第一篇：閆某訴貴某離婚并要求過錯損害賠償案

閆某訴貴某離婚并要求過錯損害賠償案

【案情簡介】

閆某與貴某于1990年4月登記結婚，婚后感情較好。

自2001年4月以來，因貴某有外遇，并與其同居，閆某以感情上受到傷害、夫妻感情破裂為由，向人民法院起訴，要求與貴某離婚，在財產分割上照顧無過錯方，同時要求貴某賠償給其造成損害的賠償金5000元。雙方現有家庭財產房屋一套、生活用品，無存款、無債權。

閆某訴稱：自2001年4月以來，因貴某與第三人有外遇并與其同居，致使夫妻感情破裂。貴某的這種行為給我造成了嚴重傷害，故要求與貴某離婚，家庭財產本著照顧無過錯方原則予以分割，同時要求貴某給予過錯賠償金5000元。

貴某貴某答辯稱：閆某提出離婚，我同意。閆某訴我與第三人有外遇并同居，屬捏造事實，我并無過錯。故要求在財產分割問題上，以照顧子女利益為原則，公平分配。

【律師評析】

本案貴某因與他人同居，有重大過錯而導致婚姻破裂，因此，閆某起訴要求離婚并要求貴某給予離婚過錯損害賠償應得到法院的支持。

關于離婚過錯損害賠償問題，我國1950年婚姻法和1980年婚姻法都沒有規定，這是2001年4月28日修改后的新婚姻法的新規定。根據新婚姻法第四十六條之規定，有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。該條規定賦予了無過錯方在離婚時對過錯方的離婚過錯損害賠償請求權，是立法為無過錯的離婚當事人所設立的一項救濟措施。關于賠償金的多少問題，則應根據當地的生活水平、過錯方的過錯程度和負擔能力等具體情況，綜合考慮。

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第二篇：醫療過錯人身損害賠償案代理詞1

醫療過錯人身損害賠償案代理詞

發布日期：[2012-2-22 16:16:08] 共閱[770]次

尊敬的審判長、審判員：

原告嚴某

一、嚴某

二、嚴某

三、宋某某訴被告廣州市白云區某某醫院醫療過錯人身損害賠償糾紛一案，我作為原告的一審代理人參加了開庭審理。現根據庭審中雙方舉證、質證的情況，并針對本案爭議的焦點問題發表如下代理意見，供合議庭裁判時參考。

一、被告在對何某某治療過程中的醫療過錯行為導致何某某的死亡，應承擔全部賠償責任。

200x年x月x日x時何某某到被告急診科就診，當時何某某已經腹瀉、嘔吐、腹痛兩天，病情應是較嚴重的，被告只是開藥和靜脈滴注，未做血、便常規檢查，靜脈滴注完后就讓何某某回家而沒有留院觀察，而衛生部《醫院工作制度》第十五條“急診室工作制度”第二款規定“2.對急診病員應以高度的責任心和同情心、及時、嚴肅、敏捷地進行救治，嚴密觀察病情變化，做好各項記錄。疑難、危重病員應及請上級醫師診視或急會診。”該條第五款規定“5.急診室應設若干觀察病床，病員由有關科室急診醫師和急診護士負責診治護理。要寫好病歷，開好醫囑，密切觀察病情變化，及時有效地采取診治措施。觀察時間一般不超過三天。”從以上規定可知，被告沒有嚴格執行“急診室工作制度”的地方有如下幾點：

一、沒有嚴密觀察病情，沒有做好記錄；

二、沒有進行血、便常規檢查;

三、沒有留院觀察，以便及時采取措施。可以說，如果被告做到了以上幾點措施的話，何某某就不可能死亡，所以正是被告的不負責任的態度和不負責任的治療行為導致何某某猝死家中。

關于廣州市醫學會和廣東省醫學會“分析意見”中認為“醫方的上述違規過失行為與患者的死亡無因果關系”是不顧客觀事實的，如果被告做到了上述急診室工作制度中的仛何一條，何某某命不致死，怎么會無因果關系呢？更為重要的是，《中山大學法醫鑒定中心司法鑒定意見書》的鑒定意見為“何某某符合冠心病、急性腸炎致循環功能障礙死亡的病理改變”，而廣州市醫學會和廣東省醫學會結論性意見中完全排除了“急性腸炎致循環功能障礙死亡的病理改變”，并且無任何解釋和合理分析。

綜上，正是由于被告的醫療過錯導致何某某的死亡，故被告應承擔全部責任，廣州市醫學會和廣東省醫學會所作的認定 “醫方的上述違規過失行為與患者的死亡無因果關系”是錯誤的。

二、根據《廣東省高級人民法院關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見》第二條第三款規定“患者一方以醫療事故為由起訴要求醫療損害賠償，經鑒定不構成醫療事故的，患者一方在案件一審辯論終結前可以變更訴因為醫療過錯損害賠償糾紛”，故原告方在此次庭審前提交《變更訴訟請求申請書》是符合此規定的。

三、根據《廣東省高級人民法院關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見》第十四條第二款規定“醫療過錯損害賠償糾紛案件中，醫療機構承擔賠償責任的范圍及標準，應依照《民法通則》及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定確定?！?，所以根據《民法通則》和最高人民法院《精神賠償解釋》第一條及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十五條、第二十七條、第二十八條、第二十九條、第三十條的規定，要求被告賠償醫療費186.36元、誤工費1212元、法醫鑒定費5500元、死亡賠償金353986元、精神損害撫慰金86020.8元、喪葬費18198元、被撫養人生活費71684.35元，共計536769.45元，具體計算方法見兩份《賠償費用計算書》（被撫養人生活費法院可根據被撫養人子女人數確定），此處不再詳述。

