第一篇：中國民法現代化歷程中的三個誤區(眭鴻明)

中國民法現代化歷程中的三個誤區

眭鴻明南京師范大學法學院教授

上傳時間:2008-3-1

4關鍵詞: 中國民法現代化/歷史進程/誤區

內容提要: 清末當民初開始的中國民法現代化歷程,在確立平等、自由、秩序等現代民法精神,構筑代民法制度發展基本脈絡的同時,尚存有一些遺憾與不足,以下三個歷史誤區更值得關注:民法現代化初期的民法價值理念,不恰當地追隨了西方的“權利社會化”思潮；民法現代化歷程始終未能擺脫國家本位主義的陰影；民法制度的創制過度突出了“制定法”地位與“法律移植”的作用。為此,我們需要進一步反思這一百年的民法現代化歷程之得失,以期重新展望、描繪更為美妙的民法現代化圖景。

我國清末民初時代進行了較廣泛的法律創制行動,其中確立了以保障私權為基本內容的現代民法制度,由此揭開了中國民法現代化的起始一章。在此之后,我國民法制度建設基本上沿著由日本傳遞過來的德國、瑞士等大陸法國家的體制和制度設計運行。時至今日,在全新的市場經濟和全球化背景下,已開始進行民法典的創制或編纂。這意味著中國的民法現代化進入了一個嶄新的歷史階段。

我們首先應當對中國民法現代化歷程作出基本肯定的評價,起碼因為這一百年的繼受大陸民法的實踐并未遭遇太多的困境和尷尬。[1]而且,由于我們繼受大陸民法已逾百年,大陸民法概念、知識、理論已滲透、占據了國人法律思維的主腔,今天創制民法典事實上已不能背離這一中國的“民法新傳統”。但是,我們又必須承認,中國民法現代化歷史進程中尚存有一些值得關注的誤區。

一、誤區之一:對“權利社會化”思潮的盲目追從

依照民法制度的歷史演變,一般將歷史上的民法分為三個時期:一是“義務本位時期”；二是“權利本位”時期；三是社會本位時期。“個人主義發達的結果,于不知不覺中釀成種種之流弊,于是學者主張,法律最終之目的不在于權利之保護,而在于社會生活之安全與健全,法律之中心觀念亦隨之而變,此即所謂社會本位者是也。”[2] “社會本位”以“權利社會化”為主要載體,從19世紀末開始直至今天,始終受到人們的普遍關注,并成為大多數國家民法制度的基本價值定位。

應當說,西方社會在19世紀末20世紀初廣泛出現的“權利社會化”思潮是適合其時代的一種法律現象。這是因為:首先,在成熟的商品經濟領域,對權利的限制是一種應然的法權關系。因為主體在商品交換過程中,只有充分尊重他人利益才能獲得自身利益；商品生產交換中個體利益的實現,必然要尊重由若干個體利益構成的社會利益。對西方自由經濟體制時期盛行的“權利絕對”、“權利本位”原則進行修正,使私人權利受到一定限制,實為商品經濟領域的內在法權關系。[3]

其次, “權利社會化”是西方“權利絕對”原則發展及自我修正的歷史邏輯。到了19世紀末,西方社會商品經濟已經歷了數百年的生長與發展歷程,使得私權至上、契約自由思想根深蒂固。甚至在西方前資本主義社會,因為有過以商品生產交換為主旨的羅馬城邦的存在與繁榮,使得權利、自由、平等、秩序等法律精神早已滲透人心。古羅馬繁榮的商業活動、利益集團和國家對商品生產交換體制的維持和尊重私權的法律構造,造就了被后世資本主義世界奉為精神支柱的“權利神圣”等觀念,并為“權利中心”思想的形成和具有權利理性精神的法律規則的產生奠定了基礎。即便從歐洲中世紀后期的城邦興起開始起算西方商品經濟的開始以及由此闡發的自由、權利思想的發端,到19世紀末也有數百年的歷史。西方社會由于有著數百年并且沒有斷裂的“權利絕對”、“意思自治”的思想脈絡,故而,在19世紀末20 1

世紀初特有的社會生活條件下出現“限制權利”、“權利社會化”等的觀念,也就不足為奇了。

再次,自19世紀末開始,隨著西方經濟的迅速發展,大企業的興起,工業、科技公害的出現,如果仍依據自羅馬法以來形成的權利絕對、契約自由、過錯責任原則來對待民事交往,則不僅不能實現個體權益,相反會導致個體人格的缺損。法律制度的價值取向也當然地要受到當時社會經濟、政治、文化影響,所以,“權利的社會化”、“社會本位”思想漸漸成為西方國家創制法律體系的主導原則。

