第一篇：以資源的有限性和市場的自發性為視角,分析競爭及對競爭的法律規制

以資源的有限性和市場的自發性為視角，分析競爭及對競爭的法律規制

云南大學滇池學院2012級法學一班蘇**20122105007

摘要：隨著我國社會主義現代化發展，對各種資源的需求越來大，然而，相對人類的需求來說，資源是有限的，市場通過競爭機制對資源進行合理配置，但是，由于市場自身調節具有自發性，表現為價值規律自發調節，導致市場主體自發追逐利益，最終導致各種不正當競爭行為和壟斷行為的發生，破壞自由競爭、公平競爭的秩序和損害消費者的合法權益。為此，我們有必要通過競爭法對上述競爭行為進行法律規制。

關鍵詞：資源有限性市場自發性競爭壟斷反不正當競爭反壟斷法律規制

一、資源有限性和市場自發性對競爭的影響

我國雖然是一個地大物博的國家，但是，再多的資源相對于人類需求的無限性來說，就明顯地突出它的有限性，所以要實現資源的有效配置。這時候就必須就必須引入市場競爭機制來實現，而競爭機制是市場調節資源的一個外在表現形式之一。競爭機制在發揮積極作用的同時，各類不正當競爭行為也隨之產生。

（一）資源有限性對競爭的影響

市場主體的經營活動都是具有趨利性的，因此，任何經營主體在市場活動中都是以實現創新和提高服務質量等方法以獲得交易機會和生存空間以增強市場上的競爭優勢，這時，這種競爭必然會促進社會生產率的提高，有利于促進技術進步、降低產品價格和服務質量的提高，最終使消費者獲得更大的福利，因而更大地保護了消費者的合法權益。

然而，資源的有限性必然會限制某個行業的發展，在有限的資源中，不排除會出現各市場主體為了實現自身的利益而組建價格同盟、限制競爭，實現對整個行業的壟斷，以減少競爭對他們利益的損害。甚至有的市場主體會為了自己的利益而生產假冒偽劣產品等等不正當競爭行為和壟斷行為。這個既破壞了市場競爭的秩序，又損害了消費者的合法權益。

（二）市場的自發性對競爭的影響

自身利益最大化為目的的。產業資源的有限性和稀缺性，使得市場主體不得不通過進行技術創新和提高服務質量來獲得競爭優勢。

市場對資源的調節具有自發性，表現為市場主體對有利可圖的行業一哄而上，對無利可圖或者利潤少的行業不感冒。一定時期內，這會導致由于某種產品的大量生產，供給嚴重大于需求，在價值規律的作用下，出現貨多不值錢的情況，只能把不值錢的商品積壓在倉庫里。這就使得原本就有限的資源被浪費掉，加劇了資源的稀缺。

市場主體在市場的自發調節下，都會面臨著優勝劣汰的壓力，因此，他們就有可能通過各種不正當的競爭手段以尋求某種力量獲得和保持在某種長久和穩定的競爭關系的強勢地位，而這樣的做法則會損害其他市場主體的競爭機會。權力尋租在這樣的社會背景下應運而生。同時，市場調節的自發性就決定了市場主體以利益優先的特性。

在市場調節的自發性與競爭的相互作用下，就會產生信息經濟學中所謂的逆

向選擇，即所謂的價格決定質量，消費者愿意出的價格變低了，相應地，經營者

提供的產品的質量自然就會有所降低，它損害的就是誠信市場主體的公平競爭的機會和消費者的合法權益。例如，豬肉市場：

一般的消費者不具備準確判斷豬肉質量的能力，和肉販子相比雙方對質量

信息的掌握是不對稱的，在這種情況下肉販子就有提供劣質豬肉的動力，最常見的就是給肉注水，以獲得高利潤。當我們知道在豬肉市場存在注水肉的時候，我們又無法鑒別具體的是那塊肉被注了水，我們就只能假定市場上的肉都是注水

肉，所以我們只愿意付注水肉的價格去買肉。假如有個肉販子是個敦厚之人，他

告訴我們他的肉沒有注水，價格要高于市場的平均價格，我們肯定不會相信他，還會說只有傻逼才不會不給豬肉注水。這個敦厚的肉販子因為自己沒有注水的豬

肉無法賣出合理的價格，只好退出市場，當然他還有一條路，那就是也學其他的肉販子一樣給肉注水。接下來整個市場就只有注水豬肉了，到了這個階段，一些

肉販子為了獲得高于平均水平的利潤，開始鉆研更新的注水技術，于是乎豬肉的平均質量進一步下降。如果沒有政府的干預，這樣的市場不堪設想。當然，商家

也可以通過簽發質量保證書的方式抵消質量不確定性帶來的影響，也可以通過建

立品牌或者連鎖經營來確立自己的誠信經營。只要是買賣雙方存在著信息不對

稱，賣者為了獲取更大的利益，就有欺詐買者的激勵。

由此可見，市場調節的自發性和競爭的相互作用下，如果沒有對競爭進行法

律規制，就會產生如上述所提到的破壞競爭秩序、損害消費者合法權益的不正當

競爭行為。

二、目前我國對競爭的法律規制現狀概述

目前，關于對競爭的法律規制主要由反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權

益保護法以及其他相關法律、法規。它們對各種不正當競爭行為規定了各種處罰

方法，相輔相成，互為補充，共同構建起我國競爭法的基本內容。

反不正當競爭法和反壟斷法中，對以下行為為不正當競爭行為進行法律規

制：欺詐性市場交易行為、商業賄賂行為、侵犯商業秘密行為、引人誤解的虛假

宣傳行為、不正當地價格競爭行為、不正當有獎銷售行為、詆毀競爭對手的行為、限制正常市場競爭的行為、串通投標、招標行為、附條件交易及搭售行為、濫用

市場支配地位行為。

另外，我國產品質量法、商標法、廣告法、價格法、食品衛生法、藥品管理

法、商業銀行法、證券法、保險法、對外貿易法、刑法也對各種不正當競爭行為

進行了法律規制。

從以上立法來看，我國對各種競爭都進行了法律規制，但是，還不是很完善。

《反不正當競爭法》中具有明顯的缺陷，其缺乏一條一般性的條款，是該法難以

對新出現的不正當競爭性行為進行規范，及時維持正當競爭的秩序。此外，該

法中的一些概念的規定不夠具體，缺乏可操作性。《反壟斷法》中，認定某一行

為是否構成非法壟斷行為或圖謀壟斷行為，需要綜合考慮多種因素，如相關市場、市場集中度、經營者的市場份額，某一行為對經營者、消費者、市場進入、技術

進步、國民經濟發展、國家安全的影響等，這些都需要結合具體的技術指標加以

權衡，今后還需具體規定。一些重要的概念和規定也不夠具體??

三、對競爭進行法律規制的必要性

市場的自發性和盲目性、市場主體的趨利性以及民法規則的自主性決定了它

們不足以造就完整的市場體系，不足以消除市場體系內各種市場競爭的無序狀

態，以實現其運轉效率。這就需要這就需要國家制定競爭法來進行規制，最終來

實現市場競爭體系的健全和高效率。

市場配置資源的效率主要是通過競爭機制來實現的，但是，競爭本身有著向

壟斷和不正當競爭發展的自然趨向。由競爭引起的壟斷和不正當競爭，反過來又

必然妨礙、限制甚至消滅競爭，最終使市場機制遭到破壞。要使反壟斷和反不正

當競爭切實落實到實處，就必須在民法之外制定和實施新的法律，這就是競爭法。

就目前我國的社會現狀來說，假冒偽劣產品遍布全國而且涉及幾乎所有名牌

產品；商業賄賂屢禁不止，商業誹謗、侵犯商業秘密行為層出不窮；公用企業濫

用獨占地位限定交易的行為一時成為全社會關注的熱點問題隨著市場經濟的發

展，許多經營者濫用市場支配地位通過相互之間達成價格聯盟、劃分市場、限制

產量等各種形式的壟斷協議等，直接危害市場競爭。這些不正當競爭和限制競爭

行為，不僅直接損害其他經營者和消費者的合法權益，而且消除、窒息和限制

了競爭，破壞了市場競爭秩序，妨礙了全國統一、競爭有序的市場體系的建立。

隨著世界經濟的一體化和我國加入世界貿易組織，許多行業全面開放，許多

跨國企業已經開始進入我國市場，在市場調節具有自發性的情況下，如何防范這

些企業在我國濫用市場支配地位，或者才去協議行為非法壟斷，或者采取經營者

集中形成圖謀壟斷，或者慫恿甚至買通一些行政機關和法律、法規授權的具有管

理公共事務職能的組織濫用行政權力對其提供有損公平競爭的特別保護，已成為

我國市場經濟發展的的突出問題。因此，完善競爭法也是我國擴大國際經濟合作

和對外開放的迫切要求。

四、關于我國對競爭的法律規制的意見不正當競爭行為形成的原因是多方面的，因此，應當全方位的進行法律規制，以建立健康、有序的市場競爭機制。

(一)加強立法

1、要提高《反不正當競爭法》的地位。我國《反不正當競爭法》是“為保

障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保

護經營者和消費者的合法權益”的法律。要真正實現立法宗旨，就要賦予其相應的地位。在我國，《反不正當競爭法》是一般性法律，其地位與其立法宗旨是極

不相稱的。因此必須把反不正當競爭提高到足夠的高度，將其上升為基本法律。

2、應增強《反不正當競爭法》可操作性。我國反不正當競爭法采取的是列

舉式立法例，明文規定了11種不正當競爭行為。而市場交易中新的不正當競爭

行為層出不窮，隨著市場的不斷開放，不正當競爭行為的范圍還將不斷擴展。因

此，應重新界定不正當競爭行為的概念，在采用列舉法列舉不正當競爭行為的各

種表現形式的同時，用概括法明確規定關于“其它不正當競爭行為”的兜底條款，擴大其適用的范圍，增強該法對市場競爭秩序的調控力度。

3、要進一步細化《反不正當競爭法》的規定。針對現有規定籠統化、原則

化的特征，通過拓寬概念范圍，使用更加科學化的表述，明確內涵和外延的方法，便于執法部門有一個切實可行的執法尺度，以便及時、準確、有力地制止不正當

競爭行為，增強法律的確定性，避免不必要的偏差，避免因原則性與靈活性相沖

突而產生的法律漏洞。

4、健全競爭法律體系。每一部法律都是國家整個法律體系中的有機組成部

分，必然與相關聯的其他法律間有密切的聯系。《反不正當競爭法》與其他許多

法律，特別是與以市場經濟活動為其全部或一部分調整對象的法律之間，如《民法通則》、《商標法》、《專利法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》存在著密切的聯系。由于各部法律立法有先后，目的有差異，相互之間難免產生矛盾，造成法律規制的中空地帶。在完善我國反不正當競爭法律體系時，要注意法與法之間的相互補充、協調配套，形成以《反不正當競爭法》為龍頭，《金融法》、《價格法》、《消費者權益保護法》等法律法規相配套，內容全面、結構嚴謹縝密的法律體系，綜合發揮法律的調節作用，實現法律的整體效應。

(二)加大執法力度

加大對不正當競爭行為的查處力度，執法機關主要應從以下幾個方面入手：

1、針對某些屢禁不止的不正當競爭行為，在處罰時應當動用重典。根據《反不正當競爭法》有關條款的規定從嚴、從快處罰，以遏制其不斷蔓延的趨勢，必要時還可以修訂有關法律規定，加大處罰幅度。

2、改突擊式、抽查式監督檢查為經常性、制度化的監督檢查，減少違法者漏網的可能性，加大違法者的違法機會成本。在對違法行為的處罰幅度不能無限度加大的情況下，這一措施不失為一種現實的選擇。

3、市場管理機關可以嘗試將有關市場管理、運行法律法規的掌握情況作為市場準入的資格認證的一個要件，即對要從事經營活動或市場管理執法的主體，進行必要的法律培訓，并將此作為取得資格的一個必要條件，進而對那些構成法定情節，違反市場管理運行法律的經營者及其住要負責人取消或限制其再次進入市場的資格，這從實踐上可以起到減少不正當競爭行為發生的作用。

4、加大對直接責任人的查處力度。只有通過對直接責任人的查處，把經濟的、行政的甚至刑事的法律責任落實到直接責任人的身上，才能更加有效地預防不正當競爭行為的發生。

5、強化查處反不正當競爭行為手段，保障反不正當競爭行為主管機關有效實施行政職權。目前，作為反不正當競爭行為主管機關的工商行政管理機關，在查處不正當競爭行為案件時，往往顯出執法職權和執法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執法手段太弱嚴重影響了行政執法的效果。所以，完善《反不正當競爭法》時，應賦予工商行政管理機關更多執法手段以強化執法效果。

6、參照國外做法設立專門的法律地位中立的執法機構，強化查處反不正當競爭行為力度。如參照美國聯邦貿易委員會、德國聯邦卡特爾局、日本公正交易委員會的經驗，設立專門的競爭法執行機構，并規定其專門職權及工作程序，以保證競爭法能夠得到嚴格、統一的實施。這也是防范行政權力不正當介入競爭領域的有效措施。

(三)加強法律監督

對不正當競爭行為的進行法律規制還要加強法律監督。

要完善對不正當競爭行為的監督制約機制。列寧曾經指出:“一般是用什么來保證法律的實行呢?第一對法律的實行加以監督。第二對不執行法律的加以懲辦。”因此，為解決經常性、普遍性監督檢查所導致的執法成本偏高的問題，有必要建立起全社會的監督制約體系，發動包括同業經營者在內的全社會的力量對不正當競爭行為進行監督制約，甚至實行有獎舉報，以形成違法行為無處藏身、“過街老鼠，人人喊打”的氛圍。國家通過完善監督立法，強化作為首要監督主體的工商行政管理部門的監督職能，或設立由專業人員組成的專門機構來負責監督查處不正當競爭行為。同時，以公民個人、新聞、社會團體等監督作補充形成一個以專門機構為中心、有民眾參與的、覆蓋市場經濟全部領域的有效法律監督體系，減少在不正當競爭上的投機行為。

參考文獻：

1、《競爭法》邵建東·方小敏·王炳·唐晉偉著中國人民大學出版社 2009年1月第一版

2、“豬肉市場”例子選自論文《運用<檸檬市場理論>對當前市場現象以及經濟領域之外》博可可著 來自網絡論文

3、《經濟法學》李昌麟著 法律出版社2008年10月第二版

4、《經濟法律教程》孫曉潔·杜波·梁平著 中國檢察出版社 2002年3月第一版

5、論文《不正當競爭行為的成因及法律規制》彭華著來自中國論文下載中心

第二篇：論壟斷性國有企業限制競爭行為的經濟法規制——以煙草專賣行業為個案的分析

內容提要：本文首先對煙草專賣行業中存在的限制競爭行為進行解析；其次指出這種行為源于壟斷性國有企業中經濟職能和行政職能的職能交錯和功能侵蝕，深層次根源在于改革過程中宏觀領域和微觀領域的制度之間未能對接；最后立足于經濟法的視角，從實體和程序兩個層面，結合個案分析，提出為了切實有效地規制壟斷性國有企業的限制競爭行為，應當制定反壟斷法和建設經濟公益訴訟制度。

關鍵詞：限制競爭職能分離制度對接反壟斷立法經濟公益訴訟

一個案介紹與問題的提出

本文的論述以個案為切入點，在介紹個案之前，有必要對它們的發生背景作一些簡單介紹。首先，這些個案都發生于當代中國的基層。當代中國整體上處于一個大變革、大轉型的時代，“制度化”進程轟轟烈烈[1]，但文本制度與社會現實之間的錯綜復雜的關系，往往在基層有著更為直接、生動、鮮明的反映和體現[2]，故而對這些個案的分析便具有一定的“正當性”；其次，這些個案來源于江蘇省北部地區3縣共8個鄉鎮的實際調查，具有一定的真實性和代表性，因此對它們的分析也就具有了一定的“合法性”[3].個案一：基層煙草公司按照各層計劃買進香煙后，將銷售任務分配給各個訪銷員，訪銷員的任務就是按照上級指定的售煙計劃將卷煙配售（所謂“配售”，是指主要按照行政主管機關制定的計劃實現產品的流通，各個煙草公司和卷煙零售戶只有很少的選擇權）給卷煙零售戶。由于各個地區的市場供求狀況有差異，各種卷煙也被消費者的市場需求客觀地分為暢銷煙和滯銷煙兩種。完成暢銷煙的配售任務易如反掌，但滯銷煙的銷售任務就比較困難。一開始，訪銷員的工資與其銷煙量掛鉤，后來取消工資掛鉤制，但仍規定完不成配售任務就扣發工資、獎金以及福利。訪銷員便私自將暢銷煙與滯銷煙搭配成組，卷煙零售戶只能購買成組的暢銷煙和滯銷煙的“復合體”。有時這種方法還是無法完成滯銷煙的銷售任務，訪銷員只好求助于某些“卷煙零售大戶”，拜托其幫忙，這些“大戶”幫忙之后，訪銷員在暢銷煙特別是緊缺煙的配送上會對其優先照顧。

