第一篇：建造師掛靠法律性質(zhì)認(rèn)定及后果

建造師掛靠法律性質(zhì)認(rèn)定及后果（2012.11.18）

案例解讀：

廣東某工程師將其一級(jí)建造師資格證書掛靠與廣東茂名某建筑公司，雙方還簽訂了《建造師資質(zhì)掛靠協(xié)議書》，此后，雙方因報(bào)酬問題產(chǎn)生糾紛，該工程師要求期滿后撤銷該公司在建委部門的登記且補(bǔ)足未付的報(bào)酬，建筑公司未予答應(yīng)，該工程師遂訴至茂名當(dāng)?shù)胤ㄔ海ㄔ阂栽搮f(xié)議違反《注冊(cè)建造師管理規(guī)定》及《合同法》五十二條為由，認(rèn)定該協(xié)議無效，判決建筑公司無需補(bǔ)足未付的報(bào)酬但需配合該建造師辦理登記變更手續(xù)。

顯然，該案為錯(cuò)判，實(shí)踐中相當(dāng)部分的建筑業(yè)從業(yè)人員違反相關(guān)部門規(guī)章和規(guī)范性文件，將其職業(yè)資格證書掛靠其他單位，允許他人以自己的名義從事執(zhí)業(yè)活動(dòng)，那么這種掛靠行為究竟屬何種行為，法律后果又是什么，掛靠協(xié)議是否有效？發(fā)生糾紛后又應(yīng)當(dāng)如何處理呢？ 首先，筆者贊成該種行為屬違法行為。從廣義上說，我國的法律體系包括法律（憲法、基本法律、一般法律）、行政法規(guī)、自治條例和單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章（行政規(guī)章和地方性規(guī)章）。上述案例中掛靠協(xié)議違反的是建設(shè)部的規(guī)章，即行政規(guī)章。

第二，該違法行為并不能直接導(dǎo)致合同無效。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無效。且《合同法》解釋二第十四條規(guī)定“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”，也就是說，即使是強(qiáng)制性規(guī)定，也必須明文規(guī)定“違反該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效”才能最終認(rèn)定合同無效。第三，該種掛靠協(xié)議是有效的。但因違反相關(guān)規(guī)章，仍可能承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，如罰款或降級(jí)等等。

第四，合同在有效的前提下，一旦產(chǎn)生糾紛，雙方仍應(yīng)按協(xié)議履行義務(wù)，如支付報(bào)酬。為了保護(hù)市場交易的快捷與高效，鼓勵(lì)市場交易，對(duì)合同無效的認(rèn)定應(yīng)格外慎重，就如同對(duì)犯罪的認(rèn)定，法無明文規(guī)定不為罪，同理，法無明文規(guī)定就不能認(rèn)定合同無效。

第二篇：論倒簽提單的法律性質(zhì)及法律后果

論倒簽提單的法律性質(zhì)及法律后果

摘要：在國際海商事活動(dòng)中，提單作為一種運(yùn)輸合同性質(zhì)的憑證，具有一般合同的特征和法律意義。由于國際貨物貿(mào)易過程中多數(shù)采用信用證這種較為安全的方式進(jìn)行結(jié)匯，使得托運(yùn)人與承運(yùn)人之間達(dá)成了不利于收貨人倒簽提單的協(xié)議，國際民商事意見中普遍認(rèn)為這種協(xié)議具有合同的欺騙性，屬于無效的合同，因此在國際海商貿(mào)易中并不受到法律的保護(hù)。就目前的法律規(guī)范來看，關(guān)于倒簽提單還沒有明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)界對(duì)這類行為性質(zhì)的爭論仍存在分歧，有的認(rèn)定其為違約行為，有的認(rèn)定其為侵權(quán)行為。對(duì)倒簽提單行為性質(zhì)認(rèn)定的不同，導(dǎo)致責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的不同，賠償范圍的不同，這顯然是不適宜的。為避免這種狀況的繼續(xù)存在，有必要對(duì)預(yù)借、倒簽提單行為的性質(zhì)認(rèn)定問題進(jìn)行深入討論，以期形成共識(shí)。

關(guān)鍵詞：倒簽提單、法律性質(zhì)、法律后果

一、倒簽提單的概念和產(chǎn)生原因

倒簽提單是指：承運(yùn)人在貨物裝船完畢，簽發(fā)提單時(shí)，應(yīng)托運(yùn)人請(qǐng)求，將提單簽發(fā)日期提前至信用證規(guī)定的裝船日期。其特征是：貨物已裝船完畢；在托運(yùn)人請(qǐng)求之下；提單簽發(fā)日期早于實(shí)際裝船的日期。

在現(xiàn)代國際貿(mào)易中，采用跟單信用證方式付款是最常見、最主要的支付方式。在采用這種付款方式的 情形下，開證銀行應(yīng)買方的請(qǐng)求開出的信用證對(duì)貨物的裝運(yùn)期限、信用證的有效期和交單日期都作了十分明確的規(guī)定，賣方只有在完全按照信用證的規(guī)定向議付銀行提交所需單證后，方能順利結(jié)匯。其中，賣方所提交的提單必須是已裝船提單，否則不能結(jié)匯。但在實(shí)踐中，由于種種主、客觀方面的原因，經(jīng)常會(huì)遇到下述兩種情況：