四、《廣東省高級人民法院關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見》第十四條第三款的規定：“醫療事故技術鑒定結論認為醫療機構的醫療行為不構成醫療事故，但確認醫療機構的醫療行為存在不足、不當或過失，如人民法院認定上述過錯與醫療損害存在因果關系的，可直接判決醫療機構承擔過錯損害賠償責任。”故從以上分析，被告方診療行為不構成醫療事故，但構成醫療過錯，且此過錯是導致何某某死亡的原因，法院完全應以此判決被告承擔醫療過錯損害賠償的全部責任。

綜上所述，被告方由于在何某某的治療過程中存在醫療過錯行為，且此行為是導致何某某死亡的原因，故被告應當承擔醫療過錯損害賠償的全部責任。請法院充分考慮原告方的意見和闡明，為保護更多的病人不重蹈覆轍喪失生命，為更多的醫療機構（當然更包括被告）真正地承擔起治病救人的天職，請法庭依法判如所請。

原告代理人：北京市盈科（廣州）律師事務所

熊劍橋律師

X年X月X日

代理意見

尊敬的審判長、審判員：

甘肅為公律師事務所接受原告李嚴的委托，指派我們擔任其訴y縣中醫院醫療損害賠償一案，現根據本案事實和相關法律規定提出如下代理意見，希望法庭依法采納。

一．y縣中醫院對李嚴的手術醫療行為存在重大過錯，該過錯行為與李嚴的人身損害結果之間存在完全直接因果關系。理由如下：

其一，被告y縣中醫院在為原告李嚴行“腹腔鏡膽囊切除術”時，違規操作，醫術不高，嚴重不負責任，導致三枚鐵夾遺留在原告體內，三枚鐵夾緊緊鉗夾膽總管，致使膽汁流通受阻，不但造成原告李嚴梗阻性黃疸，而且由于鐵夾持續用力鉗夾膽總管長達25天，造成膽總管破裂缺損。甘肅省人民醫院手術記錄進一步證實：被告遺留鐵夾造成原告李興燕膽總管存約1cm缺損，缺損上端一枚金屬夾，下端兩枚金屬夾，膽總管上端斷端至左右肝管匯合處約0.5cm，內徑約0.4cm，腹腔黃色積液達400ml。甘肅省人民醫院術后診斷：梗阻性黃疸，肝外膽總管缺損。這就是被告榆Y縣中醫院有章不循，違規遺留三枚鐵夾給原告李嚴造成的損害事實。被告Y縣中醫院違反手術操作規程，嚴重不負責任，對手術器械，敷料沒有病歷記錄，術前術后沒有進行對所用各種器械，敷料數量的清點，核對，違反手術操作中的核對制度。衛生部《醫院工作制度》有關查對制度對手術操作規程的要求是，凡進行體腔或深部組織手術，要在術前與縫合前清點所用敷料和器械，防止醫療器械遺留患者體內，造成患者損害。但被告Y縣中醫院違反該規定，嚴重不負責任，術前術后沒有對所用醫療器械和敷料進行清點核對，導致鐵夾遺留在原告體內，造成損害，被告手術操作存在重大過失，該過失程度幾乎接近故意傷害?！吨腥A人民共和國執業醫師法》第二十二條規定，醫師在執業活動中履行下列義務：(一)遵守法律法規，遵守技術操作規范(二)樹立敬業精神，遵守職業道德，履行醫師職責，盡職盡責為患者服務。但被告Y縣中醫院卻置法律規定于不顧，我行我素，嚴重違反法律規定，嚴重違反手術操作規范，沒有盡職盡責為患者服務，而且“盡職盡責”傷害患者原告?！吨腥A人民共和國侵權責任法》第五十八條規定，醫療機構及其醫務人員違反法律、行政法規以及其他診療規范的規定，推定醫療機構有過錯；該法第五十七條同時規定，醫務人員在診療活動中未盡診療注意義務，造成患者損害的，應當承擔損害賠償責任。

其二，李嚴在Y縣中醫院做完腹腔鏡膽囊切除術后，原告隨即出現全身皮膚，粘膜黃染，再次到Y縣中醫院求診時，被告Y縣中醫院未作任何化驗檢查，在沒有確診病情的情況下僅給予“膽石通”口服，癥狀無明顯緩解，明顯不當。Y縣中醫院的這種不負責任的診療行為，致使遺留在原告體內的鐵夾長時間持續作用鉗夾膽總管，最終導致膽總管破裂缺損。如果Y縣中醫院在原告再次求診時，遵循醫療規范，及時檢查化驗，確診病情，果斷治療，絕不會造成原告李嚴如此嚴重的損害后果。

其三，被告Y縣中醫院的違法侵權行為是導致原告李嚴二次手術“膽總管空腸ROX—en—Y吻合術”(又稱膽汁內引流術)的必然結果。被告Y縣中醫院在手術過程中違規遺留三枚鐵夾，造成原告體內膽汁無法流動，全身皮膚粘膜黃染，導致膽汁淤積，加上鐵夾長達25天的持續鉗夾作用，最終造成原告膽總管破裂缺損。對于這樣的損害結果，全國高等學校教材《外科學》(人衛生出版社2007年版)第555—559頁說的非常清楚，如不及時解除梗阻會導致嚴重的難以恢復的后果，如反復發作的膽道感染，膽汁性肝硬化，肝功能衰竭，腹腔感染等，甚至死亡。根據現有醫學技術，解除這一損害的唯一措施就是行“膽總管空腸ROX—en—Y吻合術”(又稱膽汁內引流術)。甘肅省人民醫院針對原告的病情，通過化驗檢查，診斷治療，并為原告實施了“膽總管空腸ROX—en—Y吻合術”解除了危害原告生命健康的膽道梗阻及膽總管破裂的疾患。不難看出，被告y縣中醫院嚴重不負責任違規遺留的三枚鐵夾，給原告造成的身體傷害令人毛骨悚然，不寒而慄。被告y縣中醫院的違法侵權行為，即使我們普通人也能預見到體內遺留鐵夾的危害性，遺憾的是作為具備專門醫學知識的醫護人員，由于嚴重不負責任，竟然沒有履行醫學專家應當履行的一般注意義務，造成原告損害，因此，被告存在重大過錯，該重大過錯行為造成了原告目前的損害結果，過錯及因果關系再清楚不過了，根本無需原告代理人再次畫蛇添足。

