第一篇：交通肇事移置被害人行為定性分析

、交通肇事移置被害人行為定性分析

孫 亞

交通肇事移置被害人行為(下稱移置行為)，是指交通肇事后，行為人為逃避法律追究，將被害人帶離現場隱藏或遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或重傷的行為。最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條對其法律適用作了規定，但司法實踐中仍有不少爭議，有些理論上的問題需要進一步探析。

一、移置行為的法律本質

從客觀方面看，移置行為都要表現出諸如搬運、轉移、隱藏、棄置等行為特征，反映出人體的運動，對外界事物起動態的變更或影響。例如將被害人隱藏在草叢中，剝奪了被害人獲得外力救助的機會，其表現形式與作為的故意殺人、故意傷害幾乎無異。有論者據此認為移置行為是積極的作為。只要實施了轉移、棄置行為的行為人均應承擔故意殺人、故意傷害的法律責任。

筆者認為，移置行為的表面特征不能代替其法律內涵，移置行為的本質是行為人應當履行救助義務而以轉移、棄置被害人的方式逃避義務的履行，其行為方式的實質是不作為。

刑法上的不作為指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，并且能夠實行而不實行的行為。不作為違反的是刑法的命令性規范，即當為而不為。分辨作為還是不作為要看到行為的本質，而不能僅僅只看行為的表面特征。通常情況下，不作為不是沒有任何行為，而是沒有履行義務所要求的行為。而且在實踐中，不作為行為多數是以作為的手段來體現的。如遺棄罪，行為人可能將生活不能自理的老人或小孩帶到外地或者無人處棄置，但帶到他處這一手段本身并不是遺棄罪的行為本體，而只是不履行撫養義務的不作為行為的一種手段；再如偷稅罪，其法定行為是不履行納稅義務的不繳或者少繳應繳稅款的不作為，而不是納稅人采取的諸如偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假申報的行為手段。

移置行為也是這樣。移置人實施搬運、轉移、棄置等手段行為的目的并不在于對被害人的再加害，而在于逃避其應當履行的救助義務?！督忉尅芬幎ㄒ浦眯袨榈谋举|在于要求行為人履行救助被害人的法定義務，而不僅僅在于禁止移置這種手段行為。如沒有救助義務的存在，單純的移置行為只能成為應受道德譴責的行為而不能成為犯罪。如這樣一則案例：洪某駕駛的士在大街上招客，何某將一大量失血并已昏迷的老人抱上車，說是自己撞傷的，要求洪某趨車前往醫院搶救。當車行駛10分鐘之后，何某要求停車，找借口離開。洪某等候30分鐘后，見已到深夜，懷疑何某已逃逸，便將傷重老人棄于附近大街。第二天交警發現老人尸體，經法醫鑒定是失血過多而死。檢察機關以故意殺人罪對何某和洪某提起公訴，人民法院最后對何某作了故意殺人的有罪判決，宣布洪某無罪。本案中司機洪某無罪的理由乃在于其并無法定救助義務，其將傷重老人棄于大街上的行為即筆者所論的單純移置行為，不能構成犯罪。

二、移置行為的義務來源

不作為犯罪的義務來源一直是學術界爭論不休的焦點問題，我國通說認為有4類：（1）法律明文規定的義務；（2）職務或業務要求的義務；（3）法律行為引起的義務；（4）先行行為引起的義務。在上述4類義務中，純正不作為犯的作為義務僅限于第（1）類，即由法律規

定而由刑法予以認可的義務；其余三類義務皆針對不純正不作為犯而言。一般認為，交通肇事逃逸致死構成不純正不作為犯的義務來源在于肇事者的先行行為。但該先行行為是否限于肇事行為，在學術界存在較大分歧。有學者認為，包括交通肇事在內的犯罪行為不能成為不作為犯罪中引起作為義務的先行行為。因為行為人犯罪后只有承擔刑事責任的義務，而沒有義務防止危害結果的發生。如故意傷害罪中不能期待行為人承擔救助傷者的義務，不能因為行為人放任死亡結果的發生而追究不作為故意殺人的責任，而只承擔故意傷害致死的責任。交通肇事逃逸也是一樣。

筆者認為，從刑法133條規定看，“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”逃逸者并不因其逃逸行為逃避了因其肇事行為而引起的救助義務而承擔不作為故意殺人的責任，而只承擔結果加重的責任，反映了立法者并沒有將肇事行為作為引起不純正不作為犯罪作為義務的充要條件的立法意圖。那么，移置行為成為不作為犯的作為義務何在呢？

為研究方便，我們將移置行為分解成三個必要的組成部分：移置前行為——肇事行為，轉移行為，棄置行為（隱藏或遺棄）。其中造成損害結果并引起法律評價的是棄置行為。分析三環節在犯罪構成中的作用，可以看出，單純的棄置行為并不能獨立構成犯罪，單純的肇事行為和單純的轉移行為也不足以獨立成為不作為犯的義務來源。只有將三者有機結合，同時具有肇事行為和轉移行為，才能組成評價棄置行為不當性的引起不純正不作為犯作為義務的先行行為。這是因為肇事者的救助義務因肇事行為而形成，但在肇事階段因肇事責任的追究而變得不可期待。而轉移行為使行為人與被害人之間形成事實上的依賴關系和絕對的排他性支配關系，使受害者的生命安全完全仰仗于肇事者的保護，從而使肇事環節不可期待的救助義務成為現實，從而成為評價棄置行為不當性的作為義務。

三、移置人的法律責任

當移置人為肇事者本人時，移置人承擔不純正不作為犯的法律責任是毫無疑問的。問題在于是一罪還是數罪?！督忉尅芬幎ǖ氖且蛔?，依照故意殺人罪或故意傷害罪處罰。有學者主張將交通肇事罪一并定罪實行數罪并罰。筆者贊成一罪。理由是：移置行為并不是再加害行為，移置行為的本質是行為人以積極的行為逃避現實的可期待的救助義務，而行為人義務的來源在于其過失的肇事行為和故意的轉移行為，肇事行為作為義務來源的重要組成已經法律評價，就不能再以交通肇事罪對其進行二次評價。