（1）眼看信用證的有效期即將屆滿，而貨物尚未裝船或尚未裝船完畢，如果賣方等到貨物裝船完畢，再憑承運(yùn)人開出的已裝船提單去議付銀行結(jié)匯，則肯定會(huì)超過信用證所規(guī)定的結(jié)匯期，議付銀行會(huì)以此為由而拒絕結(jié)匯。（2）貨物實(shí)際裝船完畢的日期遲于信用證規(guī)定的裝船期限，如果承運(yùn)人以該日期作為提單簽發(fā)的日期，議付銀行也肯定會(huì)以單證不符（提單在簽發(fā)日期上與信用證的規(guī)定不相符）為由而拒絕賣方的結(jié)匯請(qǐng)求。

在上述兩種情況下，因不能在信用證規(guī)定的期限內(nèi)獲取已裝船提單而擔(dān)心結(jié)匯受阻的賣方，肯定會(huì)焦灼不安。有些賣方遇到這種情況時(shí)往往會(huì)和承運(yùn)人協(xié)商對(duì)策，進(jìn)而采取預(yù)借提單和倒簽提單的方式來避免損失。托運(yùn)人與承運(yùn)人的這種行為，在法律上該被如何定性？

二、倒簽提單的法律性質(zhì)：目前學(xué)界對(duì)倒簽提單的法律性質(zhì)普遍有兩種看法：違約合同；二是認(rèn)為其為一般侵權(quán)行為。

（一）違約說。

認(rèn)為倒簽提單具有違約屬性的具體原因有三：方因延遲交貨而倒簽提單買方造成了損失。

第一，“違約說”沒有從整體去分析倒簽提單行為運(yùn)人與收貨人的關(guān)系、承運(yùn)人與收貨人的關(guān)系。書特書,認(rèn)為托運(yùn)人倒簽提單造成了貨物遲延到達(dá)們由上文分析可知，在契約關(guān)系,踐中還存在著承運(yùn)人主動(dòng)倒簽提單的情況

第二,“違約說”認(rèn)為倒簽提單是賣方因擔(dān)心延遲交貨而采取的措施，即“避免違約而違約的行為”而是掩蓋自身違約的事實(shí)，用證拒付權(quán)。○而產(chǎn)生的違約。

第三，根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第務(wù),構(gòu)成根本性違約，買方可以宣告合同無效。合同中的一方單方宣告合同無效，實(shí)際上行使的是一種撤銷權(quán)。, “違約說”存在著諸多缺陷承運(yùn)人是倒簽提單關(guān)系中最重要的一環(huán)，這是對(duì)倒簽提單法律性質(zhì)的曲解。1因此倒簽提單實(shí)際上是基于侵權(quán)故意而產(chǎn)生的侵權(quán)”

但在倒簽提單的情況下，（,現(xiàn)概述如下“違約說”抓住托運(yùn)人與收貨人這一關(guān)系大，更是與違約無關(guān)托運(yùn)人要求倒簽提單的目的不是避免違約，賣方與承運(yùn)人采用欺騙手段，一是認(rèn)為倒簽提單為含有欺詐因素的的1）賣方與買方事先有買賣合同；（3）貨物運(yùn)抵目的港的時(shí)間延遲: ,而將倒簽提單人為地割裂為兩部分托,而是地地道道的侵權(quán)行為。49條的規(guī)定，如果賣方不履行合同義,2）賣,給,在實(shí)

（即因避免違約而違約的行為；違反他們之間訂立的貨物買賣合同。但我而承運(yùn)人與收貨人之間并不存那么承運(yùn)人倒簽提單應(yīng)屬于何種性質(zhì)？“違約說”無法解釋這一點(diǎn)。況且，實(shí)際上已直接侵害了收貨方的知情權(quán)、撤銷權(quán)、提單轉(zhuǎn)讓權(quán)和信

而非所謂“因避免違約將提單裝船日期倒簽，隱瞞了違約的事實(shí)，使賣方本可行使的撤銷權(quán)歸于消滅。從這個(gè)意義上說，很難將倒簽提單歸結(jié)為違約。

（二）侵權(quán)說。根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，所謂侵權(quán)行為，是指行為人由于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)和人身依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。一般侵權(quán)行為須具備以下構(gòu)成要件：(1)行為人實(shí)施的行為具有違法性；(2)損害事實(shí)的客觀存在；(3)違法行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系；(4)行為人主觀上有過錯(cuò)。倒簽提單則正好符合上述條件。倒簽提單行為的違法性。首先，國際公約和我國的海商法都明確規(guī)定承運(yùn)人在實(shí)際裝船后才能簽發(fā)已裝船提單，同時(shí)要求簽單日期與實(shí)際裝船日期必須相符。載提單的簽發(fā)日期，顯然違背了如實(shí)簽發(fā)提單的法定義務(wù)，構(gòu)成了對(duì)買方的欺騙。簽提單行為給買方造成的損失一般有三種：貨物的損壞、失鮮減值或延遲而給買方帶來損失。由于錯(cuò)過銷售旺季，造成市場跌價(jià)損失。銷合同。一般是在確定了裝船日期后與國內(nèi)第三方簽訂內(nèi)銷合同。延遲運(yùn)到，內(nèi)銷合同的對(duì)方可行使撤銷權(quán)，違約金。再次，倒簽提單與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系，倒簽提單基于裝船遲滯的事實(shí)，情況下，賣方極有可能遲延交貨，如果承運(yùn)人如實(shí)簽發(fā)提單，船日期裝船而難以結(jié)匯○2。買方款項(xiàng)尚未付出，變更合同，另行尋找貨源以減少損失。重大損失。最后，倒簽提單責(zé)任人具有主觀過錯(cuò)。按事實(shí)簽發(fā)提單，承運(yùn)人應(yīng)托運(yùn)人的要求倒簽提單時(shí)，人卻因相信該提單的記載而受到損失，因此承運(yùn)人主觀上的故意是顯而易見的。

