第一篇：最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見

最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見

(法發[2009]13號)

為依法懲處貪污賄賂、瀆職等職務犯罪，根據刑法和相關司法解釋的規定，結合辦案工作實際，現就辦理職務犯罪案件有關自首、立功等量刑情節的認定和處理問題，提出如 下意見：

一、關于自首的認定和處理

根據刑法第六十七條第一款的規定，成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應當認定為自首。

犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案。

沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。

沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌

握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負責人決定而自動投案，如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負責的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應當認定為單位自首。單位自首的，直接負責的主管人員和直接責任人員未自動投案，但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首；拒不交代自己知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，不應當認定為自首。單位沒有自首，直接責任人員自動投案并如實交代自己知道的犯罪事實的，對該直接責任人員應當認定為自首。

對于具有自首情節的犯罪分子，辦案機關移送案件時應當予以說明并移交相關證據材料。

對于具有自首情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合自動投案的動機、階段、客觀環境，交代犯罪事實的完整性、穩定性以及悔罪表現等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

二、關于立功的認定和處理

立功必須是犯罪分子本人實施的行為。為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直接向有關機關揭發他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協助司法機關抓

捕其他犯罪嫌疑人的，不應當認定為犯罪分子的立功表現。據以立功的他人罪行材料應當指明具體犯罪事實；據以立功的線索或者協助行為對于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實際作用。犯罪分子揭發他人犯罪行為時沒有指明具體犯罪事實的；揭發的犯罪事實與查實的犯罪事實不具有關聯性的；提供的線索或者協助行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實際作用的，不能認定為立功表現。

犯罪分子揭發他人犯罪行為，提供偵破其他案件重要線索的，必須經查證屬實，才能認定為立功。審查是否構成立功，不僅要審查辦案機關的說明材料，還要審查有關事實和證據以及與案件定性處罰相關的法律文書，如立案決定書、逮捕決定書、偵查終結報告、起訴意見書、起訴書或者判決書等。

據以立功的線索、材料來源有下列情形之一的，不能認定為立功：（1）本人通過非法手段或者非法途徑獲取的；

（2）本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的；（3）他人違反監管規定向犯罪分子提供的；（4）負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員利用職務便利提供的。

犯罪分子檢舉、揭發的他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動，或者協助司法機關抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應當認定為有重大立功表現。其中，可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據犯罪行為的事實、情節可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經判決的，以實際判處的刑罰為準。但是，根據犯罪行為的事實、情節應當判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節經依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應當認定為重大立功。

對于具有立功情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合立功表現所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時機等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

三、關于如實交代犯罪事實的認定和處理

犯罪分子依法不成立自首，但如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰：（1）辦案機關掌握部分犯罪事實，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實的；（2）辦案機關掌握的證據不充分，犯罪分子如實交代有助于收集定案證據的。

犯罪分子如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，一般應當從輕處罰：（1）辦案機關僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實的；（2）如實交代對于定案證據的收集有重要作用的。

四、關于贓款贓物追繳等情形的處理

貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應當考慮從輕處罰。

受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。

犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應當與辦案機關查辦案件過程中依職權追繳贓款贓物的有所區別。

職務犯罪案件立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經濟損失，司法機關或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經濟損失，或者因客觀原因減少的經濟損失，不予扣減，但可以作為酌情從輕處罰的情節。

第二篇：_關于辦理職務犯罪案件認定自首_立功等量刑情節若干問題的意見.

人民檢察

PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 《關于辦理職務犯罪案件

認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》 理解與適用 │陳國慶 韓耀元 王文利觹

2009年3月12日，最高人民法院、最高人民檢

察院聯合發布了《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），進一步規范了職務犯罪案件自首、立功等量刑情節的認定問題。這是“兩高”繼2007年7月9日發布《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》、2008年11月20日發布《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》之后，為依法懲治職務犯罪，加強反腐倡廉法規制度建設，推動反腐敗斗爭深入開展的又一個重要舉措。為了便于深入理解和掌握《意見》的主要內容和基本精神，現就《意見》的有關問題解讀如下：