當移置人是肇事者以外的其他參與人，包括移置行為的實行人和教唆、指使人，其法律責任如何界定？能否成為不作為犯罪的共犯呢？

筆者認為，肇事者以外的其他行為人不能成為肇事者的共犯，也不能單獨成為不純正不作為犯。理由有三：（1）移置行為的作為義務來源于肇事行為與轉移行為的結合。根據不作為犯的理論通說，先行行為必須是行為人本人的行為，他人不能成為先行行為的主體。無先行行為則無法律上的作為義務。（2）本文所討論的移置行為僅指遺棄或隱藏的非實害行為，實踐中將被害人拋于枯井或埋入深坑等實害行為不在本文討論范圍。對棄置行為可能導致的死亡或重傷的結果發生，非肇事參與人雖有共同的間接故意，但棄置行為本身并非再加害行為，死亡或重傷結果的發生在于肇事者逃避了應當由其本人履行的救助義務，并阻斷了被害人自救或獲得他救的途徑，但這種阻斷本質上仍是不作為。不能一方面將肇事者的棄置行為認定為不作為，讓其承擔不作為犯的法律責任，另一方面卻將本無救助義務的非肇事者的相同行

為以作為犯看待，違反刑罰公平。（3）在“處罰不純正不作為犯違反罪刑法定原則”的疑問尚存之情形下，限定行為人的范圍，從而事實上限定不純正不作為犯的處罰范圍，是刑法謙抑性的體現。

第二篇：交通肇事后拋棄被害人如何定性探討與研究

交通肇事后拋棄被害人如何定性

[案情]

被告人王某(男，32歲)于2006年11月21日，駕駛夏利小車從汕頭返回漳浦途中，由于技術不熟練，目測不準，采取措施不當，汽車右側后視鏡將騎自行車靠公路右側同向行進的婦女謝某撞倒致傷。在圍觀群眾的要求下，被告人王某從車上下來，將謝某抬入駕駛室內，駕駛小汽車準備送往醫院搶救。在去醫院的途中，被告人王某產生了拋棄被害人逃跑的念頭，便將車開至便道上，將謝某拋至路旁排水溝內(此時謝某還活著)，然后駕車逃逸。被害人謝某因被拋棄，未能得到及時搶救而死亡。經法醫鑒定：謝某因右肺挫裂傷，出血性休克而死亡。

[分歧]

本案在審理過程中，對被告人王某行為如何定罪存在三種意見：第一種意見認為，被告人王某的行為應定交通肇事罪，其拋棄被害人逃避罪責的行為應作為交通肇事罪的加重情節，從重處罰;第二種意見認為，被告人王某的行為構成故意殺人罪一罪，其交通肇事行為被其拋棄被害人致使被害人死亡的(間接)故意殺人行為所吸收，應按(間接)故意殺人罪處斷;第三種意見認為，被告人王某行為應認定為交通肇事罪和(間接)故意殺人罪。從犯罪構成上看，其具有兩種故意和實施了兩種犯罪行為，具有兩種罪的犯罪構成，應按二罪予以數罪并罰。

[評析]

本案案情簡單，但如何對本案被告人王某所犯罪行正確認定，卻涉及到了多方面和深層次的刑法理論問題：即情節加重犯、吸收犯和一罪與數罪的構成及其認定。

一、被告人王某將謝某撞倒，致謝某右肺挫裂傷的行為是否構成了交通肇事罪。根據我國刑法規定，交通肇事罪是指行為人違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者公私財產遭受重大損失的行為。其構成要件為：(1)侵犯的客體是水陸交通運輸安全。(2)犯罪的主體是一般主體，既包括從事交通運輸的人員，又包括駕駛交通工具的非交通運輸人員。(3)主觀上出于過失。這是就行為人對造成嚴重后果的心理狀態而言的，至于其違反交通法規 制度則往往是明知故犯。(4)在客觀方面表現為違反交通運輸法規的行為，造成了致人重傷、死亡或者公私財產遭受重大損失的危害后果。從本案情況來看，被告人王某違反交通法規將被害人謝某撞倒，造成謝某右肺挫裂傷的嚴重后果，且主觀上出于過失。王某行為符合交通肇事罪的犯罪構成，構成了交通肇事罪。

二、被告人王某將造成了重傷的被害人謝某拋棄致其死亡，是否屬于交通肇事罪的情節加重犯。我國刑法理論上的情節加重犯是指實施一定的犯罪，且具有某種嚴重或者惡劣的情節，加重其罪質從而使其罪責加重的情形。根據刑法的犯罪構成理論，凡是具備四個基本要件的，就構成基本犯，在充足基本犯的犯罪構成的基礎上，如果具有加重情節，就構成情節加重犯。我國刑法第133條規定：“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役;交通肇事后逃逸或者有其他特別惡劣的情節的，處3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸使人死亡的，處7年以上有期徒刑?！北緱l規定了交通肇事罪的三個量刑檔次，第一檔次規定了該罪的基本犯罪，第二、三個檔次規定了該罪的情節加重犯，即交通肇事后逃逸，或者有其他特別惡劣的情節以及因逃逸使人死亡的情節?？梢姡煌ㄕ厥碌募又厍楣澲荒苁窃诮煌ㄕ厥伦镞@個范圍內，在量上加重基本犯的危害程度。否則，如果交通肇事后行為人采取了不

屬于交通肇事加重情節的行為，侵犯了另一客體，并且綜合其主客觀事實，又符合其他犯罪構成時，就不能以情節加重犯論處。

三、被告人的行為是否構成了(間接)故意殺人罪。本案中被告人交通肇事后在去醫院途中拋棄被害人以逃避罪責，而致人死亡的行為顯然不能成為加重情節，而是構成了另一種性質的犯罪。因為被告人在實施肇事行為時主觀上是過失，行為性質是肇事。而實施丟棄被害人謝某于路旁排水溝內以逃避罪責的行為，主觀罪過已轉變為故意;客觀上實施以不作為(其不作為的法定義務來自于被告人先前的肇事行為)方式造成了重傷者謝某的死亡結果;侵害的客體已由公共安全變為特定的公民的人身權利。因此，在本案中，被告人負有搶救被害人謝某的特定義務而不履行這一義務，其明知被害人謝某受重傷后有死亡的危險性而放任這一結果的發生，應認定被告人王某在交通肇事罪外又犯了(間接)故意殺人罪。