從兩學(xué)說的性質(zhì)可知，簽訂倒簽提單是欺騙性的隱瞞違約事實(shí)，侵犯了收貨人的知情權(quán)，承運(yùn)人在明知的情況下仍然同意托運(yùn)人的請(qǐng)求，也構(gòu)成對(duì)收貨人的侵權(quán)，對(duì)同一主體，承運(yùn)人與托運(yùn)人都構(gòu)成了侵權(quán)之債。

三、倒簽提單的法律后果

綜上所述，倒簽提單是海事貿(mào)易活動(dòng)中不遵守誠實(shí)信用原則的表現(xiàn)，承運(yùn)人與托運(yùn)人惡意串通倒簽提單的行為是內(nèi)部約定的違法行為，了收貨人的知情權(quán)、撤銷權(quán)、提單轉(zhuǎn)讓權(quán)和信用證拒付權(quán)，構(gòu)成共同故意的共同侵權(quán)，人知道時(shí)有權(quán)拒絕收貨、拒付貨款，事后知道的有權(quán)要求承運(yùn)人和托運(yùn)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。承運(yùn)人故意隱瞞貨物的真實(shí)裝船日期，虛假記其次，倒1.對(duì)于時(shí)鮮貨物，在倒簽提單情況下，會(huì)造成、2.一般貨物在倒簽提單情況下，延遲運(yùn)到，3.在國際貨物買賣中，進(jìn)口方往往都在國內(nèi)簽有內(nèi)由于提單是倒簽的，貨物宣告合同無效而向該買方索賠，買方因此而賠付在此賣方將會(huì)因未按合同約定的裝

也不致遭受重大損失，同時(shí)買方還可以提前

從而遭受為維護(hù)流動(dòng)票據(jù)的信譽(yù)，要求承運(yùn)人嚴(yán)格是知道該提單將被用來結(jié)匯，但收貨

對(duì)外無法律效力，承運(yùn)人與托運(yùn)人共同侵犯收貨

但倒簽提單則使買方的這一安排無法開展，注釋：

1朱孝新.惡意倒簽提單的法律性質(zhì)[J].當(dāng)代法學(xué)，2002，○（10）.2王 婷 《倒簽提單的法律性質(zhì)之探討》法治與社會(huì) 2007年8月

○

07法學(xué)2班 楊佳燕 3207010319

第三篇：倒簽提單的法律性質(zhì)及后果分析

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3009211081 倒簽提單的法律性質(zhì)及后果分析

摘 要:目前在我國航運(yùn)實(shí)踐中倒簽提單的糾紛案件趨增嚴(yán)重?cái)_亂了正常的海運(yùn)經(jīng)濟(jì)秩序。而關(guān)于此類行為的性質(zhì)及法律后果，法律法規(guī)尚無明文規(guī)定，學(xué)術(shù)上也有較大爭議，容易導(dǎo)致審制實(shí)踐中的混淆。學(xué)術(shù)上關(guān)于倒簽提單行為性質(zhì)的學(xué)說有“違約說”“侵權(quán)說”“締約過失說”“責(zé)任競合說”。關(guān)于倒簽提單的法律性質(zhì)的界定具有十分重要的意義，一方面關(guān)系到各方當(dāng)事人之間關(guān)系的厘清，另一方面還關(guān)系到當(dāng)事人之間的責(zé)任承擔(dān)、利益保護(hù)等問題。本文在分析了目前關(guān)于倒簽提單的幾種主流觀點(diǎn)之后，提出了自己的意見并在此基礎(chǔ)上說明了倒簽提單法律后果的承擔(dān)問題。

關(guān)鍵詞：提單；倒簽提單；侵權(quán)；違約；合同；責(zé)任承擔(dān)

一、關(guān)于提單和倒簽提單

提單（Bill of Lading）是一種用以證明海上運(yùn)輸合同的訂立和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或裝船，以及承運(yùn)人保證憑以交付貨物的單據(jù)。提單的作用表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）提單是承運(yùn)人與托運(yùn)人之間訂有運(yùn)輸合同的憑證；（2）提單是承運(yùn)人出具的接收貨物的收據(jù)；（3）提單是代表貨物權(quán)利的憑證。