因此《意見》適應當前職務犯罪的辦案實際，規定在紀檢監察部門采取調查措施期間交代罪行的，可以認定為自首。

《意見》同時強調，在紀檢監察機關采取調查措施期間交代罪行的自首認定，同樣應當以法律規定的要件為準。根據刑法第六十七條規定，成立自首必須具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個法定要件，兩者缺一不可，否則不能認定為自首。據此，沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措

施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，則不能認定為自首。

同時，鑒于紀檢監察機關辦案的特殊性，《意見》對自動投案規定了具體的認定標準，即：“犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。”應當說明的是，犯罪事實、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取調查措施或者強制措施，是相對于辦案機關而言的。這里的辦案機關僅限定為紀檢、監察、公安、檢察等法定職能部門。同時《意見》還延續了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》關于視為自動投案的規定精神，進一步規定，“犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案。”

（二）關于職務犯罪準自首的認定問題

所謂準自首，即以自首論的情形。刑法第六十七條第二款規定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。實踐中，有的對于

一、關于自首的認定和處理問題

《意見》第一條規定了自首的認定和處理意見，著重解決辦案機關采取調查措施期間的自首認定問題，同時對單位自首問題提出了一般性處理意見。

（一）關于在紀檢監察等辦案機關辦案期間的自首認定問題

因紀檢監察部門不是法律規定的司法機關，對于紀檢監察部門采取調查措施期間交代罪行的，能否認定為自首，實踐中存在不同看法。最高人民法院

1998年《關于處理自首和立功具體應用法律若干問

題的解釋》規定“犯罪嫌疑人向所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人投案的；……應當視為自動投案”。向紀檢監察機關投案的，當然也應被視為自動

投案。當前有一部分職務犯罪案件是以紀檢監察部門的調查違法違紀開始的，將向紀檢監察部門主動投案并交代罪行的以自首論，有利于鼓勵職務犯罪分子積極投案，符合刑法自首制度的立法精神。

觹作者單位：最高人民檢察院法律政策研究室。42 2009·第7期

PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 人民檢察

職務犯罪以自首論的認定條件掌握的過于寬泛，導致認定自首范圍的擴大。刑法規定的以自首論的立法本意，與自首一樣，是立足于有利于案件偵破。當犯罪分子不具有自動投案的情節，但由于交代了辦案機關沒有掌握的其他罪行，從而使案件得以偵破的，應當視為自首，即以自首論。基于職務犯罪案件的實際，《意見》對職務犯罪分子沒有自動投案但如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，規定了兩種以自首論的情形：一是犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的。如辦案機關掌握的是犯罪分子貪污的罪行，但是在辦案機關對其采取調查談話等措施后，犯罪分子交代了受賄的罪行，對于犯罪分子交代受賄的罪行，應當視為自首。二是辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。如辦案機關收到了某甲收受某乙賄賂的舉報材料，但是在對某甲采取調查談話等措施后，通過調查發現某甲收受某乙賄賂的犯罪事實不存在或者不成立犯罪，但在此期間某甲主動交代了收受某丙賄賂的犯罪事實，對此應視為自首。

（三）關于職務犯罪單位自首的認定問題刑法雖然明確規定了單位可以成為犯罪主體，但對單位是否能成為自首主體規定并不明確。實踐中，賄賂犯罪案件中較多地存在單位犯罪情形，對于單位是否成立自首及單位投案的認定標準存在不同意

見，處理也不一致。自首制度是刑法總則規定的刑罰制度，適用于一切犯罪，即不僅適用于自然人犯罪，當然也適用于單位犯罪。最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署曾于2002年聯合頒布實施的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》規定了單位走私犯罪的自首問題，其第二十一條規定, “在辦理單位走私犯罪案件中, 對單位集體決定自首的, 或者單位直接負責的主管人員自首的, 應當認定為單位自首”。此次，《意見》對單位犯職務犯罪的自首問題作了明確規定。

認定成立單位犯罪自首, 除與自然人犯罪一樣，必須同時具備“自動投案”和“如實供述”兩個條件以外，還有一個單位自首的主體確定問題，亦即單位犯罪后誰有資格代表單位自首的問題。單位犯罪自首的主體不同于自然人犯罪自首的主體。單位的特點決定了單位的一切活動都必須通過單位成員具體實