四、被告人前后兩個犯罪行為是否構成了吸收犯。根據刑法理論，吸收犯是指一個犯罪行為為另一個犯罪行為所吸收，因而失去獨立存在的意義，而僅按吸收的罪處斷的情況。吸收犯的特點在于這些存在著密切相關的數個犯罪行為，一般屬于實施某種犯罪的同一過程，前行為可能是后行為發展的必經階段，后行為可能是前行為發展的當然結果。本案中被告人王某所實施的交通肇事行為和間接故意殺人行為不屬于實施某一犯罪的同一過程，二個犯罪行為不具有吸收關系，因此不能按吸收之罪即故意殺人罪一罪論處，而是應定為交通肇事罪與(間接)故意殺人罪二罪，實行兩罪并罰。綜上理由，筆者同意第三種觀點。

第三篇：如何認定交通肇事逃逸行為

如何認定交通肇事逃逸行為

交通肇事逃逸案件的定性標準，“事故當事人認為自己沒有責任而駛離現場、報案后不履行現場聽候處理義務、棄車離開事故現場后又返回”等 8種情況將被認定為交通肇事逃逸。

1．明知發生交通事故，交通事故當事人駕車或棄車逃離事故現場的；

2．交通事故當事人認為自己對事故沒有責任，駕車駛離事故現場的；

3．交通事故當事人有酒后和無證駕車等嫌疑，報案后不履行現場聽候處理義務，棄車離開事故現場后又返回的；

4．交通事故當事人雖將傷者送到醫院，但未報案且無故離開醫院的；

5．交通事故當事人雖將傷者送到醫院，但給傷者或家屬留下假姓名、假地址、假聯系方式后離開醫院的；

6．交通事故當事人接受調查期間逃匿的；

7．交通事故當事人離開現場且不承認曾發生交通事故，但有證據證明其應知道發生交通事故的；

8．經協商未能達成一致或未經協商給付賠償費用明顯不足，交通事故當事人未留下本人真實信息，有證據證明其是強行離開現場的。

以上八種行為可以認定為交通事故逃逸行為，并在一些情況下可以追求肇事者的刑事責任。交通事故賠償中心提醒，出現交通事故切莫用僥幸心理來挑戰法律的判定。

第四篇：藥家鑫交通肇事后殺人行為的分析

論交通肇事后殺人行為的啟示

——解析藥家鑫交通肇事后殺人案

考號：(楷體?四號字)姓名：王雅興

【內容提要】

2010年10月20日，西安音樂學院大三學生藥家鑫撞人并刺死傷者案引起社會轟動。此案從多個方面引起社會深思。我國法律制度對交通肇事的處罰規定；執行機關對此類事件的執行力度；反映出大學生思想道德及法律法規方面的問題；撞傷不如撞死的社會輿論等多個方面都引起深思。

【關鍵詞】 交通肇事 故意殺人 撞死不如撞傷 道德與法的教育 法律體制與監督

【正文】

案情

2010年10月20日23時許，被告人藥家鑫駕駛紅色雪佛蘭小轎車從西安長安送完女朋友返回西安，行駛至西北大學長安校區外西北角學府大道時，撞上前方同向騎電動車的張，后藥家鑫下車查看，發現張倒地呻吟，頻頻看車，因怕張看到其車牌號，以后找麻煩，便產生殺人滅口之惡念，遂轉身從車內取出一把尖刀，上前對倒地的被害人張連捅數刀，致張當場死亡。殺人后，被告人藥家鑫駕車逃離現場，當車行至郭杜十字路 1 口時再次將兩情侶撞傷，逃逸時被附近群眾抓獲，后被公安機關釋放。2010年10月23日，被告人藥家鑫在其父母陪同下到公安機關投案。經法醫鑒定：死者張系胸部銳器刺創致主動脈、上腔靜脈破裂大出血而死亡。

原告

西安市人民檢察院以故意殺人罪對藥家鑫提起公訴。

被告律師辯護理由：

此案是一起交通肇事轉型的故意殺人案件，藥家鑫是一念之差，屬于激情殺人。他的成長道路沒有污點，學習優秀、得過各種獎勵，且有自首情節。希望法庭從寬量刑，給他一條改過自新的路。庭審現場辯護人律師向法庭提交3份證據，包括報紙對藥家鑫主動遞交悔過書的報道，上學期間的13份獎勵，被告人校友、同學、鄰居的4份請愿書，請求法庭給被告人一個改過自新的機會。

法官意見

被告人藥家鑫殺害張后，在逃離現場途中又將兩行人撞傷，公安機關在處理其撞傷兩行人的交通事故過程中，雖然根據被撞的兩個行人傷勢較輕而藥家鑫所駕轎車車損較大的疑點，作為一般懷疑對象對藥家鑫進行了詢問，但并未認定藥系故意殺人案的犯罪嫌疑人。此后，公安機關曾找其詢問被害人張被害案是否系其所為，藥家鑫亦矢口否認。后來，藥家鑫在未被采取任何強制措施的情況下，于作案后第四日在父母陪同下到公安機關投案，并如實供述了犯罪事實，其行為具備了自首的法定構成要件，依法應認定為自首。

在本案中，雖然藥家鑫有自首情節，但還是被判處了死刑。辦案法官指出，這是結合藥家鑫故意殺人案的具體案情而綜合評判的。藥家鑫開車將被害人張撞傷后，不但不施救，反而因怕被害人記住其車牌號而殺人滅口，犯罪動機極其卑劣，主觀惡性極深；被告人藥家鑫持尖刀在被害人前胸、后背等部位連捅數刀，致被害人當場死亡，犯罪手段特別殘忍，情節特別惡劣，罪行極其嚴重；被告人藥家鑫僅因一般的交通事故就殺人滅口，社會危害性極大，屬于《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第17條第一款規定的第一種例外情形，雖有自首情節，仍應依法嚴懲。