在托運(yùn)人方面，提單只是承運(yùn)人已按提單所記載的內(nèi)容收到貨物的初步證據(jù)；但是對(duì)于善意受讓提單的包括收貨人在內(nèi)的提單持有人而言，提單就不僅僅是初步證據(jù)，而且還是終結(jié)性證據(jù)，承運(yùn)人不得否認(rèn)提單上有關(guān)貨物資料記載內(nèi)容的正確性。承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。這樣，對(duì)托運(yùn)人而言，提單是托運(yùn)人、承運(yùn)人所訂運(yùn)輸合同的直接證明；對(duì)收貨人而言，如果認(rèn)為提單本身就是一個(gè)運(yùn)輸合同，那么承運(yùn)人和收貨人就是是該合同的當(dāng)事人，如果不把提單當(dāng)做一個(gè)運(yùn)輸合同，那么承運(yùn)人和收貨人之間就只有物權(quán)關(guān)系。但是，無論如何，托運(yùn)人、承運(yùn)人、收貨人均受提單的約束，提單的內(nèi)容，包括簽發(fā)日期和對(duì)貨物狀況（如是否裝船）的記載，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、合法。

在現(xiàn)代國際貿(mào)易中，跟單信用證是最常見、最主要的付款方式。在這種情形下，開證銀行應(yīng)買方的請(qǐng)求開出的信用證對(duì)貨物的裝運(yùn)期限、信用證的有效期和交單日期都有嚴(yán)格的規(guī)定，而且賣方只有在完全依照信用證上所載的規(guī)定向議付銀行提交與其相符的單證后，才能夠順利的拿到貨款。其中，賣方所提交的提單必須是已裝船提單，否則不能拿到貨款。但是在實(shí)踐中，由于種種原因，經(jīng)常會(huì)遇到信用證的有效期即將屆滿，但貨物尚未裝船、尚未裝船完畢或者貨物實(shí)際裝船完畢的日期遲于信用證規(guī)定的裝船期限，在這些情況下如果按照實(shí)際日期簽發(fā)的提單去議付銀行結(jié)算貨款，議付銀行肯定會(huì)拒絕付款。鑒于此，在現(xiàn)實(shí)生活中賣方遇到 1 天津大學(xué)2009級(jí)

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3009211081 這種情況時(shí)往往會(huì)和承運(yùn)人協(xié)商對(duì)策，進(jìn)而分別采取下述兩種方法：（1）在貨物尚未裝船或尚未裝船完畢的情況下，由承運(yùn)人提前簽發(fā)已裝船提單，使賣方能趕在信用證有效期屆滿前順利結(jié)匯，這種提單叫做預(yù)借提單。（2）在貨物裝船完畢后，承運(yùn)人以早于該票貨物實(shí)際裝船完畢的日期作為提單簽發(fā)的日期，以便使提單的簽發(fā)日期（即貨物裝船日期）符合信用證的規(guī)定，這就是倒簽提單。

二、倒簽提單產(chǎn)生的原因

在國際貿(mào)易中，倒簽提單產(chǎn)生的原因雖然多種多樣，但可以從托運(yùn)人和承運(yùn)人兩個(gè)方面進(jìn)行概括：在托運(yùn)人方面表現(xiàn)為托運(yùn)人沒有在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)備妥所托運(yùn)的貨物或者說托運(yùn)人沒有及時(shí)向港口、海關(guān)、檢疫和其他主管部門辦理貨物運(yùn)輸所需要的各種手續(xù)，從而導(dǎo)致貨物實(shí)際裝船日期要晚于信用證所確定的裝運(yùn)期限。因此，托運(yùn)人為求提單符合信用證的要求，以便能夠順利拿到貨款，往往會(huì)出具保函要求承運(yùn)人簽發(fā)倒簽提單。在承運(yùn)人方面的原因是承運(yùn)的船舶延誤了船期，使得船舶到達(dá)裝運(yùn)港后剩下的裝運(yùn)期不能夠使貨物按期裝船完畢。相對(duì)托運(yùn)人而言，如果宣布解除合同，重新租船或定艙托運(yùn)買賣合同中的貨物，在時(shí)間費(fèi)用上往往變得十分困難，而承運(yùn)人因?yàn)樽陨淼脑颍蜁?huì)在貨物裝船完畢后，簽發(fā)倒簽提單。

三、對(duì)于倒簽提單的法律性質(zhì)分析

目前學(xué)術(shù)上關(guān)于倒簽提單行為性質(zhì)還沒有定論，主要的觀點(diǎn)有“違約說”“侵權(quán)說”“締約過失說”“責(zé)任競合說”，其中較多學(xué)者的觀點(diǎn)趨向于“違約說”。1.違約說

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為倒簽提單具有違約的法律屬性。關(guān)于倒簽提單的效力問題，到底是有效還是是無效，從保護(hù)善意第三人的利益以及提單的商業(yè)流通性出發(fā)，目前國際公約和各國法律都沒有對(duì)倒簽提單的無效做出明確的規(guī)定。由于提單是承運(yùn)人與托運(yùn)人之間訂有運(yùn)輸合同的憑證，因此如果倒簽的提單是無效的，那么與其息息相關(guān)的運(yùn)輸合同也必然被認(rèn)定為無效，則所有附屬于提單的權(quán)利和義務(wù)都將不復(fù)存在，即在收貨人和承運(yùn)人之間沒有合同上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，因而，既然沒有合同關(guān)系，那就談不上違約。從這個(gè)層面來講，收貨人和承運(yùn)人之間存在有效的合同關(guān)系，就成為倒簽提單具有違約屬性的前提。