個案二：基層煙草公司在逢年過節、酒類市場旺盛的時候，會私自購進一些酒，也是按計劃分配給各個訪銷員，雖不作為硬性指標，但也是考察其“業務能力”的一個重要標準。訪銷員為了完成這些售酒任務，便采取將酒與一些暢銷煙搭售的做法配售給卷煙零售戶，由于此時煙草公司配售的暢銷煙都是節日市場上的“搶手貨”，許多卷煙零售戶只能連酒帶煙一起購買。（據筆者的調查，煙草公司搭售的酒質量都還不錯，但價格過于昂貴，在基層往往處于滯銷狀態，購買這種酒容易造成資金的積壓，所以卷煙零售戶都不愿意購買。）

個案三：基層煙草公司一般設有自己的營業部門，與普通卷煙零售戶一樣經營卷煙零售業務。（按照《中華人民共和國煙草專賣法》的規定，各級煙草公司為經營卷煙批發業務的企業，但未明確禁止其從事零售業務。）這些營業部門自負盈虧，獨立核算，往往以“#215;#215;煙草公司第#215;營業部、批發部或零售部”的牌子出現，其老板都是煙草公司內部的領導或職工。按照規定，卷煙銷售價有批發價、中價和零售價（由低到高）三種。按照煙草公司內部規定，配售給卷煙零售戶的必須是批發價，煙草公司自己的營業部對外銷售原則上是中價或零售價。由于這些部門的老板是煙草公司的內部職工，他們在卷煙的品種、數量上便具有絕對的優勢，普通的卷煙零售戶唯一可以與之競爭的就是價格。但是所謂的批發價、中價和零售價的規定在實際情況中并不是死的，無法切實保證所有的營業部都以高于批發價的價格對外出售卷煙。于是許多“有關系”的卷煙零售戶便通過煙草公司的營業部低價購買暢銷煙。

中國煙草行業的專營專賣制度，開始于1981年，一開始國家設立中國煙草總公司對煙草行業的產、供、銷實行統一全面的計劃管理。在國企改革的大環境影響下，從1994年開始進行重大改革。撤銷中國煙草總公司，建立國家煙草專賣局，承擔所有的行政職能；而煙草產品的生產和銷售則分別由各卷煙生產企業和各級保留的煙草公司承擔，初步實現了其改革的目標-行政職能與經濟職能的分離。從宏觀制度建設和實際獲取利潤來看，這一改革是很值得肯定的。[4]但是，從上面介紹的這三個真實的個案來看，我們卻發現，在基層社會即微觀層面，這種改革似乎偏離了軌道甚至發生了嚴重的變形。這是為什么？事實證明，對這些普遍存在的限制競爭行為，現行的各項法律法規并不能妥善解決，那么如何才能切實有效地從法律上進行規制？下面就對這些問題展開分析。

二理論框架的設定與個案分析的展開

“各種規范或者行為的一般規則總是被解釋為現實的行為，這個過程終究是被個人在特定的條件下，為了實現特定的目的而操作的。因此，為了完整地分析復雜的社會過程，應該把研究的焦點放在現實中構成這些過程的個人的行動層次上去。”[5]為了具體分析這些限制競爭行為的發生根源和實質，我們需要設定這樣一個理論框架：這些行為的主體本身有何特殊的屬性？主體從事這些行為的動因是什么？哪些因素對行為的發生產生了影響或者說行為的社會背景是什么？特別應該說明的是，為何現行的規制制度無法有效抑制這種行為的發生？下面展開分析對這個問題框架進行解答。

國有企業性質上是與其它市場主體地位平等的經濟實體，由于這種經濟屬性，法律法規較少授權其行使行政職權。“但在體制轉機時期，對一些由過去的專業主管行政機關轉制而建立的大型全國性專業公司或行業集團，法律法規往往授權其行使原行政機關的某種管理性行政職能。”[6]這種情形在壟斷性國有企業中表現得十分明顯。經濟屬性與行政屬性的兼備，使得經濟職能和行政職能在壟斷性國有企業中并存。[7]

煙草公司作為獨立的經營卷煙批發業務的經濟實體，與各個卷煙零售戶之間應該是平等的買賣雙方，應該按照市場機制公平交易。但是，由于煙草行業實行專賣專營，煙草公司具有了市場支配地位，各種限競爭行為也就有了滋生的場所。按照計劃確定的銷售任務與按照供求確定的市場狀況之間發生了激烈的碰撞，最后的結果是行政搭售這種限制競爭行為的出現。這種搭售行為對于行政計劃而言，恐怕是無甚妨害，超經濟強制使計劃得以強制推行，但它對自由平等的市場體系所產生的弊害卻十分深遠。在個案一中我們可以很清楚地發現這一點，不僅不合理的產煙計劃（按計劃而不是市場確定卷煙生產）繼續橫行，而且各種“尋租”行為不斷滋生。如果說，個案一中的“煙煙搭售”只是籠罩在不合理的產煙計劃下的一個附屬物，那么個案二中的“煙酒搭售”則向我們展示了在這樣一種不合理的制度構架中腐敗的自身能動性。作為獨立經營和自負盈虧的經濟實體，這種行為是追求自身效益最大化的必然，但是作為具有壟斷性的國有企業，作為以保證資源的有效配置和維護消費者的利益為重要目標的準行政部門，這種行為十足是一種腐敗。在第三個案例中，兩種職能的交錯表現得更為突出。法律法規明文規定煙草公司為卷煙批發經營單位（只可惜沒有明文禁止其從事零售業務），就是要維護一個公正平等的卷煙零售市場。而煙草公司的這種行為很明顯將普通的卷煙零售戶推向了一個不平等的深坑。煙草公司的行政職能在于公正平等地將卷煙轉移到零售戶手中，其經濟職能在于按照市場機制經營各種批發業務。但很明顯，在以上三個案例中，我們看到了這兩種職能的交錯，而這種職能交錯的后果，就是它們兩者的功能發生相互侵蝕。行政職能領域發生了市場化，尋租行為廣泛滋生，而經濟職能領域卻發生了行政化，平等的交易環境遭到破壞，各種“關系交易”、“門戶交易”取而代之。

行政職能和經濟職能的職能交錯和功能侵蝕，是壟斷性國有企業限制競爭行為產生的制度性根源。[8]而這種交錯和侵蝕的根源則是宏觀領域和微觀領域之間的制度不配套、不對接。以煙草專賣行業為例，建立國家煙草專賣局、先設后撤中國煙草總公司、明確提出政企分開、轉移行政職能等等，都體現了建立“現代企業制度，分離經濟職能和行政職能”的市場理念。體制轉換許多年以后，煙草行業一度盛行的私煙、假煙、無證生產銷售等不法現象已經基本絕跡了，煙草企業的效益得到了鞏固和提高，煙草的質量得到了加強和保證，煙草專賣取得了相當大的成效。但是在許多微觀領域諸如由批發到零售的銷售領域，許多制度對接的問題卻遲遲未能解決，從而導致各種限制競爭行為的頻繁發生。

微觀領域的制度缺位，為各種限制競爭行為的發生創造了條件，也成為部分煙草公司從事這些行為的動因。但這些形形色色的限制競爭行為的背后，還有著深刻而廣泛的社會背景。從煙草專賣行業本身來說，以行政計劃為主導的產煙方式在源頭上造成了暢銷煙和滯銷煙的并存，客觀上給煙草公司的搭售行為創造了條件；煙草公司的購銷計劃、倉儲煙量等應當公開的信息卻未予公開，使得外界對其難以實施有效的監督。從卷煙消費市場來看，廣大的卷煙零售戶對自身的權益缺乏合法的保護意識（之所以要強調“合法”，是因為下文將指出，在現實情況中，很多卷煙零售戶都采用了一種非法的或至少是不應提倡的方法與這種限制競爭行為“對抗”），也是造成煙草公司限制競爭行為得以大行其道的重要原因。

這樣的分析并不是要完全否定現行的煙草專賣監管制度，而只是指出其在規制限制競爭行為時存在的種種不足。換言之，這種監管體制是針對煙草專賣初期假煙、私煙現象猖獗而設立的，事實證明對這些行為也是行之有效的。但是限制競爭行為的發生，其根源卻在于煙草專賣制度本身，在于國家對煙草專賣實行的壟斷行為本身存在著諸多缺陷。從而真正切實有效地規制這些限制競爭行為，就必須從法律制度的完善和重構入手。

三反壟斷法的制訂與經濟公益訴訟制度的建設

根據《煙草專賣法》第一條，“為實行煙草專賣管理，有計劃地組織煙草專賣品的生產和經營，提高煙草制品質量，維護消費者利益，保證國家財政收入，制定本法。”由此可以認為煙草行業實行的是國家壟斷。對于這種國家壟斷的合理性在此存而不論，但就上述限制競爭行為而言，顯然是與該法精神相違背，從而必須進行規制的。從經濟法的角度來看，壟斷及其他限制競爭行為侵害的是“社會利益”，[9]具體來說，煙草公司的限制競爭行為對于整個平等競爭的卷煙零售市場造成了侵害。而“禁止競爭限制行為，從來就是構成壟斷禁止法中心的規制手段，是禁止這些制約競爭行動的行為”，[10]從而制訂反壟斷法，從經濟法的層面對這些限制競爭行為進行規制，是迫在眉睫之舉。

我國目前尚無專門的反壟斷立法，極少數的規定散見于《反不當競爭法》等法律法規之中，對于這種立法嚴重滯后的情況，許多學者都呼吁盡快制訂“反壟斷法”。[11]下面從《煙草專賣法》與“反壟斷法”的關系角度入手對此問題作一番探討。有些日本學者認為：“如果把壟斷禁止法作為經濟法的基本法和一般法，那么，就應把規制事業法作為與此相對的特別法和例外法來把握，并作為達到必要的政策目的而修正壟斷禁止法原理的規則來理解。”[12]我們基本贊同這種主張，同時認為，按照法理解釋，“法既包括形式意義上的法，也包括實質意義上的法。”[13]具體到反壟斷法而言，除了作為經濟法基本法的“反壟斷法”，《煙草專賣法》中具體的反壟斷或反限制競爭的內容也屬于廣義的反壟斷法體系的范疇。循此思路，《煙草專賣法》應當作如下修改：

首先，應當明確規定卷煙生產以市場為導向。這里需要澄清一個問題，煙草行業由國家壟斷經營，目的是為了促使資源的有效配置和保證提供的產品符合消費者的利益。但這并不意味著煙草專賣行業經營的各項業務都具有國家壟斷性，即使具有國家壟斷性的業務也并不意味著必須采取行政計劃的方式安排生產。[14]如同上文分析中所指出的，搭售卷煙的根源在于客觀上暢銷煙與滯銷煙并存而且滯銷煙的銷售任務必須按計劃完成，這種并存的根源又在于卷煙的生產是以計劃為根據而不是以市場為導向。卷煙生產領域內的計劃主導對市場的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再贅述，在此重點分析其對卷煙專賣行業本身產生的惡劣影響。由于卷煙生產以計劃指令為主導，卷煙生產企業就不需要考慮生產與銷售的對接，這樣其內部也就失去了改進卷煙生產、提高質量、開拓市場之類的諸多動力，造成這些企業生產效率低下，進而從源頭上造成了煙草專賣行業的效率難以持續、大幅度提高。卷煙生產應該以市場為導向，行政主管部門對卷煙生產履行的應該是這樣一種職責：加強打擊假煙私煙以及無證生產的力度；督促卷煙生產企業提高產煙技術、降低焦油含量等等，為卷煙生產企業創造一個良好的服務環境。

其次，明確禁止卷煙流通領域的地方保護主義行為，并規定相應的法律責任。在國家壟斷性行業中，極易出現地方保護主義行為。以煙草專賣行業為例，各個省際之間的地方保護主義十分嚴重，跨省的卷煙流動困難重重，各種地稅壁壘和行政壁壘在全國的煙草市場上豎起了一道又一道“銅墻鐵壁”，進而嚴重阻礙了卷煙產品的合理流通。地方保護主義還庇護了本地方內的卷煙生產，使那些質量差、標準低、價格高的卷煙和卷煙廠大行其道，嚴重破壞了自由公平的市場競爭。從一定程度上說，地方保護主義行為也是滋生煙草公司搭售現象以及私開營業部現象的一個根源。國家壟斷使壟斷性國有企業具有了市場支配地位，但這決不等于使這些企業濫用其支配地位從事限制競爭行為也具有了正當性。中國各行各業正處于由計劃向市場全面轉軌的時期，多年的計劃經濟在各個行業中都“劣跡斑斑”，特別是在壟斷性國有企業中，行政職能和經濟職能的糾纏不清，“剪不斷，理還亂”的現象，地方保護主義難辭其咎。有鑒于此，在卷煙流通領域，必須加強對地方保護主義的進一步規制，盡快實現全國卷煙流通市場的真正全面的統一。[15]

第三，在卷煙批發銷售領域，明確規定實行“模擬競爭”，即在每一級煙草專賣的銷售領域，設置多家煙草公司經營批發業務，改變目前“一級一設”的格局，從而在卷煙批發內部實現模擬的市場競爭，同時必須明文禁止從事批發業務的煙草公司從事零售業務。在卷煙銷售領域引入市場競爭機制，是規制煙草公司限制競爭行為的最直接措施，也是用市場機制、競爭機制弱化煙草專賣行業過于強大的行政職能的一種有效途徑。這種“模擬競爭”實質上是一種“激勵性的管制機制”，它使經營卷煙批發業務的煙草公司彼此之間展開競爭，從而提高服務質量，改善服務環境，為卷煙零售戶以及廣大消費者創造一個公平健康的市場環境。這種“模擬競爭”機制在中國民航業的改革過程中取得了巨大成功，實踐和理論都已證明，這種“模擬競爭”是切實可行并且行之有效的。[16]

但是，為了切實有效地對這些限制競爭行為進行規制，僅僅在實體法上羅列相關的法律責任是遠遠不夠的，還必須建設相應的訴訟制度。“程序法是實體法的手段和方法，沒有程序法，實體法就無從實現；程序法是實體法發展的重要基礎，實體法的充實和發展依賴于程序法；程序法是法治的核心，程序法的完備程度標志著一個國家法治化的實現程度。”[17]對于這種限制競爭行為，雖然我們可以從《反不正當競爭法》和《煙草專賣法》以及其他相關法律法規中尋找到處罰的依據，但是卻缺乏與其相配套的訴訟程序。因為無論是民事、行政還是刑事訴訟，其調整對象都與這種限制競爭行為引發的訴訟有很大區別。[18]類似的情況還出現在其他擾亂社會主義市場經濟秩序的案件、侵犯國有及集體所有資產案件和妨害國家宏觀經濟管理秩序的案件中，這些案件所形成的法律關系都迫切需要建立新的訴訟制度加以調整。這種新型的訴訟被大多數學者稱為“經濟公益訴訟”，對這種新型訴訟的研究已經成為現代經濟法學和訴訟法學研究的前沿課題。限于篇幅，對這一問題的基本理論不作系統闡述，下面只就其在煙草公司限制競爭行為中的具體應用作一些簡單的探討：

1、關于經濟公益訴訟主體的問題。經濟公益訴訟法律關系的主體包括法院、當事人和其他訴訟參與人。其中又以當事人最為重要，特別是原告的資格問題。經濟公益訴訟應當弱化對原告適格的要求，“經濟公益訴訟的原告未必要求必須是與本案有直接利害關系的人”，“原告可以自己的名義提起訴訟，也可以國家的名義提起訴訟。”[19]同時，共同訴訟、集團訴訟等訴訟形式也可以廣泛應用到經濟公益訴訟中來。具體到煙草專賣的個案中，各個卷煙零售戶可以通過個別或聯合方式對實施限制競爭行為的煙草公司提起訴訟，可將不同級別的煙草公司作為共同被告。對于提起訴訟的卷煙零售戶，無須要求其一定受到了特定的利益損害，只要存在煙草公司的限制競爭行為即可。

