第一篇：《反不正當競爭法》修改之我見

《反不正當競爭法》的制訂，對維護市場秩序、建設社會主義市場經濟體制起到了重要的保障作用，《反不正當競爭法》修改之我見。但是，隨著世界經濟的發展以及我國加入WTO后國內社會經濟發生了很大變化，原來該法概括的１１種行為，已經難以涵蓋現在花樣翻新的不正當競爭行為。因此，應通過進一步修繕法律條文，賦予執法機關在運用《反不正當競爭法》強制執行權、強制措施權等方面，明確執法主體，統一執法職能，彌補市場經濟快速發展與法律適用滯后的現狀，改變職能分散的局面，使《反不正當競爭法》構建成法理得當、條文清晰、便于操作、科學統一的維護公平交易、保障誠信經營的專門法律。該法在實踐中存在的一些缺陷也需及時修改，主要為：

一、主體不夠明確，執法效果不佳。九屆人大四次會議上雷世鈞代表曾經指出：由于《反不正當競爭法》沒有賦予對不正當競爭行為的唯一執法主體，造成執法主體多元，在實際工作中常常致使有法難依。該法規定：“法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。”由于不正當競爭行為是我國市場經濟發展重大障礙，違反了市場經濟自愿、平等、公平、誠實信用的原則，違背了公認的商業道德，雖然市場經濟的其他法律法規對其違法行為有所規范，但對其法律責任應歸咎于一個執法主體，執法主體的多元化，常常導致執法者案子很難調查、很難判定。如制造假冒偽劣屬于不正當競爭行為，工商局、質量技術監督部門都有執法權；涉及專利保密等案件，科委還有管轄權……“婆婆”太多，反而造成打擊力度削弱。

二、與其他法律有沖突，內容滯后。現行《反不正當競爭法》的內容與其他法律法規相互抵觸，有的內容明顯滯后，難以適應市場經濟的客觀需要。如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》都存在著某些內容不完善、可操作性差的缺陷，如“對商品或服務作引人誤解的虛假宣傳的”的條文，兩個法律都有規定，對違法行為的處罰，前者處罰額度為“一萬元以上二十萬元以下”，而后者是“處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”。而且，《反不正當競爭法》的很多條款一般都要計算違法所得。在實際經濟生活中，由于經營者賬目的不全或拒不提供，難以認定違法所得，或因違法行為人故意規避法律，僅承認極小的違法所得額，使一些違法情節十分惡劣、違法事實嚴重的行為得不到應有的處罰。而在查處利用廣告方法作引人誤解的虛假宣傳行為、商標侵權行為、電信部門的限制競爭行為、被指定的經營者單純的濫收費用行為、以排擠競爭對手為目的低于成本的價格銷售商品的行為、生產（銷售）假（劣）藥品的行為、保險公司給予投保人、被保險人或者受益人保險合同規定以外的保險費回扣或者其他利益的賄賂行為等案件中，由于特別法優先適用原則、管轄權除外條款的規定，使該法的許多內容已明顯滯后于現行法律，使《反不正當競爭法》的許多條文形同虛設。

三、執法手段薄弱，行政措施不力。法定行政措施缺乏法律保障手段，實施起來軟弱無力。如《反不正當競爭法》第十七條賦予監督檢查部門的三項職權，而一旦對被檢查的經營者、利害關系人和證明人不如實提供有關材料或者情況，不配合查詢、復制與不正當競爭行為有關的協議、帳冊、單據、文件、記錄、業務函電和其他材料，卻沒有相應法律責任調整；雖然該法第二十八條規定了對違反第十七條第三項的法律責任，卻是僅限于檢查與該法第五條規定的不正當競爭行為有關的財物，如果當事人違反了除該法第五條之外的其他不正當競爭行為，該法的第二十八條措施也就“無計可施”了，調查報告《《反不正當競爭法》修改之我見》。同時，對違法行為人接受行政調查時，說謊話、作偽證、干擾行政執法機關正常活動的行為，由于目前法律對非訴訟階段作偽證不追究偽證責任，行政執法機關對此也無可奈何，那么第十九條的規定又有何存在的必要呢？

四、違法行為不受制裁，缺乏法律的嚴肅性。對于低于成本價傾銷商品、違背購買者意愿搭售商品或者附加不合理的條件以及損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽的行為雖然有禁止性規定條款，卻無行政制裁手段，應該說這不利于該法保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護合法經營者和消費者權益的宗旨的執行。社會主義法律的基本原則之一“違法必究”，就是為了保障法律有效實施的。讓大多數人去遵守法律，而一個法律有多達三個條款的違法行為卻在該部法律中沒有相應的法律責任是不多見的。筆者曾聽過這樣一件案例，甲航空公司向工商機關舉報乙航空公司在該地某省內報紙上發布的廣告中捏造、散布虛偽事實，稱甲公司飛機機型是近期剛失事的飛機機型，甲公司飛機是如何不安全，要廣大消費者乘坐乙航空公司剛購進的某型號進口飛機，給甲公司在該地的經營造成很大損失，損害了甲航空公司的商業信譽。經過調查，執法人員發現近期失事的飛機并非乙公司聲稱的機型，乙公司的違法行為屬實，乙航空公司發布虛假廣告的原因是由于甲航空公司票價較低，在該省十分好銷，而乙公司由于飛機機型較好，成本大，機票價高，所以經營一直不好就想出此辦法。但在處理該違法行為時，執法人員發現乙公司發布的該虛假廣告費用只有300元，而其違法的后果卻造成甲公司上萬元的經濟損失，按照《廣告法》處罰的最大幅度只是1500元，依據《反不正當競爭法》有違法行為卻無處罰依據，該案民事賠償不談，在行政處罰力度上就明顯不足。鑒于上述情況，在此就《反不正當競爭法》需要進行完善的幾個方面，提出建議：

一、盡快修改《反不正當競爭法》，明確查處不正當競爭行為的單一性執法主體。從目前的改革和發展的實際和各部門職責劃分的情況看，筆者認為該法的執法主體應讓主管市場監督管理和行政執法的機關歸口執法為好，這樣既可以避免職能重復、交叉帶來的多頭執法現象，同時也能保證社會主義市場經濟向法制化方向發展。

二、對該法列舉的部分不正當競爭行為進行明確解釋、刪減與其他法律相沖突的條款、增加可操作性條款、增強“一般條款”的效力以擴大適用范圍，保持法律的穩定性。

三、強化執法力度，對違反該法第三章監督檢查的行為要在第四章的法律責任條款中逐項列舉罰則，加大對拒不配合調查不正當競爭行為的打擊力度，適當借用德國、日本等發達國家對公平交易行為的保護措施，給予執法機關一定的行政強制權（如扣留涉嫌違法資料、物資、貨款甚至劃扣銀行存款等），以保全證據、避免合法經營者更大損失；必要時可以條文的形式追授行政執法機關采用“準司法權”，以維護整個市場的公平、公正、公開、誠信。以上措施對不正當競爭案件的行政處罰執行問題也可以迎刃而解，使社會經濟活動在法治的環境下進行。

四、適應入世立法發展趨勢，嚴格區分不正當競爭行為、限制競爭行為、壟斷行為，使我國公平交易、誠實信用的社會主義市場經濟的發展框架構筑在以《反不正當競爭法》、《反限制競爭法》、《反壟斷法》在內的競爭法體系之內，對于商業秘密、商業賄賂以及非法傳銷等特殊問題應制定單行法加以特別保護。在制定法律的過程中，應考慮到社會發展的持續性，并使之在相關條款中有所體現。例如增加關于第三者責任的規定，通過立法明確經營者在不正當競爭行為中責任承擔的原則與標準，并明確行政、民事、刑事法律責任的界限。