根據(jù)民法理論，違約是指合同當(dāng)事人完全沒有履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定的行為。在認(rèn)為收貨人和承運(yùn)人之間存在有效的合同關(guān)系的前提下，再說倒簽提單具有違約屬性那就理所應(yīng)當(dāng)了：首先，賣方與買方之間有買賣合同，而且根據(jù)提單所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，收貨人（買方）和承運(yùn)人之間也存在有效的合同關(guān)系；其次，賣方因各種原因和承運(yùn)人共同作出了倒簽提單的行為；再次，貨物運(yùn)抵目的港的時(shí)間延遲給買方造成了損失；最后，倒簽提單的行為與買方的 天津大學(xué)2009級(jí)

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3009211081 損失之間存在因果關(guān)系。由于違約責(zé)任的承擔(dān)并不要求過錯(cuò)，只需違約行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，所以認(rèn)為倒簽提單具有違約的屬性就水到渠成了。2.侵權(quán)說

持“侵權(quán)說”觀點(diǎn)的學(xué)者們從根本上否認(rèn)了“違約說”。他們認(rèn)為“違約說”沒有從整體去分析倒簽提單行為，而將倒簽提單涉及的關(guān)系人為地割裂為托運(yùn)人與收貨人的關(guān)系以及承運(yùn)人與收貨人的關(guān)系，但是實(shí)際情況卻表現(xiàn)為承運(yùn)人與收貨人之間并不存在所謂的合同關(guān)系。

“侵權(quán)說”主要從侵權(quán)行為的構(gòu)成來分析。一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，是指在一般情況下，構(gòu)成侵權(quán)行為所必須具備的因素。只有同時(shí)具備這些因素，侵權(quán)行為才能成立。一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括：有加害行為、有損害事實(shí)的存在、加害行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯(cuò)四個(gè)方面。

承運(yùn)人倒簽提單的行為構(gòu)成侵權(quán)行為。首先，倒簽提單行為下的損害事實(shí)是非常明顯的，倒簽提單掩蓋的是賣方遲延交付貨物的事實(shí)，而遲延交付貨物必然會(huì)損害買方的時(shí)間利益并最終會(huì)導(dǎo)致買方的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失；其次，倒簽提單行為也是違法行為，承運(yùn)人與托運(yùn)人共同故意，不顧事實(shí)，簽發(fā)與實(shí)際情況不符的提單以促成買賣雙方的交易，這是對(duì)善意提單持有人的欺詐行為；再次，在倒簽提單下，買方的損失與倒簽提單行為有直接因果關(guān)系是非常明顯的；最后，倒簽提單是承運(yùn)人主觀有意的行為，承運(yùn)人在倒簽提單時(shí)，一般都知道倒簽提單行為的違法性以及可能給善意持單人的造成不良后果。因此，綜上所述，承運(yùn)人的倒簽提單行為完全符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)對(duì)善意持單人的損失承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。3.責(zé)任競合說

持這種學(xué)說的學(xué)者吸收了“違約說”和“侵權(quán)說”的觀點(diǎn)，認(rèn)為倒簽提單行為具有雙重的法律特征：一方面違反了承運(yùn)人、買方、買方之間達(dá)成的貨物買賣和運(yùn)輸協(xié)議所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；另一方面在有關(guān)當(dāng)事人之間形成了實(shí)際的損害與被損害的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。倒簽提單作為一個(gè)行為過程，屬于一個(gè)行為引發(fā)了兩種責(zé)任，符合的責(zé)任競合的理論，因此認(rèn)為倒簽提單是違約和侵權(quán)兩種行為的競合也有一定的道理。

4.倒簽提單的法律性質(zhì)及后果分析

在分析比較了關(guān)于倒簽提單行為性質(zhì)的處于主導(dǎo)地位的學(xué)說——“違約說”和“侵權(quán)說”之后，我認(rèn)為倒簽提單行為應(yīng)認(rèn)定為一種違約行為。

首先，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為承運(yùn)人與善意持單人之間存在合同關(guān)系。提單是由承運(yùn)人出具的已經(jīng)接收貨物的收據(jù)，而且還是持單人代表貨物權(quán)利的憑證。當(dāng)貨物到達(dá)目的地時(shí)，承運(yùn)人向持單人交付貨物。至于承運(yùn)人與善意持單人之間的合同關(guān)系到底屬于什么樣的合同關(guān)系，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是提單合同，另一種認(rèn)為是提單所證明的合同。雖然這兩種學(xué)說還沒有定論，但是可以確定的是承運(yùn)人與持單人之間存在 3 天津大學(xué)2009級(jí)

文法學(xué)院

法學(xué)專業(yè)

甲班

黃學(xué)谷

3009211081 權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

其次，在責(zé)任追究方面，由于提單的可轉(zhuǎn)讓性，這就使得持單人由于貨物瑕疵向賣方主張權(quán)力變得十分的困難，以至于基本沒有可能性，因此，承運(yùn)人與持單人之間的合同關(guān)系是十分有必要存在的。

再次，在責(zé)任承擔(dān)方面，若賣方按期交付貨物，而買方未能在明確約定的時(shí)間內(nèi)收到貨物，則承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，也就是說承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)遲延交貨的責(zé)任。在不承認(rèn)承運(yùn)人與持單人之間的合同關(guān)系的情況下，持單人遲延收到貨物時(shí)應(yīng)當(dāng)向賣方主張違約責(zé)任并賠償損失，而要求承運(yùn)人承擔(dān)遲延交貨的責(zé)任就毫無依據(jù)了。