一審判決結果

西安市中級人民法院對被告人藥家鑫故意殺人案作出一審判決，以故意殺人罪判處藥家鑫死刑，剝奪政治權利終身，并處賠償被害人家屬經濟損失45498.5元。

法條適用

激情殺人：本無任何殺人故意，但在被害人的刺激、挑逗下而失去理智，失控而將他人殺死，其必須具備以下條件：其一，必須是因被害人嚴重過錯而引起行為人的情緒強烈波動；其二，行為人在精神上受到強烈刺激，一時失去理智，喪失或減弱了自己的辨認能力和自我控制能力；其三，必須是在激憤的精神狀態下當場實施。此案不適用，不能證明藥家鑫在犯罪過程中精神上受到強烈刺激。

故意殺人罪：故意殺人，是指故意非法剝奪他人生命的行為。屬于侵犯公民人身民主權利罪的一種，是我國刑法中性質最惡劣的少數犯罪之一，必須從重嚴懲。我國刑法第二百三十二條規定：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。被告人藥家鑫持尖刀在被害人前胸、后背等部位連捅數刀，致被害人當場死亡，構成故意殺人罪。

自動投案：指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。此案不適用，其在公安機關找其詢問被害人張被害案是否系其所為時，藥家鑫矢口否認。

自首：指犯罪后自動投案，向公安、司法機關或其他有關機關如實供述自己的罪行的行為。我國刑法規定，自首的可以從輕或減輕處罰。其中，犯罪較輕的可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。藥家鑫在未被采取任何強制措施的情況下，于作案后在父母陪同下到公安機關投案，并如實供述了犯罪事實，其行為具備了自首的法定構成要件，依法應認定為自 4 首。

雖有自首情節，仍應依法嚴懲：我國刑法第六十七條第一款規定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。但是否從輕、減輕、免除處罰，不能一概而論。

《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第17條第一款規定：對于自首的被告人，除了罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大，或者惡意地利用自首規避法律制裁者以外，一般均應當依法從寬處罰。也就是說，對有自首情節的被告人一般應當從寬處罰，但有兩種例外情形，即使有自首情節也不能從寬處罰：第一種，罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大；第二種，惡意地利用自首規避法律制裁的。被告人藥家鑫僅因一般的交通事故就殺人滅口，社會危害性極大，雖有自首情節，仍應依法嚴懲。

死刑執行程序：我國的刑事訴訟程序分為普通程序和特殊程序。一般的刑事案件(主要指公訴案件)，大致經過立案、偵查、起訴、第一審程序、第二審程序、執行程序，這是普通程序。此外，對于判處死刑的案件，還要經過專門的復核核準程序；對于已經發生法律效力的判決和裁定，當發現確有錯誤時，可以通過審判監督程序進行糾正，這些是特殊程序。死刑復核程序尤以其獨特的審判對象和核準權的專屬性等特征既區別于普通程序，又不同于其他特殊程序。公眾道德意識

連捅8刀把一起普通交通事故演變成故意殺人案，藥家鑫的舉動缺乏人性，突破了道德底線，引發公憤。因此，盡管普通網民與張沒什么關系，但刺激了每個普通人的神經。

藥家鑫如此的行為，在公眾看來，如果法院對藥家鑫不依法判處最重的刑罰，便意味著縱容違法犯罪，也就意味著將從法律籠子里放出更多“藥家鑫”來，這樣一來，公共安全的防護罩被打破了，大家共同走進了一個原始社會，野蠻時代。

在現有法律框架下，藥家鑫該受到法律怎樣的懲處，法律和公眾自然有個評判標準。尤其是在諸多潛規則盛行、司法公信力不高、公眾法律信仰動搖、公平正義難求的輿論下，公眾不僅用這桿秤來稱法院對藥家鑫判處是否適當，還用這桿秤來衡量社會公平正義及希望，并以此來判斷自己將來到底要不要信仰，遵守法律。

可見，法律對藥家鑫的懲處，不再是一起普通的交通肇事和普通的殺人案，而是一起關涉到人性和公共安全、司法公正和法律信仰、公眾心理安撫和社會公平正義的社會事件。上升到這樣的高度，藥家鑫受審引起社會輿論和網民高度關注、藥家鑫一審被判死刑引來眾多網民叫好，再正常不過了

“撞傷”不如“撞死”意識的分析

藥家鑫之所以會在普通交通肇事后，實施殘忍的殺人行為，也是想到了民間“撞傷”不如“撞死”的言論。正因為法律意識的淡薄，對法律認識較少，才會出現如此意識，導致如此行為。

但從法律規定方面來看，交通事故致人死亡賠償標準較低，不得不說也是一個法律缺失。《民法通則》第119條規定：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。”根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定，交通事故造成受害人一級傷殘的傷殘賠償金同死亡賠償金數額相同，除此之外還要賠償殘疾者長期的醫療費、護理費、生活費、殘疾輔助器具費等，可能達百萬元之多。而致人死亡的賠償金一般在十幾萬元、幾十萬元。正是由于兩者存在的巨大差距，使一些司機鋌而走險

其二，交通肇事刑事附帶民事訴訟程序設計存在不足。根據現行法規，刑事附帶民事賠償中受害者可請求的一般是物質損失而不包括精神損失。司法實踐中，交通肇事致人死亡的，被害人近親屬無法提起刑事附帶民事訴訟要求精神撫慰金。繼續完善相關法律，提高交通事故死亡賠償金和死者家屬精神損害撫慰金的賠償標準，使死亡賠償金高于殘疾賠償金一倍以上，或者規定最低限額，然后根據情節和肇事者、受害者雙方的經濟情況酌情確定具體的賠償數額，拉開兩者之間的差距，從而在立法上體現生命權高于健康權，這樣對公眾意識產生有利指導。要完善刑事訴訟程序，明確規定可以向交通肇事被追究刑事責任的人索取精神賠償，減少受害方的維權成本。

法律法規的實行中也存在嚴重的問題。交通事故處理中存在執法不嚴。對于交通肇事逃逸和故意追碾等惡劣行為，根據法律規定應從嚴懲處甚至以故意殺人罪追究肇事者的刑事責任。但交通事故處理部門對一些該追究刑事責任的肇事人代之以行政、經濟處罰，使其逃脫法網。起訴至法院的交通肇事案，多被判處緩刑或處罰金，于是不斷有人鋌而走險。對故意撞死他人的肇事者，應該嚴格按照《刑法》第133條和“兩高”關于處理交通肇事的司法解釋予以嚴懲，不能以罰代刑，要讓肇事者付出自由甚至生命的代價，不讓其產生僥幸心理。應盡快落實道路交通事故社會救助基金管理機構的組成及職責，既能保證受害者及時獲得救助，又能減輕司機的心理負擔，有助于打消其“撞傷”不如“撞死”的錯誤念頭。

