第一篇：健全法律思維與工商依法辦案的淺思(李喆)

法律系列講座觀后感——健全法律思維與工商依法辦案的淺思

健全法律思維與工商依法辦案的淺思

——法律系列講座觀后感

工商普陀分局長征工商所李喆

此次聽了多位法律理論研究學者、實務法學操作學者的法律系列講座后，我深刻的認識到包括法院、公安部門和工商局等法律行政部門在內的“政府法律共同體”在社會上的作用日趨重要。

那么，如何當好一個“政府法律共同體”中的“法律人”呢？我認為核心在于具有清晰的法律思維。什么是法律思維呢？其與一般思維有何不同呢？我們如果將這次兩講講座中的“法律人”的思維方式和“媒體人”的思維方式進行對照，就會有一個明確的認識。經常可見各類媒體就社會問題進行研討時，經常邀請“媒體人”和“法律人”同時作為嘉賓。“媒體人”怎么樣展開議論呢？他會問有無影響力？能否吸引人？其核心理念就是“眼球價值”，即 “關注度”。那么“法律人”如何發表意見呢？他會問合不合法？法律有無規定？如何規定？主客體、主客觀方面、構成要件、適用范圍和法律效果是什么？然后將事實行為與構成要件加以比對。針對事實是否符合要件，再發表肯定或否定的意見。后者的思維方式就是法律思維分析事物的方式。可見，包括工商人在內的“法律人”在討論問題時，整個思維過程應圍繞合法與否、有無法律支持、如何支持進行。這就是“法律人”應有的法律思維模式。

眾所周知，經濟案件辦理工作在工商工作中所占有重要地位。那么作為一個工商人在辦案工作中要把握住哪些具體的法律特性才能讓辦案思維上升到“法律思維”的層面呢？ 我認為有以下“五對關系”需要重點處理：

一、法律思維中的法律規范性與工商案件脈絡構建的關系

法律是指導社會運行的行為規范。規范性是法律的本質屬性。而法律的規范性決定了包括工商在內的政府法律人的工作思維脈絡。簡言之，正是法律的規范性屬性決定了法律思維的本質特征。

我認為，法律規范的作用在工商案件實務操作中的最明確的體現在辦案脈絡構建上。一方面，工商人要有“法律指導案件辦理”的思維。針對一起案件先查清案件事實，再查找適用法律，然后用證據證明要件，最后依法進行處理。這樣

案件的辦理脈絡基本成型。這種思路就是“以事實為根據，以法律為準繩”的“準繩”。另一方面，工商人要有“法律約束案件承辦員”的思維。立法機關制定工商法律規范，在維護市場運行的同時，也對執法者起著約束的作用。立法機關在法律規范當中明確規定了構成要件、適用范圍和法律效果，用來約束執法的任意性。因此，工商辦案人員處理案件，必須遵循法律規程，切忌隨意操作。

可見，立法機關制定法律規范的目的，既要用法律規范指引案件的規范辦理，同時又約束辦案人員的“個性”，最終保障處理結果的公正性和處罰尺度的統一性。只有處罰尺度的統一性才能使工商案件結果具有公眾指導性；只有處理結果的公正性才能真正帶來工商工作的權威性。

二、法律思維中的法律概念性和工商案件要素理解的關系

前面已經談到，法律思維是規范性的思維。但規范性不能獨立存在。法律是一套規范體系，也是一套概念體系。脫離了法律概念就難以進行法律思維。法律規范的適用范圍、構成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的。因此，要正確適用法律規范，就必須先正確理解、掌握法律概念。

例如，《產品質量法》第41條規定：“因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者應當承擔賠償責任。”那么該法律條文就是由“產品”“損害” “應當”“賠償”等民法概念構成的。依照上述的例子，什么是“產品”？該法第2條規定，本法所稱“產品”，是指“經過加工、制作，并用于銷售的產品”。有人認為 “產品”概念如此清晰，還有什么理解的余地呢？事實上不然。正確理解、掌握一個法律概念的內在含義并不簡單。只有“真正”理解才能“正確”適用法律規范。例如針對上述法規，假定某消費者購買形式合格的醫用袋裝血進行輸血后感染乙肝。那么試問，醫療用袋裝血液是不是“產品”？如果認為其是“產品”，就應當適用《產品質量法》第13條的規定；如果認為其不是“產品”，當然就不能由工商部門追究產品過錯責任，而應當由司法機關適用《民法通則》第106條關于過錯侵權責任的規定進行認定。可見，一個 “簡單”法律概念的異化解讀會造成結果的巨大差別，甚至可能產生辦案主體不適格的嚴重后果。