其四，被告y縣中醫院的重大過錯醫療行為是造成原告損害結果的唯一原因。事實十分清楚，沒有被告y縣中醫院違規遺留三枚鐵夾長達25天的連續損害，原告的膽總管就不會存在約1㎝的缺損，原告也不會出現全身皮膚粘膜黃染，原告也就不會遭受二次手術“膽總管空腸ROX—en—Y吻合術”，原告也絕不會有七級傷殘的損害結果。有了被告違規遺留的三枚鐵夾，鐵夾鉗夾用力，必然會形成梗阻性黃疸，鉗夾作用時間過長必然會損傷膽總管造成膽總管破裂缺損。被告y縣中醫院的過錯醫療行為，就必然產生了這樣的損害結果。綜上所述，被告對原告的醫療行為存在重大過錯，該重大過錯行為與原告的損害結果存在直接因果關系，損害事實清楚，因果關系明確，被告依法應當承擔完全賠償責任。其五，y縣中醫院在損害發生后，對部分醫療費的積極賠付行為，說明y縣中醫院勇于承認錯誤，原告表示認可和敬佩。正是基于此點，原告要求代理人保守秘密，不得向任何新聞媒體透露本案信息，我們目前遵守著保密約定。

二.被告重大過錯醫療行為給原告造成的損害結果。被告y縣中醫院的重大過失醫療行為造成原告李嚴七級傷殘。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》，原告方有權委托司法鑒定，除非被告有相反證據足以推翻，本案被告并沒有提供相反證據能夠推翻該鑒定結論，因此法庭依法應該采信該鑒定結論。當然，被告也當庭認可這一鑒定結論。甘肅政法學院司法鑒定中心具備相應的司法鑒定資格，鑒定程序合法，依據的鑒定材料均來源于被告Y縣中醫院和甘肅省人民醫院，所以甘肅政法學院司法鑒定中心[2010]甘政司[法]鑒字第﹙194﹚號鑒定書的鑒定結論客觀公正，科學合法，依據的鑒定標準依法有據，該鑒定結論法庭依法應當采信。鑒定結論只是證據的形式之一，人民法院審理案件還應綜合分析全部證據，結合本案原告被侵權后的就診病歷，入院記錄，檢查檢驗單，手術記錄，術后診斷，教科書文獻等證據，足以印證該鑒定結論客觀公正，合法有效，該鑒定結論是本案原告損害結果的真實反映，具備證據的三性原則，即該鑒定結論具備客觀性，合法性，以及與本案的關聯性，理應得到法庭采信。三..本案的法律適用

按理說，法律適用不應是本案的爭議焦點。但由于我國在醫療侵權的法律適用方面長期受“二元化”現象的影響，導致有人仍然留戀“行政化”的“醫療事故”觀念，這是可以理解的。但2010年7月1日生效的《中華人民共和國侵權責任法》第四章畢竟摒棄了“醫療事故”的概念，采用了“醫療損害”的概念，改變了過去“醫療損害”必須以“醫療事故”鑒定為前提的尷尬局面。也就是說，因醫療損害而發生的損害賠償請求權不再受“醫療事故”的限制了。《侵權責任法》適應了社會的需要，將醫療損害的侵權責任統一規定為醫療損害責任，避免了醫療侵權法律適用的“二元化”現象，改變了現行的法律適用混亂狀態，使受害患者在統一的醫療損害責任制度中得到平等保護。本案原告就是依據《民法通則》、《侵權責任法》以及最高人民法院的相關司法解釋起訴的。無論根據法律適用的“新法優于舊法”原則，還是依據“法律效力原則”，本案都應當適用《侵權責任法》。正因為如此，最高人民法院在2010年6月30日發布關于適用《中華人民共和國侵權責任法》若干問題的通知，通知明確規定，侵權責任法施行后發生的侵權行為引起的民事糾紛案件，適用侵權責任法的規定。侵權責任法施行前發生的侵權行為引起的民事糾紛案件，適用當時的法律規定。

本案發生在侵權責任法施行后，即發生在2010年9月21日，依法應當適用《侵權責任法》，這一點應是法律人的共識。

四．關于賠償項目的問題

1.關于陪護費。這是原告住院及手術的客觀需要及事實。在現有條件下，醫院實施的主要是醫學護理，家屬實施的主要是生活護理，相互并不能代替。就本案原告的重癥及手術的情況看，原告需要護理的時間并不局限于住院期間，原告住院前后都需要專人陪護，況且對于一個一個月之內連續兩次遭重大手術創傷的原告來說，術后更需要專人的生活護理，直到其能夠完全獨立照顧自己的生活，這是人之常情，也是原告病情的現實需要。我們誰也無法保證自己家里永遠不會有病人，兩個月時間的陪護費主張是適當的，無可非議，原告方希望法庭依法公正酌定。

2.關于誤工費。最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第二十條規定，誤工費根據受害人的誤工時間和收入情況確定。受害人因傷殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。本案原告住院27天，自出院到現在仍然不能正常上班，持續誤工，誤工時間計算至定殘日前一天，應該說符合實事求是的法律精神，不應受到善良人們的質疑。