在確認(rèn)了倒簽提單行為的違約屬性之后，其后果就單純的變成了違約責(zé)任了。關(guān)于責(zé)任的承擔(dān)問題，首先，買賣雙方之間存在買賣合同，因此買方可以據(jù)此向賣方主張違約責(zé)任；其次，在承認(rèn)承運(yùn)人與善意持單人之間存在合同關(guān)系的前提下，買方也可以就自己的損失向承運(yùn)人主張違約責(zé)任。我認(rèn)為，這樣一種責(zé)任追究機(jī)制一方面可以保障持單人的利益得到及時(shí)有效的救濟(jì)，另一方面還對(duì)保護(hù)海運(yùn)秩序有著重大的意義。

參考文獻(xiàn)

[1]王墨竹.倒簽提單的法律性質(zhì)[J].合作經(jīng)濟(jì)與科技，2005，12.[2]王婷.倒簽提單的法律性質(zhì)之探討[J].法制與社會(huì)，2007，08.[3]楊亞萍.倒簽提單的法律責(zé)任屬性研究[J].法制與社會(huì)，2009，03.[4]張建，王超.倒簽提單的法律性質(zhì)分析[J].內(nèi)蒙古大學(xué)農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2005

年，第4期，第7卷.[5]邱明巖.論倒簽提單的法律性質(zhì)[J].沈陽工程學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2008，第4卷，第 3期.

第四篇：建造師掛靠的法律空子[小編推薦]

不是我鼓勵(lì)大家去掛靠，但是現(xiàn)在這就是一個(gè)業(yè)內(nèi)公認(rèn)的秘密，所以這些事情也可以拿來說一說

下面是轉(zhuǎn)載的建設(shè)工程教育網(wǎng)論壇“飄渺塵土”壇友的高見以及一些相應(yīng)的觀點(diǎn)，來個(gè)百花齊放，百家爭鳴

飄渺塵土：

建造師掛靠的問題一直都是部分同學(xué)心中的一個(gè)大問題，想掛靠又怕出事情，現(xiàn)在教大家?guī)渍校馨踩珤炜浚植怀袚?dān)風(fēng)險(xiǎn)。

1、掛證不掛章。簡單的說就是把證掛出去，但印章在自己手里，這樣施工企業(yè)只能拿著你的證用在企業(yè)年審等用途上，相對(duì)用在建筑工地項(xiàng)目上，要安全的多

2、不簽訂建造師掛靠協(xié)議。目前網(wǎng)上流行的諸如“建造師掛靠協(xié)議”，“建造師掛靠協(xié)議(模板)”等等等，這些都是在放屁，一點(diǎn)用途也沒有。假如你掛靠的工地如了事情，你拿出掛靠協(xié)議指出上面明確寫明只用于企業(yè)年審，不用在建筑工地。這樣行嗎？這樣肯定不行。法律上明確規(guī)定，禁止掛靠，那么建造師掛靠協(xié)議就是白紙一張，法律上跟本不允許掛靠，那么你的掛靠協(xié)議在法律上就不承認(rèn)。

3、簽訂勞動(dòng)合同。大家一定會(huì)認(rèn)為我瘋了，簽了勞動(dòng)合同，那不就代表我和掛靠公司的勞動(dòng)關(guān)系成立了嗎？那一旦出了事情，是不是我完全陷于被動(dòng)呢？錯(cuò)，現(xiàn)在我就告訴大家為什么要簽訂勞動(dòng)合同。大家都知道勞動(dòng)合同的成立是自用工之日起成立，而非自簽訂之日起成立。所以只要簽訂了勞動(dòng)合同，企業(yè)一天沒有通知你上班，你們勞動(dòng)關(guān)系就不成立，反立企業(yè)用你的建造師證掛靠只能說明是企業(yè)在違法，跟你沒有任何關(guān)系。

不過建造師能不掛靠盡量不要掛靠，有名話叫常在河邊走，哪有不濕鞋。所以還是盡量不要掛靠。

3UP：

大家都知道勞動(dòng)合同的成立是自用工之日起成立，而非自簽訂之日起成立。所以只要簽訂了勞動(dòng)合同，企業(yè)一天沒有通知你上班，你們勞動(dòng)關(guān)系就不成立，沒有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)合同是不是為無效合同?既然沒有勞動(dòng)關(guān)系,那就是沒有內(nèi)容的合同啊.我仔細(xì)看了建造師法規(guī)的,上面只說到,建造師不能同時(shí)在兩個(gè)或兩個(gè)以上工程中擔(dān)當(dāng)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人.并沒有說不能兼職其他工作.如果我在A單位正式工作,利用星期天時(shí)間在B單位兼職某項(xiàng)目的資料管理員(利用業(yè)余時(shí)間整整資料),技術(shù)員,內(nèi)勤管理等,因該不違法吧.所以在掛靠建造師時(shí),要訂個(gè)協(xié)議,并在協(xié)議上說明所擔(dān)任的工作(非項(xiàng)目負(fù)責(zé)人)到時(shí)真出事也不怕的,是企業(yè)違法.法律規(guī)定建造師不能在二個(gè)或二個(gè)以上企業(yè)里以 建造師名義 任職，如果你在另外一個(gè)企業(yè)不以 建造師 名義任職還是可以的。