然而,就清末民初時代的中國社會而言,“權利社會化”觀念則是民法價值上的一個誤區。就一般層面分析,實行立法、司法的“社會本位”尚有一個邏輯上的悖論及倫理道德上的風險。“共同體利益必定統一于其成員的共有的利益。‘共同體的利益’這一說法只是‘共同體成員的共同利益’的一個縮寫。”[4]法律上從來沒有抽象的社會利益,社會利益之精神恰恰生存于具體的個體利益之中。

更值得反思的是,就中國特有的國家與社會的歷史進程而言“,權利社會化”與清末民初商品經濟初創這一基本國情不相符合。對私權的限制以及“社會本位”這一法律理念,雖然順應了西方社會的歷史發展潮流及相關的社會變革,但這種法律理念未必適合清末民初的中國社會。因為這一時代的中國社會較為規范的商品生產交換領域之雛形才剛剛出現,尚未形成氣候,其間由新生的商品經濟所闡發的主體自由、平等、獨立等權利要求也剛剛開始影響社會主體的思維方式；社會主體也剛有“民主”、“自由”之初始體驗與感受。權利神圣、意思自治等民法精神僅僅是個從商品經濟中剛脫胎而來的新生兒,這時的中國社會尚無任何對其實行限制的客觀理由,更沒有民事立法中確立所謂“權利社會化”的任何借口。

然而,其時的學界精英們的思辨均紛紛接納、吸收“為社會公益而限制自由、制約權利”等“權利社會化”這些西方時尚。在民法制度建設或司法運作中,則在毫無國情依據之情形下,革除了用以捍衛商品經濟條件生存和發展的民法“權利神圣”精神,而“一步到位”式地移植、實行西方社會剛成立的民法“社會本位”立法主旨觀念。民國南京政府時期的民法制度,以德國等國民法制度為藍本的同時,強調以保護所謂“社會公益”為立法主要任務,強調了“社會本位”,如實行物權法定主義,不允許以契約或依習慣創設物權,以便維護公益,等等。[5]

在思想文化領域,許多政治家、社會學家、法學家,如胡漢民、江庸、胡長清、張知本、楊開道等,多主張法律的“社會本位”。如北洋政府司法總長江庸在評價前清民律草案時指出,前案“偏重個人利益,現在社會情狀變遷,非更進一步以社會為本位,不足以應時勢之需求。”

[6]民國南京政權時代的學者們更是普遍認為,社會已經是限制權利的時代,只有社會利益才是法律架構之中心。

時至今日,在我國相關的立法和司法實踐中,雖然沒有出現明顯的因空乏的“社會利益”而擅奪主體私權的武斷行為,但少數職權者或社會強勢團體往往存有“職權本位”、“行業本位”、“集團本位”意識,在行使國家權力或控制某些社會經濟運行機制時,還時常會援用自清末民初民法現代化初期即已確立的“社會本位”觀念,來隨意解釋“社會利益”或“公共利益”,把自己的價值判斷強加給其它社會主體。特別是當所有權行使與所有權外在限制（強制）要求產生矛盾時（如居民房屋拆遷、征收等糾紛中）,部分職權者或社會強勢團體則可能會片面實行所有權強制,而損害所有權人利益。這種限制或剝奪權利主體的不動產權益現象在一定時期、一定地區還具有普遍性。應當說,造成這些不良現象與我國民法現代化初期便倡導的“社會本位”觀念有密切關聯。

二、誤區之二:始終未能擺脫“國家本位主義”的陰影

傳統經濟和政治體制形成的“國家中心”、“國家意志決定一切”觀念,深深地影響著我們的思維觀念和行動。國家本位主義對當今民法的影響主要表現為:民法中國家財產的特別保護和市場交易的國家特權。當國家財產與私人財產發生沖突時,法律更多地偏向于國家財產利益。這種偏向具體表現有:一是賦予國家廣泛的財產所有權。如國有企業改制為公司體

制時,因為擔心國有財產的流失而設置的“法人財產權”；無主財產的國家原始取得規則；遺產的先稅規則、代管財產的先稅規則,等等。二是對私人所有權的行使方式和權利客體進行限制。如國家所有權被侵奪不受時效限制；損害國家利益的合同的無效認定。三是為了國家利益或國家推崇的“社會利益”,限制甚至剝奪私人財產權利。如為了社會弱者利益,否定土地上的債權人抵押權；合同法為民工利益賦予承包商債的“優先權”。