2、關于經濟公益訴訟中的舉證責任問題。任何訴訟都必須涉及到舉證責任問題。在經濟公益訴訟中，由于通常情況下原告和被告力量懸殊，傳統的“誰主張誰舉證”原則很多時候并不能夠保證原告的正當訴訟請求，無法達到實質上的公平。所以應該適當加強引進“舉證責任倒置”原則，即只要原告指明加害行為和損害事實即可，而由實施抗辯的被告承擔相應的舉證責任。具體到煙草公司的個案中，只要卷煙零售戶指明了煙草公司的搭售行為和私設營業部行為的存在以及這些行為給他們造成的實際損害，煙草公司若不能對自己的行為作出合法的舉證，法院即應當依法追究有關煙草公司的法律責任。

最后需要指出的是，任何一種制度的建立都必須有相應的基礎。公益訴訟源于羅馬法，是指一定的機關或公民為了維護公共利益，依法對違反法律法規，給國家、社會公益造成損害的行為提起訴訟，追究其法律責任的訴訟活動。[20]所以，經濟公益訴訟雖然與民事訴訟有著很大的區別，但是，對于經濟公益訴訟制度的構建，在一些方面是可以借鑒民事訴訟程序的，在程序機制建設許多方面，兩者并不必然排斥。比如一些基本原則和制度、主管和管轄、訴訟程序等方面，都有許多相似之處。當然，經濟公益訴訟的法制化建設有待進一步探索，包括相應審判庭的重新設置問題，需要另行研究，在此不作論述。

注釋：

[1]“21世紀經濟報道”，2002年12月26日，第8版。

[2]蘇力著：《送法下鄉――中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年出版，第10頁。

[3]這里的“正當性”、“合法性”都是針對理論研究而言，分別指研究的必要程度和科學程度。參見梁志平編：《法律的文化解釋》（增訂本），生活？讀書？新知三聯書店1998年第2版，第5頁。

[4]資料來源：國家煙草專賣局主編：《中國煙草年鑒》（1998－1999版），經濟日報出版社1999年出版，第38頁。

[5]J.VanVelsen，“ExtendedCaseMethodandSituationalAnalysis”，inA.L.Epstein（ed.），TheCraftsofAnthropology（Tavistock，1968）pp.131，136.轉引自[日]棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年出版，第5頁。

[6]姜明安編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年聯合出版，第113頁。

[7]蔣安著：《經濟法理論研究新視點》，中國檢察出版社2002年出版，第111頁—115頁。

[8]王全興著：《經濟法基礎理論若干專題研究》，中國檢察出版社2002年出版，第483頁—485頁。

[9][日]金澤良雄著《經濟法概論[1][2]下一頁

第三篇：以馬口法庭為視角的分析——陳紅元-中國法律信息網[定稿]

以馬口法庭為視角的分析——陳紅元-中國法律信息網.txt恨一個人和愛一個人的區別是：

一個放在嘴邊，一個藏在心里。人生三愿：一是吃得下飯，二是睡得著覺，三是笑得出來。關于正確調處社會矛盾糾紛的調研報告

—以馬口法庭為視角的分析

陳紅元

構建和諧社會已成為當前主導我國國家建設和人們生活的主旋律。其目標是要形成一種“誠信友愛，充滿活力，安定有序，人與自然和諧發展的互動行為方式”的社會狀態。而改革開放主導的社會急劇轉型使我國社會主體間的關系正處在歷史上最為復雜的狀態之中，各種觀念與利益正發生著激烈的碰撞，社會糾紛主體及其內容更加多樣及復雜。如何恰當地化解人民內部矛盾解決社會糾紛，已成為構建和諧社會之關鍵一環。本文擬以漢川市人民法院馬口法庭為調研對象,探討當前社會矛盾糾紛的特點及主要原因,分析人民法庭在調處社會矛盾糾紛體系中的地位與作用,提出對策及建議。

一、馬口法庭調處社會民事矛盾糾紛的基本情況

1999～2006年，漢川市人民法院馬口法庭民事案件立案情況見表1。

表1 民事案件立案情況

單位：件，％

立案 案件類型 比重

債務 離婚 賠償 債務 離婚 賠償

1999 634 563 34 4 88.8％ 5.4％ 0.6％

2000 487 424 33 5 87.1％ 6.7％ 1％

2001 313 277 16 3 88.5％ 5.1％ 0.9％

2002 456 417 29 5 91.4％ 6.3％ 1％

2003 377 324 40 2 85.9％ 10.6％ 0.5％

2004 640 579 50 7 90.5％ 7.8％ 1％

2005 360 276 60 8 76.7％ 16.7％ 2.2％

2006 300 205 71 14 68.3％ 23.7％ 4.7％

合計 3567 3065 333 48 85.9％ 9.3％ 1.3％

資料來源：筆者根據漢川市法院馬口人民法庭檔案整理統計，下同。

備注：2006年法庭民事立案截止11月15日。

表1數據說明：①從立案數量上看，1999年以來總體上呈下降趨勢，特別是2004年以后下降較快。它表明隨著市場經濟體制的不斷完善，市場經濟秩序逐步好轉，傳統的市場自身矛盾糾紛有所減少。②從立案類型上看，截止2005年，債務案件所占比重持續3／4以上，離婚、賠償案件所占比重則不足1／4，表明當地經濟交往總體上比較活躍，經濟發展較快；但債務案件總體上穩中有降，而離婚、賠償案件則呈上升趨勢，2005年分別上升至23.7％和4.7％。它表明隨著市場經濟秩序的逐步好轉，經濟矛盾糾紛有所減少，但另一方面婚姻家庭矛盾糾紛、生產安全事故和交通安全事故人身損害賠償糾紛等其他社會矛盾糾紛有所增加。

1999～2004年，馬口法庭民事案件結案情況見表2。

表２ 民事案件結案情況

單位：件，％

結案 結案方式

件數 調解 判決 撤訴

件數 比重 件數 比重 件數 比重

1999 593 446 75.2％ 61 10.2％ 82 13.8％

2000 482 400 82.9％ 55 11.4％ 27 5.6％

2001 311 209 67.2％ 34 10.9％ 68 21.8％

2002 419 79 18.8％ 68 15.2％ 282 67.3％

2003 369 94 25.4％ 175 47.4％ 100 27.1％

2004 616 80 12.9％ 374 60.7％ 162 26.3％

合計 2790 1308 46.9％ 767 27.5％ 721 25.8％

表2數據說明：判決結案比重較大,但案件調解結案比重逐步上升。撤訴比率2002年前呈上升趨勢，以后呈下降趨勢，2002年撤訴比率高達67.3％，創歷史新高。表明對社會矛盾糾紛的解決方式呈現多樣化，其結案方式逐步以調解為主(包括調解結案及通過調解達成的撤訴結案),體現了“能調則調，當判則判，判調結合，以調為主”的辦案

原則要求，實現了矛盾糾紛解決的法律效果和社會效果的和諧統一。

二、馬口法庭所轄地域社會矛盾糾紛的特點。

在社會主義市場經濟逐步建立的過程中，經濟體制改革、社會結構變動而引發的利益調整、觀念沖突、社會震動，導致了矛盾主體的增加，社會矛盾糾紛內容更加廣泛多樣和復雜。一是婚姻家庭矛盾增加，其中離婚糾紛最為突出。家庭的不和諧成為影響社會穩定的重要因素。二是糾紛與群眾切身經濟利益緊密相關，并大多數為涉法矛盾。從受理糾紛情況看，現在糾紛主要集中在企業拖欠職工工資、養老金、醫療費以及損害賠償，債權債務、集資收費等方面，均涉及群眾的經濟利益，而這些問題基本上都有相應的法律法規調整。三是群體性糾紛突出。在常見的矛盾糾紛中，往往是群眾利益一致，要求相似，容易引發群體性糾紛。如拖欠職工工資、集資無法償還、拆遷安置、征地補償、企業改制等關系到一部分人的切身利益的事情。這些矛盾糾紛處理不好，調解難度增大，對社會的穩定危害也更大。

三、馬口法庭在調處社會矛盾糾紛中的實際地位和作用

漢川市人民法院馬口法庭與其他政府工作部門一起，共同擔負著馬口地區穩定與維護和諧社會秩序的神圣職責與艱巨任務。2005年4月上旬，法庭班子成員調整后，馬口法庭目前管轄南河、馬鞍、廟頭、西江、楊林、灣潭和馬口共７個鄉鎮的審判工作和任務，在漢川市法院占據舉足輕重的地位與作用。在人手少、任務重、責任大的情況下，馬口法庭在庭長周勇的帶領下克難奮進，充分發揮民事審判調處社會矛盾糾紛職能的積極作用，大力配合漢川市馬口社會秩序“百日行動”整治工作，加大執行和解與糾紛調解力度，清理了一批積案、疑案和“執行難”案件，將糾紛化解在基層，把矛盾消滅于萌芽狀態；堅持公正司法，服務社會，對一些經濟糾紛和人身損害賠償中可能涉嫌違法犯罪的案件，主動移送有關主管部門，并提出相關司法建議，及時排查化解了社會矛盾糾紛隱患,減少了社會不和諧因素。同時，發揮人民法庭“橋頭堡”作用，深入發動群眾，加大法制宣傳力度，建立了一套群策群力的社會矛盾糾紛調處機制。

（一）以民事審判、調解和執行為切入點和著力點，從源頭上預防和減少社會不和諧不穩定因素，積極化解社會矛盾糾紛。社會社會矛盾糾紛調處工作是一項系統性的整體工程。任何環節細小工作的疏忽和矛盾的產生，都可能增加社會不安定因素，誘發新的矛盾與糾紛。針對這一特點，馬口法庭加大力度清理了一批積案和執行難案，從審判和執行入手，在調解上做文章，實現了“兩高一低”：即調解結案率高、執結率高和涉訟信訪率低。據統計，僅2006年4至6月份，法庭新收案45件，調解結案44件，調解結案率達95％以上；案件執結率高，清理積案12件，執結9件，執結率達70%以上，同時，由于調處工作到位，案結事了，大量民商事糾紛案件得到及時有效解決，從源頭上預防和減少了社會不和諧不安定因素，有效減少和及時制止了一批易誘發社會矛盾糾紛的案件，同期沒有引發進京赴省和到市直機關投訴上訪案件。

（二）延伸審判服務職能提出司法建議，配合相關部門共同開展社會矛盾糾紛調處大會戰。在2006年受理的7件調解損害賠償糾紛案件中，調結6件，調結率

達86%。由于馬口法庭審理的民事案件大量集中在離婚、人身損害賠償和借貸糾紛案件上，其中有一些可能涉嫌或牽連到違法甚至犯罪行為。針對這類案件，馬口法庭及時提出了書面司法建議4條，主動及時移送有關部門調查處理，為及時發現、防止和打擊違法犯罪活動贏得了時間，作出了貢獻。如2006年3月1日，李某駕駛其實際所有并掛靠于武漢捷順公司的鄂AR0803解放牌輕型廂式貨車，由漢川市新河鎮至該市廟頭鎮王家臺村，在駛入王家臺村路段超越同向騎自行車的紡織女工王某時，將王某擦傷，致王某倒地受傷，造成八級傷殘,兩次做開顱手術。為此，李某先后支付了2萬余元的醫療費。7月13日，馬口法庭從雙方當事人的家庭實際情況出發，積極提出調解方案，耐心細致做調解工作，經過幾次反復，終于協商一致：由保險公司賠償王某5萬元，李某與捷順公司連帶賠償王某39185元。協議達成后，被告李某當庭及時支付全部兌現款。成功調處了糾紛，遏止了矛盾糾紛的激化，消除了不穩定因素。

（三）積極開展巡回辦案、就地辦案、就近辦案等多種審判活動，建立群策群力的社會矛盾糾紛調處格局。調解勞資糾紛10件，調結9件，調結率達90%。調處其他糾紛5件，調結4件，調結率達80%。馬口法庭充分利用法律資源優勢，加強群眾法制宣傳，讓法律進小區、進單位、進家庭，以案講法，現場說法，增強了群眾的法制觀念，預防和制止了一批潛在社會矛盾糾紛的發生，收到了較好的效果。

四、從馬口法庭的工作實際看社會矛盾糾紛產生的主要原因

一是外出務工人員夫妻長期兩地分居,夫妻感情缺乏交流溝通,導致夫妻關系不和,是離婚率上升的一個重要原因。同時也表明城鄉居民對婚姻質量要求日益提高，傳統、凝固的婚姻關系與觀念已經漸漸被打破。

二是外來務工人員到馬口鎮紡織廠打工，生產安全事故引發的勞資糾紛、損害賠償糾紛增多；

三是不遵守道路交通安全法律法規，超速行駛、酒后駕駛、無證駕駛等違規行為引發的道路交通事故損害賠償糾紛比較突出；

四是拖欠職工工資、集資無法償還、征地、拆遷糾紛引發的上訪事件呈現出人數多、有組織性和越級上訪的現象。

五、做好社會矛盾糾紛調處工作的對策與建議。

在新的歷史時期，社會矛盾糾紛呈現出主體多元化、內容復雜化的特點，涉及面廣、突發性強、群體性高，是構建社會主義和諧社會的重要隱患。做好社會矛盾糾紛調處工作任務艱巨，意義重大，應采取以下對策：

1、當前社會矛盾糾紛的性質大多是人民內部矛盾，只能運用處理人民內部矛盾的方法加以解決。要堅持有的放矢、實事求是的原則，保持清醒的頭腦，敢于正視存在的社會矛盾糾紛，不夸大，不縮小，積極探索，大膽創新社會矛盾糾紛調處解決機制，運用多元化的矛盾糾紛解決手段，做到有矛盾就解決，有糾紛就化解，達到“定紛止爭，團結互助”的目的，實現“構建和諧社會，提高人民生活”的根本宗旨。

２、基層人民法庭要切實履行好自己的審判職責，多研究化解調處社會矛盾糾紛的方式方法，建立社會矛盾糾紛追蹤排查制度，發揮好人民法庭的基層基礎作用。加大糾紛調解力度，改變“重判決輕調解”解決問題的單一模式，努力追求案件處理的法律效果和社會效果的和諧統一，做到案結事了，不留后患。

3、要進一步加強基層基礎建設和增強基層調委會的整體功能，不斷加強基層組織建設，健全和加強居民委員會與村民委員會的職能。家庭是社會的細胞，要加強基層組織與社區、家庭的密切聯系，關心和幫助外出務工者的家庭生活，為務工者創造良好的勞動條件和家庭環境，鼓勵他們就近外出務工，保持與家庭的緊密聯系，促進家庭成員的相互了解，加強交流，增進感情，做到照顧家庭和外出務工兩不誤。

4、大力推行電子政務，建立“陽光政府”，實現依法行政、按章辦事，把各項工作納入法制建設軌道。在我國的立法工作已經取得較大成績的前提下，更應注重“執法必嚴，違法必究”。作為國家行政管理機關，要做好調處社會矛盾糾紛的表率，堅持依法行政，既不越位，也不缺位，既要加強管理、嚴格執法，又要防止和減少公務人員違法或不當行政造成對公民、法人合法權益的侵害，在化解社會矛盾糾紛的同時，更應預防和減少新的社會矛盾糾紛的產生。

5、要強化行政復議、仲裁和司法工作，把矛盾糾紛的調處引導向法制的軌道。在調處矛盾糾紛的過程中，對于因合同爭議、債權債務、政府不當行政等引發的糾紛，在調解無效時，要積極引導當事人依法申請復議、仲裁或訴訟，司法機關和政府部門對符合條件的要及時受理。對一些涉及面廣、社會影響大的群體性案件，要公開、公正審理并及時作出裁決，逐步在全社會形成一種信賴法律，服從法律，樂于用法律的手段解決矛盾糾紛的良好氛圍。

6、要繼續加強法制教育，切實增強廣大干部群眾依法辦事的觀念。要繼續在全社會堅持不懈地開展全民普法教育，重點放在增強法制觀點，養成依法辦事的習慣上，這是預防和減少社會矛盾糾紛的根本措施和治本之策。

【作者介紹】湖北省孝感市中級人民法院

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第四篇：論實務中法律原則對法律推理的作用——以幾個典型案例為視角

論實務中法律原則對法律推理的作用----------以幾個典型案例為視角

摘 要：一直以來，當談到法律原則的適用時，人們想到更多的是法院原則對法律規則的作用。而法律原則對法律推理的作用似乎少有提及。本文通過幾個典型案例，試圖探究實務中法律原則對法律推理的作用。