法律是由一整套概念構成的關系體系。我認為，工商辦案也應運用法律概念

來開展法律思維。工商案件是否處理妥當，取決于案中每個法律概念是否被正確解讀。因為某個關鍵法律概念的誤讀，而導致行政敗訴是屢見不鮮的。因此只有比較完整準確地掌握由反法、產質法、合同法、廣告法等所組成的工商法律概念體系，才能夠進行順暢的法律思維，從而進一步開展好工商案件辦理工作。

三、法律思維中的法律社會性和工商證據采集、法律適用的關系 法律是裁判規范，也是生活規范，因此其同時具有規范性與社會性。法律的社會性，就是指法律以人類社會生活、社會現象、社會關系為規范對象。簡推之，因為法律是社會生活規范，因此基于法律的工商案件辦理也存在一定程度的法律社會性表征。

一方面，法律的社會性表現在案件事實認定階段。談到案件事實的認定，首先應想到程序法、證據法，想到舉證責任分配規則等。就事實認定而言，我認為并非全部事實都需要當事人提交證據來認定。因為按照證據法理論，有兩類事實無需當事人舉證，可直接認定。第一類不需要舉證的事實，是指可以從“日常生活經驗推定的事實”，亦即“顯而易見的事實”。參照最高人民法院在《關于行政訴訟證據若干問題的規定》可知“根據日常生活經驗法則推定的事實，不需要當事人舉證”。根據社會生活推定的顯見的事實，辦案人員應當根據社會生活經驗直接作出認定，這就是證據法法理中所說的“經驗法則”。第二類不需要舉證的事實，是指“難以舉證的事實”。這類事實很難甚至不可能通過證據加以證明。最典型的就是消保維權時，消費者購買產品離柜離店，開封后發現產品有問題返店要求退換時，賣家以該產品包裝袋內的物品并非原產品來抗辯（消費發票只能證明消費者購買過該種產品，而非該件產品）。此時當事人很難舉證甚至不可能舉證，屬于難以舉證的事實。此類情況應當由審理案件的辦案人員直接根據社會生活經驗酌情予以認定。上述兩點是工商案件事實認定時社會性最鮮明的體現。

另一方面，法律的社會性對于案件中法律適用有重要意義。工商案件處理中經常遭遇疑難復雜案件，多種法律適用、多種解釋意見并存，且各有其理由。例如對某飯店作為分公司的地位經營但未辦理分公司營業執照的行為到底應適用《食品安全法》還是《無照取締辦法》還是《公司法》，曾引起廣泛爭論。遇到此類來不及等國家局批復而事實上又確實違法的情況，既然多種處罰方案都有法

理可依，我主張辦案人員應該從法律的社會性角度思考，采用社會學的解釋方法，以產生的社會效果好壞作為判斷標準，在于法有據的前提下采用社會效果好的處理方案。因為法律是社會的行為規范，無論是案件處罰的法律適用，抑或是消保維權的法律使用，其目的都在于產生良好的社會效果。這也是工商案件法律適用中社會性的體現。

四、法律思維中的法律邏輯性與工商案件法條競合上的關系

法律是遵循既定的邏輯關系來編排訂立的，所以法律適用也需遵循一定的邏輯順序——這就是法律的邏輯性。工商辦案適用法律以什么為標準？不能以“重要性”為標準。因為所謂“重要性”是主觀的價值判斷，其重要程度將因主觀認識的不同而變化。因此，工商辦案適用法律只能以“邏輯性”為標準。

例如，在最近兩年房屋價格波動的情況下，房屋銷售合同相關工作成為工商工作中獨特的組成部分。關于房屋買賣的交易，就涉及到《合同法》買賣合同一章的規定，還有合同法總則關于合同成立、生效的規定，此外還有《民法通則》關于法律行為的成立、生效的規定，還有房產經紀人管理的相關條例，甚至在碰到“陰陽合同”案件時還會涉及到工商部門職能之外的法律。如果把這些有關的法律規范全部援引到合同案件處罰決定書上，會發現實務中很難做出決定。因為按照其中某些條款，合同可能無效；按照另一個法律，合同則有效；按照第三個法律規范可能合同屬于可撤銷。因此，實務處理中只能從中選用一個法律以處理本案。究竟該選用哪個法規？合同法是按照 “成立”、“生效”、“履行”、“變動”、“責任”的順序編排的。五個合同要素孰重孰輕？很難判斷。但合同必須成立才能生效，生效才能履行，履行了才產生變動，不履行才會違約，這種客觀規律是確定不變的。類似于這種不以主客觀情況改變而發生轉移的法律規律就是法律邏輯。

