第一篇：奧白星種鴨養殖公司上訴案代理詞

昆明市官渡區奧白星種鴨養殖有限公司與

昆明恒大飼料有限公司買賣糾紛上訴一案上訴人代理詞

云南天之泰律師事務所施躍基

尊敬的審判長，各位審判員：

根據民事訴訟法的相關規定，我受上訴人昆明市官渡區奧白星種鴨養殖有限公司的委托和云南天之泰律師事務所的指派，擔任上訴人的訴訟代理人。接受委托后，我仔細研讀了一審判決書，聽取了被代理人的陳述，查對相關法律法規，查閱有關資料和原審案卷，認真核對了相關證據，參加了本案法庭詢問，掌握了本案的案情和大量證據材料，現就有關爭議事實和法律發表代理意見如下，供法庭參考：

一，關于未付貨款總金額的問題

應當認定，2005年2月5日被上訴人收到上訴人的支票一張、金額31323元，被上訴人已直接用于清償自己對案外人的債務，從上訴人銀行帳戶上劃走，但尚未記入上訴人已還被上訴人款數額中，恒大公司06年7月告知上訴人欠帳額時所根據的收款記錄有重大遺漏，據此，未付貨款總金額是129,402元。原審認定的160725元不確。

二審中，上訴人向法庭提交了有恒大公司負責人簽名的寫明2005年2月5日“農村信用合作社轉帳支票存根”一張、從農村信用合作社憑證中調取的從上訴人帳戶劃款的該轉帳支票及支票背面復印件各一頁，以新的證據證明05年2月5日曾付款31323元給恒在公司，恒大公司原一直說其銀行帳戶沒收到這筆錢，一審判決后上訴人查清恒大公司帳戶銀行帳上之所以未見這筆錢是因為恒大公司當時將這張支票轉交給了云南瑞奇飼料有限公司。恒大公司的訴訟代理人與公司法定代表人、財務經辦人等人聯系核對后當庭承認確實收到過上訴人的這張支票，但辯稱，這張支票不是在第一張欠條之后收到的，而是在第一張欠條之前即1月29日以前收到的，這筆帳記在被上訴人05年1月30日的會計憑證中，這3萬多元已經體現在第一張欠條之前的還款數額中，第一張欠條是對先前的多張欠條、多筆還款作結算之后，將原來的欠條銷毀、根據對帳結果確認的欠款余額重新填寫的。

但是，第一張欠條（37650元）寫于05年1月29日，而該支票的票頭寫明“2005年2月5日”、支票填寫明“貳零零伍年零貳月零伍日”，支 1

票簽收簽發日與欠條日相隔一周，且都是星期六。被上訴人稱該筆款被記載于公司1月30日的收款憑證內，既不符合出納、會計記帳的相關規定，也已表明其承認收到支票日在1月29日之后；按照雙方的交易習慣，僅只收到支票，被上訴人在支票款尚未進帳到自己銀行帳戶之前是不會提前確認已收到該款、并將未進帳支票款額計算到已收款數額內據之提前一周重新填寫新的欠條的。且雙方一致主張，雙方的支付慣例是：上訴人填寫欠條后并不必按單張欠條金額還款，被上訴人也不是收到一筆還款就返還欠條，而是待欠款完全還清后才返還欠條。該陳述與被上訴人一審中提交的“欠條”和“還款情況表”自認5筆還款均未返還欠條所能夠證明的事實相吻合。該支付慣例能夠支持上訴人的主張及其證據的合理性、真實性。

被上訴人未能提交證據證明該支票不是在票頭和支票均寫明的2月5日收到的而是在1月29日以前收到的主張，其關于該支票是05年1月29日以前的還款的抗辯主張，依法不能采信。

二，關于《飼料購銷合同》第一、五、六、七條共四條及三個附件的性質、效力和雙方合意內容即本案合同解釋爭議的問題

首先應當注意的是，原審中，雙方當事人均主張合同合法有效，被上訴人既未訴請法院確認《飼料購銷合同》第五、六、七條共三條及合同三個附件無效，也未向一審法院提出過相應的事實主張。被上訴人關于合同第五、六、七條及三個附件無效的主張，是其在二審中才提出的新主張、新訴求。原審判決代一方當事人提出合同部份無效的主張顯屬失當。被上訴人在二審中才提出的新訴求，人民法院依法不應予以支持。