比如，你在一個(gè)企業(yè)里以建造師名義任項(xiàng)目經(jīng)理，在另外一個(gè)施工企業(yè)任造價(jià)工程師，法律是允許的。

第五篇：建造師掛靠協(xié)議

二級(jí)建造師聘用協(xié)議書

甲方：（以下簡稱甲方）企業(yè)注冊(cè)號(hào)：

乙方： 身份證號(hào)碼：（以下簡稱乙方）

甲方因業(yè)務(wù)工作需要，經(jīng)甲、乙雙方友好協(xié)商，就乙方將其國家建筑工程二級(jí)建造師資格證書（證書編號(hào)：）注冊(cè)于甲方公司之事宜達(dá)成一致意見，茲訂立協(xié)議如下，以資甲、乙雙方共同遵守執(zhí)行：

一、聘用期限及待遇：

1、聘用期限 年，聘用期以本協(xié)議簽訂之日起開始計(jì)算，結(jié)算周期日以本協(xié)議簽訂日期為準(zhǔn)。

2、聘用待遇： 聘用期間甲方一次性以銀行卡或現(xiàn)金的形式支付給乙方人民幣 元整（￥ 元），如遇證書年檢或工地檢查等需乙方到位的情況時(shí)，甲方應(yīng)提前2個(gè)工作日通知乙方，由此引發(fā)的全部費(fèi)用由甲方負(fù)責(zé)全額報(bào)銷，并給與乙方補(bǔ)貼（補(bǔ)貼金額雙方協(xié)商同意后執(zhí)行）。

二、聘用待遇支付方式：

1、本協(xié)議簽訂且乙方向甲方提供二級(jí)建造師注冊(cè)所需的證件及復(fù)印件，成功注冊(cè)后三個(gè)工作日內(nèi)甲方向乙方支付人民幣 元整（￥ 元）。

三、甲方義務(wù)及權(quán)利：

（1）甲方負(fù)責(zé)及時(shí)為乙方辦理二級(jí)建造師注冊(cè)登記手續(xù)，保證乙方二級(jí)建造師注冊(cè)證書的年檢及時(shí)、有效，保證乙方繼續(xù)教育等工作的及時(shí)進(jìn)行。承擔(dān)在聘用期內(nèi)乙方的注冊(cè)（含續(xù)期注冊(cè)）費(fèi)用、執(zhí)業(yè)年檢費(fèi)用及乙方每年參加行業(yè)主管部門的繼續(xù)教育及相關(guān)的業(yè)務(wù)培訓(xùn)的費(fèi)用，該證年檢所需資料及相關(guān)材料等由甲方負(fù)責(zé)辦理，乙方進(jìn)行相關(guān)的配合。

（2）協(xié)議期內(nèi)，乙方全力配合甲方辦理二級(jí)建造師資格證書注冊(cè)及企業(yè)年檢等手續(xù)，如建造師執(zhí)業(yè)證書用于參加工程招投標(biāo)或承接工程項(xiàng)目，須征得乙

方同意，若甲方違約使用造成的一切后果由甲方承擔(dān)并賠償乙方全部的損失；乙方對(duì)甲方違約使用乙方注冊(cè)證書或執(zhí)業(yè)證章行為造成的一切后果不負(fù)任何責(zé)任。

（3）協(xié)議期內(nèi)，在未得到乙方書面認(rèn)可的情況下，甲方不得將乙方的二級(jí)建造師資格證書注冊(cè)到其他的企業(yè)，否則即視為違約；不得作出有損于乙方利益的其他行為。因甲方原因給乙方造成行政、法律后果和經(jīng)濟(jì)損失的，全部責(zé)任由甲方承擔(dān)。

（4）注冊(cè)期內(nèi)，甲方妥善保管乙方的二級(jí)建造師注冊(cè)證書原件，如有遺失，甲方負(fù)責(zé)及時(shí)為乙方辦理補(bǔ)證手續(xù)并由甲方承擔(dān)全部費(fèi)用及承擔(dān)乙方因?yàn)樽?cè)證書的遺失而給乙方帶來的全部損失。

四、乙方義務(wù)及權(quán)利：

（1）乙方承諾向甲方提供真實(shí)合法的資料，若乙方提供的資料是虛假偽造的，或已到其它公司注冊(cè)，由乙方自行承擔(dān)一切責(zé)任。

（2）乙方不承擔(dān)甲方的任何工作責(zé)任，但應(yīng)配合甲方的二級(jí)建造師證書注冊(cè)工作。合同期內(nèi)，乙方的建造師注冊(cè)證書僅限于辦理企業(yè)資質(zhì)升級(jí)、招投標(biāo)使用，如需承接工程項(xiàng)目，須經(jīng)乙方同意方可使用，同時(shí)甲方在工程項(xiàng)目施工中所發(fā)生一切事故責(zé)任（包括但不限于工程施工質(zhì)量和工程施工安全等事故）以及由此造成的經(jīng)濟(jì)損失及法律責(zé)任均由甲方承擔(dān)，乙方不承擔(dān)由此造成的任何責(zé)任及經(jīng)濟(jì)損失。