至于原告誤工費的計算標準，根據上述司法解釋相關規定，受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一職工的平均工資計算。因此原告的誤工費按甘肅省上相近行業涉農行業平均工資標準計算，符合法律規定和客觀事實。

3.關于殘疾賠償金。殘疾賠償金的法律意義在于保障受害人不因傷殘導致的收入減少而影響其正常的生活水準。因此，殘疾賠償金的計算標準應當根據案件的實際情況，結合受害人住所地、經常居住地等因素，確定適用城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入的標準。對此，最高人民法院(2005)民他字第25號答復對該問題作出了明確規定： 最高人民法院(2005）民他字第25號 云南省高級人民法院：

你院《關于羅金會等五人與云南昭通交通運輸集團公司旅客運輸合同糾紛一案所涉法律理解及適用問題的請示》收悉。經研究，答復如下：人身損害賠償案件中，殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養人生活費的計算，應當根據案件的實際情況，結合受害人住所地、經常居住地等因素，確定適用城鎮居民人均可支配收入（人均消費性支出）或者農村居民人均純收入（人均年生活消費支出）的標準。本案中，受害人唐順亮雖然農村戶口，但在城市經商、居住，其經常居住地和主要收入來源地均為城市，有關損害賠償費用應當根據當地城鎮居民的相關標準計算。結合本案實際情況，原告李嚴雖然農村戶口，但在蘭州市居住生活工作和主要收入來源地均為城市，殘疾賠償金應當根據當地城鎮居民的相關標準計算。

4.關于精神損害賠償金。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規定，精神損害賠償金額的認定，應當根據加害人過錯程度，侵權行為造成的后果，加害人承擔責任的能力等因素確定。本案被告Y縣中醫院違反法律規定，嚴重不負責任，遺留醫用器械，造成原告膽總管缺損1㎝及二次手術的損害事實，構成重大過錯，該過錯行為造成原告七級傷殘的損害結果，給原告造成了無形的精神壓力和身心痛苦，考慮上述因素，原告酌情主張精神損害賠償金30000元，符合最高人民法院該司法解釋的精神和我省的實際情況，被告給原告造成的損害后果是嚴重而久遠的，法庭應依法全額支持原告的這一合法主張。

5.關于被告的答辯。被告辯稱說原告的醫藥費有部分已經由醫保機構報銷，醫藥費賠償應當扣除這部分醫藥費。這是被告的狡辯。通過醫保報銷的醫藥費被告也應當賠償。理由如下：其一，醫療統籌基金是指某統籌地區所有人單位為職工繳納的醫療保險費中，扣除劃入個人賬戶后的其余部分。醫療統籌基金屬于全體參保人員，由社會保險經辦機構集中管理，統一調劑使用，主要用于支付參保職工發生的醫藥費、手術費、護理費、基本檢查費等。原告為參保人員才享受醫療保險機構對統籌基金的支付。通常，在審理醫療損害賠償糾紛中，無論醫療費是醫療保險機構支付，還是個人支付，人民法院根據原告提供的費用票據，決定賠償醫藥費的數額。其二，醫保法律關系和醫療侵權法律關系系不同的兩個獨立的法律關系，相互并不能彼此代替。其三，原告享受醫保，是因為其繳納了醫保費，履行了醫保的相關法律義務，享受醫保，也是其履行義務后依法應當享受的權利。如果按照被告的觀點，法律會失去公平，因為，沒有任何付出的受害人可能得到與支付了醫保費的受害人一樣的賠償，繳納醫保費后，反而給侵權人減輕責任，法律的本意絕非如此，不然會鼓勵了侵權人的侵權勇氣，這是法律不能接受的社會結果。因此，被告的辯解缺乏法律依據，法庭應當依法駁回其辯解。

最后，我希望本案的審理能實現三個愿望：第一，希望Y縣人民法院對本案的判決將是我省首例適用《侵權責任法》審理醫療損害賠償案件的經典案例；第二，希望Y中醫院既然沒有履行法定義務，違規操作，該做的沒有做，導致原告嚴重損害，那么就勇敢地承擔起應負的完全責任；第三，希望Y縣中醫院能從本案中吸取教訓，從管理入手，加強業務培訓和訓練，提高業務素質和水平，增強責任性，愛護每一位患者，減少或者避免不應該發生的醫療損害事件，這是一項系統工程，希望Y縣中醫院能做得更好。謝謝大家

原告代理人：王立勝

第三篇：關于離婚過錯損害賠償制度的研究

關于離婚過錯損害賠償制度的研究

[內容摘要]：隨著新婚姻法中離婚損害賠償制度的提出，筆者在拍手稱贊的同時，也帶來了新的思考。在本文中，筆者將對離婚損害賠償制度的提出，法律性質，構成要件，適用程序方面的規定淺做分析，并對離婚損害賠償制度的完善提出一些意見。

主題詞：離婚 損害賠償 研究

一.離婚過錯損害賠償制度的提出

所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂的，過錯方應對無過錯方的財產損失或精神損失予以物質賠償的法律制度。我國修改前的婚姻法并無離婚損害賠償制度。而國外立法卻早在幾百年前就確立了這項制度。如，“法國民法典”第266條規定：“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任?！蔽覈_灣地區“民法典”第1056條也規定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。

幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各個不同。追求幸福是我們每個人的美好愿望，但是現實生活中卻往往事與愿違。據據中國民政部門統計，1980年中國離婚對數為34.1萬對，1990年為80萬對，2000年為121萬對，2003年為133.1萬對，2005年為161.3萬對。從絕對離婚對數的數據可以看出，中國離婚人數增加趨勢迅速。據上海市民政局調查,上海市的登記離婚率今年比去年同期上升了30％,民政局每發七張結婚證，就要發一張離婚證。根據上海市對離婚原因的調查顯示: 共有七十多種因素被指稱導致離婚，其中包括性格或感情不合、家庭暴力、家庭經濟糾紛、性生活不合諧、“第三者”插足等，但40%以上的離婚人士一致認為，配偶的婚外性行為使他們深受傷害并直接導致婚姻破裂，高居離婚率首位?？梢婋x婚率的居高不下，離婚的逐年增多已經意味著家庭的不穩定,家庭的不穩定勢必會影響到社會秩序的混亂,由此可見,離婚不再是一個個人問題,而是一個社會問題.離婚損害賠償制度的建立正是順應了時代發展的趨勢，體現了懲罰、保護與補償的功效，既可以使過錯一方受到經濟上的制裁,也可以使無過錯方得到經濟補償和精神撫慰,有利于有效地維護無過錯方的合法權益.同時對保護家庭的和諧，社會的穩定也有著積極的作用。

二.離婚損害賠償的法律性質

從法律性質上看，離婚損害賠償應該屬于侵權責任的賠償，因為，我國現行法規定的違約損害賠償范圍不包括精神損害的賠償，最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）第28條明確離婚損害賠償范圍包括物質損害賠償和精神損害賠償。此外依我國婚姻法及相關司法解釋看離婚損害賠償責任的成立必須以造成一定的損害事實作為要件，因此離婚損害賠償制度的確不是一種違約責任。從離婚損害賠償的構成要件來看，筆者認為他符合侵權行為的基本要件——損害事實、因果關系、違法行為、主觀過錯，因此，離婚損害賠償應當屬于侵權責任的賠償。

三．離婚損害賠償的構成要件

根據我國的新<婚姻法>第46條規定:”有下列情形之一導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待,遺棄家庭成員的.。

離婚損害賠償的構成要件應該包括下面五個方面：

（一）請求方具有法定過錯行為

我國新《婚姻法》第46條的規定為限制性列舉規定，法定過錯行為只能是以上四種行為，在適用上不能對法定行為做擴大化解釋。下面筆者對這四種行為淺做一下分析。

1.由重婚，有配偶者與他人同居引起的損害賠償

重婚是指有配偶的人與他人結婚或明知他人有配偶而與其結婚的行為..這個概念中包含兩層含義:其一是有配偶的人與他人結婚;其二是明知他人有配偶而與其結婚.從刑法角度來說,這兩種行為都構成了重婚罪.從民法角度看,能夠引起離婚損害賠償的只是針對重婚的第一種行為。.有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義但持續穩定的共同居住。

在社會生活中，我們通常把這些統稱為婚外情，但是并不是過錯方發生了婚外情，無過錯方就可以要求損害賠償?；橥馇榈某潭葘Q定受害方是否能夠獲取賠償。婚外情按嚴重程度一般可分為三種：第一種是一般的婚外情，也稱為通奸，即有配偶的男女與他人秘密、自愿發生兩性關系的行為。第二種是婚外同居，第三鐘是重婚，顯然根據我國婚姻法

第46條的規定，只對第二種和第三種情況給予保護，但是對一般的婚外情，法律并未做出規定，只能從道德上去約束。

另外，筆者對近年來涌現出的一個時髦詞匯“網婚“談談看法。在當今這個網絡無孔不入的時代，許多人的感情表達方式發生了顛覆性的革命。不少網民或朝三暮四，或假戲

真唱，由網友發展成網戀，進而修成了網婚。哈爾濱有一女士曾經因為丈夫搞網婚以重婚罪將丈夫告上法庭?？梢娋W婚的一場游戲一場夢對現實婚姻是有傷害的?；橐龇ㄒ幎?，夫妻雙方應當忠實，忠字，上中下心，無心何以為忠？心都不在了，就算天天回家，豈不是一具行尸走肉？網婚、網戀，雖然在它們還沒有假以真做，付之行動之前，在法律上僅僅是游戲。然而它距離現實并不遙遠。它帶給對方當時人的傷害不亞于重婚和與他人同居。

2.家庭暴力引起的損害賠償

婚姻法中提到的家庭暴力是指家庭成員中一方對另一方實施暴力的行為。其形式包括毆打、罰跪、捆綁、拘禁等體罰形式，也包括威脅、恐嚇、辱罵等精神虐待。家庭暴力直接作用于受害者身體，使受害者身體上或精神上感到痛苦，損害其身體健康和人格尊嚴。家庭暴力發生于有血緣、婚姻、收養關系生活在一起的家庭成員間，如丈夫對妻子、父母對子女、成年子女對父母等，但婦女受丈夫的暴力侵害是最普遍的，她們受到的身心傷害也最大，家庭暴力尤其指丈夫對妻子施暴。由這類家庭暴力引起的離婚,無過錯方才可以有權提出損害賠償.全國婦聯于2004年結束的一項調查顯示，我國有近四成的夫妻發生沖突時會使用“武力，其發生的頻率一般為“幾個月一次”。調查顯示，當受到配偶毆打時，有４８．２％的男性會“和配偶對打”，而女性更多的是“被動地讓配偶打”“躲進另一個房間”和“大聲向鄰居呼救”。

目前婚姻法中對家庭暴力的保護更多的體現在武力方面的家庭暴力，對于家庭中出現的冷面殺手“冷暴力”，由于其具有反復性、隱藏性的特點，加上沒有傷痕，不見鮮血，在實踐中很難取得確鑿的證據，得不到法律的救濟。