施, 單位的行為必須是能夠代單位意志的成員的行為。單位的意志是經單位集體研究決定或者其單位負責人決定，由單位負責人或者直接負責的主管人員實施來體現的。所以，單位犯罪后自動投案的主體只能是單位中能夠代表單位意志的成員。單位的主要負責人能夠代表犯罪單位意志, 其自首行為應視為單位自首；直接負責的主管人員，作為除單位負責人以外的領導層成員, 負責一個或幾個方面的工作, 在其所主管的工作范圍內代表著單位的意志，其自首行為也應視為單位自首。因此，《意見》規定，對于單位犯罪有兩種情況可以認定為單位自首：一是單位集體決定或者單位負責人決定而自動投案，如實交代單位犯罪事實的；二是單位直接負責的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的。

對于單位成立自首的情況下，其效力是否及于個人，《意見》作了肯定的規定，但以個人如實交代自己知道的罪行為條件。《意見》規定，單位自首的，直接負責的主管人員和直接責任人員未自動投案，但接受調查時如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首。如果拒不交代自己知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，就不能認定為自首。單位沒有自首的，其直接責任人員自動投案如實交代自己知道的犯罪事實的，對該直接責任人員應當認定為自首。

（四）關于自首情節在量刑中的作用問題自首屬于法定可以從輕、減輕或者免除處罰情節。實踐中有犯罪分子只要具有自首情節，就一律從輕、減輕或者免除處罰的情形，不當放大了自首在量刑中的作用，違背了刑法立法本意。為了正確把握自首的量刑作用，確保寬之有度，《意見》規定，對于具有自首情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合自動投案的動機、階段、客觀環境，交代犯罪事實的完整性、穩定性以及悔罪表現等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。從而防止不當擴大自首情節在量刑中的作用。

二、關于立功的認定問題

《意見》第二條規定了立功的認定和處理意見，主要解決立功的條件、線索來源等司法實踐中存在分歧的問題。

（一）認定職務犯罪分子立功應具備的條件《意見》規定，認定職務犯罪分子立功應具備以

2009·第7期 43 人民檢察

PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 下三個條件：1．立功必須是犯罪分子本人實施。實踐中犯罪

分子親友“代犯罪分子立功”情形屢有出現，如犯罪分子親友想方設法人為地收集線索、檢舉揭發犯罪，以期減輕其罪責。如將此種做法視為犯罪分子立功，則違背了立功的親為性特征。為防止立功擴大化趨向，《意見》規定，犯罪分子親友直接向有關機關揭發他人犯罪行為，提供偵破其他犯罪案件的重要線索，或者協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應當認定為犯罪分子有立功表現。

2．《意見》明確了據以立功的他人罪行材料應當

指明具體犯罪事實；據以立功的線索或者協助行為對于偵破案件或者抓捕罪犯要有實際作用。實踐中，有的犯罪分子出于爭取立功、減輕自己罪責的動機，向辦案機關揭發他人，但揭發內容模糊，沒有具體的犯罪事實。對此，《意見》明確規定，犯罪分子揭發他人犯罪行為時沒有指明具體犯罪事實的；揭發的犯罪事實與查實的犯罪事實不具有關聯性的；提供的線索或者協助行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪分子的抓捕不具有實際作用的，不能認定為立功表現。

3．犯罪分子揭發他人犯罪行為，提供偵破其他

案件重要線索的，必須經查證屬實，才能認定為立功。實踐中的一些案件只有簡單說明，司法機關難以作出是否查證屬實的結論；如果僅憑一紙說明即認定立功，往往會使犯罪分子逃避應有的懲罰。為確保立功認定的嚴肅性，《意見》規定，審查是否構成立功，不僅要審查辦案機關的說明材料，還要審查有關事實和證據以及與案件定性處罰相關的法律文書，如立案決定書、偵查終結報告、起訴意見書、起訴書或者判決書等。

（二）關于立功線索、材料的來源問題

這里說的來源，主要指的是據以立功的線索、材料來源是否正當。立功的認定，應否考慮立功材料的來源，實踐中存在不同認識。如果不考慮立功線索、材料的來源，把不正當或者違反法律的線索來源也作為認定立功的依據，就會嚴重損及公共利益、公正觀念和司法正義。因此，《意見》明確四種因線索來源不正當或者違法而不能作為認定立功的情形：一是本人通過非法手段或者非法途徑獲取的，如犯罪分子通過向辦案人員行賄而獲取的有關立功線索材