（3）履約期內(nèi)未經(jīng)甲方同意，不得轉(zhuǎn)注冊(cè)，甲方為乙方辦理每個(gè)月的五險(xiǎn)一金，費(fèi)用均由甲方承擔(dān)，乙方配合。

（4）注冊(cè)成功后，乙方同意將建造師注冊(cè)證書原件交由甲方保管，建造師資格證書原件及建造師執(zhí)業(yè)印章和其他原件應(yīng)及時(shí)交還乙方本人保管（執(zhí)業(yè)印章在下發(fā)后五個(gè)工作日內(nèi)必須交與乙方），但牽及公司年審須提供有關(guān)證書原件時(shí)，乙方有義務(wù)及時(shí)向甲方提供相關(guān)證件。

（4）履約期間，乙方有充足的理由取回證書，應(yīng)提前通知甲方且在承諾的期限內(nèi)返還甲方，如乙方持有職稱證，應(yīng)配合甲方的資質(zhì)申請(qǐng)一并使用，費(fèi)用雙方另行協(xié)商。

五、違約責(zé)任：

（1）在聘用期內(nèi)甲方如未能按協(xié)議約定及時(shí)足額支付乙方聘用工資，或甲方將二級(jí)建造師資格證書、注冊(cè)證書等借予除甲方以外的任何第三方使用，或甲方有違反本協(xié)議書條款等其他違約行為，乙方有權(quán)單方終止本協(xié)議，甲方除必須按協(xié)議期限支付乙方聘用工資外，并賠償乙方損失貳萬元（￥20000.00元）。（2）在聘用期內(nèi)如因甲方原因?qū)е乱曳綄W(xué)歷證明、身份證明等原件丟失或損毀的，甲方賠付乙方人民幣叁萬元（￥30000.00元）；如因甲方原因發(fā)生注冊(cè)證書(或執(zhí)業(yè)印章或IC卡)失效、吊銷或注銷的，甲方按協(xié)議期限支付乙方聘用工資，并賠付乙方人民幣伍萬元（￥50000.00元）。

（3）若因乙方原因（假證，或在其他地方已注冊(cè)）導(dǎo)致不能正常注冊(cè)，或注冊(cè)不成功的，責(zé)任由乙方承擔(dān)，退還甲方已支付費(fèi)用。（4）甲、乙雙方任何一方違約，守約方有權(quán)單方解除本協(xié)議。

六、其他：

（1）甲方不承擔(dān)聘用期內(nèi)乙方的任何傷、殘、病、死亡等及其他原因產(chǎn)生的一切費(fèi)用。

（2）在辦理注冊(cè)時(shí)所簽訂的勞動(dòng)合同僅為辦理二級(jí)建造師證書注冊(cè)所用，本協(xié)議為雙方真實(shí)意思的表達(dá)，所有與本協(xié)議不一致之處，均以本協(xié)議為準(zhǔn)。（3）本協(xié)議所列金額均為稅后金額。

七、附加條款：

（1）甲、乙雙方蓋章（或簽字）后，乙方將身份證明、學(xué)歷證明、二級(jí)建造師資格考試合格證書等及其他注冊(cè)所需文件及復(fù)印件交由甲方，由甲方辦理證書注冊(cè)手續(xù)。

（2）履約期內(nèi)，若乙方原有的二級(jí)建造師資格證書再通過二級(jí)或一級(jí)建造師其他專業(yè)考試或其他執(zhí)業(yè)資格考試，如國家規(guī)定必須注冊(cè)在甲方，費(fèi)用及各事項(xiàng)由甲、乙雙方另行協(xié)商一致后，另訂協(xié)議約束;如雙方協(xié)商未達(dá)成一致協(xié)議，則本協(xié)議書自動(dòng)解除，協(xié)議雙方不承擔(dān)額外賠償責(zé)任。

（3）協(xié)議有效期內(nèi)，甲乙雙方不得擅自單方解除協(xié)議，如因此造成損失，由擅自解除協(xié)議一方承擔(dān)違約責(zé)任。如果甲乙雙方在協(xié)議期內(nèi)需要變動(dòng)協(xié)議，應(yīng)本著相互支持與理解的原則進(jìn)行商議并需提前15個(gè)工作日告知對(duì)方。

（4）本聘用協(xié)議期滿前一個(gè)月，如雙方達(dá)成一致意向，甲方可優(yōu)先考慮續(xù)聘乙方，但須重新辦理聘用手續(xù)；雙方未達(dá)成一致意向，甲方必須配合乙方辦理注冊(cè)證書變更遷出（變更注冊(cè)）手續(xù)，并返還乙方留存在甲方處的所有證書及證明資料，否則即視為甲方違約。

八、本協(xié)議一式二份，甲、乙雙方各執(zhí)一份（具有同等法律效力），甲、乙雙方蓋章（或簽字）之日起生效，聘用期滿本協(xié)議自動(dòng)失效。

甲 方（簽章）：

甲方法定代表人

或委托代理人（簽字）：

甲方電話： 甲方地址： 協(xié)議訂立地點(diǎn)： 協(xié)議訂立日期：

乙

方（簽字）：

乙方電話： 乙方地址： 乙方賬號(hào)：