公眾在法律認識方面要加強。從經濟方面來說，司機應該清醒的意識到在一些交通事故中，有的受害人還要承擔事故的全部責任、主要責任、次要責任、同等責任等，肇事者承擔的賠償數目都可減少。正常情況下，大約在95%的交通事故案件中，撞傷遠比撞死要賠償得少，而目前強制機動車車主購買交強險，就是專門將保額用于車禍賠償的險種，如果車主又購買第三者責任險，即使遇到意外致人終身殘疾的“撞傷賠付高于撞死”的極端情形，也可以通過保險賠付?！稒C動車交通事故責任強制保險條例》規定：交強險是由保險公司對被保險機動車發生道路交通事故造成受害人(不包括本車人員和被保險人)的人身傷亡、財產損失，在責任限額內予以賠償的強制性責任保險。交強險的責任限額（即每次保險事故的最高賠償金額），全國統一定為6萬元人民幣。在6萬元總的責任限額下，實行 分項限額，具體為死亡傷殘賠償限額5萬元、醫療費用賠償限額8000元和財產損失賠償限額2000元。此外，被保險人在道路交通事故中無責任的賠償限額分別按照上述限額的20％計算。而二次碾壓故意將他人撞死，保險公司不承擔保險責任，完全由肇事人承擔賠償責任。所以，單純地從經濟賠償角度得出“撞傷不如撞死”的判斷，恐怕也沒有充足的根據。

從法律責任來分析，司機由于撞傷、撞死所要承擔的法律責任也大不相同。在交通事故中，撞傷一人為一般交通事故，僅承擔民事責任，而撞死一人則可能構成交通肇事罪。倘若為了“消滅證據”或者基于“撞傷不如撞死”的動機有意碾壓傷者，甚至像本案那樣將傷者刺死，行為的性質就發生了變化，即由過失犯罪轉化為故意犯罪，構成故意殺人罪，將面臨最高刑為死刑的判決。

此外，作為一個人，道德意識更不可缺失。出現交通事故在所難免，肇事者及時施救、積極賠付，不僅可以給傷者以物質、精神上的彌補和慰藉，也是給自己一種道義上的解脫，避免可能伴隨終生的愧疚、自責和人生陰影。而有些司機因為逃責心切，或者輕信“撞傷”不如“撞死”的社會傳言，則會付出此生都無法挽回的沉重代價。

總言之，在全社會聲討一起接一起的“撞傷”不如“撞死”的惡性案件中，我們除了從良心與道德層面譴責外，也要從制度層面尋求解決之策。法律的修訂與執行需要高額的社會成本，甚至還牽涉到社會相關利益的重新布局與平衡，但我們今天若不付出這種成本，明天就將會為此而支付更加高昂的社會成本。到那時，又一個藥家鑫在月黑風高的夜晚，還會下車提刀刺向原本可以從鬼門關拽回來的無辜生命。上述論述從不同角度闡述了本人對這起惡性交通肇事殺人案的認識，法律與道德理應在各個方面對我們的日常生活有基本保障。此案反映出法律制度的漏洞，和道德的缺失所造成的社會悲哀。

藥家鑫事件絕非一個孤立的事件，而是表明我們的制度和社會，出現了某種“神經癥性紊亂”。健全的人性與制度的腐敗從來就不共戴天。近年來，一些地方政府漠視人的生命和尊嚴，危機就隱藏在一系列社會事件中，如宜黃事件等種種強拆悲劇、趙作海 9 冤案、跨省追捕等。一些部門在制定法律、政策的時候，往往千方百計規避自己的責任和義務，更多留給自己的是權利和無責任。權力出了問題，聚斂財富并按親疏遠近分配資源，就會撕裂社會的道德和人與人的關系——而它們又把其效應“傳導”給人性，使人性出現大規模的敗壞。

權力的神經癥性紊亂傳導到社會上，只能讓一個社會變得瘋狂。2010年，“我爸是李剛！”成為經典名言。“官二代”、“富二代”飆車撞人構成當代奇觀。這些現象表明，權力和金錢在社會上已經牢固地確立起主宰性的意識形態，窮人在遭受羞辱。貧富懸殊必然埋下沖突的種子。但在具有很大風險的時候，沖突不會冒出社會的地表，而是會以“潛規則”盛行、社會泄憤、誠信缺失、瘋狂拜金等形式出現。它們構成了權貴者替代性的發泄渠道

人的心理事件不過是社會事件的心理層面。不受制約的權力和瘋狂的社會，對于人的心理結構的影響是巨大的。觀察一下社會心理就是，焦慮、怨恨、冷漠、恐懼、不安全感、不確定性彌漫于中國社會。失去正義和道德的看守后，人性的殘忍和暴虐，便隨時等待機會發泄。正是在以上背景下，有了撞人后又殺農婦的西安大學生藥家鑫的殘忍。包括前幾年的邱興華都是這號人物。

一審法院根據事實和法律作出了公正判決，但在附帶民事賠償方面判決的賠償數額則過低?！笆聦嵶C明一審法院并沒有受到旁聽問卷的影響，也不存在被權力操縱的問題，司法還是獨立的、公正的?！钡沁@個案件還沒有結束，還有二審，最后還有最高人民法院的死刑復核程序。

此案的判決對今后類似案件的審判有示范意義。刑罰的目的有兩點，一是特殊預防，即對被告本人、犯罪行為人的懲罰和警示，防止再犯罪；二是一般預防，即通過對犯罪 10 行為人的懲罰，以警告社會不安定分子，告訴他們這樣的行為是違法的，否則就會受到懲罰。司法需通過這樣的案件重建公信和權威。司法獨立首先要獨立于掌權者，同時也不能受輿情左右，法院只忠于法律。