在傳統中國社會,國家本位主義的形成有其深刻的歷史和社會原因:一是土地的君主所有或少數人所有。社會經濟生活中最重要生產資源為少數人所控制,使得君主及地主階級由擁有經濟的控制權發展到擁有政治、文化、社會交往的管領權,進而造就了以君主為中心的國家利益的核心地位。瓊斯認為,東方專制主義及王權中心的確立,與君主土地所有權密切關聯,君主所有權使得專制對產品擁有龐大而無限的權益,人們不可能組成任何真正獨立自主的關于土地的團體,因此,在亞洲無法生存的作為政治勢力發動機的城市,在專制君主下面的社會中沒有任何東西能夠改變君主的權力。[7]

二是偏重戰爭的體制。在歷史上,注重平權的商品生產交換的國家及社會體制,是產生尊重人格和尊重私人權益精神的源頭；而偏重于戰爭、稱霸、集權的體制,勢必生成“國家本位主義”觀念。古羅馬國家對商品生產交換體制的客觀維持和尊重私權的法律構造,造就了被后世資本主義世界奉為精神支柱的“權利神圣”、“私權至上”等觀念。其間的商業輝煌,一方面樹立了遵從商品交往的“自由、平等、獨立、秩序”等內在法權的意識；另一方面造就了眾多實力雄厚的商業集團,這種集團性質雖然還不能等同于近代社會得以振興市民社會的組織體,但這些集團的利益需求客觀上制約著國家的政治走向和法律創制。昂格爾始終認為,社會交往中的利益集團的形成,是民主秩序和法治體制的基礎,而這一點恰是古代中國社會所缺乏的。[8]

三是自然經濟、村落社會的身份體制。國家本位主義與自然經濟土壤、宗法家族結構的密切結合。村落社會的本性是身份關聯,勢必形成“家本位”思想。宗法家族在自然經濟的肥沃土壤的滋潤下得以繁延與成長,而宗法家族的價值需要社會權威的保護與扶植,由無數個宗法家族構成的社會必然要架構起金字塔式的“大家”,大一統的以皇權為中心的國家政權便責無旁貸地承擔起維護宗法家族地位與價值的責任,國家本位主義就有了堅實的社會生存環境。

四是“以國為家”的法儒文化的精神影響。春秋戰國時代,凡是在精神上支持、擁護諸侯國軍事、政治利益的觀念與理論,均會被統治者們接納,并使那些觀念與理論得到國家權威的保護。強調用“力”、用“勢”、用“術”的法家“治世”、“治民”觀念與“以德教化”、“以德服人”的儒家“修身、齊家、治國、平天下”的思想,都同樣受到統治者青睞。因為他們都是以國王或國家實現“稱霸諸侯”為己任。法家“重農抑商”和儒家“重農輕商”雖然實現價值取向的方式不同,但殊途同歸。由他們的觀念與思想的互補與相融,構造起“國家本位主義”為主干的封建專制體制的思想基礎。

鴉片戰爭后,隨著西方個人本位主義價值理念的客觀植入“,自由、平等”的觀念漸漸得以表達。但由于國家本位主義的強勁勢力,使得私權顯得勢單力薄,甚至微不足道。及至民國時期,雖然在法律制度中能探尋出區別于純粹“國家本位”的對“社會利益”的尊重,但由于這種社會本位觀是以限制甚至剝奪個人權利、自由為其手段的,因此其實質是公法上專制的“國家本位主義”在私法上的延伸。社會僅僅是國家的附屬物,社會缺乏自身的獨立性,社會生活的一切方面都要有國家的干預。

我國自建立市場經濟體制和民主政治以來,國家本位主義的影響逐步減弱。尤其是黨的十六大和新修正的《憲法》確立了“以人為本”原則,我國的法律制度漸漸呈現出尊重私權的曙光。國家本位主義觀念在一定程度上可以說已經開始走上消亡的道路。但是,我們依舊要注意“國家本位主義”的歷史慣性影響。

三、誤區之三:全方位“法律移植”及“制定法至上主義”

中國民法現代化的初始階段,未能廣泛形成只有在商品經濟廣泛拓展條件下才能闡發的以“自由、平等、獨立”為價值依歸的現代性因素,與之對應,反映現代性因素的民法文化也未能產生,并且傳統法律文化諸多不利于民法現代化的成分存在于其時社會現實之中。所以,在結構、體系及內容上恰當地移植西方民法文化,能夠補充民法制度的缺漏,并能提高制定法的效益,減少不必要的成本開支；而且,雖然法律不能脫離政治國家的意志控制,但在商品經濟條件下,決定各國民法構造的“法權關系”具有同質性,故而,各國間的法律移植才具有可行性。