關鍵詞：法律原則法律推理案例分析

一、法律原則與法律推理

（一）法律原則

法律原則是指用來證立、整合及說明眾多具體規則與法律適用活動的普遍性規范，它是更高層次法律推論的權威性出發點。1按照不同的分類標準，法律原則可分為政策性原則和公理性原則、憲法原則和部門法原則、實體性原則和程序性原則、基本原則和具體原則。從法律實施上看，法律原則也具有重要作用。這種作用主要表現在指導著法律解釋和法律推理；補充法律漏洞，強化法律的調控能力以及確定法官行使自由裁量權合理范圍。法律原則的特點在于法律原則不預先確定具體的事實狀態，沒有設定具體的權利和義務，也沒有規定明確的法律后果，因此具有不確定性。法律原則是一個衡平性的規定，根源于社會的政治、經濟、文化現實中，是法律價值的基本承擔者法律原則具有強制的作用。對于法律原則的適用上，法官有較大的自由裁量余地。

（二）法律推理

法律推理是指對法律命題進行的一般邏輯推演，借以獲得正確結論的過程。2法律推理在法律領域的功能有以下幾項：

一、邏輯推導功能，通過邏輯推理得出結論；

二、辯論說理功能，論證法律決定的合理性；

三、法律推理為我們提供了何為法律的明證，為他人學習、了解一個社會起作用的法律提供了可能；

四、法律推理可以作為協調社會與法律穩定性之間的關系工具。3

在我國司法實踐當中，法律推理的主要形式是演繹推理。其中，三段論推理是最為常見的演繹推理方法，也是實踐當中最常用的推理。它包含兩個性質判斷構成的前提（一個為法律規則的大前提，一個為案件事實的小前提），和一個性質判斷構成的結論（推理結論）。如：

故意殺人應當判死刑（大前提即法律規則）張三故意殺人（小前提即案件事實）所以張三應當判死刑（推理結論）

由于大前提所指的是法律規范，小前提所指的是案件事實。因此，法律推理的重要依據包括另方面的內容：一是法律事實，二是法律規范。4

二、法律原則與法律推理的關系

1David M.Walker: The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, P.739 載孫笑俠：《法理學》浙江大學出版社2011年版，第37頁。2David M.Walker: The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, P.1039載孫笑俠：《法理學》浙江大學出版社2011年版，第142頁。3解興權：《通往正義之路----法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版社2000年版，第40-44頁。4付子堂主編：《法理學進階》（第四版），法律出版社2013年版，第172頁。

（一）法律原則指導法律推理

為了尋求法律推理的合理性、正當性，法官在進行法律推理時，就必須在正確的法律價值觀念下進行。而法律價值一般并不在法律中直接規定，往往是體現在法律所確定的法律原則上。原則不僅是人們應該如何行動的價值判斷，而且是價值的最高體現，像正義、平等、公正、自由、效率等價值，同時也是法律原則。原則是判斷一切行為和法律是否合法的最高依據，反映出了正義的尺度，還是權威的本源所在。5正是因為法律原則所擁有的價值性，法律原則無論是在確定法律推理的大前提上，還是檢驗推理結論的正確與否上都有很強的導向作用。

（二）法律原則對法律推理的作用往往是間接的

法律推理具有決策思維的特點，它貫穿于整個審判過程之中，需要同時面向法律規則、案件事實和辯論對手等客體，完成認定事實和適用法律兩項任務后才6能得出判斷結論。法律推理的大前提直接依據的是法律規則，而不是法律原則。換而言之，法律推理不是直接運用法律原則確定大前提。如果說法律原則對法律推理有所作用，那也只能在以下兩個方面產生：第一、在法律推理中，法律規則的空缺和不足時，法律原則直接彌補；第二、法律推理并不直接依靠法律原則彌補規則的空缺和不足，而是在法律原則所反映出來的法律價值觀念上的指導下進行自身的邏輯推理。因此，法律原則對法律推理的作用是間接的，甚至是間間接的。

（三）法律原則只在特定時候對法律推理發生作用

正如前文所述，實踐當中法律推理的形式往往是三段論的演繹推理形式，從已知中的大前提結合小前提推導出結論。在絕大部分情況下，當我們對一個案件事實進行定性分析，發現已有確定的法律規則規制案件事實時，我們就可以自然而然地得出推理的結論。由此看來在我們進行法律推理的過程中似乎不涉及到運用法律原則的問題。換而言之，在一般情況下，法律原則對法律推理起不到作用。但是，如果在已知案件事實而找不到運用的法律規則的情況下，或者在現有的法律規則的推理出來的結果顯得荒謬時，就會產生法律原則的使用問題。在一定法律規則的導向下，重新分析確定大前提，彌補法律空缺，或修正推理結論。法律原則正是在此時對法律推理產生作用。

三、法律原則對法律推理的作用的具體分析

（一）法律原則對法律推理的作用體現在推理的大前提上 案例簡介7

1996年，年近六旬的黃永彬與比他小近30歲的愛姑相識后，便一直在外租房公開非法同居生活。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，愛姑在醫院照顧黃永彬直至其去世。黃永彬于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣所獲款的一半及自己所用的手機，總計6萬元的財產贈與“朋友”愛姑所有。2001年4月20日，瀘州市納溪區公證處對該遺囑進行了公證。2001年4月22日，黃永彬因病去世。因黃永彬之妻蔣倫芳拒絕履行遺囑，愛姑以蔣倫芳侵害其財產權為由訴訟至瀘州市納溪區人民法院。

法院經審理認為遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了法律的原則和精神，損害 56鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學出版社2008年版，第222頁。張保生：《法律推理的理論與方法》，中國政法大學出版社2000年版，第307頁。7趙興軍友東鴻張曉東：《全國首例“二奶”持遺囑爭奪遺產案紀實》 http:// 了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為。被告蔣倫芳要求確認該遺囑無效的理由成立。據此，納溪區法院依照《中華人民共和國民法通則》第七條的規定，于是一審判決駁回原告愛姑的訴訟請求。

法官在法律推理的過程中, 在有法律規則的情況下, 必須適用法律規則, 一般不能適用法律原則, 除非能夠證明規則的適用其結果是明顯荒謬的, 違反了法治的基本精神。8遺贈系一種民事法律行為，民事行為是當事人實現自己權利、處分自己權益的自治行為。只要當事人的意思表示真實，一旦做出就成立，并不需要形式上的東西和條件。這是我們的一般理解。但遺贈人行使遺贈權不得違背法律的規定，這點必須明確。9換句話說，適用遺囑規定則違反了法律規定和法治精神。在此情況下，法官就必須運用法律原則代替法規規則作為判決的大前提。據繼承的法律規則，愛姑將會毫無疑問地繼承黃永彬的合法財產。在此荒謬結論的情形下，法官根據公序良俗原則，判定遺囑無效。瀘州遺產案是法律原則作為法律推理大前提的典型例子，體現出了法律原則代替作為法律推理大前提的法律規則作用。

（二）法律原則對法律推理的作用體現在對推理的結論的修正上 案例簡介10

2006年4月21日晚10時，被告人許霆來到天河區黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結果取出1000元后，他驚訝地發現銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續取款5.4萬元。當晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復操作多次。后經警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。事發后，郭主動自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網。2007年12月一審，廣州中院認定許霆犯盜竊罪，許霆被判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發回廣州中院重審改判5年有期徒刑。許霆再度上訴，2008年5月，廣東省高院二審駁回上訴，維持原判。

對于同樣的一個事實，同樣的推理，緣何一審和二審的判決結果如此之大？在本案中，在現有盜竊罪的規定下，法官依據盜竊罪的法律規則，結合案件事實，進行推理，從而的處無期徒刑的結論。很顯然，一審法院無期徒刑的判決結論無疑是荒謬的。許霆的“淪落”也有銀行很大部分的過錯。即使許霆有罪，11其主觀危害性及社會危害性甚至比在一般的盜竊案盜竊500塊錢要小。刑法的基本原則之一就是罪行相適應。將許霆推向無期徒刑的深淵，無疑是僵硬地運用法條進行法律推理的結果。在意識到了一審判決的荒謬性的情況下，二審法院通過一定的法律技術，將許霆改判5年，無疑是對法律推理結果的修正，體現了罪行相適應原則。

（三）法律原則的價值性指導法律推理

在不確定的法律概念和一般條款的適用中，法官所做的不僅僅是狹義上的法律解釋（即文義解釋），而屬于一種新的創造性建構，是對發的目的或者價值觀的“解釋”，這邊屬于辯證推理的范疇。12

89葛洪義：《法律原則在法律推理中的地位和作用———一個比較的研究》，法學研究 2002年第2期。負責審理本案的四川省瀘州市納溪區法院肖大鳴法官的觀點，參考文獻同上。10http://baike.baidu.com/view/1434264.htm 11在國外類似許霆案的情況并不一定判刑，詳見《英國ATM雙倍吐現金多人排隊取錢銀行稱自負損失》 http://bank.hexun.com/2012-05-21/141625519.html 12解興權：《通往正義之路----法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版社2000年版，第162頁。案例簡介13

原告張曉曦是第三人佛山市禪城區石灣陶瓷工業集團公司職工。2004年12月18日（星期

六、公司的非上班休息時間），盈達公司利用休息時間組織員工進行摘桔活動。當天上午，原告駕駛摩托車回盈達公司準備參加活動，在途中不慎跌倒受傷。經診斷，為右第一掌骨骨折等。2004年12月23日，第三人向被告佛山市勞動和社會保障局申請工傷認定。2005年1月25日，被告作出工傷認定決定書，認定原告受傷不屬工傷。原告不服，向佛山市人民政府申請行政復議，該府對被告作出的工傷認定結論予以維持。原告仍不服而提起訴訟。

原審法院從工傷保護的法律原則和立法精神來看，法律重在保護與用人單位相比處于弱勢地位的勞動者的合法權益，最大可能地保障無惡意的勞動者在勞動中傷亡后能獲得救濟的權利，所以對于工傷，應盡可能朝著有利于勞動者利益的角度進行寬泛理解。所以，企業組織的集體活動與工作是存在關聯性的。因此作出被告應在本判決生效后一個月內對原告張曉曦重新作出工傷性質認定的判決。二審法院駁回上訴，維持原判。

價值判斷既是方法論中的重要內容，同時它對于小前提、大前提的確定，大小前提的有效連接，公正的裁判結論的作出，以及對裁判結論妥當性的驗證，都具有重要意義。14顯然，在此案例中，法院在法律沒有明確規定的情況下，明確地根據保護弱勢群體勞動者的合法權益所體現的立法精神和公平價值，作出了辯證推理。正是順從著保護弱勢群體的社會公平平衡價值理念，法官盡可能朝著有利于勞動者利益的角度進行寬泛理解，推導出了張曉曦的“出游”受傷是工傷。

四、結語

無論是法律原則本身還是法律原則所體現出來的價值,無疑對法律推理有一定的指導作用。法律原則對法律推理的作用是間接的，體現在代替法律規則充當法律推理的大前提和修正依法律規則進行法律推理的所得出不合理的結論上。這提示我們在實務工作中進行法律推理時，不要忘記了法律原則的存在。

參考文獻：

[1] David M.Walker.The Oxford Companion to Law.[M].Oxford：Clarendon Press, 1980.[2]孫笑俠著.法理學.[M].杭州市：浙江大學出版社, 2011.[3]解興權著.通往正義之路----法律推理的方法論研究.[M].北京市：中國政法大學出版社, 2000.[4]付子堂著.法理學.[M].北京市：法律出版社, 2013.[5]鄭永流著.法律方法階梯.[M].北京市：北京大學出版社, 2008.[6]張保生著.法律推理的理論與方法.[M].北京市：中國政法大學出版社, 2000.[7] 王利明著.法律方法論.[M].北京市：中國人民大學出版社, 2011.[8] 葛洪義.法律原則在法律推理中的地位和作用———一個比較的研究[J].法學研究，2002，(第2期).[9]全國首例“二奶”持遺囑爭奪遺產案紀實.[OL].http://，最后訪問日期：2014年5月24日.[10]英國ATM雙倍吐現金多人排隊取錢 銀行稱自負損失.[OL].http://bank.hexun.com/2012-05-21/141625519.html，最后訪問日期：2014年5月24日.[11]佛山市勞動和社會保障局因張曉曦訴該局勞動行政確認上訴一案.[OL].http://lawyer.9ask.com/zs-400-151176-1.html，最后訪問日期：2014年5月24日.13佛山市勞動和社會保障局因張曉曦訴該局勞動行政確認上訴一案http://lawyer.9ask.com/zs-400-151176-1.html 14王利明：《法律方法論》，中國人民大學出版社2011年版，第505頁。

第五篇：跨國公司并購國內企業的經濟分析及其法律規制--以柯達并購中國感光材料企業案為例(宋才發 李 磊)

跨國公司并購國內企業的經濟分析及其法律規制

——以柯達并購中國感光材料企業案為例

宋才發 李

磊 上傳時間:2008-3-8

關鍵詞: 跨國公司/柯達公司/外資并購/法律規制

內容提要: 跨國公司著眼于中國廣闊的潛在市場，通過并購國內企業搶先占領中國市場，以增加同其他跨國公司的競爭能力。“98并購協議”是柯達公司與中國政府反復較量和博弈的結果，不是一個純市場的交易行為；而“2003柯達樂凱聯姻”則是一個雙贏的契約。柯達公司在中國的并購投資既是柯達公司實施全球戰略的需要，也是我國改革國有企業的需要，它是柯達跨國公司在華戰略與中國國家戰略較好結合的典范之作。目前跨國公司并購對于中國企業的影響是利大于弊，我國必須十分重視對外資并購的法律規制。要盡快出臺《反壟斷法》，健全競爭法律體系；完善產業政策法，健全資產評估法律制度；完善公司法、證券法，加強對外資并購的法律監管。

一、柯達公司并購中國感光材料企業的歷史性回顧——從“98并購協議”到“2003柯達樂凱聯姻”

（一）“98并購協議”

20世紀80年代初期，美國柯達公司開始進入中國市場，當時是以中國公司引進柯達的彩色線技術這種間接的方式進入中國市場的。柯達公司覺得中國的投資環境很不成熟，并沒有投資中國市場的打算。為了銷售其產品，柯達公司僅僅在北京、上海、廣州設立了辦事處。由于柯達公司一開始就沒有看好和重視中國市場，其產品銷售曾一度落后于其主要競爭對手日本富士公司。1994年柯達相紙在中國市場的占有率不足10％，富士公司卻高達65％。在中國市場的迅速擴張成為富士公司的利潤增長點。至此柯達公司才意識到中國市場不容忽視，它是一個極具潛力和活力的大市場，預計到2010年中國將成為世界上第一大影像市場。所以1994年初，剛剛上任兩周的柯達公司新總裁裴學德，就立刻率領柯達公司代表團訪華，并且萌發了收購中國感光材料全行業的愿望。

新中國成立以來，中國獨立自主地發展起自己的感光行業，但是遠遠落后于世界的先進技術水平。感光行業屬于高技術、高投入、規模經濟要求很高的行業。20世紀80年代，中國感光企業共有7家，它們分別是廈門的福達、汕頭的公元、無錫阿爾梅、上海感光、天津感光、遼源膠片以及樂凱膠片。從20世紀80年代后期開始，由于資金、技術、體制等原因，中國感光企業幾乎陷入全行業虧損狀態。如“福達”、“公元”晶牌基本上從市場上消失；其他5家企業雖然勉強維持生產，但困難重重。進入20世紀90年代后，中國感光企業整體狀況進一步惡化，虧損嚴重，資不抵債。截至1998年，福達、公元兩家企業累積虧損額超過70億元人民幣。巨大的債務包袱只有擁有資金、實力的企業才能解開債務鏈；而且在償還債務之后，仍然需保持持續的資金投入。為擺脫感光企業的現實困境，中國政府于1992年就曾經考慮過讓國內這些不景氣的感光企業與柯達等外國公司合作的問題。因此，柯達公司的愿望與中國政府的意圖一拍即合。

柯達公司原來打算全行業收購中國7家感光企業。首先成立柯達（中國）股份有限公司，1 由其控制7家感光企業，柯達占80％的股份，中國7家感光企業加起來占20％的股份。中國感光行業由1家外國公司全盤收購，這不僅事關國家經濟安全、民族情結，在政治_ER高度敏感，因而使得中國政府與柯達公司的談判呈現出異常艱難而漫長的狀況。從柯達公司1994年底向中國政府正式提出并購中國感光行業的意向起，到1998年3月簽訂“98協議”，整個談判共進行了70多輪，歷時近4年。1998年3月23日柯達公司總部向全世界宣布，它將出資3．75億美元收購汕頭公元、廈門福達和無錫阿爾梅3家中國感光領域的公司。3月25日由柯達、福達和公元3家公司聯合組建的柯達（中國）股份有限公司正式宣告成立，總部設在上海，其中柯達占80％的股份，公元、福達各占10％的股份。一周后柯達（無錫）股份有限公司宣告成立，柯達持股70％，阿爾梅持股30％。柯達（中國）公司控制廈門的福達、汕頭的公元，柯達（無錫）公司只控制無錫阿爾梅。上海感光、天津感光、遼源膠片3家企業不與柯達公司簽訂合資合作協議，只是一種松散的經濟合作關系。由于中央政府有關部門明確規定這3家企業在過渡期內不與其他外商合資或者合作，柯達公司為此承諾分別給予上海感光、天津感光、遼源膠片3100萬、800萬、200萬美元的經濟補償，用于這3家企業的關停并轉。民族企業樂凱膠片集團未參與其中，仍保持著本身的獨立性。至此，柯達公司對中國感光材料行業的初步并購活動基本完成，開始了其全球戰略的中國布局。