2009·第7期

料；二是本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的，如原擔任人民警察、檢察人員、審判人員在履行職務過程中獲悉的他人犯罪的線索材料；三是他人違反監管規定向犯罪分子提供的，如律師、親友違反會見規定，為犯罪分子提供有關立功的線索材料；四是負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員利用職務便利提供的，如人民警察、檢察人員、審判人員出于私情而主動給犯罪分子提供的立功線材料。

（三）關于重大立功中“無期徒刑以上刑罰”的含義問題

根據《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定，犯罪分子檢舉、揭發他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動，或者協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應當認定為有重大立功表現。對于這里的“可能被判處無期徒刑以上刑罰”的判斷依據，司法實踐中存在不同認識。為此，《意見》規定，“可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據犯罪行為的事實、情節可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經判決的，以實際判處的刑罰為準。但是，根據犯罪行為的事實、情節應當判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節經依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應當認定為重大立功。”這里，判斷是否有重大立功表現，應以被檢舉揭發或者抓獲的犯罪分子所實施的犯罪行為通常應當判處的刑罰為依據。如果被檢舉揭發或者抓獲的犯罪分子本應被判處無期徒刑以上刑罰，但因本身也具有自首、立功等罪后情節或者是未成年人等因素，而對其實際處罰時判處有期徒刑的情況下，也應當認定是重大立功表現。

（四）關于立功情節在量刑中的作用問題與自首一樣，對于具有立功表現的犯罪分子，在具體裁量刑罰時應當充分考慮犯罪行為和立功表現兩個方面的具體情況。《意見》規定，對于具有立功情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合立功表現所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時機等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度，防止立功作用不當擴大。

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三、關于如實交代犯罪事實的認定處理問題

鑒于如實交代犯罪事實對于案件的偵破和順利起訴、審判，具有重要的作用，特別是在一些職務犯罪案件中，如實交代犯罪事實所起的作用不一定低于自首立功的作用。另一方面一些地方在個別案件處理上有意識地放寬自首的認定標準，隨意認定自首，造成輕判輕罰。因此，《意見》第三條專門就如實交代犯罪事實的認定和處理問題作出規定。

這里規定的如實交代犯罪事實屬于坦白范疇，但較通常理解的坦白范圍要窄一些。一般而言，犯罪分子在被動歸案后，如實供述自己的罪行，不管司法機關掌握程度如何，均應視為坦白。坦白是一個酌定量刑情節，《意見》僅規定了四種對于量刑有積極作用的情形。也就是說，具有《意見》規定的坦白情節的，量刑上均應不同程度地從輕考慮。

對于犯罪分子如實交代犯罪事實的，《意見》區分兩類情況作了規定，一類是可以酌情從輕處罰的，具體包括兩種情形：一是辦案機關掌握部分犯罪事實，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實的；二是辦案機關掌握的證據不充分，犯罪分子如實交代有助于收集定案證據的。

另一類是一般應當從輕處罰的，也包括兩種情形：一是辦案機關僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實的；二是如實交代對于定案證據的收集有重要作用的。這兩種情形下，由于犯罪分子的交代，對于查明犯罪事實和定案所起的作用要大于前兩種情形，因此規定原則上從輕處罰，以鼓勵犯罪分子如實交代。

四、關于贓款贓物追繳對量刑的影響問題

《意見》第四條規定了贓款贓物追回對于量刑的影響，主要是針對實踐中存在的不同意見而作出的細化規定。

（一）贓款贓物追繳對于貪污罪和賄賂罪在量刑方面的作用問題

退贓表現對于貪污、受賄在量刑方面的作用是不同的。盡管貪污、受賄都是職務犯罪，但在侵害客體上各有側重，前者主要侵犯的是公共財產關系，退贓對此具有一定的恢復、補償作用；后者主要侵犯的是職務廉潔性或者不可收買性，退贓對此不具有補救作用。因此，《意見》規定：貪污案件中贓款贓物全