3.虐待,遺棄家庭成員引起的損害賠償

對家庭成員的虐待是指以作為或不作為的形式，對家庭成員進行摧殘，使他們在肉體上和精神上遭受痛苦的行為。這種行為可以表現為作為的形式，如打罵、恐嚇、限制人身自由；也可表現為不作為的形式，如在得病時不予醫治。

虐待與家庭暴力是兩種不同的行為，但有很多交叉之處，虐待一定是家庭暴力，但家庭暴力不一定是虐待。虐待往往比一般的家庭暴力更為嚴重。只有持續性，經常性的家庭暴力才構成虐待。

遺棄，是指家庭成員負有撫養、贍養、扶養義務的一方，對于年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力，需要撫養、贍養、扶養的另一方，故意不履行其應盡義務的行為。遺棄一般表現為不作為的方式，依法應為而不為。

婚姻法中規定的因家庭暴力，虐待，遺棄家庭成員而導致離婚的損害賠償應該對以上兩種行為的范圍進行縮小，僅指家庭中夫妻間的家庭暴力，虐待和遺棄。

（二）請求方無法定過錯行為

婚姻法中規定，離婚時無過錯方可基于上述四種情況提出損害賠償。這里的請求方的無過錯是一個相對的概念，不是指另一方沒有任何過錯行為，而是指請求方沒有實施婚姻法第46條規定重婚，有配偶者與他人同居，家庭暴力，虐待，遺棄家庭成員的行為。比如丈夫重婚，妻子為報復丈夫與他人通奸，在離婚時妻子仍應認為屬于無過錯賠償。比如妻子與他人通奸，丈夫發現后都其實施家庭暴力，在離婚時妻子也應認為屬于無過錯賠償。只是在賠償時可以減輕過錯方的賠償責任。但是雙方如果都有法定過錯行為，則任何一方都不能以對方的過錯提出損害賠償。

（三）有損害結果，必須因法定過錯行為導致了離婚

損害結果的發生是賠償的前提條件。從婚姻法的規定來看，這個事實是以離婚這一結果來表現的。《婚姻法解釋

（一）》第29條規定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理?！庇纱丝梢?，如果不具備該條件，而僅具有婚姻法第46條規定的四種情形之一，但沒有判決離婚，也就不存在離婚損害賠償。

同時，需要明確的是離婚的前提必須是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，比如婚前隱瞞了患有醫學上不認為應當結婚的疾病，婚后尚未治愈而導致的離婚，也不能使用損害賠償。

（四）違法行為與損害結果有因果關系

離婚損害賠償必須是在行為人或者說配偶一方實施了《婚姻法》第四十六條規定的情形之一的破壞婚姻家庭關系行為直接導致離婚這一最終后果，才能實施。沒有直接的因果關系，不存在賠償問題。所謂直接因果關系，就是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由。

四．離婚損害賠償的提出程序

離婚有兩種途徑，即協議離婚和訴訟離婚。相應地，離婚損害賠償的提出也就分為協議離婚中如何提起離婚損害賠償和訴訟離婚中如何提出離婚損害賠償。筆者將從這兩個方面對離婚損害賠償的程序進行分析。

協議離婚：又稱兩愿離婚、合意離婚，是指婚姻雙方通過達成離婚合意的方式解除婚姻關系，并就離婚的法律后果達成協議，經有關部門認可后使婚姻關系歸于消滅的婚姻法律制度。這種離婚方式一般需要有證人證明或者必須履行一定的程序，如到婚姻登記機關辦理離婚登記等。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（二）》第27條對協議離婚后又提起損害賠償訴請作出了規定，包括：一 當事人在婚姻登記機關辦理離婚手續后，仍有權利提出損害賠償請求；二當事人在協議離婚時明確表示放棄損害賠償請求權的，人民法院不予支持；三當事人應當在婚姻登記機關辦理離婚手續后一年內提出損害賠償，逾期則不予支持。一年的規定屬于除斥期間，不適用訴訟時效中關于中止、中斷的規定。

訴訟離婚提起損害賠償根據《婚姻法司法解釋

（一）》第30條的規定，應分為三種情況：

1）如果無過錯方作為原告向法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

2）在無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。

3）在無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未提出損害賠償請求，二審期間提出的，法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。

五．離婚損害賠償制度的完善

（一）離婚損害賠償的范圍問題?；橐龇ǖ谒氖鶙l列舉了四種法定過錯行為可以請求賠償。但是在現實生活中，情況是復雜的，四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為，比如有配偶者與婚外異性長期保持性關系但未形成同居；經常發生一夜情；含辛茹苦養大的孩子最終發現并不是自己的親生孩子；一方經常在外辱罵對方，損害對方名譽等；這些情況都足以導致夫妻感情破裂造成離婚，但是根據婚姻法的規定，這些都不在損害賠償之列，都得不到法律上的救濟。所以筆者認為離婚損害賠償的范圍應該適當擴大，這樣才可以更好地保護當事人的合法權益。

（二）損害賠償以離婚為前提。無過錯方損害賠償請求權的發生必須以雙方離婚為前提的 規定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權利主體依法產生的賠償請求權的行使。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。不能更有效地維護當事人的合法權益，不能在維護家庭穩定的前提下體現懲罰，補償的功效。

（三）損害賠償的舉征責任。適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用 舉證責任倒置的規則。因為大多數的法定過錯行為都是處在隱秘狀態或者很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情；離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰

主張，誰舉證”的規則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而無過錯方往往因收集不到確鑿的證據而使賠償請求不被支持。

（四）損害賠償標準的確定。損害賠償包括精神賠償和物質賠償，而由法定過錯行為引起 的物質損害不是很大，但對無過錯方的精神損害是難以估量的，所以在確定精神損害賠償額時，應該具體案件具體分析。修正后的婚姻法只規定了損害賠償制度，但對賠償數額的標準卻沒有規定。筆者認為應從侵權程度，過錯方的經濟能力，當地經濟水平等來確定損害賠償標準。否則標準過低，不能起到懲罰侵權人、撫慰受害人的作用，標準過高侵權人缺乏支付能力，無異于給受害人打白條，也不能起到撫慰受害人的作用。

綜上所述，筆者在為離婚損害賠償制度的建立拍手稱贊的同時，也希望該項制度的進一步完善，適當擴大賠償范圍，靈活舉證責任，確定賠償標準，更有效地維護當事人的合法權益，維護家庭的和睦，促進社會的穩定。

參考文獻:1.中華人民共和國婚姻法

2.中華人民共和國婚姻法司法解釋.