此次并購雙方各有收獲。對于中方來說，其收獲主要體現在如下四個方面：（1）解除了企業沉重的債務包袱；（2）解決了部分職工的就業問題，實現了2000人的再就業；（3）解決了未來企業發展所需資金，柯達承諾未來10年投資累計達10億美元；（4）初步解決了企業的技術升級問題。柯達承諾短時期內要把中國感光行業建設成為世界一流的感光行業。盡管柯達公司最初全行業并購中國感光材料企業的愿望沒有完全實現，但是基本上得到了它想要得到的一切。具體地說柯達公司收獲的利益主要表現為：（1）迅速取得柯達膠卷本地化生產的物質基礎；（2）通過本地化生產可以進一步降低生產成本15％-20％；（3）借用本土化力量建立更好的營銷渠道；（4）在一定時期內獨占中國感光材料市場。中國政府作出了3年內在感光行業不設立新的合資企業的承諾。

（二）柯達與樂凱“聯姻”

美國柯達公司通過“98并購協議”措施，收購了除樂凱以外的中國國內感光材料行業的所有廠家，但是柯達公司并沒有就此罷休。為了在中國的感光材料市場上獲取絕對優勢，柯達公司在“98并購協議”之后，又明確地提出了希望和樂凱合作的強烈愿望。在合資的立場上樂凱提出三大條件：保留樂凱晶牌、樂凱控股、擁有經營管理權。樂凱的要求與柯達公司在海外興辦合資企業的原則是相沖突的。在中國市場上，柯達遇到了樂凱和富士兩個強有力的競爭對手。柯達公司企圖獨占中國膠卷市場的愿望，也因為遭到中國公民支持民族晶牌意識的抵制和富士公司的強烈競爭而遲遲無法實現。于是在中國的膠卷市場上形成了“三足鼎立”的局面。對于美國柯達和日本富士兩家公司而言，他們都非常清楚地知道：誰能率先聯合樂凱，誰就能搶得中國膠卷市場的先機。

樂凱集團成立于20世紀50年代，在經歷了幾十年的風風雨雨之后，樂凱成為中國膠片行業民族晶牌的代表。1995年在柯達和富士的低價競爭下，樂凱的市場份額一度下滑。1998年亞洲金融危機以后，中國所有感光材料行業處于不景氣狀態。面對跨國公司咄咄逼人的市場攻勢，樂凱集團陷入了嚴重的生存危機。與柯達公司和富士公司相比，樂凱的技術相當落 2 后，樂凱一直無法在高感光度材料上有所作為。在膠卷市場上，樂凱的主打產品主要是傳統產品和中低檔產品，高檔產品幾乎是空白。中國加入WTO以后，膠卷市場競爭日趨激烈。由于技術、管理、資金等方面的原因，樂凱集團的經濟效益嚴重滑坡，甚至面臨虧損的境地。為了擺脫困境提高自身的競爭力，樂凱在新世紀的第2年就開始考慮結交合資伙伴。而這恰恰是柯達公司稱霸中國市場的策略。所以，在合作問題上雙方比較容易達成協議。

2003年10月29日，代表中國膠片行業民族晶牌的樂凱集團和美國柯達公司簽署了一份長達20年的合作協議。根據該協議，柯達公司將支付4500萬美元現金以及提供一條用于彩色產品生產的乳劑生產線和相關的生產技術，以及2950萬美元資金支持和技術支持，對中國樂凱膠片集團現有的兩條TAC生產線以及相關作業進行技術質量提升，以獲得中國樂凱膠片集團公司持有的樂凱膠片股份有限公司20％的股份。樂凱膠片股份有限公司將向柯達支付某些技術的使用費，并為柯達擁有的股份支付股息。在協議中，柯達公司承諾將不吸納市場流通股，樂凱膠片股份有限公司將繼續生產和銷售樂凱晶牌的產品。這樣樂凱集團關于“保留樂凱晶牌、樂凱控股、擁有經營管理權”的三原則得到了充分體現。至此，在中國的感光材料市場上，美國柯達公司擁有50％以上的市場份額；從而使得柯達公司在中國感光材料市場上占有絕對的市場優勢地位。通過先后兩次并購，柯達公司幾乎把中國的感光材料企業盡收自己的旗下，擴大了在中國市場的占有份額；尤其是在與日本富士公司的競爭中占據優勢地位，提升了在世界感光材料市場上的競爭優勢。

二、柯達公司并購中國感光材料企業透視

（一）柯達公司并購中國感光材料企業的全球戰略

跨國公司具有自己明確的全球經營戰略。跨國公司對中國企業的并購活動，不是以單純獲取短期利潤為目的的投機性并購，而是更多地體現出一種戰略性并購策略。跨國公司通過并購來分享中國目標企業的各種創造性資產，將并購企業納入其全球生產體系。跨國公司著眼于中國廣闊的潛在市場，通過并購搶先占領中國市場，增加同其他跨國公司的競爭能力。中國加入WTO后，世界上最后一個最大的消費市場將全面開放，誰能夠搶先進入并占有較大的市場份額，誰將獲得絕對競爭優勢地位，正可謂“欲爭霸世界，必先逐鹿中國”。跨國并購是迅速占領中國市場的有效手段，它將使跨國公司獲得寶貴的先發優勢。具體表現為：（1）并購方式產生收益的周期短，經營風險相對較小，比新建投資收效快，投資回報的年限大大縮短；（2）可以利用目標企業的現有分銷網絡和知名商標，直接獲得目標企業的市場份額；（3）利用被收購企業現有的生產設備、素質較高的工人和本土的管理經驗，可以迅速提高競爭力；（4）在減少競爭者以及行業競爭的情況下達到生產臨界規模，不易受到抵制。

柯達公司在全行業并購中國感光材料企業的過程中全球戰略非常明顯。其表現為在市場份額上與日本的富士公司激烈角逐；在影像業的技術上，實現由膠卷沖印業向數碼成像業的轉變。1969年美國宇航員登上了月球，柯達膠卷記錄了美國這一偉大時刻，成為美國夢的象征。在全世界“柯達”成為膠卷工業的代名詞，它以百億美元的年收入穩坐影像業的霸權地位。此后的30年，這一切由于美國人的傲慢和輕視而不復存在。日本人采用美國戴明教授的質量管理方法，成功地學習和改造美國技術，日本制造的膠卷以其高質量潮水般地登陸美國市場。1976年日本富士公司第一個推出400度彩色膠卷其速度快于柯達新產品，柯達因此失去了部分市場份額。1981年柯達痛失了洛杉磯奧運會膠卷贊助權，日本富士公司獲 3 得了贊助權，富士膠卷銷量劇增。柯達公司這才第一次清醒地認識到富士已成為真正的競爭對手。1981年日本索尼公司推出了無膠卷的數碼相機。以數碼相機為標志世界影像業劃時代的變革已經到來，膠卷沖印業向數碼成像業轉變，而且后者的前景無限廣闊。數碼成像業發展所需要的企業文化與組織形態，已經顯示出與膠卷沖印業的沖突。所以，柯達盡管大手筆研發數字化產品，終究由于公司的傳統體制卻收效甚微。面對富士公司的市場攻勢、數碼產品的銳利鋒芒，柯達公司出現丁虧損。1985年第四季度，柯達報告其凈虧損值為1．94億美元。在經濟增長最為迅速的亞洲，尤其被世界看好的中國市場，柯達卻遠遠落后于其主要的競爭對手——日本富士公司。1994年柯達相紙在中國市場的占有率不足1096，而富士公司卻高達65％。面對富士咄咄逼人的態勢，中國市場就成為柯達公司成功與否的關鍵。

20世紀90年代柯達與富士爭奪中國感光材料市場一直非常激烈。1994年柯達公司向中國政府提出了收購中國感光材料全行業的計劃，企圖獨自占有中國感光材料市場帶來的可觀利潤。1998年柯達出資收購了廈門、汕頭和無錫的3家感光企業，隨后柯達對3家企業追加了投資并對其生產能力進行了重新安排：柯達（廈門）主要生產彩色膠卷和彩色相紙，柯達（汕頭）主要生產醫用和工業用X光片，柯達（無錫）主要生產沖洗套藥。1998年對中國感光行業的并購，柯達獲得了在中國的本地化生產的物質基礎，降低了15％-20％的生產成本。柯達金膠卷在中國的銷售價格因此回落，增加了同富士膠卷的市場競爭力。通過分期投資擁有了一批正在營運的感光企業，并獲得了中國感光行業的生產準入，而且是一定期限的排他許可，因為中國政府承諾在3年內不批準中國感光企業和其他外商的合資經營，這就使得柯達能夠以時間換取在中國市場上的發展空間。2001年中國已成為柯達在全球的第二大膠卷銷售市場，柯達產品的世界市場占有率接近70％，遠遠超過了富士公司。2003年柯達公司又成功地并購了中國樂凱膠片集團公司持有的樂凱膠片股份有限公司20％的股份。

柯達公司對中國感光材料企業的戰略性并購，不僅擊退了競爭對手日本富士公司在中國市場的領先地位，謀取了在中國感光材料市場的絕對領先地位，而且提升了柯達公司在亞太地區乃至全球市場的競爭實力。具體表現為：（1）同樂凱的合作增加了柯達在中國的市場占有份額，鞏固柯達在中國市場上的競爭優勢。借助樂凱的營銷網絡和知名度，柯達膠卷的知名度將在全國范圍內進一步提高，產品銷量也將隨之躍升。柯達將樂凱拉到自己的身邊，意味著柯達將在中國市場保持穩定的發展。這將能夠彌補柯達在歐美和日本市場膠卷產品的下降，保持全球總量的平衡。當前在中國的感光材料市場中，柯達公司擁有50％以上的市場份額，而日本富士公司占有25％市場份額。（2）中國是一個膠卷消費大國，市場容量之大并非一家公司所能獨享。柯達無法獨占也無力獨立培養中國市場，而樂凱擁有地利人和的條件。通過向樂凱轉讓生產技術的許可，柯達可以獲得技術使用費以及樂凱20％股份每年的股息，這樣既降低了柯達的經營風險又獲得了收益。（3）2003年9月柯達總公司宣布將業務重點從傳統膠片市場轉向數碼相機和高端噴墨打印機市場。與樂凱的合作將有利于柯達未來將生產基地移至中國，向全球傳統膠片市場供應柯達膠卷。柯達目前130億美元的年收入大部分來自于膠卷產業，這與其把中國作為傳統膠卷生產基地的戰略密不可分。柯達公司在數碼成像業成為支柱業之前，盡可能從傳統膠卷沖印業獲得可觀的利潤，以用于數碼產品的研發和生產。（4）柯達與樂凱的合作最終改變“三足鼎立”的局勢。在一個三方相互制約的體系中，其中兩方的結盟勢必對第三方造成極大的威脅。在中國的膠卷市場上，柯達和富士 4 誰先同樂凱合作，誰將在競爭中處于有利地位。因此，從戰略的角度去看待這次合作，我們發現柯達和樂凱在戰略上的協同，對彼此競爭力的提升都具有積極的意義。柯達保持了市場份額，在與富士的競爭中處于優勢地位，同時還為柯達業務的轉型提供了保障。通過全行業并購，中國成為柯達全球的第二大膠卷市場。在柯達每年全球采購的60億美元中，有10億美元是在中國采購的，廈門生產的膠卷50％以上是出口世界，廈門生產的一次性相機98％以上出口世界，柯達數碼相機95％以上是在中國生產的。在中國制造的柯達數碼相機在美國市場上的占有率直逼日本索尼，第一次有機會在家門口與日本強大的競爭對手平起平坐。

柯達公司在中國競爭的成功表明，柯達是最能夠把握中國主流趨勢的跨國公司。盡管柯達不是華爾街最受推崇的公司，柯達既不是硅谷最有影響力的公司，也不是美國政府最支持的公司，但是柯達卻成為在中國最成功的跨國公司之一。迄今為止，在中國市場上還沒有其他任何一家跨國公司能夠像柯達公司一樣，對中國企業近乎是全行業的收購。柯達公司在中國市場競爭的成功，不僅取決于對中國經濟發展脈搏的理解和把握，而且取決于對中國企業戰略性并購策略的有效實施。

（二）中方在并購中的收獲

跨國公司對中國感光材料企業的全行業收購并非易事。原因在于它不僅有經濟壟斷、危及國家經濟安全之虞，而且關涉民族情結。在一般人看來也許是做不到的事情，在柯達公司身上便發生了奇跡。柯達的獨特之處在于它大規模地進人中國，含有改造中國國有企業的因素，這深深地牽涉到中國原有感光行業的歷史甚至政治經濟決策的高層，也深深影響到這個民族的心靈、價值觀念以及民族精神。對于中國經濟來說，國有企業改革是個沉重的話題。中國的改革開放能否成功，現代化建設能否實現，在很大程度上取決于國有企業的活力。因此，改革國有企業把它塑造成為充滿活力的市場經濟主體，就成為中國市場經濟建設的攻堅戰。直到現在這場攻堅戰還遠未結束。政府對國有企業歷來非常重視，因為它不僅構成了中國經濟的基礎，而且影響著社會的穩定。為了增強國有企業的活力，我們不僅從中國市場經濟的內部尋找解決問題的辦法，而且希冀從國際市場經濟中發現一些能激活國有企業內部因子的外生變量。

20世紀80年代中期，中國的感光企業廈門福達、汕頭公元相繼用巨額貸款從日本引進了兩條彩色膠卷生產線，上海和保定（樂凱）也通過引進日本的設備和技術，分別建成了彩色膠卷生產線。經過一段時期的經營，最終只有樂凱一家獲得了可觀的經濟效益；上海彩色線未能形成規模生產能力；廈門福達、汕頭公元則連年嚴重虧損。進入20世紀90年代以后，我國感光企業整體情況進一步惡化，虧損嚴重資不抵債，甚至無法正常生產。截至1998年底廈門福達廠累計虧損3．3億元，負債32億元；汕頭公元廠累計虧損3．1億元，負債48億元。無錫、天津、上海等感光企業雖然能維持生產，但困難重重。面對中國感光材料企業的全行業虧損，我國政府考慮讓國內的感光生產企業與國外跨國公司合作，以擺脫困境。1998年柯達對中國感光行業的并購，正是在中央政府直接出面進行協調和干預下完成的。據統計資料顯示，柯達廈門分公司投產后4個月，上繳的稅收就超過原廈門福達廠過去14年納稅額的總和，成為當地最大的納稅戶。中國的收獲還遠遠不止這些，通過柯達對中國感光材料企業的整合與改造，現代企業制度的許多元素在中國得以生成并獲得廣泛認同。這些元素在中國企業的現代化進程中發揮了重要作用。未參與“98并購”的國有企業樂凱公司生產經 5 營狀況曾一度良好，在國內的市場占有率達20％以上，一直被視為民族工業的典范。但是，步入21世紀以來，樂凱的生產經營出現了下滑，樂凱凈利潤2000年為2．1億元；2001年為1．39億元；2002年為1．24億元；2003年上半年為4846萬元，比上年同期下降33％。而且由于產品的技術含量較低，在激烈的市場競爭中，樂凱公司更加處于不利的位置。