部或者大部分追繳的，一般應考慮從輕處罰。受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。

（二）關于退贓和追贓在量刑中的作用問題作為酌定量刑情節，退贓表現對于職務犯罪案件量刑的作用越來越受到重視，同時，實踐中存在一種傾向，只要贓款追回的，都一概視為有退贓表現，而不再細究犯罪分子（或其家屬）在贓款追繳過程中的實際作用。這種只問結果不問過程的做法，客觀上導致了一些職務犯罪分子被不當從輕處罰。犯罪分子及其親友主動退贓，表明犯罪分子認罪態度好，是悔過自新的表現，有利于被侵害社會關系的恢復，也有利于犯罪分子以后的教育、改造。量刑時作為酌定從輕情節予以考慮；反之，在辦案過程中，犯罪分子及其親友不主動退贓甚至千方百計阻撓辦案機關追贓的，表明認罪態度惡劣，則不能考慮酌定從輕處罰。基于上述兩種情形所反映出來的主觀認罪態度存在明顯差別，《意見》規定，犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應當與辦案機關查辦案件過程中依職權追繳贓款贓物的有所區別。

（三）職務犯罪案件中的經濟損失的計算問題關于經濟損失的計算原則在相關司法解釋如最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》中已經有規定，這里再次明確，主要是考慮到實踐中在此問題上仍然存在分歧。《意見》規定，經濟損失的計算以立案時為準。這樣規定，一是經濟損失的大小是衡量職務犯罪特別是瀆職犯罪罪與非罪界限的標準之一，截至立案時經濟損失達到了追究刑事責任的標準，說明犯罪后果嚴重，應予追究刑事責任。二是維護法律的嚴肅性。立

案是刑事訴訟程序的開始，在立案前違法犯罪分子及其親友積極挽回經濟損失的，予以扣減，可不作犯罪處理；啟動立案程序后，則不能再從立案時認定的經濟損失中扣減，否則司法機關的立案活動失去了事實依據。因此，立案后犯罪分子及其親友自行挽回的經濟損失，司法機關或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經濟損失，或者因客觀原因減少的經濟損失，不影響職務犯罪案件特別是瀆職侵權案件損失后果的認定。同時，考慮到立案后挽回經濟損失具有一定的積極意義，將立案后挽回經濟損失規定作為酌定從輕量刑情節。

[編輯：王金貴] 2009·第7期 45

第三篇：最高人民法院、最高人民檢察院印發《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》的通知

最高人民法院、最高人民檢察院印發《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》的通知

法發[2009]13號

頒布日期：20090312實施日期：20090312頒布單位：最高人民法院、最高人民檢察院

各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院，解放軍軍事法院、軍事檢察院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院、新疆生產建設兵團人民檢察院：

現將《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》印發給你們，請認真貫徹執行。

最高人民法院

最高人民檢察院

二00九年三月十二日

關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見

為依法懲處貪污賄賂、瀆職等職務犯罪，根據刑法和相關司法解釋的規定，結合辦案工作實際，現就辦理職務犯罪案件有關自首、立功等量刑情節的認定和處理問題，提出如下意見：

一、關于自首的認定和處理

根據刑法第六十七條第一款的規定，成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應當認定為自首。

犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案。

沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。

沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負責人決定而自動投案，如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負責的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應當認定為單位自首。單位自首的，直接負責的主管人員和直接責任人員未自動投案，但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首；拒不交代自己知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，不應當認定為自首。單位沒有自首，直接責任人員自動投案并如實交代自己知道的犯罪事實的，對該直接責任人員應當認定為自首。

對于具有自首情節的犯罪分子，辦案機關移送案件時應當予以說明并移交相關證據材料。

對于具有自首情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合自動投案的動機、階段、客觀環境，交代犯罪事實的完整性、穩定性以及悔罪表現等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