最終判決

2011年5月20日，陜西省高級人民法院對被告人藥家鑫故意殺人一案 進行了二審公開開庭審理并宣判，依法裁定駁回藥家鑫上訴，維持原判。2011年4月22日，陜西省西安市中級人民法院以故意殺人罪判處被告人藥家鑫死刑，剝奪政治權利終身。藥家鑫不服，以其罪行并非極其嚴重，系初犯、偶犯，且有自首情節，應依法從輕處罰為由提出上訴。陜西省人民檢察院認為本案事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法；藥家鑫故意殺人犯罪的動機極其卑劣，手段特別殘忍，情節特別惡劣，罪行極其嚴重，其上訴理由和辯護人的辯護意見均不能成立，建議二審駁回上訴，維持原判。

陜西省高級人民法院經審理認為，一審認定藥家鑫故意殺人犯罪的事實清楚，證據確實、充分。藥家鑫開車撞倒被害人張妙后，為逃避責任將張妙殺死，其行為構成故意殺人罪。藥家鑫在作案后第四天由其父母帶領到

公安機關投案，如實供述犯罪事實，構成自首，但藥家鑫開車將被害人撞倒后，為逃避責任殺人滅口，持尖刀朝被害人胸、腹、背部等處連續捅刺，將被害人當場殺死，其犯罪動機極其卑劣，手段特別殘忍，情節特別惡劣，屬罪行極其嚴重，雖系初犯、偶犯，并有自首情節，亦不足以對其從輕處罰。對其上訴理由及辯護人的辯護意見不予采納。陜西省人民檢察院的意見正確，予以采納。原審判決定罪準確，量刑適當，程序合法，故裁定駁回藥家鑫的上訴，維持原判，并依法報請最高人民法院核準。

最高人民法院經復核認為，被告人藥家鑫開車撞倒被害人張妙后，又持刀將張妙殺死，其行為構成故意殺人罪。藥家鑫僅因交通肇事將被害人撞倒后，為逃避責任殺人滅口，持尖刀朝被害人胸、腹、背部等處連續捅刺數刀，將被害人當場殺死，其犯罪動機 12 極其卑劣，手段特別殘忍，情節特別惡劣，后果特別嚴重，屬罪行極其嚴重。藥家鑫在作案后第四天由其父母帶領到公安機關投案，如實供述犯罪事實，構成自首，但不足以從輕處罰。第一審判決、第二審裁定認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，故依法作出核準死刑的裁定。

“藥家鑫”怪圈

4月13日下午3時多，湘鄉市發生一起交通事故，據目擊講述，肇事司機有二次碾人行為，然而在事件的發展過程中，這一說法被湘鄉警方否認。當天下午，湘鄉市朝陽學校后的一條“丁”字形小路上，犯罪嫌疑人陳衛平開著一輛黑色奧迪車，撞到了路邊正在寫作業的7歲男孩肖健，車輪壓過孩子頭部，致其當場死亡。據目擊者稱，奧迪車在開車時先將在路邊寫作業的7歲男孩肖健的手臂壓住，陳衛平下車查看后復上車進行開車，將小孩壓死。事后肇事司機陳衛平因涉嫌過失致人死亡罪已被批準刑拘，13日晚陳衛平與死者家屬達成協議，賠償46萬元，然而隨后出現了戲劇性一幕，陳衛平以籌款為由脫離了警方控制進行逃逸。對此事件的疑點在于，如果不是二次碾壓，為何警方會以過失殺人罪對其進行批捕？一個被控之人緣何能夠脫離警方控制？為何在記者采訪目擊者過程中，會遭遇無人采訪的尷尬？而對同一做作業的死者肖健同學的采訪，該校為何要拒絕？

5月8日，媒體披露重慶市忠縣交通肇事將一女乞丐撞傷后逃逸，過了一個小時之后又返回原地將傷者壓死的犯罪嫌疑人田厚波以故意殺人罪批捕。而該案件據案發時間超過兩個月，但在重交忠縣警方的努力之下，經過慎密偵查終于將犯罪嫌疑人抓獲。田厚波的行為在網上被稱為“重慶版的藥家鑫”。即使在報道中，犯罪嫌疑人之父稱兒子的行為是極大的錯誤，對死者表示萬分的歉意，并愿意接受任何性質的賠償。只是其間的疑問在于，在犯罪嫌疑人田厚波殺人之后如此之長的時間里，田父是否對這一行為知情呢？試想，田厚波將肇事車輛低于市場價格2萬出手，難道田父對兒子田厚波緣何要賣車一事不加以深究嗎？對于農村人而言，運輸工具就是吃飯的家伙，在吃飯家伙便宜變賣難道不加以深究？對于田父積極賠償之語的背后是，是否犯了包庇罪？

或許有關于因為交通肇事復而殺人如此沉悶的事件不會再進入我們的眼簾，但沒想到的是，這種跨越了人性道德最低底線的行為依然發生著。5月7日福州又發生了類似藥家鑫之交通肇事復故意殺人案，昨天傍晚6時30分許，在福州市倉山區百花洲東路的非機動車道上，又有一名司機將一名小女孩撞倒之后下車查看，上車之后倒車碾過小女孩的后背，造成死亡。

無論是藥家鑫也好，還是湘鄉的陳衛平也好，重慶的田厚波也好，還是今天福州的陳姓司機也好，他們的行為為世人所不容，已經激起了整個社會的公憤。即便目前在國內取消多種罪刑的死刑刑為之后，但他們的這種行為絕對享受不到取消死刑的待遇。這種撞傷不如撞死的行為都可以估惡不悛的話，任何一個人走在馬路上都有可能成為他們輪下或刀下的受害者，那個時候，還有誰能夠理直氣壯地走在大街上呢？如果這種行為僅僅是因為在賠償之后，就可以讓法律為其開口免其一死，它將影響整個社會的道德體系，此等案件將層出不窮。面對這樣的案子，無關行兇之人的身份，而是在于他的行為已經構成了死刑的框架標準！不是公眾要他們死，而是法律要他們死！

最終結果

經最高人民法院核準，故意殺人罪犯藥家鑫于2011年6月7日上午在陜西省西安市被依法執行死刑。西安市中級人民法院當天上午在宣告上述裁定后，對藥家鑫執行了死刑。

【注 釋】

(1)刑法第二百三十二條 故意殺人罪

(2)最高人民法院《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》（1999．10．27法［1999］217號）