樂凱2003年與柯達的合作有助于市場競爭力的提升。樂凱競爭力的提升主要來自于營銷資源的共享和柯達對樂凱的技術支持。（1）營銷資源的共享包括營銷網絡、促銷活動以及晶牌效應的共享。樂凱的沖洗店在數量上遠遠少于柯達的沖洗店。自1994年徐州第一家柯達快速彩擴沖印店誕生以來，截至2002年柯達在中國共建立了8300家快速彩擴沖印店，只有通過國家力量建立起來的郵政網點才能與之媲美。通過與柯達的合作，樂凱將利用柯達現有遍布全國的營銷網絡來推廣樂凱晶牌，在無需新建沖洗店的基礎上擴大銷售量。由于柯達公司生產的主要是高端產品，面向大中城市和中高收入階層的消費者，而樂凱最具優勢的還是中低檔產品。營銷資源的共享不會對雙方的銷售量產生負面影響。營銷網絡的共享帶來了促銷活動的共享，在柯達的沖洗店內既可以舉行柯達膠卷的促銷活動，又可以舉行樂凱膠卷的促銷活動。樂凱和柯達晶牌的知名度隨著營銷網絡的共享大大提升。可以預計，將會有更多的顧客通過柯達的銷售網點了解并選擇樂凱膠卷。因此，營銷資源的共享能夠降低樂凱的運營成本，繼續保持低價位的競爭優勢，擴大市場占有率，提升產品的市場競爭力。（2）樂凱競爭力的提升還體現在技術的改進上。與柯達和富士相比，樂凱膠片的技術特別是高端產品的技術有很大的差距。在這次合作協議中，柯達承諾向樂凱提供產品制造工藝技術的許可，產品范圍包括彩色膠卷、彩色相紙、數碼彩色相紙等，同時提供設備提升方案和派遣技術專家作指導，對樂凱公司的彩色膠卷涂布生產線和彩色相紙涂布生產線進行技術升級，以及提供一條新的先進彩色膠卷、彩色相紙乳劑生產線。柯達公司希望通過上述努力，使樂凱公司有能力生產出世界級高水平的彩色膠卷和彩色相紙。柯達公司還將提供技術支持，對樂凱集團公司的膠片基生產線進行提升，并為樂凱公司的員工提供技術、管理、財務、健康、安全和環保等方面的教育培訓。柯達先進技術的轉移將提高樂凱公司整體技術水平，保證樂凱公司能夠向消費者提供最優質的膠卷。這有可能使得樂凱向國際膠卷集團進軍的目標又向前邁出了一大步。

總之，柯達公司在中國的并購投資既是柯達公司實施全球戰略的需要，也是我國改革國有企業的需要。可以說柯達戰略是跨國公司在華戰略與中國國家戰略較好結合的典范之作。從“全行業收購”到“合資樂凱”，柯達戰略始終都迎合了中國經濟發展的脈絡，即“外資參與改造國企”和“國企股份制改造”，舍此跨國公司將很難在中國市場上獲得成功。富士的敗落就足以為證。借此柯達公司可迅速占領中國新開放的消費市場，在與其他跨國公司競爭中取得先發優勢；可充分發揮中國的區位優勢，將中國市場納入其全球產業鏈和供應鏈體系，以取得更大的規模經濟效益。對中國而言，吸引跨國公司對華投資能夠有效地利用跨國公司投資的合理化和高級化，即作為“外部成長”機制來推動中國產業升級、改善市場結構、改進微觀經濟主體的生產與管理行為。柯達在中國的并購以“雙贏”的結果證明，以跨國并購方式吸引跨國公司參與中國經濟的現代化建設，不僅是必要的而且是可能的。

三、跨國公司在華并購的經濟分析

中國加入WTO前后，跨國公司在華并購的步伐明顯加快，特別是對我國上市公司的并 6 購則更是情有獨鐘。可以預見，隨著我國市場的全面開放，越來越多的全球知名企業和跨國巨頭將會通過并購的方式搶占整個巨大的中國市場。當前在飲料、化妝晶、洗滌劑、汽車和彩色膠卷行業的外資并購已經幾乎達到壟斷程度之后，外商又向橡膠、醫藥、啤酒、家電等行業積極擴張，隨著2006年底我國金融服務業的全面開放，外資又將在這些領域展開并購攻勢。跨國公司并購中國企業究竟利弊如何呢?人們對此眾說紛紜，莫衷一是。簡單地肯定或者否定都是不恰當的。只有對跨國公司在華并購行為有一個全面的、客觀的認識，才能對其予以合理的規范和引導。筆者認為，跨國公司并購對于我國經濟的影響具有雙重性。

（一）跨國公司在華并購對中國經濟的積極影響

第一，跨國公司在華并購有利于實現國有企業股權結構多元化。現代企業制度的本質在于以產權明晰為核心的公司治理結構的構建。產權不明晰、公司治理結構不健全是我國國有企業普遍存在的問題。通過并購投資，跨國公司在一定程度上掌握了企業經營控制權，必然會按照國際規范的企業制度進行改革，這就在很大程度上避免了原有企業的路徑依賴對企業改制的阻礙，加速現代企業制度的建立。1998年柯達出資收購了廈門、汕頭和無錫的3家感光企業，隨后對其公司制的改造就足以為證。加入WTO后，中國經濟日益融入世界經濟大潮，這就要求我們具有國際的戰略眼光，將企業的改革與發展置于全球分工和國際合作體系中加以考量。跨國公司在華并購帶來了投資主體的多元化，有助于我國企業構建規范的公司法人治理結構。在并購后的合作過程中，跨國公司都會引入國際經濟通行的規則和慣例，有助于推動我國企業的制度創新、技術創新、管理創新以及市場創新，并最終促進國有大中型企業建立現代企業制度。我國現有國有企業近40萬家，而全國國有企業的債務高達5萬億元，這么多企業需要改制或者重組，高額的債務需要剝離。國內民營資本相對于巨大的擬“減持”國有資產存量接盤能力有限，單靠國內資本積累實在難以完成。從我國上市公司的股權結構看，65％以上是不能流通轉讓的國有股和法人股。跨國公司收購上市公司的國有股和法人股，能夠在一定范圍內增加流通股的數量，或者在一定程度上稀釋非流通股的比例，有助于我國企業所有制、股權結構的調整。因而積極、合理、有效地鼓勵跨國公司并購中國企業，提供巨額投資，實現國有資本的有退有進，確實有助于國有資產重組，有助于改變原國有企業單一的國有產權結構為國有資本與跨國公司混合的資本結構，從而有力地推動企業產權制度的創新。此外，跨國公司并購中國企業還可以促進市場導向型政府管理制度的建設，促使政府用利率、稅率、匯率等經濟手段對國民經濟進行宏觀調控和管理，減少行政手段對微觀經濟主體的不必要的干預，有利于我國市場體制的進一步完善，促進企業真正轉變機制。

第二，跨國公司并購促進了國內企業的技術進步。跨國公司是世界范圍內先進技術的主要研制者、使用者和傳播者，控制著當今世界先進技術跨國轉讓的主導權。跨國公司目前已經壟斷了世界上70％的技術轉讓與80％的新技術、新工藝的研發。這類無形資產的特點是生產成本很高，而通過跨國并購進行再利用的邊際成本接近于零。從我國技術進步的角度分析，跨國公司以技術戰略為核心所進行的外資并購，將有利于我國技術進步。外資并購推動我國技術進步的原因在于，外資并購與技術進步之間的循環積累機制。外資并購對于我國技術進步的促進，主要是通過兩種作用機制體現出來的：一是外資并購方使我國直接輸入技術或者進行技術合作所形成的新技術的擴散與轉讓效應。跨國公司在我國的技術轉讓所帶來的技術擴散與轉讓效應，一定程度上提高了國內企業的技術水平。跨國公司在并購目標企業后，7 為了使企業盡快步人生產軌道，通常會對原企業進行技術改造，如更新設備、采用新技術等。跨國公司的并購投資可以使目標企業快速引進先進的生產工藝，提高產品的開發能力，實現技術水平和產品的升級。譬如，前面論述的2003年樂凱和柯達的合作，就有助于并實際促進了樂凱生產技術的改進。柯達公司希望通過上述努力，使樂凱公司有能力生產出世界級水平的彩色膠卷和彩色相紙。柯達先進技術的轉移必然提升樂凱公司整體的技術水平。二是由于外資并購方的進入帶來的技術競爭對國內其他相關企業的激勵作用，由此形成的技術競爭與激勵效應。技術競爭與激勵效應表現為跨國公司在我國市場的并購擴張，給國內其他相關企業以巨大壓力，使它們在與資金、技術、管理上都占優勢的跨國公司競爭中，不得不加強研發，提高技術水平，以爭取競爭優勢。譬如，1998年柯達對中國感光行業的并購，就給未參與并購的國有企業樂凱公司以巨大的壓力，這種壓力變成了樂凱公司追求進步的巨大動力，使得樂凱公司在此后的幾年中生產經營狀況運行良好，在國內的市場占有率達20％以上，曾一度被視為民族工業的典范。

第三，跨國公司并購有利于我國產品結構的升級和產業結構的優化。跨國并購不僅可以推動國內企業的技術進步，而且可以通過技術外溢和擴散等途徑帶動國內同行業企業的技術升級，推動我國產品結構的升級和產業結構的優化。20世紀90年代中期以后，跨國公司并購我國企業的規模不斷擴大，在一些規模經濟顯著的行業中，外資并購企業已占據企業規模排名的前幾名，如感光材料行業、汽車行業等。跨國公司的大型投資項目，明顯提高了所在行業的生產集中度，改善了中國產業組織結構。大型跨國公司都是生產全球化程度很高的公司，在全球有多家技術水平相當，產品質量符合要求的協作企業。當跨國公司來中國投資，為降低生產成本，提高當地化程度，就會帶動國外協作企業到中國進行投資。如為了給上海大眾汽車公司配套，德國大眾在全球配套企業中，已有100多家前來中國投資。美國通用汽車公司投資于上海浦東，吸引了44個相關的汽車零部件配套項目前來投資，投資額高達22．3億美元。柯達"98并購”對中國感光材料產業予以優化重組，廈門成為彩色膠卷生產中心，汕頭是X光片生產核心，無錫是影像藥水生產核心，同時對3家企業實施了一系列的技術改造和升級措施，這就從整體上提升了中國感光材料行業產品的技術含量，優化了產業結構。

第四，跨國公司并購有助于培育市場競爭。競爭是市場經濟的本質屬性，完善市場競爭環境，鼓勵公平競爭，充分發揮競爭機制的作用，是社會主義市場經濟的內在要求。競爭不足和競爭過度都不利于市場經濟的發展。實踐表明，跨國公司并購能夠有效地增強東道國國內市場的競爭效應。柯達“98并購”之前，中國感光企業有7家，分別為地方政府所控制，為了地方利益實際上處于過度競爭狀態。從20世紀80年代到90年代早期，這些中國感光企業分別付出巨額資金從柯達、富士等公司引進技術和設備，試圖以此追趕世界。他們的設想是從國外引進技術設備，而后以國產產品替代進口產品，再把海關這個門關起來，這樣中國市場不就是“自己人”的天下嗎?殊不知感光行業屬于精細化工中的精細化工，技術密集、資金密集，要么國家集中力量，要么與人家合作，7家企業同時都有出路是不可能的。跨國公司在并購當時并不會改變市場份額，但它會改變競爭者的身份，這種競爭者身份的改變能夠促進東道國國內市場有效競爭的形成。事實正是如此，通過柯達“98并購”，整合了中國瀕臨倒閉的3家感光企業，關停并轉了3家感光企業，保存了優質的樂凱企業。中國感光市場的有效競爭格局初步形成。

（二）跨國公司在華并購對中國經濟的消極影響

原外經貿部跨國公司研究中心主任王志樂曾指出：外資考慮的是市場發展以及未來盈利能力，考慮的是企業戰略在中國的實施；而內資企業關注的是自己的生存發展、增加企業競爭力，雙方合作實際上是一場“博弈”。跨國公司在華并購的根本目的是出于戰略和盈利的需要，其投資目標和經營方式都會存在不符合我國經濟發展要求的因素，因此，跨國公司在華并購投資不可避免地會帶來一些消極影響。這就要求我們在充分利用跨國公司并購帶來的積極效應的同時，對其消極影響保持清醒的認識。

跨國公司并購可能導致國有資產流失。由于我國目前產權交易不規范，跨國公司在并購中國企業的過程中存在國有資產嚴重流失的問題。主要表現為：（1）國有資產被漏估、低估。在跨國公司并購過程中，許多被并購的中國企業的資產沒有經過規范化的核定與評估；有的雖然經過相關機構的評估，但由于當時資產評估制度不完善、評估方法不科學，國有資產價值被嚴重低估的情況時有發生。而跨國公司資產的價值往往被高估，從而造成國有資產流失。（2）無形資產流失。在跨國公司并購國有企業的過程中，中方晶牌被外商大肆“蠶食”，由此造成了無形資產的流失。無形資產由于具有較強的穩定性和增值性，對企業發展具有極大的推動作用，這已為現代企業所普遍認同。如廈門的福達、汕頭的公元晶牌在被柯達并購以后，已經銷聲匿跡了；20世紀90年代中期享譽全國的揚子冰箱被德國博西華公司并購控股后，逐漸銷聲匿跡；美加凈化妝品曾經是國內消費者十分喜歡的一種日用化妝晶，現在市場上卻難覓其蹤影。究其原因就是在跨國公司并購的過程中，由于缺乏對品牌的保護意識，致使經過多年積累而形成的中國晶牌最終被洋品牌淹沒。也有一些企業吸取了前車之鑒，如樂百氏被法國達能集團控股后，簽訂了品牌保護協議，樂百氏仍然擁有商標權、管理權、產品及市場開拓權。樂凱被柯達收購部分股權后，仍然堅持獨立晶牌，也是出于同樣的考慮。國有資產流失最根本的原因在于，跨國公司并購國有企業實質上是地方政府主導型的企業購并，并不完全是一種市場行為。如果是一種市場并購行為，那么就能達到交易的公平公正，如柯達并購樂凱是雙方自由博弈的結果，就基本上實現了公平。

跨國公司并購可能導致行業壟斷危及國家經濟安全。從跨國公司并購的動機來看，跨國公司并購我國國有企業更多的是對優勢企業的并購，目的是實現雙方優勢的組合，或者目標企業具有跨國公司發揮其優勢的基礎。目前發生在我國的外資并購案例已初步表明，并購目標大多是行業內的優勢企業或者是經營不善但具有較大市場份額和優質品牌的大型國有企業。跨國公司并購所選中的這些優勢企業大多也是行業的龍頭企業，基本上都是目前在國內市場具有相當實力與較大的市場份額的國有企業，特別是利潤空間較大行業的企業。這是與跨國公司占領他國市場的主要并購目的相吻合的。一方面可以增強自己對于中國市場的壟斷力量，另一方面也達到消滅競爭對手的目的。跨國公司的“天性”就是追求壟斷地位、謀取壟斷特權，它一旦控制市場就可能壓抑競爭，降低市場效率，扭曲市場結構，帶來社會福利的降低。2004年5月，國家工商總局發布的《在華跨國公司限制競爭行為表現及對策》的報告就指出，在華跨國公司在市場競爭中具有明顯的市場優勢地位，有的還占據絕對壟斷地位。如微軟操作系統軟件產品、利樂軟包裝產品的市場占有率都高達95％；在感光材料行業，柯達公司在中國市場占有率超過50％，富士公司在中國市場占有率超過25％；而隨著柯達入股樂凱，市場優勢地位將更加穩固。為了擴大市場份額，排斥競爭對手，跨國公司還 9 經常使用低價傾銷手段實行掠奪式定價。而這種手段在我國市場上時有表現，如某跨國公司在我國國產軟件WPS97發布前夕，匆忙推出97元超低價格的同類產品。全國醫藥行業最大13家公司中，外商控股50％以上的7家，控股50％的有5家，中方控股權的僅有1家。經濟安全作為國家安全的重要內容，是任何國家都不能不高度重視的一個戰略性的問題。經濟是社會的基礎，沒有經濟安全就不可能有真正的國家安全。允許跨國公司并購我國國．有企業，雖然可以解決國有企業內部存在的一些問題，但由此帶來的行業控制完全有可能對國家的經濟安全構成威脅。譬如，樂凱公司是軍用膠卷的供應者，若這一民族品牌被跨國公司所控制，就會危及國家安全。

跨國公司并購有可能影響我國產業結構和區域經濟結構的調整和完善。跨國公司并購有著自己的發展戰略即取得市場優勢和壟斷利潤，因而會與我國的產業結構和區域經濟結構調整的方向存在一定的背離。跨國公司并購的目標，主要集中在我國的汽車制造業、醫藥行業、通信設備的制造、電信服務、精細化工、運輸、金融、保險、零售批發、物流等利潤較高、市場潛力較大行業的優勢企業。優勢企業擁有跨國公司在華投資經營所必不可少的資源，如企業的生產能力、銷售網絡、產品的品牌知名度以及適合中國國情的管理等。通過并購這些優勢企業跨國公司可獲取協作收益，并且迅速實現本地化戰略。而我國政府2002年頒布的《外商投資產業指導目錄》，主要鼓勵外資進入農業、采掘業、制造業（特別是化工原料的生產、造紙工業、食品工業等傳統工業）、工業生產設備和環保設備制造等領域，試圖借助外資加快這些傳統工業的技術進步與產業升級換代。跨國公司并購的中國企業還存在地區分布不均的問題，跨國公司并購投資主要集中在東部地區，中西部的投資存量比重相當少。跨國公司并購中國企業在地區布局的不合理，將加劇地區經濟的發展不平衡，引發資源在地區和產業之間的重新配置，加大我國實現區域經濟協調發展的成本。