五、當前的當務之急是由最高人民法院在總結審判經驗的基礎上出臺關于社會主義市場經濟活動中不正當競爭行為法律適用的司法解釋，包括責任主體、行為要件、典型形態、處罰與賠償等，以應付日益增多的糾紛與訴訟，改變法律適用混亂的局面，促進法律理解與適用的統一。綜上所述，與其他部門法相比，《反不正當競爭法》具有更為靈活、開放的體系結構，在其他部門法對我國迅猛發展的市場經濟還不能及時應對、規范和整頓時，通過不斷地完善該法，可以更全面地保護廣大經營者和消費者的合法權益；在深入研究社會主義市場經濟條件下的不正當競爭行為時，通過該法對進一步鼓勵和保護公平交易，特別是制止不正當競爭行為，保障我國入世后市場經濟能持續、快速、健康發展，全面實現小康社會的宏偉目標具有十分積極和現實的意義。

第二篇：《反不正當競爭法》修改之我見

《反不正當競爭法》的制訂，對維護市場秩序、建設社會主義市場經濟體制起到了重要的保障作用。但是，隨著世界經濟的發展以及我國加入WTO后國內社會經濟發生了很大變化，原來該法概括的１１種行為，已經難以涵蓋現在花樣翻新的不正當競爭行為。因此，應通過進一步修繕法律條文，賦予執法機關在運用《反不正當競爭法》強制執行權、強制措施權等方面，明確執

法主體，統一執法職能，彌補市場經濟快速發展與法律適用滯后的現狀，改變職能分散的局面，使《反不正當競爭法》構建成法理得當、條文清晰、便于操作、科學統一的維護公平交易、保障誠信經營的專門法律。該法在實踐中存在的一些缺陷也需及時修改，主要為：

一、主體不夠明確，執法效果不佳。九屆人大四次會議上雷世鈞代表曾經指出：由于《反不正當競爭法》沒有賦予對不正當競爭行為的唯一執法主體，造成執法主體多元，在實際工作中常常致使有法難依。該法規定：“法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。”由于不正當競爭行為是我國市場經濟發展重大障礙，違反了市場經濟自愿、平等、公平、誠實信用的原則，違背了公認的商業道德，雖然市場經濟的其他法律法規對其違法行為有所規范，但對其法律責任應歸咎于一個執法主體，執法主體的多元化，常常導致執法者案子很難調查、很難判定。如制造假冒偽劣屬于不正當競爭行為，工商局、質量技術監督部門都有執法權；涉及專利保密等案件，科委還有管轄權……“婆婆”太多，反而造成打擊力度削弱。

二、與其他法律有沖突，內容滯后。現行《反不正當競爭法》的內容與其他法律法規相互抵觸，有的內容明顯滯后，難以適應市場經濟的客觀需要。如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》都存在著某些內容不完善、可操作性差的缺陷，如“對商品或服務作引人誤解的虛假宣傳的”的條文，兩個法律都有規定，對違法行為的處罰，前者處罰額度為“一萬元以上二十萬元以下”，而后者是“處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”。而且，《反不正當競爭法》的很多條款一般都要計算違法所得。在實際經濟生活中，由于經營者賬目的不全或拒不提供，難以認定違法所得，或因違法行為人故意規避法律，僅承認極小的違法所得額，使一些違法情節十分惡劣、違法事實嚴重的行為得不到應有的處罰。而在查處利用廣告方法作引人誤解的虛假宣傳行為、商標侵權行為、電信部門的限制競爭行為、被指定的經營者單純的濫收費用行為、以排擠競爭對手為目的低于成本的價格銷售商品的行為、生產（銷售）假（劣）藥品的行為、保險公司給予投保人、被保險人或者受益人保險合同規定以外的保險費回扣或者其他利益的賄賂行為等案件中，由于特別法優先適用原則、管轄權除外條款的規定，使該法的許多內容已明顯滯后于現行法律，使《反不正當競爭法》的許多條文形同虛設。

三、執法手段薄弱，行政措施不力。法定行政措施缺乏法律保障手段，實施起來軟弱無力。如《反不正當競爭法》第十七條賦予監督檢查部門的三項職權，而一旦對被檢查的經營者、利害關系人和證明人不如實提供有關材料或者情況，不配合查詢、復制與不正當競爭行為有關的協議、帳冊、單據、文件、記錄、業務函電和其他材料，卻沒有相應法律責任調整；雖然該法第二十八條規定了對違反第十七條第三項的法律責任，卻是僅限于檢查與該法第五條規定的不正當競爭行為有關的財物，如果當事人違反了除該法第五條之外的其他不正當競爭行為，該法的第二十八條措施也就“無計可施”了。同時，對違法行為人接受行政調查時，說謊話、作偽證、干擾行政執法機關正常活動的行為，由于目前法律對非訴訟階段作偽證不追究偽證責任，行政執法機關對此也無可奈何，那么第十九條的規定又有何存在的必要呢？

四、違法行為不受制裁，缺乏法律的嚴肅性。對于低于成本價傾銷商品、違背購買者意愿搭售商品或者附加不合理的條件以及損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽的行為雖然有禁止性規定條款，卻無行政制裁手段，應該說這不利于該法保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護合法經營者和消費者權益的宗旨的執行。社會主義法律的基本原則之一“違法必究”，就是為了保障法律有效實施的。讓大多數人去遵守法律，而一個法律有多達三個條款的違法行為卻在該部法律中沒有相應的法律責任是不多見的。筆者曾聽過這樣一件案例，甲航空公司向工商機關舉報乙航空公司在該地某省內報紙上發布的廣告中捏造、散布虛偽事實，稱甲公司飛機機型是近期剛失事的飛機機型，甲公司飛機是如何不安全，要廣大消費者乘坐乙航空公司剛購進的某型號進口飛機，給甲公司在該地的經營造成很大損失，損害了甲航空公司的商業信譽。經過調查，執法人員發現近期失事的飛機并非乙公司聲稱的機型，乙公司的違法行為屬實，乙航空公司發布虛假廣告的原因是由于甲航空公司票價較低，在該省十分好銷，而乙公司由于飛機機型較好，成本大，機票價高，所以經營一直不好就想出

此辦法。但在處理該違法行為時，執法人員發現乙公司發布的該虛假廣告費用只有300元，而其違法的后果卻造成甲公司上萬元的經濟損失，按照《廣告法》處罰的最大幅度只是1500元，依據《反不正當競爭法》有違法行為卻無處罰依據，該案民事賠償不談，在行政處罰力度上就明顯不足。鑒于上述情況，在此就《反不正當競爭法》需要進行完善的幾個方面，提出建議

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一、盡快修改《反不正當競爭法》，明確查處不正當競爭行為的單一性執法主體。從目前的改革和發展的實際和各部門職責劃分的情況看，筆者認為該法的執法主體應讓主管市場監督管理和行政執法的機關歸口執法為好，這樣既可以避免職能重復、交叉帶來的多頭執法現象，同時也能保證社會主義市場經濟向法制化方向發展。