第四篇：對離婚過錯損害賠償制度的分析思考

修改后的《婚姻法》第46條規定：“因重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、遺棄虐待而導致離婚的，無過錯方有權請求賠償。”這一規定，實質上表明我國婚姻法確立起了離婚過錯損害賠償制度。離婚過錯賠償制度源于夫妻一方對他方配偶權的侵害而產生的權利救濟，由于我國在婚姻法中沒有將配偶權相關內容進行完整地表述，僅在法規中零星地提及了夫妻忠實

義務、住所決定權、相互撫助權、共同生育權等配偶權的有關內容，作為對“夫妻互負忠實義務”這一宣言性條款的補充，離婚過錯賠償制度被寫入了新婚姻法。過錯損害賠償制度，使有過錯一方受到經濟上的制裁，使無過錯方得到物質賠償和精神撫慰，有利于維護無過錯方的權益，對他人也起到了警示和預防作用，使行為人預見自己的過錯行為將產生不利的后果，從而維護婚姻家庭的穩定。

但是該制度在司法實踐中的適用卻不盡人意，還存在著一些不易解決的問題：一是無過錯方舉證難；二是規定的離婚損害賠償的過錯范圍太窄；三是只規定了只有無過錯方才有權利提出損害賠償。在婚姻生活中過錯的有無都是相對而言的，如果夫妻一方有規定的過錯情形，另一方也有嚴重傷害夫妻感情的行為，如賣淫或嫖娼，卻可以提出請求過錯賠償，這樣就很不公平了，配偶他方也會不服。如果一項法律制度的制定和建立在實施過程中不能達到其所要求的公平和正義，就必須修正和改進。離婚過錯損害賠償制度在實踐中不能充分實現其填補損害、撫慰受害方和制裁過錯方的作用，筆者認為應從以下方面加以改善：

1、離婚損害賠償的舉證責任

在離婚損害賠償制度中，單純地適用過錯責任原則，要求提出損害請求者承擔舉證責任，在婚姻家庭領域存在相當的難度。過錯責任采用的是“誰主張誰舉證”的原則。過錯推定原則中，采取的是舉證責任的倒置，要求承擔責任的人只有證明自己沒有過錯或存在法律抗辯事由時才能免責。而此時的權利主張者不需要針對自己提出的主張承擔舉證責任。最高人民法院關于《婚姻法的解釋

（一）》第二條規定“有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續、穩定地共同居住。權利主張者怎樣才能證明這種關系的持續性和穩定性呢？提供證人證言，老百姓往往受到“清官難斷家務事”等傳統習俗的制約而不愿作證。我國現行民事訴訟法沒有強制證人作證，更沒有規定證人不作證的法律責任。若能適時地用過錯推定，實行舉證責任倒置，類似的問題就能迎刃而解。過錯推定是從保護受害人利益考慮的，主要目的是對受害人提供救濟。因此筆者認為作為過錯責任原則的特殊形態，過錯推定原則應引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。在法理上體現法律傾向保護弱者的精神，由受害方主要舉證自己受到了什么實際損害，另一方適用倒置舉證，才能更顯法律的公平與正義。

2、賦予無過錯方特別請求權

可以借鑒國外的相關立法經驗，在婚姻關系存續期間和離婚訴訟提起之后，賦予無過錯方特別請求權以保護其財產權利和人身權利。在婚姻關系存續期間賦予夫妻一方在另一方嚴重違反應盡義務危及到家庭利益時，請求法院采取緊急措施的權利。該措施包括法院可以禁止一方配偶在未經另一方配偶同意的情況下處分其個人財產或夫妻共同財產。受此禁令的約束，在法律規定的期限內，受禁止的一方不但不能處分該財產，還負有看管該財產的責任。倘若過錯方私自處分了財產，而第三人在明知該禁令的情況下，仍收受該財產，則第三人就成為惡意第三人。針對此情形，法律再賦予無過錯配偶以撤銷權。無過錯配偶在一定期限內可以請求法院撤銷該轉讓行為。同樣，法律可以規定在離婚訴訟提起后，為保護無過錯方的權利，法院可以應無過錯方的請求采取緊急措施，如批準分別居住、采取財產保全措施等。以此來制裁婚姻關系存續期間和離婚訴訟期間損害無過錯方財產權利和人身權利的行為。

3、適當擴大離婚損害賠償過錯的范圍

婚姻法僅列舉了四項過錯行為，但婚姻關系中的過錯行為，甚至是嚴重的過錯行為遠不止這些，比如說賭博、吸毒等重大過錯，建議增加一個概括性的規定：“其他導致離婚的重大過錯”以涵蓋所有導致離婚的，對無過錯一方當事人造成嚴重傷害的行為。