工商部門在辦理案件時所應適用的法律規范必須遵循法律邏輯，然后基于法律本身的邏輯性使用“上位法優先于下位法”、“特別法優先適用”等法學基本原則進行法條競合，從而正確適用法律辦理案件。如果辦案人員本身邏輯混亂或者沒有法律邏輯性，那么法律基本原則就不能發揮作用，法條競合就會出現錯誤。那樣，實務處理中不僅難以正確適用法律，而且在應對當事人復議甚至行政訴訟

時也會十分被動。況且法律的邏輯性的重要意義并不僅限于此。在法條競合用之外，法律的邏輯性還關系到處理結果有無彈性，有無靈活性，以及從 “和諧”“平穩”“可持續發展”層面上進行操作的“處罰彈性裁量”結果是否合法。因此工商辦案人員必須具有良好的法律邏輯才能更好的運用法律思維開展好包括合同在內的工商案件辦理工作。

五、法律思維中的法律正義性與工商案件行政裁量調控的關系 在社會學領域和法學領域都有正義與非正義之分。但法學中的“正義”與社學中的“正義”具有截然不同的含義。社會學領域中的“正義”，是指符合一般公民的道德認知。但在法學中，正義性則上升為法律的本質屬性。所謂法律的正義性，指法律的目的是為了實現社會公平正義。特別是在案件實務中的“正義”是指證據取得、法律程序、法規適用、處理結果符合法律規范——即在程序公正的前提下實現法律意義上的公平正義。如果不了解法律的正義性，脫離了法律的正義性，在法律實踐就會失去是非判斷的標準，案件辦理就必然迷失方向。

我注意到，前些年一度流行這樣的說法，似乎某些工商案件在行政裁量權上不追求客觀真實，只滿足于法律上的相對真實；不努力實現實質正義，只滿足于形式、程序上的相對正義。這種錯誤理論一度導致案件辦理中出現死摳條文、死摳程序、死摳證據和死摳舉證責任分配規則而無視立法初衷的傾向，甚至導致了同分局之內的相同性質案件因辦案人員拘泥法條詞句、曲解立法本意而將部分案件“小案大辦”，從而產生社會矛盾，并由此孳生了因處罰不公而產生的行政復議、訴訟等情況。但令人欣喜的是，現在我系統已經開始認識并糾正這種錯誤的認知，開始強調實質正義和個案公正。

當時有的同志說：按照法規操作，雖然處罰結果畸高畸低，但只要落在法條規定的彈性裁量之內的，那就是正確的、公正的。那我想反問，工商辦案目的何在？目的是針對具體的案件，做出社會效果良好、符合實質正義、于法有據的妥當處理。什么是妥當？妥當就是于理有因、于法有據、實質正義和社會效果的均衡統一。什么是社會效果？前文所談到的社會效果與這里講的正義性是一致的。社會效果包括對公平正義、人情事理、保護弱者、懲惡揚善、市場秩序、大政方針、社會和諧、法律權威等多方面的綜合考量。符合法條規定絕不等同于符合正

義。只有處罰結果在當事人處實現了法律正義，才可能產生良好的社會效果。

我認為，法律的正義性對案件處理非常重要，處罰的目的就是在涉案主體之間實現具體的正義。相反，無論你的行政建議、處罰決定和案件說理講出什么道理，只要在判決結果在當事人之間沒有實現正義，就是錯誤的、不妥當的。法律本身并不是僵化的，辦案人員只要全面掌握了工商法律架構，用具有正義性的法律思維選定適當法條、確定彈性尺度、統一處罰標準，就一定能夠實現工商部門與當事人的雙方正義。

最后我想說：通過此次系列講座的學習，我深刻的認識到工商行政部門在案件辦理實務中，絕不是簡單的找找法條的、填填文書。我們不是法律條文、程序規則的抄寫員、搬運工。只有深刻認識法律的規范性、概念性、社會性、邏輯性、正義性等在辦理案件中的重要含義，正確掌握和運用各種法律思維方法，才能夠在各類工商案件的辦理中，真正做到實踐法律正義，促進社會和諧發展。