二、對該法列舉的部分不正當競爭行為進行明確解釋、刪減與其他法律相沖突的條款、增加可操作性條款、增強“一般條款”的效力以擴大適用范圍，保持法律的穩定性。

三、強化執法力度，對違反該法第三章監督檢查的行為要在第四章的法律責任條款中逐項列舉罰則，加大對拒不配合調查不正當競爭行為的打擊力度，適當借用德國、日本等發達國家對公平交易行為的保護措施，給予執法機關一定的行政強制權（如扣留涉嫌違法資料、物資、貨款甚至劃扣銀行存款等），以保全證據、避免合法經營者更大損失；必要時可以條文的形式追授行政執法機關采用“準司法權”，以維護整個市場的公平、公正、公開、誠信。以上措施對不正當競爭案件的行政處罰執行問題也可以迎刃而解，使社會經濟活動在法治的環境下進行。

四、適應入世立法發展趨勢，嚴格區分不正當競爭行為、限制競爭行為、壟斷行為，使我國公平交易、誠實信用的社會主義市場經濟的發展框架構筑在以《反不正當競爭法》、《反限制競爭法》、《反壟斷法》在內的競爭法體系之內，對于商業秘密、商業賄賂以及非法傳銷等特殊問題應制定單行法加以特別保護。在制定法律的過程中，應考慮到社會發展的持續性，并使之在相關條款中有所體現。例如增加關于第三者責任的規定，通過立法明確經營者在不正當競爭行為中責任承擔的原則與標準，并明確行政、民事、刑事法律責任的界限。

五、當前的當務之急是由最高人民法院在總結審判經驗的基礎上出臺關于社會主義市場經濟活動中不正當競爭行為法律適用的司法解釋，包括責任主體、行為要件、典型形態、處罰與賠償等，以應付日益增多的糾紛與訴訟，改變法律適用混亂的局面，促進法律理解與適用的統一。綜上所述，與其他部門法相比，《反不正當競爭法》具有更為靈活、開放的體系結構，在其他部門法對我國迅猛發展的市場經濟還不能及時應對、規范和整頓時，通過不斷地完善該法，可以更全面地保護廣大經營者和消費者的合法權益；在深入研究社會主義市場經濟條件下的不正當競爭行為時，通過該法對進一步鼓勵和保護公平交易，特別是制止不正當競爭行為，保障我國入世后市場經濟能持續、快速、健康發展，全面實現小康社會的宏偉目標具有十分積極和現實的意義。

第三篇：談《反不正當競爭法》修改

社會主義市場競爭法治的進一步完善——史際春教授談《反不正當競爭法》修改

本刊記者(以下簡稱記)：史老師，您好!《反不正當競爭法》的修改已列入第十屆全國人大常委會的立法規劃，很多讀者對此都很關注。您作為經濟法學家及《反不正當競爭法》修改專家組成員，大家很想聽一聽您對相關熱點問題的看法。《反不正當競爭法》已經頒布實施了10年，我們首先想請您就該法實施10年來的情況做一評價。

史際春教授(以下簡稱史)：《反不正當競爭法》實施10年來取得了突出的成效。它的不少條款都起到了很好的作用。如有一段時間仿冒裝潢的問題十分猖獗，什么法也制止不住這種現象，這個法頒布以后，將這種現象給遏止住了。對于回扣是好是壞，人們一度爭議很大，這個法頒布以后，把這個爭議也給止住了。即在帳內公開地給予好處是“合法的”；在帳外暗中給予好處則是不法的。還有如侵犯商業秘密的問題，可以說近年來侵犯商業秘密的案件越來越多，這個法頒布以后，使得對商業秘密的保護從脫法狀態納入了法律調整。另外如行政壟斷也一度是企業和百姓非常頭痛的問題，這個法頒布以后，有關部門據此查辦了不少行政壟斷的案件。可以說，《反不正當競爭法》頒布以后，上述問題得到了很大緩解，或者說得到了根本性的緩解，它起到了其他任何法都起不到的作用。所以，我認為《反不正當競爭法》是我國是改革開放以來制訂的為數不多的非常成功的法律之一。《反不正當競爭法》是1993年制訂并開始實施的，實際上有關部門從1987年開始就已經醞釀起草了。那個時候，很多問題市場主體沒有意識到，包括很多學者也沒有意識到，立法部門能在那個時候意識到這些問題并制訂出了《反不正當競爭法》，這是很有先見之明的。因此，在改革開放以來制訂的法律中，我對這部法律的評價是最高的。

記：《反不正當競爭法》實施10年來取得了非凡的成就，那么當前要修改的原因是什么?

史：《反不正當競爭法》實施10年來取得了很大的成效，但現在看來，這部法律還存在一些問題。如關于掠奪性定價的問題對其前提沒有規定清楚。實際上，只有具有市場獨占地位的主體持續、惡意賤價銷售，才可能危及市場競爭和社會利益，不具有市場優勢地位的企業其低于成本價銷售的行為對市場沒有什么損害，對于消費者則有百利而無一弊。但工商局在查辦案子時往往不得要領，對經營者低于成本價銷售的行為沒有考慮其是否處于市場優勢地位。還有如規定有獎銷售最高獎金額不得超過5千元，這在當時是有其合理性的。我記得當時有的商家搞有獎銷售，買一包瓜子就可抽獎夏利汽車，這就把商家和消費者的競爭吸引到贈品上了，對商品本身的質量倒不在意了。然而現在這種規定就不合理了，如賣一套商品房贈一個車位，一個車位可能8萬元，但相比一、二百萬元的房價來說還是個小數目。發達國家對此有很好的經驗，即根據標的的價值高低來決定贈品價值是否合理。另外如對擅自使用他人的企業名稱和姓名沒有知名度的限制。現實生活中人的姓名重的很多，假如我沒有惡意，你也沒什么知名度，我使用與你相同的企業名稱和姓名不會引起別人的誤認，就應當允許。發達國家就此也有一個知名度的限制。總之，隨著經濟的發展，當初制訂的有些內容已不能跟上時代的需要了。這些問題，從技術上來說是法條規定得有缺陷，從根本上說，則是當時人們的認識還不到位。

這次修改《反不正當競爭法》的另一個原因是要與正在制訂的反壟斷法相銜接。現在的《反不正當競爭法》中有關壟斷的內容要歸并到將來出臺的反壟斷法中去，《反不正當競爭法》修改后會與正在制訂的反壟斷法同時出臺。

記：談到反壟斷法，關于反壟斷法與《反不正當競爭法》究竟應該分立還是合立，學界意見不一，請談談您的看法。

史：我的意見是兩法應該分立。首先這兩者的性質不同。不正當競爭行為侵犯的是具體、各別生產經營者的財產權和人身權，是商事領域的競爭超出正常競爭所允許限度的一種表現，這種限度由某一社會的一般商業道德和法律規范所決定。因而《反不正當競爭法》的要旨是靜態地保障各別主體的財產權和人身權，它是傳統民事侵權法在經濟市場化和社會化程度提升以后，向商事及公法領域的一種自然延伸。這種延伸表現為從法律上具體確認市場競爭中的特殊侵權形式，以及不同程度地令行為人承擔行政責任和刑事責任。在法律適用上，《反不正當競爭法》主要是事后救濟、不告不理。它的作用是通過將市場競爭中的反倫理行為定為侵權行為，并予以具體調整，而不若民商法僅止于依誠實信用原則宣告其為不法，以防止及