(3)最高人民法院《關于審理交通肇事刑事實件具體應用法律若干問題的解釋》（2000．11．15法釋〔2000〕33號）

(4)刑法第六十七條 自首

【參 考】

http://news.ifeng.com/society/special/yaojiaxin/ 16

第五篇：以為了單位利益為名 套取公款送禮行為 的定性分析

“以為了單位利益為名，套取公款

送禮行為”的定性分析

■ 杜興東

（通化市東昌區人民檢察院 反貪污賄賂局 偵查二科）

檢察機關在辦理貪污賄賂案件過程中，時常遇到公款送禮的現象，作為單位領導的國家工作人員，以為了本單位爭取更多利益為名，套取公款送給相關領導，用以疏通關系。公款送禮往往打著單位的旗號，在逢年過節時以“禮金”、“禮品”的形式進行，“一年辛苦，領導在工作上支持”往往成為送禮的理由，送禮者送得“理直氣壯”，收禮者收得“心安理得”。套取公款的方法多為截留收入不入帳、少入帳或虛列開支、虛開發票頂帳等。在司法實踐中，此行為一般不按犯罪處理，理由是，下級單位逢年過節向上級單位領導送些禮品、禮金屬人之常情，且此現象也普遍存在，之所以采取截留收入或虛列開支、虛開發票的方法套取公款，是因為送禮的款項不是合法支出，不能入帳，但其主觀上沒有非法占有的故意。送禮的目的是為了疏通與上級的關系，以尋求對本單位的關照，是為了本單位的利益，并非為個人利益，并且是經過單位領導集體研究決定的，此行為雖不合法，但卻合理，因此構成犯罪。

對此行為不定罪處罰，不但人為縮小了對貪污賄賂犯罪的打擊范圍，而且會被一些人利用，成為其逃避法律追究的保護傘。這些人往往將被自己貪污的公款辯稱是為了謀取本單位利益將其送給某相關領導。因否定行為人這樣辯解的證據難以收集，所以不能證明公款被行為人個人侵吞，不僅無法認定其犯罪，損失的公款也無法及時追回。

筆者認為，以為了單位利益為名，套取公款送禮屬貪污行為。因為，無論是出于單位利益考慮，還是為了達到個人的某種目的，用公款送禮都是明令禁止的行為，該行為不屬于單位必要進行的正當合法行為，此項支出是非法的。行為人明知此支出為非法，自己并無權力將公款用于非法用途，卻從心理和行為上刻意追求其完成，又用了非法的手段將公款套出，很顯然其主觀上具有非法占有的故意，客觀上利用了職務之便實施了套取公款并實際控制的行為，完全具備貪污罪的構成要件，應以貪污罪追究刑事責任，具體分析如下：

貪污罪是指國家工作人員，以非法占有為目的，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物且數額較大的行為。

第一，行為人主觀上具有非法占有的故意。貪污罪主觀方面要求以非法占有為目的，這是構成本罪的主觀要件，因此先分析確定行為人的主觀犯意非常重要。我國刑法體系中，非法占有為目的，既包括使行為人自己非法占有為目的，也包括使第三者（包括單位）非法占有為目的。[1]既可以是行為人企圖將公共財物永久的占為已有，也可以是希望將公共財物非法獲取后轉送他人。[2]例如，行為人為了幫助親友買房、治病而利用職務上的使用侵吞公款，并送給被幫助人，雖然沒有自己占有使用，但也成立貪污罪，因為以使第三者非法占有為目的實施的侵吞公款行為，同樣侵犯了公共財產所有權和職務廉潔性（即貪污的客體）。本文討論的單位領導非法套取單位公款送禮的行為，即屬于使第三者非法占有的情形，行為人主觀上具有非法占有的故意。

第二、為了單位利益還是為了個人利益不是貪污罪的構成要件，不

影響貪污罪的認定。只要行為人沒有將套取的公款用于本單位合理開支，而是非法自己或第三人（包括單位）占人，就已符合貪污罪的主觀要件要求，而不必區分行為人是為了單位利益還是為了個人利益，因為貪污罪不以特定的犯罪動機為其主觀方面的必備要素，只要行為人故意實施了利用職務之便非法占有公共財物的行為，無論出于何種動機，均可構成貪污罪。[3]

第三，行為人客觀上實施了利用職務上的便利侵吞公共財物的行為。行為人是國家機關或有關部門的單位領導，對本單位公共財具有調撥、轉移、使用或以其他方式支配的管理職權，有權決定公款開支，其將自己管理的公共財物非法套出，顯然具有職務上的便利。

侵吞財物是指行為人將自己管理或經手的公共財物非法轉歸自己或他人所有的行為。概括起來侵吞的方法主要有三種：一是將自己管理或經手的財物加以隱藏、扣留，應上交的不上交，應支付的不支付，應入帳的不入帳。二是將自己管理、使用或經手的公共財物非法轉賣或擅自贈送他人。三是將追繳的贓款贓物或罰沒款物私自或非法據為私有。[4]

本文討論的行為人采取截留收入或虛列開支、虛開發票頂帳等方法將公款套出，并將公款非法贈送他人，是典型的侵吞公共財物的行為。所以，行為人客觀上實施了利用職務上的便利侵吞公共財物的行為。

第四，既遂標準的認定。貪污罪的既遂標準是行為人是否實際控制了公共財物，如果已實際控制了，即為既遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據為已有，不影響貪污既遂的認定。[5]最高人民法院2003年11月13日頒布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中

已作明確界定：“行為人利用職務上的便利，實施了虛假平帳等貪污行為，但公共財物尚未實際轉移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定。”因此，不論行為人是為了真實送禮而套取公款，還是以送禮為名而套取公款據為已有，只要虛假平帳行為實施終了，行為人取得此財物的實際控制權后, 單位即對公共財物失去了控制，犯罪就已既遂。行為人是否將套取的公款送出，并不影響既遂的認定，只是能在證據方面更充分的證明此款未做公用，進而證明行為人非法占有為目的主觀故意而已。