以上分析表明，跨國公司并購中國企業利弊皆有。從國家的整體發展戰略看，目前跨國公司并購對于我國企業的影響是利大于弊，我們必須十分重視對外資并購予以法律規制。只有建立起一套切實可行的外資并購法律體系，我們才能趨利避害，更好地利用外資并購為我國的經濟建設服務。

四、由政府行為到市場行為——政府職能的合理定位

“98并購”協議是柯達公司與中國政府反復較量和博弈的結果，它不是一個純市場的交易行為，市場經濟的一些規則被排除適用（凸現出政府的影子），這是特定環境下的產物。當時中國的6家感光企業跨越6個省市——遼寧、天津、江蘇、上海、福建、廣東，在強烈的地方利益驅動下，它們各自為政猶如一盤散沙。由于體制的原因，6家感光企業幾乎是整體陷入虧損破產的境地，每一家企業都無力與強大的柯達相抗衡。柯達公司要對中國感光材料實施全行業并購，就必須與每一家企業進行談判，這無疑會增加其交易成本。一邊是強大的政府，一邊是實力雄厚的跨國公司，最終達成了協議，各自實現了自己的目標，即中國政府以市場換資金、技術、管理，柯達公司以時間換取在中國市場的發展空間。

2003年柯達并購樂凱與“98并購”的不同之處在于：此時中國已加入WTO組織，中國市場經濟趨于成熟，競爭也日趨激烈。這次并購沒有政府部門的直接參與，是一個純市場的交易行為，是雙方在市場經濟中自由博弈的結果。盡管實力有相當的懸殊，但是只要遵守市場經濟的一般規則，交易雙方就能各取所需實現公正。柯達并購樂凱是一個雙贏的契約。10 通過獲得柯達提供的高端技術，樂凱得以有機會提升自己的產業鏈，以便在感光材料市場上取得后發優勢。通過這次并購，柯達幾乎把中國的感光材料企業盡收旗下，擴大了市場份額，在與日本富士的競爭中處于優勢地位，提升了其在世界感光材料市場上的競爭優勢。

通過對兩次并購活動結果的分析比較可以看出，柯達對中國感光材料企業的并購經歷了由政府行為到市場行為的轉變。這種轉變一方面體現了中國市場經濟的逐步成熟，另一方面也折射出，加入WTO以后中國政府職能的理性化，即在市場并購中政府的角色不在于參與并購交易，而在于為并購提供有序競爭的市場環境和統一的法律制度。跨國公司并購中國企業涉及許多敏感性的問題，如國有資產轉讓、民族工業的保護以及外資控股等問題。政府對此類問題予以關注和涉足是最自然不過的事情。因為跨國公司并購中國企業必然會帶來一些消極影響，如國有資產流失、國家的經濟安全以及外資并購中的壟斷趨勢。問題的關鍵在于政府對此類問題予以關注和涉足的方式，方式不對也無助于從根本上解決問題。在吸引外資的過程中，由于政府角色的定位不當，市場換技術戰略從一定意義上說是失敗的。如“98．并購”協議以后，中國感光企業的整體技術水平仍然偏低；汽車合資搞了這么多年，中國汽車行業的技術至今仍不盡人意；知名度和市場占有率極高的民族晶牌南孚電池，在地方政府吸引外資政策的要求下被迫出讓股權給跨國公司，現在已淪落為外資控股的境地，等等。總之，在外資并購中由于地方政府的“拉郎配”，以及強烈的地方利益至上和在領導追求政績沖動的驅使下，國有資產流失的現象比較嚴重。

企業并購從本質上講是一個交易行為，并購的順利展開離不開規則的支持。現代市場經濟是法治經濟，制度規則在市場經濟中的基礎性地位和作用日益增強。因此，在跨國公司并購中國企業的過程中，政府職能不在于直接參與并購而在于加強法律制度建設，以完善宏觀經濟環境（以競爭法為核心）、中觀經濟環境（以產業法為核心）、微觀經濟環境（以公司證券法為核心）。惟有如此，跨國公司并購中國企業所涉及的國有資產轉讓、民族工業的保護以及外資控股等敏感性的問題才能迎刃而解。

五、中國外資并購立法的嬗變

20世紀90年代以來，隨著跨國公司并購活動在我國的出現，我國陸續出臺了一些規范跨國公司并購活動的法律、法規和規章。縱觀外資并購立法嬗變，呈現出如下階段性的特征：

第一階段（1998年以前），跨國公司并購中國企業具有試探性的特點，并購的企業從一般國有企業到上市公司都有。并購投資是一種不同于原來的“綠地投資”，這就使得人們對中國利用外資的形式有了一種謹慎的思考。由于法律制度的不完善，跨國公司并購投資對于東道國的負面效應也逐漸顯現出來。這一時期相繼出現的“中策并購事件” 和“北旅并購事件”，充分暴露出當時我國外資并購法律制度的空白。這一時期的法律主要是針對外商在華“綠地投資”而頒布的，如1993年制定的《中華人民共和國公司法》（1999年修訂），1995年外經貿部（現商務部）發布《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》，1995年9月國務院發布《關于暫停將上市公司國家股和法人股轉讓給外商的請示的通知》，1997年外經貿部和國家工商總局發布《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》，1997年國家稅務總局發布《關于外商投資企業合并、分離、股權重組、資產轉讓等重組業務所得稅處理的暫行規定》，等等。由于我國外資并購法律制度的空白，致使外商在華并購投資無法可依，要么規避法律，損害我國經濟利益；要么放棄投資，這又不利于我國引進外資。“中 11 策并購事件”和“北旅并購事件”不僅對我國證券市場造成極壞的影響，而且帶來了國有資產的大量流失，這就直接導致了1995年9月《關于暫停將上市公司國家股和法人股轉讓給外商的請示的通知》的出臺。它表明我們對跨國公司并購中國企業的態度也有了更多的保留。法律制度的缺失以及中國對待跨國公司并購的謹慎態度，決定了柯達并購中國感光材料企業的談判異常復雜，從1994開始談判到1998年3月簽訂“98協議”，整個談判共進行了70多輪，長達4年之久。

第二階段（從1998年-2001年），我國開始積極主動地利用外資為經濟建設服務。1998年美國柯達公司并購了汕頭公元、廈門福達和無錫阿爾梅三家國內感光企業，不僅解決了企業的債務，安置職工就業，而且使瀕臨倒閉的企業起死回生。據統計，柯達廈門分公司投產后4個月上繳的稅收就超過原福達廠過去14年納稅額的總和，柯達廈門分公司已成為當地最大的納稅大戶，汕頭公元一年就盤活國有資產20億；另一方面柯達也得到了豐厚的回報。柯達在中國的并購以雙贏結果證明，通過并購吸引外資參與國企改革是一個重要途徑。這一階段的外資并購還呈現出新的特點：一方面并購范圍迅速擴展到電子、玻璃、橡膠、食品、水泥等諸多行業；另一方面，外資并購的方式也有了不少創新，有利用在我國設立的外商投資企業進行間接并購的方式以及通過購買目標企業核心資產進行直接并購的方式等。實踐的變化帶來了觀念的更新。為了適應跨國公司并購投資、更好地利用外資，這一時期國家出臺了許多外資并購方面的法律法規。譬如，1998年出臺的《關于國有企業利用外商投資進行資產重組的暫行規定》，這是我國第一次為了引導外國投資者通過并購等方式參與中國經濟結構調整和國有企業改造而專門頒布的法規。隨后還出臺了一系列相關法律法規，主要有1998年頒布的《中華人民共和國證券法》，設專章規定上市公司收購問題，成為規范外商在華并購我國上市公司的基礎性法律；1999外經貿部和國家工商總局發布的《關于外商投資企業合并與分立的規定》；1999年國家經貿委發布《外商收購國有企業暫行規定》；2000年外經貿部和國家工商總局共同發布《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》；2001年中國人民銀行、外貿部和財政部聯合發布《金融資產管理公司吸收外資參與資產重組與處置的暫行規定》；2001年外經貿部發布《關于外商投資企業合并與分立的規定》；2001年外經貿部和證監會發布《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，允許外商投資企業（包括外商投資股份有限公司）受讓境內上市公司非流通股，并且明確規定暫不允許外商投資性公司受讓上市公司非流通股。這些法律法規有力地推動了外資在華并購潮的涌動。

第三階段（從2001年至今），外資在華并購的步伐明顯加快。在《新財經》雜志評選的2001年中國十大并購事件中，外資跨國并購的事件就有3起。據國際專業機構統計，2002年中國是亞洲乃至全球并購最為活躍的市場，其間共進行了155筆交易，價值高達119億美元。因此2002年被輿論稱為“外資并購年”。法律總是伴隨著經濟生活的迫切需要而產生的，相應地有關外資并購的法規也日趨完善。2002年國務院發布《外商投資產業指導目錄》和《指導外商投資方向規定》兩個規范性的文件為外資的市場準入提供了法律依據；2002年證監會、財政部和經貿委聯合發布《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》，為外商直接收購我國上市公司非流通股打開了大門，至此長達近8年之久的“禁止外資通過收購非流通股對上市公司的并購”被正式解禁。同年《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》、《上市公司收購管理辦法》、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》 12 以及《利用外資改組國有企業暫行規定》的出臺，進一步敞開了外商進入我國資本市場的大門，理順了外商并購上市公司的渠道，這就初步解決了外資并購我國上市公司的法律問題。2003年柯達收購樂凱20％的非流通股，就是對該法規的經典注釋。在全球并購浪潮風起云涌的大環境下，中國作為全球最具誘惑力和最有潛力的新興的并購市場，必將迎來更多的并購事件。為了規范外資并購活動，2003年外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局和國家外匯管理局四家單位聯合發布《外國投資者并購境內企業暫行規定》，對外資并購所涉及的實體性和程序性內容做出了全面的規定，被視為我國第一部綜合性的外資并購法規。這些重要法律法規的頒布實施，表明我國的外資并購立法進入了一個快速發展的新時期。

六、中國外資并購法律制度存在的不足

20世紀80年代，跨國公司在華直接投資的主要方式是以貨幣資金和實物投資創辦“三資”企業，即所謂新建企業的“綠地投資”。20世紀90年代以來，跨國公司在我國的直接投資方式由原來的“綠地投資”轉變為并購現有企業的“并購投資”。進入21世紀以來，跨國公司又熱衷于并購我國上市公司。由于我國外資并購立法跟進的速度較慢，并購法律體系特別是并購上市公司的法律體系存在許多缺陷，因而外資在華并購活動容易帶來兩個方面問題：一是一些大型跨國公司害怕法律風險而不敢輕易用并購方式在我國進行直接投資，從而影響我國引進外資的規模和質量；二是一些外商利用我國法律漏洞進行不規范的操作，在沒有法律規制的“灰色”領域從事并購活動，這不利于我國經濟的健康發展。因此，正視我國現有的外資并購法律制度的缺陷并盡快加以完善，已成為擺在我們面前的一個重要問題。

總體來看，我國現有的外資并購法律制度確實還存有許多弊端，主要表現為：

第一，外資并購法律效力層次低。我國現有的外資并購法規，大多數是國務院及各部委所頒布的《條例》、《辦法》、《規定》、《通知》等行政法規規章，由全國人大及其常委會所制定的法律只占極小的比重。這就使得現有外資并購法規的權威性和普遍適用性大大降低。立法效力的低下影響著需要配合的各種法律法規之間的協調，本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內企業暫行規定》，如與其他立法沖突則會排除其適用的可能性，加之規章的不穩定性，可能導致外資因難以預期、增加投資風險而減少甚至放棄在我國的并購投資。

第二，外資并購立法散亂。外資并購立法是一個系統的工程，然而我國的外資并購法規缺乏一個完善統一的立法體系，其內容主要散見于其他的法律規定中。雖然涉及并購的法律規定為數不少，但直接全面地規范外資并購的法律卻不多，且缺乏前瞻性和預見性，有關規定也顯得過于零亂讓外商感覺無所適從。譬如，稅收問題就在1997年、2002年、2003年分別由不同部門做出了許多規定。由于沒有一部能統帥外資并購相關法律規范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和領域內缺乏相互的配合，經常出現法律規范相互間的沖突和無法可依的狀況。有鑒于此，2003年外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并發布了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，該規定在一定程度上緩解了外資并購法散亂的局面，但由于其法律位階偏低，這一作用仍大打折扣。

第三，外資并購法律存在較多的盲區。在完善的外資并購法律體系中，反壟斷法、公司法、證券法、外資并購審查法等都扮演著非常重要的角色。我國的《反壟斷法》盡管早已提上立法議程，但到目前為止仍未出臺。《公司法》對合并有明確的規定，但內容過于簡單，關于并購合同的主體、內容、效力等問題均缺乏具體規定，對外資以并購形式設立公司和以 13 綠地投資形式設立公司未加以區分；它規定了對債權人保護的程序，但沒有落實債權人異議的具體制度。作為外資并購重要環節的資產評估，也缺乏相應的法律予以規制。我國《證券法》僅對上市公司要約收購制度作了規定，而對非上市公司的收購、協議收購的具體規則、反收購及惡意收購等均沒有出臺相關規定。雖然針對上市公司收購問題作了詳細、具體的規定，也由于立法技術的欠科學性，尚存在諸多疏漏與缺陷。如對收購披露事項缺乏規定、大股東持股變動制度難以操作，等等。《外國投資者并購境內企業暫行規定》第22條規定，有下列情況之一的并購，并購的一方當事人可以向外經貿部和國家工商總局申請審查豁免：（1）可以改善市場公平競爭條件的；（2）重組虧損企業并保障就業的；（3）引進先進技術和管理人才并能提高企業國際競爭力的；（4）可以改善環境的。但對上述豁免條件卻沒有進一步明確具體的判斷標準，在實踐中將不利于引導規范外資的并購行為。

總之，我國外資并購法律框架雖具雛形，但尚未成熟，有待于進一步地健全和完善。

七、完善中國外資并購法律制度的現實思考

〔1〕法律制度供給源于社會對它的需求。我國外資并購法律制度的演進與中國經濟發展的脈絡基本上是一致的。為了更好地利用外資發展國民經濟，我國適時地制定并頒布了許多外資并購法律法規。作為社會關系調節器的法律，能夠影響市場主體的經濟行為。跨國公司并購活動在中國的順利開展，離不開法律制度的支持，如果缺乏必要的、明確的法律依據，就必然給外資并購行為帶來極大的不確定性，顯然這種法律上的不確定性是外資并購所面臨的法律風險。市場主體具有典型的厭惡法律風險的特征，正如波斯納所言，實際上僅僅用訴訟的威脅通常就可以扼殺一個兼并。如果法律風險過大，必然抑制外資并購行為的發生。所以，法律制度的有效供給是外資并購得以順利展開的必要條件。法律制度完善與否，不僅影響跨國公司在華并購活動，而且影響我國吸引外資的質量規模。因此，那種認為我們制定外資并購法律會影響跨國公司在華投資的觀點是站不住腳的。

〔2〕外資并購行為包含多重主體，涉及多重社會關系，立法規制的出發點各有不同。主要包括：政府基于國家主權和市場失靈理論對整個外資并購進行干預和管理的關系，立法的出發點是為了保護國家經濟安全，提高全民福利；并購企業和目標企業之間為取得競爭優勢而獲取控制權的關系，立法側重于防止壟斷，促進有效競爭；并購企業和目標企業投資者之間的基于股權或者股份轉讓而形成的買賣關系，立法側重于維護交易安全。因此，完善外資并購立法是一個系統工程。要建設好這一系統工程，首先就必須理清立法的指導思想。我國外資并購立法的指導思想應該以市場的有效競爭為核心價值，既有利于國家對外資并購的理性監理，又有利于外資并購交易的安全。