消除競爭過度、惡性競爭的影響，藉此維護微觀的競爭秩序。壟斷行為則是限制競爭，它會導致某時、某地、某一經濟領域甚至整個國民經濟陷于某種缺乏競爭的狀態，而這種限制競爭或缺乏競爭的狀態可能對經濟有害、也可能有利，要衡量某種壟斷是否對競爭構成限制及權衡其利弊，需要動態地乃至宏觀地考察社會交易環境和交易方式，因而與一國在某一時期的經濟發展要求及相應的產業政策、競爭政策有著密切的聯系。因此，反壟斷法其要旨是從宏觀上防止市場競爭不足，以保持經濟具有相當的活力，提升本國企業和整個經濟的競爭力。它具有鮮明的政策性、靈活性和行政主導性等特征。它主要不是為了維護各別主體的具體權益，它與國家產業政策的制訂和執行關系密切，而同商業道德沒有什么關系。在法律適用上，反壟斷法偏重事前管制和行政手段，如調查市場結構、掌握和公布市場壟斷情況、認定某些交易方式的合法與不法、核準企業兼并和卡特爾協議、引導企業達到具有效益和競爭力的規模等，專門的反壟斷執法機關以及民事和行政的公訴也屬不可或缺。

兩法分立不僅從理論上來講是合理的，而且在我國的法制實踐中，其立法成本也是低的。我國已經有了《反不正當競爭法》，執法機構也已經熟悉了相關運作，如果兩法合立，法律的名稱要改，就不應該再叫《反不正當競爭法》了，這會引起老百姓和執法者的思想混亂。現在單立一個反壟斷法要比兩法合立的立法成本低得多。個別學者認為兩法合立的政府都是民主政府，兩法分立的政府都是專制政府，這是沒有道理的。美國是兩法分立的，俄羅斯是兩法合立的，我們能說美國就是一個專制的國家，俄羅斯就是一個民主國家嗎?我們一定要樹立這樣一個理念，即一個國家的法治狀況與該國的法律形式和體例并沒有必然的聯系，二者不是一回事。我經常舉這樣的例子：20世紀世界上最好的民法典是伊拉克民法典和泰國民法典，但我們能說伊拉克和泰國是世界上法治最好的國家嗎?相反，美國并沒有民法典，但它又是世界上公認的法治最好的國家。一個國家的法制狀況由當時人們的認識、當時的社會需要所決定，沒有一個統一的模式。因此，無論從理論、實踐、社會需要、效果還是立法成本來說我國都應該采用兩法分離的立法模式。我們做學問要養成良好的學風，不能僅僅為了個人的需求、個人的興趣得到滿足。

記：行政壟斷問題一直是學界探討的熱點問題，請談談您的看法。

史：前面談到《反不正當競爭法》中關于行政壟斷的條款起了很大的作用，有關部門據此查處了很多案件，但是該法關于法律責任的問題沒有解決好，只有上級查處和工作人員承擔行政處分的責任是不夠的。對于行政壟斷，一種看法是就此作專門規定，這是主流意見；另一種看法是在國家相關的政治體制改革以前不要規定。這兩種看法都不妥。我的看法是不應就此做專門規定，因為政府可能從事任何一種壟斷行為，法條的規定掛一漏萬，沒有規定到的地方就等于放它一馬；對行政壟斷不作規定的做法也不妥，因為現在的《反不正當競爭法》經實踐證明已經起作用了。我個人的意見是把政府也納入到反壟斷法所規制的主體中去。現代社會的政府在干預和參與市場活動的過程中，與其他市場主體一樣，也可能從事各類不正當競爭行為或壟斷行為，不正當競爭行為和壟斷行為的主體已不限于經營者。因此，《反壟斷法》所規制的主體就不要只限于經營者。政府在從事各類不法的壟斷行為和不正當競爭行為時也要像其他主體一樣適用競爭法，該承擔民事責任的也要承擔民事責任。不少學者有一個錯誤的觀念，認為經濟性壟斷是各國反壟斷法一般所稱的“經濟意義”上的壟斷，即大企業借助經濟實力，單獨或者合謀在生產、流通、服務領域限制、排斥或控制經濟活動的行為。它是在經濟發展的過程中自然而然形成的壟斷。國家壟斷則是中央政府實施的合法壟斷，如下達指令性計劃、煙草專賣等，相比之下，行政性壟斷專指地方政府和政府部門實施的非法壟斷。這種分法把私人壟斷錯誤地替換為經濟性壟斷，其目的是想突出“行政壟斷”，結果卻把政府及其部門所從事的不法壟斷一般地排除在反壟斷法的適用之外了。實際上，國有企業和政府不得因其行政性而豁免反壟斷法和競爭法的適用，現已成為世界性的共識和通例。我認為中國的反壟斷法，從一開始就不應受行為主體的限制，而應遵從市場及其競爭的客觀要求，對各種主體(包括政府及其所屬部門)的限制競爭行為予以制止，同時也為各種主體提供充分、平等的救濟措施。關于行政壟斷，我們一定要轉變觀念，樹立這樣的理念：第一，反壟斷法的執法機關可以直接查處另一個機關的不法壟斷行為；第二，如果難以直接查處的話，一定要有一個訴訟的機制。總之，在現代法治社會，官可以告官，官也可以查官。

記：有的學者認為[1]，《反不正當競爭法》作為市場經濟的基本法，應該像《合同法》那樣由全國人民代表大會討論通過，而不應該由全國人大常委會討論通過。您怎么看待這個問題?

史：這里要澄清的一點是發達國家稱之為“經濟憲法”和“自由企業大憲章”的是反壟斷法，不包括《反不正當競爭法》。前已述及《反不正當競爭法》是民法在競爭領域的延伸，本質上是侵權行為法的延伸，發達國家對不正當競爭行為是不告不理。從這個角度說，反壟斷法與《反不正當競爭法》也應該分立，一個是“民法”，一個是“憲法”。說老實話，我們國家對哪些法應該由全國人大立，哪些法應該由全國人大常委會立不是很明確。《反不正當競爭法》可以由全國人大立，也可以由全國人大常委會立，由哪個機構立并不影響法的效力和實際效用。

這里需要指出的是，反壟斷法在我們國家很長一段時間內都不會成為“經濟憲法”，這是因為我們國家的改革發展是自上而下的，運用市場機制也是在政府主導之下的，我國的市場主體主要是國家投資或參股的大中型企業，國家財政起的作用非常大，國民經濟主要通過財政發揮作用，財政法可以說是我國的“經濟憲法”，我國不像發達國家主要通過維護私有主體的公平競爭來維持市場的運轉。我國反壟斷法的特點之一，是要通過它來解決公用事業部門缺乏競爭以及政府和國有企業限制競爭的問題，而發達國家傳統上并非由反壟斷法來解決此類問題，對此主要是通過私有化法和開放市場的措施加以解決的。因此，我們國家的反壟斷法要成為發達國家意義上的“經濟憲法”，還有很遠的路要走。......