4、實行過錯相抵原則

法律規定只有無過錯方才有權請求損害賠償，但在婚姻關系中沒有絕對的無過錯方。離婚損害賠償制度是對受害者的補償和對過錯方的一種民事責任，如果雙方對離婚均有過錯時，則根據過錯的大小，由主要過錯方承擔責任，如過錯均等時，根據民法的過錯相抵的原則，實行損害賠償相抵。這樣才能相對合理地解決離婚損害賠償糾紛中雙方均有過錯的情形，并使我國婚姻損害賠償制度更趨完善。

需要強調的是，離婚損害賠償是過錯個人承擔賠償責任，夫妻存續期間的共同財產是不能成為賠償財產來源的。應由過錯方的個人婚前財產、婚姻存續期間夫妻雙方約定的其個人財產和

第五篇：01建行襄汾支行被訴人身損害賠償案代理詞

中國建設銀行股份有限公司襄汾支行被訴人身損害賠償糾紛（一審）

民 事 代 理詞

山西金貝律師事務所臨汾分所 趙 軍 律師

二0一一年五月十一日

尊敬的審判長、審判員：

山西金貝律師事務所臨汾分所接受人身損害賠償糾紛案被告中國建設銀行股份有限公司襄汾支行（簡稱建行襄汾支行）的委托，指派我擔任其一審階段的委托代理人。經會見委托人、審閱相關證據，特別是參加庭審，現結合本案既已查明的事實及證據，發表如下代理意見，謹供合議庭評議時參考、采納。

代理人認為：建行襄汾支行不是事發家屬院的管理人，并非本案適格被告，依法不應承擔賠償責任；王耀先的死亡后果系其處置不當造成，應就其過錯自行承擔相應法律后果，因此應當依法駁回諸原告對建行襄汾支行的訴訟請求。以下詳述之：

一、建行襄汾支行不是本案適格被告，依法不應承擔賠償責任。

1、諸原告雖然提供了建行襄汾支行為修建家屬宿舍而簽訂的補償協議及政府的征地批文，但只能證明征地當時的具體情況，并不能證明建行襄汾支行至今仍對事發地點享有土地使用權；且現行法律并無土地使用權人應對地下設施致人損害承擔法律責任的具體規定，因此，要求建行襄支行承擔法律責任于法無據。

2、雖然《中華人民共和國侵權責任法》第九十一條第二款規定：“窨井等地下設施造成他人損害，管理人不能證明盡到管理職責的，應當承擔賠償責任”，但諸原告沒有任何證據足以證明建行襄汾支行是事發地點地下設施的管理人，故無權要求建行襄汾支行承擔管理人職責及責任。

3、建行襄汾支行舉證的《襄汾縣稅務局、建設銀行關于聯合修建家屬宿舍的協議》雖然名為聯合修建，但其主要內容是將建行襄汾支行所征土地交由稅務局使用、稅務局對征地補償費用予以補償等，亦未約定建行襄汾支行對該家屬院進行投資或者管理；而歷史事實亦證實該家屬院始終作為稅務局家屬院存續至今、建行襄汾支行從未收取過任何形式的管理費、對該家屬院從未享有任何權益。根據最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》（法發【1996】2號）第二十二條規定：名為合作建房，實為土地使用權轉讓的合同的，按合同實際性質處理。因此，建行襄汾支行在收到征地補償費用補償后不再具有土地使用權人的管理權，同樣亦不承擔對該家屬院地下設施的管理人職責。

總之，建行襄汾支行并非事發家屬院的管理人，不是本案適格被告，依法不應承擔賠償責任。

二、王耀先的死亡后果是其自身過錯所致，應自行承擔相應法律后果。

1、從諸原告提供的事故現場照片一、二可清晰看出王耀先

作為機動三輪車的駕駛者，其停車位置明顯不當：機動三輪車斜靠樓門，其前輪竟然位于樓前臺階之上。而眾所周知，三輪車是靠三個車輪形成平面分攤重力，而此種停車位置卻將車輛及貨物重力大部分集中在車輛左后輪，從而破壞了重力平衡。因此，事故的發生并非偶然，王耀先對事故的發生具有過錯。

2、從諸原告提供的事故現場照片均可看出：該家屬院在事發時已對地面積雪進行初步清理，走道無雪、清晰可見，而地下設施水泥蓋板斷裂位置正是位于走道正中。因此，作為機動三輪車駕駛者的王耀先應當盡到合理、審慎確定停車位置以避開地下設施水泥蓋板的義務，而其竟然將機動三輪車后車輪置于地下設施水泥蓋板上，從而導致水泥蓋板超負荷受壓而斷裂，主觀上具有過錯。

3、從原告當庭陳述及被告梁國英答辯中查實，當時王耀先已搬運兩袋水泥上樓，在搬運過程中水泥蓋板斷裂，可見水泥蓋板斷裂的發生是一個漸進的過程，并非是由于水泥蓋板斷裂而導致王耀先死亡。

4、從諸原告提供的事故現場照片三的原件可以清晰看到：在三輪車底部正中有血液痕跡、下陷車輪處無痕跡。再結合諸原告提供的襄汾縣中醫醫院死亡醫學證明書中王耀先系車體擠壓致傷、搶救無效死亡的結論及被告梁國英代理人指出事發當時王耀先頭部在下陷車輪前部并未受傷害等事實，足以證實王耀先在機動三輪車發生側傾時冒險鉆入車底且處置措施不當，致使其身

體被機動三輪車車體擠壓而致傷亡。因此，王耀先的傷亡后果系由其自身過錯造成，與他人無關。

綜上所述，建行襄汾支行不是事發家屬院地下設施的管理人，并非本案適格被告，依法不應承擔賠償責任；王耀先的死亡后果是由其自身過錯造成，應就其過錯自行承擔相應法律后果。因此，諸原告對建行襄汾支行的訴訟請求應當依法駁回，以維護建行襄汾支行的合法權益。

謝謝！