二、關于立功的認定和處理

立功必須是犯罪分子本人實施的行為。為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直

接向有關機關揭發他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應當認定為犯罪分子的立功表現。

據以立功的他人罪行材料應當指明具體犯罪事實；據以立功的線索或者協助行為對于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實際作用。犯罪分子揭發他人犯罪行為時沒有指明具體犯罪事實的；揭發的犯罪事實與查實的犯罪事實不具有關聯性的；提供的線索或者協助行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實際作用的，不能認定為立功表現。犯罪分子揭發他人犯罪行為，提供偵破其他案件重要線索的，必須經查證屬實，才能認定為立功。審查是否構成立功，不僅要審查辦案機關的說明材料，還要審查有關事實和證據以及與案件定性處罰相關的法律文書，如立案決定書、逮捕決定書、偵查終結報告、起訴意見書、起訴書或者判決書等。

據以立功的線索、材料來源有下列情形之一的，不能認定為立功：（1）本人通過非法手段或者非法途徑獲取的；（2）本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的；（3）他人違反監管規定向犯罪分子提供的；（4）負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員利用職務便利提供的。

犯罪分子檢舉、揭發的他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動，或者協助司法機關抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應當認定為有重大立功表現。其中，可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據犯罪行為的事實、情節可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經判決的，以實際判處的刑罰為準。但是，根據犯罪行為的事實、情節應當判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節經依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應當認定為重大立功。

對于具有立功情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合立功表現所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時機等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

三、關于如實交代犯罪事實的認定和處理

犯罪分子依法不成立自首，但如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰：（1）辦案機關掌握部分犯罪事實，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實的；（2）辦案機關掌握的證據不充分，犯罪分子如實交代有助于收集定案證據的。

犯罪分子如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，一般應當從輕處罰：（1）辦案機關僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實的；（2）如實交代對于定案證據的收集有重要作用的。

四、關于贓款贓物追繳等情形的處理

貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應當考慮從輕處罰。

受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。

犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應當與辦案機關查辦案件過程中依職權追繳贓款贓物的有所區別。

職務犯罪案件立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經濟損失，司法機關或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經濟損失，或者因客觀原因減少的經濟損失，不予扣減，但可以作為酌情從輕處罰的情節。

第四篇：最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見

最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件嚴格適

用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見

法發[2012]17號2012年8月8日

為進一步規范貪污賄賂、瀆職等職務犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的適用，確保辦理職務犯罪案件的法律效果和社會效果，根據刑法有關規定并結合司法工作實際，就職務犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的具體適用問題，提出以下意見：

一、嚴格掌握職務犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的適用。職務犯罪案件的刑罰適用直接關系反腐敗工作的實際效果。人民法院、人民檢察院要深刻認識職務犯罪的嚴重社會危害性，正確貫徹寬嚴相濟刑事政策，充分發揮刑罰的懲治和預防功能。要在全面把握犯罪事實和量刑情節的基礎上嚴格依照刑法規定的條件適用緩刑、免予刑事處罰，既要考慮從寬情節，又要考慮從嚴情節；既要做到刑罰與犯罪相當，又要做到刑罰執行方式與犯罪相當，切實避免緩刑、免予刑事處罰不當適用造成的消極影響。

二、具有下列情形之一的職務犯罪分子，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰：

（一）不如實供述罪行的；

(二）不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用于非法活動的；

（三）屬于共同犯罪中情節嚴重的主犯的；

（四）犯有數個職務犯罪依法實行并罰或者以一罪處理的；

（五）曾因職務違紀違法行為受過行政處分的；

（六）犯罪涉及的財物屬于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、防疫等特定款物的；

（七）受賄犯罪中具有索賄情節的；

（八）瀆職犯罪中徇私舞弊情節或者濫用職權情節惡劣的；

（九）其他不應適用緩刑、免予刑事處罰的情形。

三、不具有本意見第二條規定的情形，全部退繳贓款贓物，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規定的緩刑適用條件的貪污、受賄犯罪分子，可以適用緩刑；符合刑法第三百八十三條第一款第（三）項的規定，依法不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

不具有本意見第二條所列情形，挪用公款進行營利活動或者超過三個月未還構成犯罪，一審宣判前已將公款歸還，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規定的緩刑適用條件的，可以適用緩刑；在案發前已歸還，情節輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

四、人民法院審理職務犯罪案件時應當注意聽取檢察機關、被告人、辯護人提出的量刑意見，分析影響性案件案發前后的社會反映，必要時可以征求案件查辦等機關的意見。對于情節惡劣、社會反映強烈的職務犯罪案件，不得適用緩刑、免予刑事處罰。