第四篇：反不正當競爭法114

目錄

一、我國《反不正當競爭法》存在的問題??????????????????1

（一）未明確《反不正當競爭法》適用的的主體范圍???????????1

（二）未將新型不正當競爭行為納入調整范圍??????????????2

（三）一般條款的缺失阻礙了執法???????????????????2(四)執法主體不明確嚴重影響了法律本身的執行?????????????3(五)競合性規定削弱了監管權?????????????????????3

（六）《反不正當競爭法》以列舉方式欠妥 ???????????????4

（七）《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為有反壟斷的內容 ?????4

（八）相關法律競合、沖突現象普遍，造成《反不正當競爭法》的適用困難?4

（九）行政干預大，有法難依?????????????????????5

二、我國《反不正當競爭法》的立法完善??????????????????5

（一）明確《反不正當競爭法》適用的主體范圍?????????????5(二)規定對不正當競爭行為予以規制的一般條款?????????????6

（三）應增加新的不正當競爭行為的規定,進一步拓寬執法的范圍??????7

（四）剔除《反不正當競爭法》中有關壟斷的內容 ????????????7

（五）強化查處反不正當競爭行為力度 ?????????????????8

（六）進一步排除地方保護主義的干擾 ?????????????????8(七)進一步加強和完善民事賠償責任??????????????????9

（八）重視法律責任制度建設 ?????????????????????9 參考文獻????????????????????????????????10

I 淺析我國《反不正當競爭法》存在的問題及立法完善

摘要：我國的《反不正當競爭法》是1993年制定并開始實施的，迄今已有20個年頭，實踐表明，《反不正當競爭法》對于鼓勵公平競爭，反對不正當競爭，保護經營者和消費者的合法權益，發揮了重要作用。但是其中暴露出一些問題，如缺乏總則條款，法律規范過于原則、抽象，內容涵蓋不完整，操作性差；對市場中出現的新型不正當競爭行為難以規制，缺乏調控力；行政強制措施及調查取證手段不適應有效打擊不正當競爭行為的需要；法律責任制度不完善，無法有效遏制不正當競爭行為；相關法律競合、沖突現象普遍，造成《反不正當競爭法》的適用困難；行政干預大，有法難依等，完善反不正當競爭法律制度已迫在眉睫。只有不斷地完善我國的反不正當競爭法，才可以更全面地保護廣大經營者和消費者的合法權益，進一步鼓勵和保護公平交易，制止不正當競爭行為，才能保障我國市場經濟能持續、快速、健康發展。本文就我國《反不正當競爭法》存在的問題及立法完善作了探討。

關鍵詞： 反不正當競爭法； 壟斷； 經營者

《反不正當競爭法》自1993年制訂并實施以來，取得了突出的成效，但隨著我國市場經濟的迅速發展，市場體系的日趨完備，市場競爭的日趨活躍和激烈，不正當競爭行為日趨多樣化和復雜化，《反不正當競爭法》在多方面呈現出明顯的缺陷，不能較好地適應日益發展的市場經濟，不能有效地發揮規范市場競爭行為、維護市場秩序、保護主體合法權益的作用，在一定程度上影響了我國社會主義市場經濟的進一步發展。本文擬就我國《反不正當競爭法》存在的問題及立法完善作一探討。

一、我國《反不正當競爭法》存在的問題

（一）未明確《反不正當競爭法》適用的的主體范圍

我國《反不正當競法》第三款規定：“本法所稱經營者，是指從事商品經營或者盈利性服務的法人、其他經濟組織和個人。”從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是“經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突，而且也不適應現實的需要。如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定，權利人及侵權人均必須為“經營者”，但在實際中，相當多合法持有商業秘密的人并非經營者（侵權人則 多數情況下確系經營者）。

(二)未將新型不正當競爭行為納入調整范圍

眾所周知,我國現行的《反不正當競爭法》,根據當時我國市場經濟領域不正當競爭的情形,只規定了11種不正當競爭行為,并且每種不正當競爭行為都有明確的適用界定,沒有將新形勢、新條件下產生的新型不正當競爭行為納入到自身的調整范圍。

一般認為,在新的市場經濟條件下出現的新的不正當競爭行為,即新型不正當競爭行為主要有以下幾種:一是企業利用媒體、廣告開展產品質量、功能、效果等各項指標的不恰當的對比活動,目的在于打擊、貶低特定或不特定競爭對手。二是由經營者出資、媒體出面,請“專家”作訪談、咨詢,明為向消費者介紹和傳授知識,實為廠家作產品推銷宣傳,其中不乏抬高自己貶低對手之意。三是煽動甚至資助消費者不斷投訴對手,以此來打擊對手,達到用少量投入全面打敗競爭對手的目的。四是以利益為誘餌從競爭對手處挖走項目的關鍵人員,造成對手項目癱瘓,或將對手的項目改頭換面推向市場。五是由經營者資助,地方政府或職能部門及相關單位組織開展檢查以及區域性評比活動,千方百計地操作出有利于本地企業,尤其是有利于出資企業的檢查評比結果,并在媒體上加以公布,以此方式打擊競爭對手。六是地方政府通過一些讓利性行政措施,在不違反反不正當競爭法相關規定的情況下,保護本地企業,打壓外地企業。七是商業欺詐,在侵犯消費者權益的同時,也侵犯了相關經營者的合法權益。八是一些原本具有獨占經營地位的公用企事業單位,以增強國際競爭力為由,不斷向政府要求擴大經營范圍和壟斷經營權,一旦得逞,在沒有競爭對手的前提下,變本加厲地掠奪社會資源,造成社會資源分配不公,加劇了不正當競爭的惡性循環。以上競爭行為均符合不正當競爭行為應具備的基本特征。從主觀方面看,都屬故意,有著明確的行為目的,即都是為了貶低、打擊或限制競爭對手。從客觀方面看,均實施了具體的貶低、排擠競爭對手或非本地單位的行為,明顯違背了市場經濟基本運行機制,擾亂了社會主義市場經濟的運行秩序,侵害了經營者及消費者的合法權益。(三)一般條款的缺失阻礙了執法

競爭者在日趨激烈的市場競爭過程中所采取的競爭手段是復雜多樣的,法律對不正當競爭行為的規制是無法窮盡的。正因為如此,各發達國家通過修法等方式,在相關法律中確立了一般條款,以補充法律慣用的列舉式立法難以窮盡豐富多樣的法律事實和行為的不足。比如《巴黎公約》在其1925年的海牙修訂本中明確規定,“凡在工商活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為”。這一規定被公認為是關于不正當競爭行為的經典性定義,是最具有代表性的一般條款。德國立法機構于1909年對《反不正當競爭法》作了修訂,明確規定:“在商業交易中以競爭為目的而違反善良風俗者,可向其請求停止侵害 和損失賠償。”一般認為,這使德國反不正當競爭法最終確立了“典型列舉”加一般條款的立法體例,一直適用到今天,被稱為“帝王條款”。可見,法律中的一般條款,尤其是反不正當競爭法中的一般條款,在充分體現法律的生命力、完善和發揮法律應有的功能方面有著極其重要的作用。我國的《反不正當競爭法》至今未能確立一般條款,嚴重影響了法律自身的執行,也是《反不正當競爭法》在眾多新型不正當競爭行為面前顯得束手無策的重要原因所在。