應當認定，該合同共有十條、三個附件，其中第一、五、六、七條共四條及三個附件是雙方當事人對合同中格外單獨約定了賒銷70噸飼料及可以晚期付款的該額度內的貨款的支付時間、支付方式、支付意外情況處理等等的明確具體的安排和約定，而不是一方當事人的單方行為。

當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。合同第五、六、七條及三個附件作為一個整體，不是通常意義的擔保條款，而是包含了雙方就尾款支付時間、方式等所作的詳盡的約定。合同第五條雖使用了“擔保”一詞，但聯系后文和第六條、第七條，并不是約定“合同期滿前必須還清”。合同第六條寫明租金已收到2011年，合同附件1載明場地租金確切地是已收到2011年3月31日，合同第六條約定了屆時若承租人張其田因各種原因終止使用致使甲方收不到租金則由甲方使用該場地，第七條約定在以租金還清貨款之前若國家或集體征用該廠房場地，則由甲方收取地面建筑物賠償費。聯系到合同第一條、第八條可以看出，以向上訴人賒銷70噸飼料緩解上訴人資金不足困難換取上訴人只進恒大公司一家的飼料、從而擴大恒大公司產品市場占有率，是訂立該合同的起因，確定雙方往來中有70噸飼料按賒銷處理且不限定在合同期滿前必須結清，正是雙方訂立該合同的主要目的。被上訴人當庭承認該合同的確并不是約定只購銷70噸，承認實際確實供貨178噸。從雙方交易的習慣看，06年7月之前雙方已有多年飼料買賣合同關系，先貨后款、欠付貨款無需在合同期滿前結清歷來是雙方交易習慣，本案證據中，雙方簽訂于2004年4月27日的《昆明恒大飼料有限公司經銷合同書》，該合同2005年4月30日期滿一年多后于2006年7月簽訂的《飼料購銷合同》顯示雙方承認早前欠款，被上訴人出具的欠條中有2005年1月29日、10月9日的欠條，足以證實存在此交易習慣的事實。綜合觀之，雙方合同中約定的是有70噸飼料款無需在合同期滿前結清，2011年3月31日以前還清賒銷尾款。

三，關于上訴人有否違約的問題

應當認定，上訴人沒有違約，不應承擔違約責任，認定上訴人違約拖欠無事實和合同根據。

本案中，沒有證據證明上訴人違反了合同中的哪條規定，沒有證據證明上訴人沒有全面履行合同約定的乙方義務，沒有證據證明訴到法院前被上訴人曾向上訴人提出過貨款必需在合同期滿前結清，沒有證據證明在合同期滿前必須結清貨款是雙方交易習慣，沒有證據證明雙方約定的不是扶持性賒銷、欠款晚期清結。

案涉合同中的違約責任條款是第十條，列于前述條款之末，表明是雙方就整個合同的約定，是對根本違約，即是對一方當事人違反合同的行為致使合同的目的不能實現時的違約責任的約定。顯然，本案中沒有證據證明上訴人有根本違約的行為。

四，關于《飼料購銷合同》是合法有效，還是部份無效的問題

應當認定《飼料購銷合同》合法有效，對當事人有約束力, 受法律保

護。

雙方當事人簽訂《飼料購銷合同》，建立包括扶持性賒銷、70噸欠款晚期清結約定在內的買賣合同關系，雙方簽訂的合同系雙方真實意思表示，且不違反法律、行政法規強制性規定，雙方均具相應民事權利能力和行為能力，故該合同合法有效。依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。

原審中恒大公司雖未主張或訴請確認《飼料購銷合同》部份無效，但卻以規避合同第五、六、七條和合同附件的方式主張其訴求，應視為對合同約定的反悔，是違反誠實信用的表現，依法不應支持。

根據人民法院查明的事實和相關法律規定，上訴人的訴訟請求應當予以支持。

謝謝！

施躍基

2009年5月7日