明確既遂標準的意義在于，實踐當中，行為人往往辯稱“被套取的公款去向記不清了”，或者稱“逢年過節將公款送給某領導了，但我不能出賣領導，送給誰我不能說”，以此來對抗審訊，造成因不能查明公款去向而無法認定犯罪數額的局面。但公款確已損失，確無人為此負責。明確了既遂標準后，公款被行為人控制，犯罪就已既遂，公款是否實際被送出，并不影響既遂認定，因此，只要能證實被套取的公款未做公用，便可認定被行為人非法占為已有或第三人非法占有，即可記入犯罪數額（但前提是證明未做公用的證據要確實充分）。此證明方法并非“不能證明無罪，即可推定有罪”的有罪推定，而是一個證據學上非此即彼的邏輯關系。如此認定，可以有效防止行為人以“記不清了”或“送給誰我不能說”等方法蒙混過關。相反，行為人如果知道此種辯解并不能幫助其逃避法律追究，便會放棄以此方法來對抗審訊，瓦解其心理定勢，促使其如實供述。

第五、單位實施純正自然人犯罪應如何處理。為了單位利益套取公款送禮的行為，有人認為是經過單位領導班子共同商議后決定的，并且是為了單位利益，應屬于單位犯罪行為，又因為貪污罪中沒有規定單位可以構成本罪，因此不能對單位以貪污罪追究刑事責任，也不能對行為人以貪污罪定罪處罰。筆者不同意此種觀點，首先，從刑法立法目的上看，規定單位犯罪，目的是追究犯罪法人的刑事責任。[6]在97年《刑法》修訂之前，我國刑法并無單位犯罪的規定，但隨這社會的發展，由單位集體決定、利益歸單位集體所有的犯罪越來越多，由于只能對自然人進行處罰，致使真正的利益歸屬者——單位，無法受到刑法處罰。正是基于這種現實情況，在97刑法當中設臵單位犯罪的條款，對單位犯罪處罰時，以雙罰制為主，單罰制為輔。雙罰制單位犯罪條款既處罰單位又處罰自然人，單罰制的單位犯罪條款只處罰自然人?？梢钥闯?，沒有一個單位犯罪條款只處罰犯罪單位，而不處罰相關責任人的，也就是說，在單位犯罪中，沒有因為相關責任人是為了單位利益，經過集體研究決定而免除處罰，而是在處罰相關責任人的同時，增加了對單位的處罰。如果認為單位實施純正的自然人犯罪，不但不追究單位責任，也不能追究相關責任人的責任，那么無疑會造成刑法的混亂的局面。

其次，最高人民檢察院2002年8月13日在《關于單位有關人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復》中指出：“單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為。情節嚴重的，應當依照刑法第二百六十四條的規定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任?！蔽覀儾浑y看出，該司法批復所貫徹的法律精神就是：對于單位實施的純正自然人犯罪的，雖然不追究單位刑事責任，但應當追究直接人責任人的刑事責任。

在刑法沒有規定某一代表單位意志實施的犯罪行為構成單位犯罪的情況下，該行為實質上就是一個或多個自然人代表單位意志實施的普通自然人犯罪，其與一般情形下自然人犯罪的唯一區別就在于其犯罪的動機（即為誰謀取利益）不同，而在犯罪的構成要件上并無差異。而我國刑法理論認為，犯罪動機并非構成犯罪所必須的構成要件，至多只對該犯罪的量刑有所影響，“代表單位意志”不能成為阻卻自然人犯罪理由。

舉例說明：甲、乙兩企業因生產同樣產品而產生競爭，致使甲企業瀕臨破產，于是甲企業全體高層領導集體討論決定：“為了企業利益，消除乙企業對甲企業的市場競爭威脅，使甲企業走出困境，由全體高層領導共同將乙企業董事長殺掉，將乙企業廠房放火燒毀。”隨后在董事長人指揮下，實施了該計劃。這個案例，我們一般會將全體高層領導按照故意殺人罪和放火罪共同犯罪處理。如果認為故意殺人罪、放火罪因法律沒有規定為單位犯罪，而不對實施犯罪的自然人進行處罰，那么上述案例中的甲企業高層領導就會被認為無罪，這顯然是一種無罪推定的濫用，也是對單位犯罪立法本意和犯罪構成理論的曲解。

因此，單位實施純正自然人犯罪，應當按照自然人犯罪追究行為人員責任。單位實施的貪污犯罪，應對行為人以貪污罪定罪處罰。

第六，從公款送禮行為的社會危害性來看。貪污犯罪的社會危害性之大眾所周知，本類貪污行為由于被冠以“為單位利益送禮而為”這樣的所謂“合理”理由，往往能被許多人所包容和理解，致使仿效者眾多。

行為人常辯解所套取的公款已悉數送禮，并非據為己有，客觀上沒有侵吞公款的實際，最多只是違紀而以，這種辯解往往引起許多人在情感上的認同。然而，情感歸情感，法律是法律，絕不可被情感因素蒙智。也正是由于這種行為有了這么一種“合理”借口，它就更不易被揭發，更能長時間存在。但如果深入分析行為人的心理便不難發現：其實，“送紅包”行為一般都沒有明確的眼前利益追求，往往當作一種情感投資，行為人名義上是為了單位利益，將個人的真正目的隱藏，其無非是為了博取上級領導的好感，從而撈取個人的“政治資本”，除了希望收禮者對所在單位工作的支持外，更重要的是進行個人感情投資，讓收禮者對其個人產生好感，在個人問題上給予關照。不花自己一分錢，得到實惠的卻是個人，何樂而不為！于是公款送禮大行其道。中紀委多次明令禁止公款送禮，卻是屢禁不止，其中的一個重要原因就是因為未能嚴厲制裁套取公款送禮這種貪污行為，未能堵死“禮”的來源渠道。其危害之大不容忽視，絕不可任其蔓延。

綜上所述，國家工作人員利用職務上的便利，以為了單位利益為名套取公款送禮，造成公共財產的損失，主觀上具有非法占有的故意，客觀上實施了采用了虛假平帳等手段侵吞公款的行為，結合本罪的主體、客體要求，完全符合貪污罪的犯罪構成，數額較大的，應以貪污罪定罪處罰。

參考文獻： [1] 張明楷：《論財產罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年05期。[2][3][4] [5] 劉家?。骸缎谭ǚ謩t及配套規定新釋新解（下）》，人民法院出版社2005年版，第2600、2601、2598、2602頁。

[6]《論法人犯罪》孫國祥http:// 7