(四)執法主體不明確嚴重影響了法律本身的執行

從執法主體而言,主要存在這樣幾個問題:一是對不正當競爭執法機關的規定模糊不清,造成執法主體不明確,影響執法。從行政區劃來看,我國有五級政府,每一級政府由許多職能部門構成,因此,除中央和省一級政府外,任何一級政府或任何一個職能部門,其“同級或上級機關”都不是唯一的,往往是多重的或多頭的。二是對市場經濟秩序的監管也是多頭、多部門執法,局面比較混亂。三是由于執法主體機構不明確,加之對執法主體能力和素質無明確要求,所以現實中我國的反不正當競爭執法機構的執法能力十分有限。目前,我國反不正當競爭的執法機構主要是國家工商行政管理部門,實踐證明其執法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我國工商行政管理部門根本不具備反不正當競爭執法機構應有的條件。在這種情況下,如果把反不正當競爭的權力授給工商行管理部門,很有可能使其成為地方保護主義的強有力工具,這與建立全國統一大市場的目標背道而馳;另一方面,工商行政管理部門不具備反不正當競爭執法機構所應具有的“專業性”要求,其人員素質也不符合反不正當競爭工作的要求,自然無法勝任反不正當競爭法執行工作。(五)競合性規定削弱了監管權

我國《反不正當競爭法》第3條第(二)款規定:“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查;法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的,依照其規定。”根據這一規定,工商行政部門以外的其他部門如質量技術監督部門、物價部門以及衛生行政管理部門等,也可以對不正當競爭行為行使監督權。由于執法主體的多元化,必然會出現實際工作中相互牽制、相互推諉的現象,直接導致不正當競爭行為監管權被嚴重肢解的消極后果。不僅如此,《反不正當競爭法》的這一規定,為其他法律法規做出競合性規定留下了余地,形成與其他相關法律法規在此問題上的競合、沖突。比如,我國的《保險法》、《招標投標法》、《商業銀行法》以及《電信條例》等,都有與《反不正當競爭法》相競合的規定。《中華人民共和國保險法》第8條規定:“保險公司開展業務,應當遵循公平競爭的原則,不得從事不正當競爭”;第9條規定:“國務院保險監督管理機構依照本法負責對保險業務實施監督管理”;第107條還規定:“關系社會公共利益的保險險種、依法實行 強制保險的險種和新開發的人壽保險險種等的保險條款和保險費率,應當報保險監督管理機構審批。保險監督管理機構審批時,遵循保護社會公眾利益和防止不正當競爭的原則。審批的范圍和具體辦法,由保險監督管理機構規定。”由于部門立法帶來的法律法規的競合和對監管權的肢解,可以說動搖了反不正當競爭法作為經濟憲法、競爭秩序基本法的地位,在某種程度上削弱了該法確立的反不正當競爭行為的監管權,影響了該法的權威性,妨礙了其作用的正常發揮。

（六）《反不正當競爭法》以列舉方式欠妥

《反不正當競爭法》以列舉方式規定十一種不正當競爭行為欠妥。《反不正當競爭法》第二條第二款規定，“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”我國現行的《反不正當競爭法》根據當時經濟領域存在的不正當競爭情形，列舉規定了十一種不正當競爭行為，每種行為都有明確的適用界定。而現實生活中的不公平競爭行為不止這十一種，因此許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。比如，十一種不正當競爭行為的界定限制了《反不正當競爭法》作為商標專利、版權法的后盾法的作用的發揮。以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例。既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍。

（七）《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為有反壟斷的內容

《反不正當競爭法》共規定了十一種不正當競爭行為，包括仿冒行為、濫用市場支配地位行為、行政壟斷行為、商業賄賂行為、引入誤解的虛假廣告行為、侵犯商業秘密行為、以排擠競爭對手為目的的傾銷行為、搭售和附條件交易行為、巨獎銷售和欺騙性有獎銷售行為、詆毀競爭對手行為、串通投標行為。其中濫用市場支配地位行為、行政壟斷行為、以排擠競爭對手為目的的傾銷行為、搭售和附條件交易行為、串通投標行為具有明顯的壟斷行為性質。我國《反壟斷法》的 出臺更是印證了這一點。如今出現了這樣的矛盾情況：具有壟斷性質的此五種行為同時規定在《反不正當競爭法》和《反壟斷法》中，因此發生了沖突。

（八）相關法律競合、沖突現象普遍，造成《反不正當競爭法》的適用困難 《反不正當競爭法》第3條第二款規定，“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。”而在具體查處不正當競爭案件的實踐中，執法人員卻發現與該法相競合的法律諸多，單項立法肢解《反法》的問題嚴重，且有愈演愈烈之勢。比如：《建筑法》規定建筑工程中的不正當競爭行為由建設行政主管部門監督檢查；《價格法》規定低價傾銷等不正當競爭行為由政府物價部門監督檢查；《招標投標法》規定招標投標的業務主管部門和項目審批部 門對招標投標行為監督管理等等。這些與《反不正當競爭法》相競合的法律法規在具體禁止某幾類不正當競爭行為上，又有其針對性的制約處罰條款，而這些法律法規的執法主體又非工商行政管理機關，因此在實踐辦案中，針對不正當競爭的定性處罰問題，容易造成執法主體混亂不清，職責不明的現象。九屆人大四次會議上雷世均代表曾經指出：由于《反不正當競爭法》沒有賦予對不正當競爭行為的唯一執法主體，造成執法主體多元，在實際工作中常常出現有法難依的問題。由于不正當競爭行為是我國市場經濟發展的重大障礙，違反了市場經濟自愿、平等、公平、誠實信用的原則，違背了公認的商業道德，雖然市場經濟的其它法律法規對其違法行為有所規范，但行政執法權應集中于一個執法主體，執法主體的多元化，常常導致多頭執法。單項立法蠶食、肢解了《反法》的內容，動搖了其作為經濟憲法、競爭秩序基本法的地位，形成了新的行業和行政壁壘，不利于社會主義統一市場的監管和發展。

（九）行政干預大，有法難依

一是地方保護主義制約和阻滯了《反不正當競爭法》的正常執行。一些地方政府為了各自的利益，采取市場封閉管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企業普遍存在不正當競爭行為，工商部門依法查處難。三是執法水平低，監管手段不適應。目前工商部門監管市場的方式、方法、手段比較陳舊，人員素質有待提高；辦案經費嚴重不足，交通、通訊設備匱乏，且在公平交易執法中存在的調查難、取證男、定性難等問題，一時難以得到有效解決，導致執法效率低下，執法效果有限。四是部門協作辦案不夠。在實際執法過程中，有的部門因利益驅使，該配合不配合，該移交的案件不移交，甚至有的一罰了之。

二、我國《反不正當競爭法》的立法完善

（一）明確《反不正當競爭法》適用的主體范圍

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定．”本法所稱的不正當競爭．是指經營者違反本法規定．損害其他經營者的合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為。”第三款規定：”本法所稱經營者．是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。“很顯然．從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是”經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突．而且也不適應現實的需要。如該法第七條是對濫用權力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權經商、地區封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經營者“。再如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定．權利人及侵權人均必須為經營者。但在實際中．相當多合法持有商業秘密的人并非經營者(侵權人則多數情況下確系經營者)。按《反不正當競爭法》第二十條的 規定．僅僅”給經營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經營的科研人員來說是很不公平的。而有關國際組織的”法條”與協議中，對受保護商業秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業價值及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件。《反不正當競爭法》在此之外．還提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發資料．如被人不經許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實用性”是一種強保護”．而《反不正當競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。

可見．明確擴大《反不正當競爭法》適用的主體范圍應是在修改該法時予以關注的問題。我們必須認識到，不正當競爭行為的主體不止是經營者，經營者的雇員、利益相關人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當競爭法》所規制的對象。(二)規定對不正當競爭行為予以規制的一般條款