五、對于具有本意見第二條規定的情形之一，但根據全案事實和量刑情節，檢察機關認為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰并據此提出量刑建議的，應經檢察委員會討論決定；審理法院認為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰的，應經審判委員會討論決定。

第五篇：最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見

最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見

執行日期：2010-8-31

各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳、局，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院、新疆生產建設兵團人民檢察院、公安局：

為依法懲治網絡賭博犯罪活動，根據《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等有關規定，結合司法實踐，現就辦理網絡賭博犯罪案件適用法律的若干問題，提出如下意見：

一、關于網上開設賭場犯罪的定罪量刑標準

利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為：

（一）建立賭博網站并接受投注的；

（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；

（三）為賭博網站擔任代理并接受投注的；

（四）參與賭博網站利潤分成的。

實施前款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”：

（一）抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的；

（二）賭資數額累計達到30萬元以上的；

（三）參賭人數累計達到120人以上的；

（四）建立賭博網站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的；

（五）參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的；

（六）為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的；

（七）招攬未成年人參與網絡賭博的；

（八）其他情節嚴重的情形。

二、關于網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰

明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰：

（一）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；

（二）為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；

（三）為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。

實施前款規定的行為，數量或者數額達到前款規定標準5倍以上的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”。

實施本條第一款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定行為人“明知”，但是有證據證明確實不知道的除外：

（一）收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的；

（二）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的；

（三）在執法人員調查時，通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的；

（四）其他有證據證明行為人明知的。

如果有開設賭場的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法對已到案者定罪處罰。

三、關于網絡賭博犯罪的參賭人數、賭資數額和網站代理的認定

賭博網站的會員賬號數可以認定為參賭人數，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應當按照實際使用的人數計算參賭人數。

賭資數額可以按照在網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。

對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或者實際支付資金數額認定。

對于開設賭場犯罪中用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。向該銀行賬戶轉入、轉出資金的銀行賬戶數量可以認定為參賭人數。如果查實一個賬戶多人使用或多個賬戶一人使用的，應當按照實際使用的人數計算參賭人數。

有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網站的代理。

四、關于網絡賭博犯罪案件的管轄

網絡賭博犯罪案件的地域管轄，應當堅持以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。“犯罪地”包括賭博網站服務器所在地、網絡接入地，賭博網站建立者、管理者所在地，以及賭博網站代理人、參賭人實施網絡賭博行為地等。

公安機關對偵辦跨區域網絡賭博犯罪案件的管轄權有爭議的，應本著有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，認真協商解決。經協商無法達成一致的，報共同的上級公安機關指定管轄。對即將偵查終結的跨省（自治區、直轄市）重大網絡賭博案件，必要時可由公安部商最高人民法院和最高人民檢察院指定管轄。

為保證及時結案，避免超期羈押，人民檢察院對于公安機關提請審查逮捕、移送審查起訴的案件，人民法院對于已進入審判程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出管轄異議或者辦案單位發現沒有管轄權的，受案人民檢察院、人民法院經審查可以依法報請上級人民檢察院、人民法院指定管轄，不再自行移送有管轄權的人民檢察院、人民法院。

五、關于電子證據的收集與保全

偵查機關對于能夠證明賭博犯罪案件真實情況的網站頁面、上網記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊等電子數據，應當作為刑事證據予以提取、復制、固定。

偵查人員應當對提取、復制、固定電子數據的過程制作相關文字說明，記錄案由、對象、內容以及提取、復制、固定的時間、地點、方法，電子數據的規格、類別、文件格式等，并由提取、復制、固定電子數據的制作人、電子數據的持有人簽名或者蓋章，附所提取、復制、固定的電子數據一并隨案移送。對于電子數據存儲在境外的計算機上的，或者偵查機關從賭博網站提取電子數據時犯罪嫌疑人未到案的，或者電子數據的持有人無法簽字或者拒絕簽字的，應當由能夠證明提取、復制、固定過程的見證人簽名或者蓋章，記明有關情況。必要時，可對提取、復制、固定有關電子數據的過程拍照或者錄像。

二〇一〇年八月三十一日