（一）盡快出臺《反壟斷法》，健全競爭法律體系

競爭是市場經濟的核心和靈魂，是推動市場經濟繁榮的原動力，沒有競爭就無法實現有限資源的合理配置、經濟效益的最大化。以禁止非法限制競爭、維護自由公平競爭秩序和經濟活動為己任的《反壟斷法》，便成為市場經濟法律體系的重要內容。企業并購是壟斷勢力和限制競爭的溫床，規制企業并購正是把壟斷消滅在萌芽狀態，消除限制競爭的可能性。“法律的作用不只在于懲戒違法，而且在于預防違法，與其讓一個企業在變得足以強大后再施以控制，法律不如在其尚未形成有悖于有效競爭的市場地位前就適當地予以約束，以防患于未然。”所以規制企業并購就成為反壟斷法的主要內容。由于我國尚未出臺《反壟斷法》，加之 14 在利用外資中出現的許多過分優惠的政策，造成跨國公司在同國內企業競爭中的優勢地位，致使外資對我國部分行業的壟斷日益加劇，甚至出現了全行業的國有企業被并購控股的情況。2004年5月，國家工商總局《在華跨國公司限制競爭行為表現及對策》的調查報告就指出，在華跨國公司在市場競爭中具有明顯的市場優勢地位，有的還占據絕對壟斷地位，微軟在中國市場占有率達到95％，柯達公司在中國市場的占有率超過50％，富士公司在中國市場的占有率超過25％，利樂公司控制95％的中國無菌包裝紙市場，等等。有鑒于此，我國出臺了規制跨國公司外資并購的行政規章。2002年11月中國證券監督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布的《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》規定：向外商轉讓上市公司國有股和法人股，應當符合《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》的要求，依照有關規定和目錄不允許外國投資者獨資經營的產業，并購不得導致外國投資者持有企業的全部股權；需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被并購，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經營的產業，外國投資者不得并購從事該產業的企業。2003年3月7日，外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并發布的《外國投資者并購境內企業暫行規定》規定：對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規定。但是，這些規定都是部門規章，法律效力太低，難以化解協調其他法規之間的沖突和矛盾，而且都是暫行規定具有不穩定性，極易給外資并購帶來法律風險。

要建立和健全競爭法體系就必須盡快制定《反壟斷法》。針對外資并購的壟斷趨勢，反壟斷法應該規定控制并購的實體標準和程序規范，尤其是外資并購的審查制度。一般而言，企業合并申報有兩種模式，即合并前審查和合并后審查。相比較而言，合并后審查模式有著很大的缺陷。對于反壟斷執法機構來說，禁止一個實施了的企業兼并，要比禁止一個正在準備實施的企業兼并要困難得多，因為這涉及到企業的組織、人事、會計、稅務等方面的問題。同時更重要的是，對于合并后的企業來說，禁止合并則意味著已經合并了的企業要被拆散，而拆散企業則意味著巨大的經濟損失，這個損失與企業兼并事前沒有得到批準的損失相比要大得多，后果也要嚴重得多。我國的反壟斷法應當建立外資并購的事前審查制度，以防患于未然。我國《反壟斷法》還應當設立一個獨立和權威性的反壟斷執法機關。實踐表明，僅依靠現有各級外資審批部門在進行其他事項審查時兼顧反壟斷審查的做法有許多弊端，既沒有統一的標準，也沒有統一的程序，事實上我國對外資在華并購的反壟斷審查長期處于一種混亂和真空狀態。針對外資并購設立全國統一的反壟斷審查機構是許多發達國家的普遍做法，可資借鑒。2003年3月我國頒布的《外國投資者并購境內企業暫行規定》規定，由外經貿部和國家工商行政總局共同作為審查機關，只是一時的權宜之計。將來出臺的《反壟斷法》應當明確賦予特設的機關專司企業合并的反壟斷審查。

對“柯達并購樂凱”幾乎沒有進行以反壟斷為目的的審查，原因就在于我們沒有反壟斷法。微軟中國公司總經理之所以敢說美國對微軟的判決“對中國沒有影響”，正是看到了“你手中沒有武器”。反壟斷法律制度的缺失，致使跨國公司毫無顧及地對我國優勢行業的強勢企業近乎是全行業的并購，而全然不考慮市場的集中度。當然柯達并購樂凱本身是一件令人高興的事。但是，我們應當警惕的是柯達品牌對樂凱品牌的最終取代。正是樂凱這一民族品牌的存在，使得柯達膠卷在中國市場的銷售價格遠遠低于在其他國家的銷售價格，獲益的是 15 中國的消費者。目前一卷36張裝的柯達金膠卷在中國的零售價為2美元左右，而在美國市場上沒有3美元是很難買到同一產品的，在東歐市場則要賣到5美元。柯達之所以這樣做，主要是因為有物美價廉的樂凱超金100膠卷的存在。有人估算僅僅因為樂凱的存在，中國的消費者每年在彩色膠卷與相紙上的開支就節省了10億元左右。如果剔除這一因素，也許柯達不會對中國的消費者有如此的大方和厚愛。事實上由于樂凱不生產反轉片，柯達就把專業反轉片在中國市場的售價拔高到美國市場的1．5倍，而中國消費者除了接受之外似乎別無他法。反觀微軟公司的產品，由于壟斷了中國市場，其產品在中國市場的銷售價格遠遠高于在其他國家的銷售價格，中國消費者的利益遭受了巨大的損失。2005年3月8日，由國財政部、國土安全部及司法部等官方機構代表所組成的美國外國投資委員會（CFIUS）完成對聯想收購IBM個人電腦（PC）業務的審查，是耐人尋味的。這種事先審查的依據之一是美國的反壟斷法，它對預防市場集中度過高，維護市場有效競爭具有積極意義。同時對聯想集團以及擬在美國并購的其他國外公司也是一種警告，在美國投資并購不要企圖壟斷市場，否則就會受到嚴厲的制裁，這樣就起到了防患于未然的作用。要想改變與影響市場主體的行為，法律制度的供給必不可少。

（二）完善產業政策法，健全資產評估法律制度

在外資領域，當今世界各國莫不運用產業政策對外商投資進行引導，或鼓勵或限制，以期在利用外資推動本國經濟發展的同時達到維護本國經濟安全之目的。外資并購的產業導向問題，實際上就是外資的行業準入問題，即哪些行業允許外資進入，哪些行業不允許外資進入。由于外商投資的目的在于盈利，所以他們一般選擇效益好、有發展潛力的國有骨干企業為收購對象。外商在并購我國企業后通常會將其納入本集團網絡，并根據集團的總體利益來決定該企業的產品種類和產量，幾乎不考慮我國經濟結構合理化的問題。我國于2002年出臺的《指導外商投資方向規定》和《外商投資產業指導目錄》，規定了鼓勵、限制、禁止外商在我國投資的產業領域。這對于增加我國外資產業政策指導的透明度具有一定的積極意義。根據我國的“人世”承諾，我國外資準人的行業將大為增多，諸如金融、保險、電信等行業。我國的產業指導目錄主要是針對“綠地投資”而制定的，很難對跨國公司的并購投資產生指導作用，因此有必要對其作進一步的修改。我們認為完善產業政策法的基本思路是：在維護國家經濟安全的前提下，將規范外資并購行為與國有企業改革、國有股減持、自然壟斷行業的開放以及西部大開發等戰略實施結合起來。以此為指導加快外資自由化的步伐，擴大外資準入的領域；要進一步開放競爭性產業，非競爭性產業在堅持控制權前提下也要開放；在跨國公司并購的待遇標準方面，應該確立合理的跨國公司并購待遇標準，取消外資的超國民待遇和不必要的次國民待遇限制，盡快調整現行的“非中性”的、扭曲的外資待遇標準，促使內外資公平競爭。

當前國家正在擬統一內外資企業所得稅，這是一個積極的信號，說明我國的外資政策趨于成熟。經過二十多年的改革開放，投資環境已經大有改善，特別是在我國加入WTO后，進口關稅水平大幅降低，國內市場進一步放開，‘國外資本和產品將大量涌入。在此背景下，外國投資者的關注點，已經從享受優惠政策轉移到占有中國市場上來，特別是隨著越來越多的大公司總部的遷入，我國的產業集群優勢日益增強。在這種形勢下，稅收優惠政策的調整不會改變外資進入中國的決策。統一內外資企業所得稅，目的是為內外資企業創造一個公平16 稅賦、平等競爭的制度環境。而一個確定性的經濟環境從根本上說，是有利于企業的長遠發展的。如果對跨國公司繼續保持其超國民待遇的話，那么，不但造成了國家稅收流失，侵害了我國的稅收主權，而且使內資企業在一種不公平的環境下競爭，不利于振興民族經濟。統一內外資企業所得稅之后，為了使外資流向符合國家的產業政策，應當規定外資若進入我國鼓勵發展的產業或者區域，將享受到力度更大的政策優惠，這將有利于促進引進外資結構的優化，提高我國的外資利用水平。

在跨國公司并購我國企業的過程中，有些地方政府和企業為了招商引資，高估外商投資的資產設備，低估國有資產，造成大量國有資產流失。在并購中加強國有企業資產的保護，需要法律制度的保障。因此，應當進一步完善資產評估法律制度。必須從如下五個方面著手進行：（1）科學組建資產評估機構，加強對資產評估機構的管理和監督；（2）設立科學的評估方法，尤其要重視對企業的商譽、工業產權、專有技術等無形資產的評估；（3）明確國有資產的受益主體和責任主體，嚴格國有資產轉移的政府審批權限和法律責任；（4）確定并購企業對原有企業應承擔的義務及其能夠享有的權利；（5）政府在批準和審查并購協議時，應當強化對交易條件的管理，高度重視對民族晶牌的培植和維護等。

（三）完善公司、證券法，加強外資并購的法律監管

我國現行《公司法》對外資并購沒有明確的規定。筆者建議在《公司法》中設專章規定公司并購，并使之適用于外資并購，其中應當包括并購的條件、并購雙方的權利和義務、并購程度、并購的管理等內容。《公司法》應當明確關聯交易的監管、信息披露的監管以及反收購的措施，以保護中小股東的權益。應當在《公司法》中增加規定公司之間的控股式兼并和吸收股份式兼并的條款，加強對公司董事義務的完善，對公司的反收購行為予以規制。在上市公司的收購中，由于目標公司管理者與股東之間存在著潛在利益沖突，對目標公司的防御活動應當如何進行規制，如決定權歸誰、可采取哪些反收購手段等，一直都是各國立法重點關注的問題。綜觀世界各國的立法，反收購問題主要都由公司法進行規范，以《證券法》的有關規定作為補充。因此，我國在修訂《公司法》時應當增設反收購制度的有關規定，明確授予目標公司股東大會以反收購的決定權。同時，為充分利用公司管理層專業技能嫻熟、經驗豐富、信息靈通的優勢，可規定由公司管理者作為實施反收購措施的具體操作者，并借鑒美國法律中的“業務判斷規則”，對管理層可能采取的反收購手段進行限制。

我國《證券法》第四章“上市公司收購”規定了要約收購和協議收購兩種方式。但由于我國股市中上市流通的股份只占發行總量的1／3弱且極為分散，因而通過公開收購獲得目標公司控制權極為困難，在實踐中大部分收購是通過協議收購的方式實現的。我國《證券法》對“要約收購”的程序、審查等作了較為全面的規定，而對“協議收購”只作原則性的規定，存在著法律上的漏洞。譬如，它只是原則性地規定了披露收購協議，而未規定協議中應該載明哪些內容。協議收購是收購者與目標公司股東私下協商達成協議進行的收購，這就使得協議收購在信息公開上具有很大的局限性，極容易導致信息壟斷和內幕交易。因此，應當完善《證券法》，明確披露協議收購的具體內容，包括協議收購的程序、收購價格的確定依據、協議收購的法律后果等，并對協議收購方達到法定收購標準時適用強制要約收購義務，以充分保護目標公司及中小股東的利益。我國《證券法》對于收購中的一致行動、關聯交易，亦無明確界定。因此，我國《證券法》可將“一致行動者”界定為，兩個或者兩個以上的行為 17 主體根據協議或者非協議的積極合作，通過其中任何一方購買一個公司的股份，以達到有關控制這個公司的各方，具體包括一家公司與其母公司或者子公司、董事會成員、關聯公司等。采取一致行動的股東所持有的股份應當看作一人持有，當持股達到法定比例時，必須履行披露義務和強制要約收購義務。對于關聯交易，《證券法》可以“控制”和“重大影響”的實際存在，作為認定關聯關系存在的標準。此外，還應當通過完善內部決策機制和信息披露機制，加強對關聯交易行為的監管。

結 論

本文以柯達并購中國感光材料企業案為切入點，對跨國公司在華并購問題作了較為系統的梳理，旨在提醒人們對跨國公司在華并購問題的密切關注，對中國國家經濟安全的關切。

政府規制是現代市場經濟不可或缺的制度安排。有人擔心，規制會影響外資進入中國，這種擔心實質上是多余的。不管制度如何配置，資本的逐利本性是不會改變的。為了經濟安全和可持續發展，必須對跨國公司的并購行為予以規制。規制企業并購行為，不僅要從產業政策人手，而且更要從競爭政策和法制環境人手。因為競爭是市場經濟的基本特性，是市場經濟得以有序、有效運行的前提和基礎。離開了法律環境的競爭，公平、公正的市場經濟便蕩然無存。以競爭政策為要旨對企業并購予以規制，應當保持適度原則。從亞當。斯密的“市場萬能”到近現代的“市場失靈”，表明國家干預經濟的必要性。但是，國家作為一只看得見的手也有失靈的時候。因而要避免“國家失靈”，就必須保持干預的適度原則。企業并購從本質上講，是一個市場交易行為，并購的順利展開離不開規則的支持。因此，政府職能不在于參與跨國公司的并購活動，而在于加強市場經濟法制建設，為外資在華并購提供公平、有序、統一的交易’規則。

要對企業并購予以有效規制就必須做到有法可依，即國家干預的合法性原則。應急性的行政規章有時是必須的，但并不能從根本上解決問題，這一類型的制度運作成本太高。制度有高低優劣之分，因而對市場經濟的作用有別。解決問題的關健在于必須盡早制定出臺《反壟斷法》，對企業并購進行法律規制，為國內市場創造一個公平的、適宜的競爭環境。我國在企業并購的反壟斷立法中，應該引入“有效競爭”概念，將反壟斷法定位于維護有效競爭、實現資源有效配置，以提升國家整體經濟實力。如果對國內企業過度保護，很可能會保護了落后，其直接后果是競爭不足，而競爭不足又會使過剩的資源滯留在衰退產業內，從而削弱企業和國家的競爭力。相反，在我國企業缺乏競爭的狀況下，如果對國內相關產業缺乏適度的保護，又會引發過度競爭；而過度競爭則會造成資源轉移的無序和資源利用效率的低下，因而這又需要產業政策法加以調適。

注釋: 宋才發：法學博士，中央民族大學科研處處長、法學教授、教育部人文社會科學重點研究基地中國少數民族研究中心特聘教授、博士生導師，省部級有突出貢獻的中青年專家、國務院政府特殊津貼專家，國家民委系統首屆有突出貢獻專家，研究方向,經濟法學；李磊：中央民族大學經濟研究所法學博士生，聊城大學管理學院法學系副教授，研究方向,經濟法學。

[1]中策事件指的是印尼控股的一家香港上市公司香港中國策略投資公司在國內進行的一系列并購事件。自1992年始，中策公司斥資33億元人民幣先后與太原、杭州、大連等地 18 百余家國有企業進行合資或收購，把國內這些不同地區不同行業的國有企業改造成35家中外合資公司。而且在并購中，中策公司還對部分企業進行包裝借殼到境外去上市，或者將其擁有的股權轉讓給其他境外大財團，以此獲得資金繼續參股虞控股其他企業進行中策式的并購。這樣做雖然也可以帶來效益，但對于東道國來說卻存在著潛在的風險，主要是外資可能在資金長期不到位的情況下控制被并購企業并獲得巨額利潤，導致我國國有資產的流失。

[2] 在1995年的北旅收購案中，日本五十鈴自動車株式會社和伊藤忠商事株式會社入股北旅股份一次性購買滬市上市公司北旅的400萬法入股，占該公司總股本的25％，成為公司第一大股東，開了外資并購國內上市公司之先河。這一并購行為又暴露出了外資并購中的國有資產的流失問題。按照北旅與日方達成的轉讓協議，北旅使用的土地只以每畝5萬元人民幣折資入股，地價顯然偏低。北旅擁有4臺由原東德生產的大型設備，當時的實際價格是1億元人民幣，但是，當時的評估價格只有800萬元人民幣，導致我國國有資產的流失。

【參考資料】

〔1〕陳小洋，朱鐵成，孫友群．跨國并購對東道國的技術效應[J]．科技與管理，2003，（2）．

〔2〕曹士兵．反壟斷法研究[M]．法律出版社，1996．157．

〔3〕王先林．知識產權與反壟斷[M]．法律出版社，2001．16

出處:經濟法網