我國現行反不正當競爭法主要采取具體列舉式,盡管該法第1條第(一)款規定:“本法所稱的不正當競爭,是指經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。”但對于該條是否具有一般條款的性質,存在爭議。筆者認為,該條款并不是對不正當競爭行為予以規制的一般條款,而只是對“不正當競爭行為”所作出的定義,其本身并不具有“兜底”條款的功能。從中國的現實需要來看,我國反不正當競爭法應當采取具體列舉與一般條款相結合的模式。第一,從立法技術來看,為了克服法律的不周延性和滯后性的缺點,應當在采用列舉方式的情況下,制訂相應的兜底條款。就反不正當競爭法的立法而言,概括式的一般條款必不可少。因為市場競爭方式千變萬化,不斷創新,嚴格的法定主義的具體列舉式不足以有效規制不正當競爭,賦予概括性的一般條款以“兜底”功能極為必要。那么,能否通過法律解釋的方法擴大解釋反不正當競爭法第2條的規定,并以此替代一般條款? 筆者認為,既然法律沒有規定一般條款,就表明立法者的意圖就是要將不正當競爭行為僅僅限于所列舉的情形,而不允許通過解釋的方法擴大不正當競爭行為的類型。第二,從現實需要來看,隨著市場經濟的發展,許多新的不正當競爭行為已經出現,需要立法予以規范。例如,對于市場上嚴重存在的傳銷、低價傾銷等行為,由于現行立法沒有規定,而反不正當競爭法中又沒有設置一般條款,因此給法律適用造成了極大的困難,也不利于執法機關依法處理這些新的不正當競爭行為。第三,從今后的社會發展來看,隨著市場競爭的展開,競爭會日益激烈,某些經營者出于利益驅動,難免會使用各種方法排擠對手、強占市場、爭奪交易機會。如果存在一個一般條款,就可以靈活應對未來出現的各種新情況、新問題。當然,概括性的一般條款也存在授予法官的自由裁量權過大的問題,有可能限制市 場經營者的競爭自由。所以,一般條款應當與具體列舉相結合,在列舉性的具體條款窮盡之后,法官才可以適用一般條款裁判。并且,適用一般條款也要通過法學方法,進行利益衡量,探求立法者的目的,結合社會具體情勢,將一般條款具體適用于個案。

（三）應增加新的不正當競爭行為的規定,進一步拓寬執法的范圍

法律的穩定性相對于法律所調整的社會經濟關系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩定性,而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外,不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉 軌變型時期,舊的體制正在消失,市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯,導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的《反 不正當競爭法》根據當時經濟領域不正當競爭的情形,只規定了十一種不正當競爭行為,每種行為都有明確的適用界定,致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入 到現行法律的調整范圍。十一種不正當競爭行為的界定,也限制了《反不正當競爭法》作為商標、專利、版權法的后盾法的作用的發揮。人們曾形象地把傳統知識產 權的三項主要法律(專利法、商標法、版權法)比作三座浮在海面上的冰山,而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的海水,商標、專利、版權法管不到的違 法行為,由《反不正當競爭法》來管。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護,但仍比較弱。而如何在版權法之外提 供更寬的保護,還沒有相應的規定。《反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為,僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例, 既不是《商標法》的調整對象,也不是《反不正當競爭法》的適用范圍,影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。

（四）剔除《反不正當競爭法》中有關壟斷的內容

《 反不正當競爭法》與《反壟斷法》兩者的性質不同。不正當競爭行為侵犯的是具體、單個生產經營者的財產權和人身權，是商事領域的競爭超出正常競爭所允許限度的一種表現，這種限度由某一社會的一般商業道德和法律規范所決定。因而《反不正當競爭法》的要旨是靜態地保障單個主體的財產權和人身權，它是傳統民事侵權法在經濟市場化后的自然延伸。這種延伸表現為從法律上具體確認市場競爭中的特殊侵權形式，以及不同程度地令行為人承擔行政責任和刑事責任。在法律適用上，《反不正當競爭法》主要是事后救濟、不告不理。它的作用是通過將市場競爭中的反倫理行為定為侵權行為，并予以具體調整，而不同于民商法僅依誠實信用原則宣告其為不法，以防止及消除競爭過度、惡性競爭的影響，藉此維護微觀的競爭秩序。壟斷行為則是限制競爭，它會導致某時、某地、某一經濟領域甚至整個國民經濟陷于某種缺乏競爭的狀態，而這種限制競爭或缺乏競爭的狀態可能對經濟有害、也可能有利，要衡量某種壟斷是否對競爭構成限制及權衡其利弊，需要動態 地乃至宏觀地考察社會交易環境和交易方式，因而與一國在某一時期的經濟發展要求及相應的產業政策、競爭政策有著密切的聯系。因此，《反壟斷法》其要旨是從宏觀上防止市場競爭不足，以保持經濟具有相當的活力，提升本國企業和整個經濟的競爭力。它具有鮮明的政策性、靈活性和行政主導性等特征。它主要不是為了維護各別主體的具體權益，它與國家產業政策的制訂和執行關系密切，而同商業道德沒有什么關系。在法律適用上，反壟斷法偏重事前管制和行政手段，如調查市場結構、掌握和公布市場壟斷情況、認定某些交易方式的合法與不法、核準企業兼并和卡特爾協議、引導企業達到具有效益和競爭力的規模等，專門的反壟斷執法機關以及民事和行政的公訴也屬不可或缺。

（五）強化查處反不正當競爭行為力度

目前,作為反不正當競爭行為主管機關的工商行政管理機關,在查處不正當競爭行為案件時,往往顯出執法職權和執法手段力度不夠,缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段,以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈“的法律。執法手段太弱嚴重影響了行政執法的效果。工商行政管理機關在查處不正當競爭案件中,尤其是查處假冒、仿冒的不正當競爭行為時,往往避開適用《反不正當競爭法》,而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴格地講,這是違背適用法律優先于行政法規原則的。因此,解決查處不正當競爭案件手段“軟”的問題,最終要在修訂完善《反不正當競爭法》時,賦予工商行政管理機關擁有對涉嫌反 不正當競爭行為人、相關人詢問和要求提供有關證明材料的權利;對其有關的協議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復制權;對涉嫌不正當競爭行為人的財物,有查 封、扣押權。這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關能否扣押、查封涉嫌不正當競爭行為人財物的疑問、指責和行政應訴中的困惑。另外,還應 賦予工商行政管理機關有權查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構的存款;必要時,可以提請人民法院采取保全措施,凍結涉嫌不正當競爭行為在銀行或者 其他金融機構的存款。

（六）進一步排除地方保護主義的干擾

政府及其所屬部門在制止不正當競爭行為中具有舉足輕重的地位和作用。但執法實踐中，反不正當競爭行為的行政干預和地方保護壓力也往往來自政府及其所屬部門。因此，《反不正當競爭法》應明確賦予工商部門獨立的執法權限，當工商機關在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權力、干擾執法時，應及時將案件上報上級主管部門和上級政府備案，并以上一級工商機關的名義共同辦案；必要時，也可以采取上級督辦、交叉辦案、聯合辦案等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應明確上級政府制止地方保護主義的職責，規定具體的責任追究權限和下級政府不作為的懲處條款，使那些慣于搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應的法律責任。

(七)進一步加強和完善民事賠償責任

從法律性質來看,反不正當競爭法具有雙重性,一方面,反不正當競爭法具有公法性,屬于經濟行政法的一種。這是因為反不正當競爭法旨在維護競爭秩序,保護交易的安全和秩序,由于競爭秩序是整個社會秩序的一部分,其健康存在和發展直接影響整個社會的利益,所以,從這個意義上說,反不正當競爭法的目的首先在于維護社會公共利益。另一方面,反不正當競爭法也具有私法的屬性,因為反不正當競爭法也要保護作為競爭者的經營者的利益,維護消費者的利益。不正當競爭與民事侵權行為關系密切,不正當競爭行為實際上是一種侵權行為。不正當競爭法最早誕生于法國,法國最初就是通過法國民法典第1382條侵權行為的一般條款來規制反不正當競爭行為的。德國的學者也一向認為反不正當競爭法屬于私法范疇,是一種特別侵權法。英美法主要通過假冒行為passing-off等侵權法類型來禁止不正當競爭,假冒行為是典型的不正當競爭行為,同時也是一種侵權行為。所以,反不正當競爭法既是競爭秩序規制法,又是民事權利救濟法。不正當競爭行為既是一種破壞市場競爭秩序的行為,又是一種侵犯他人民事權利的行為。不正當競爭行為的實施者在主觀上一般都是具有惡意的,大多采用欺詐、利誘、虛假陳述、脅迫等方式,牟取利益。

（八）重視法律責任制度建設

從我國《反不正當競爭法》所規定的責任體系來看，應高度重視法律責任的建設，應從民事責任、行政責任和刑事責任三大責任的層面，努力構建科學合理的責任制度。首先，應進一步加強民事責任。總體而言，我國《反不正當競爭法》所規定的民事責任比較薄弱，從我國目前形勢來看，應采用“懲罰性”民事責任制度，不但要讓違法行為人無利可圖，還要讓其付出應有的代價。其次，應進一步完善行政責任制度。對行政責任，我國《反不正當競爭法》采取以行政處罰為主，輔之以相應民事救濟的原則，主要有：一是責令停止違法行為。即監督檢查部門責令不正當競爭行為人停止違法行為，這是監督檢查部門對不正當競爭行為所實施的最基本的行政處罰，其目的在于迅速有效地制止不正當競爭行為。針對不同類型的不正當競爭行為分別設定不同額度的罰款、沒收違法所得或者是吊銷營業執照等。二是裁定招投標中的中標行為無效。這是一項特殊的行政措施，僅適用于對投標者串通投標卡特爾行為的處罰。再次，應進一步建立完整的刑事責任制度。我國有必要借鑒外國立法與司法方面的經驗，通過修法，在競爭法中設立刑事責任，對情節嚴重的不正當競爭行為和壟斷行為進行刑事懲戒，進而充分發揮刑事責任的作用。

參考文獻：

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第五篇：反不正當競爭法

反不正當競爭法

? 1.我國的反不正當競爭法中所指的不正當競爭是指()

A.消費者違反本法規定,損害其他消費者的合法權益

B.經營者違反本法規定,損害其他消費者的合法權益

C.消費者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益

D.經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益

? 2.根據我國反不正當競爭法,降價銷售的競爭行為中屬于不正當競爭的行為是()

A.新進入者大幅度降價銷售鮮貨商品

B.季節性降價拋售

C.大幅度降價處理庫存積壓產品

D.新進入者大幅度降價甚至低于成本價銷售,以迅速獲取大量市場份額

? 3.根據《我國反不正當競爭法》規定,下列競爭手段中,經營者不得采用的損害競爭對手的手段是()

A.以次充好

B.假冒他人注冊商標

C.生產淘汰產品

D.偽造檢疫結果 ? 4.我國規定,下面選項中屬依法獨占的經營者不正當競爭行為是()

A.限定他人購買其指定經營者的商品

B.創造條件促進其銷售商之間的競爭程度

C.根據生產需要對原料的采購進行限制

D.舉報從事相同商品經營的違法個體

? 5.根據我國《反不正當競爭法》規定公用企業存在限定他人購買指定經營者的產品,排擠其他經營者的不公平競爭行為時,有權對其進行檢查監督的機構是()

A.鄉級工商行政管理部門

B.縣級工商行政管理部門

C.市級工商行政管理部門

D.省級工商行政管理部門

? 6.根據我國反不正當競爭法的規定,下列機構中有權對不正當競爭行為進行監督檢查的是()

A.鄉級工商行政管理部門

B.縣級工商行政管理部門

C.市級人民法院

D.省級消費者協會

? 7.根據我國反不正當競爭法的規定,經營者擅自使用名牌商標的名稱,造成購買者誤解的,監督檢查部門應當責令其停止違法業務,沒收非法所得,并根據情節處以一定數額的罰款,罰款額為()

A.違法所得一倍以上三倍以下的罰款

B.違法所得一倍以上五倍以下的罰款

C.違法所得一倍以上六倍以下的罰款

D.違法所得一倍以上十倍以下的罰款

? 8.根據我國反不正當競爭法的規定,經營者在帳外暗中給予對方單位或個人回扣的行為屬于()

A.行賄行為

B.受賄行為

C.接受折扣的正常經濟行為

D.支付傭金的正常經濟行為

? 9.根據我國反不正當競爭法的規定,對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的行為屬于()

A.行賄行為

B.受賄行為

C.接受折扣的正常經濟行為

D.支付傭金的正常經濟行為

? 10.不為公眾所知悉.能為權利人帶來經濟利益.具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息被稱為()

A.商業利益

B.商業隱私

C.商業秘密

D.個人隱私

? 11.依據我國反不正當競爭法,監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時,有權行使職權進行監督檢查的行為有()等

A.銷售與不正當競爭行為有關的財物

B.要求被檢查的經營者提供與不正當競爭行為有關的資料

C.拘役與不正當競爭行為有關的責任人

D.轉移與不正當競爭行為有關的財物

? 12.依據我國反不正當競爭法的規定,如果經營者的合法權益受到不正當競爭行為的損害,經營者可以采取的措施是()

A.將侵權者的侵權所得收繳

B.直接截留侵權者的經營收益

C.向仲裁機構申請仲裁

D.向人民法院提起訴訟

? 13.依據反不正當競爭法規定,不正當競爭的表現形式之一是()

A.投標者和招標者相互勾結,排擠競爭對手的不公平競爭;

B.處理有效期限即將到期的商品或其他積壓的商品;

C.因清償債務.轉產.歇業降價銷售商品;

D.季節性降價;? 14.根據我國反不正當競爭法的規定,因調查被侵害合法權益的經營者所支付的合理費用應由()

A.被侵害的經營者承擔

B.侵權人承擔

C.監督檢查部門承擔

D.相關的行業協會承擔

? 15.根據我國反不正當競爭法的規定,監督檢查不正當競爭行為的國家機關工作人員濫用職權.玩忽職守,構成犯罪的,將依法追究()

A.絕對責任

B.刑事責任

C.民事責任

D.行政責任

? 16.經營者假冒他人的注冊商標,工商行政管理部門將依據()給予處罰。

A.《中華人民共和國商標法》,《中華人民共和國產品質量法》規定

B《中華人民共和國商標法》,《中華人民共和國消費者權益保護法》規定

C.《中華人民共和國民法通則》,《中華人民共和國產品質量法》規定

D.《中華人民共和國民事訴訟法》,《中華人民共和國產品質量法》規定

反不正當競爭法

1D;2D;3B;4A;5B;6B;7A;8A;5B;6B;7A;8A;9B;10C;11B;12D;13A;14B;15B;16A;