可能是基于上述認識,中國從清末民初民法現代化初期到今天的民法典創制,基本上對西方的民法制度采取了全方位的“移植”態度。清末籌備立憲過程中,為了使所頒行的法律規則更能表達“后出最精確之法理”,憲政編查館、修訂法律館特聘請國外法學專家如日本法學博士志田鉀太郎、松岡義正專職起草法律,采取一系列措施,以求領會和掌握“世界最普遍之法則”,力求學習并移植“后出最精確之法理”。[9]

其時,恰遇西方社會全球性法律重組和法典化道路,這一法律現象又直接影響了清末民初的民事立法,于是,“制定法”在清末民初的法律體系構造中有特殊地位,制定法的強化是隨著法律移植行動而同時出現的一個立法現象,并成為清末民初民法制度創制的重要環節。在這之后的民國南京政府的民事立法,乃至今天的民法典創制,均以對西方民法制度的移植作為主流觀點,區別僅僅在于是移植大陸法還是跟從英美法？

法律移植應當是一種有限度的行為,是一個國家或地區主動地、有選擇地自愿采納和接受其它國家或地區法律的過程。民法是民族特色極強的法律規范,積極發揚光大傳統文化中優異的民事規則,創制中國特色的民法制度,同樣是民事立法的歷史使命。遺憾的是,清末民初以來的民事立法中,制定的法典不論在形式上,還是內容和結構上,均與德日民法具有驚人的相似,有的條文在用詞、表述方法等方面甚至完全一樣。其實,法典中除了對西方國家在商品經濟條件下產生的,體現共同性因素的法律規則的移植尚具有合理性和積極價值之外,其他內容并無全盤接納的充分理由。

在清末民初民法典創制過程中,政府曾主導、舉辦過兩次大規模的民商事習慣調查運動,這本可為民法現代化滲入有益的本土資源,但這兩次習慣調查所積累的習慣資料,對當時的法律創制并未起到太多的幫助。盡管清末和民國初年的部分思想家非常關注民商事習慣,而且在其之后的立法機構的立法理想,亦試圖“準諸本國習慣”,但受到客觀條件和立法者主觀因素的限制,民國立法機構在其所頒行的民商事法律制度中,其多數規則仍舊是“移植”西方的相關民法規范。于此期間的法學家亦很少顧及到這兩次大規模習慣調查運動,他們所專注的多是“法律移植”、“制定法”等問題。

習慣是生成于社會物質生活條件的、具有民族特性的“法權”現象。習慣同其它物質生活條件所闡發的法權關系一道,對上層建筑的國家法律的創制,起著決定性作用。更具價值的是,習慣蘊涵著有助于民法現代化的人文精神。中國傳統法律文化尤注重追求信念意義上的法律倫理,將法律作為道德上正義性的追求手段。傳統中國的倫理精神,主要通過習慣體系中道德的地位、習慣表達方式予以體現。傳統的法律倫理主義雖是一種家族本位和君權本位的表征,但對當代法制建設,尤其是民事法律的創制仍具有重大的意義,其所表露出的追求實質正義的“法律人文精神,”“對世俗、習俗的適應的理性法律秩序”和“修己安人的社會衡平意識,”對造就現代民法精神具有非凡的價值。如果我們拋棄傳統法律倫理主義的宗法基石、君權至上、人治主義等糟粕,汲取其注重道德規則法律滲透、伸張個人信念倫理、強調個人社會責任、重視風俗禮儀等精華,并將其貫徹于民法制度的創制中,必然有益于法律倫理主義精神在民事法律制度中展現,并由此體現中國民法的民族性品格。

然而,20世紀中葉之后的中國社會,在對待法律移植、制定法與尊重傳統法律文化之間的關系上,依舊以法律移植、制定法為主線,包括習慣在內的傳統民法文化仍未得到應有的重視。

法律尤其是民事法律的“西方化”,事實上成為20世紀中國法律“發展”的基本主題。

注釋:

[1]其間曾有過如“合伙連合責任”之類的民間抗爭,但社會動蕩、戰爭諸因素消解了這一訴求。參見北洋政府司法部.司法公報[Z].（226）:7-9.[2]胡長清.中國民法總論[M].北京:中國政法大學出版社,1997.43.[3] “對群體的關心與諸個體的自我供給的另一面是相對應的。”參見[德]京特?雅科布斯.規范?人格體?社會[M].馮軍,譯.北京:法律出版社,2001.23.亦如柏格森所言,尊重社會利益及社會道德,是一種組織體內在結構的必然要求。即使我們在理論上處于一種對他人的義務、責任狀態之下,但我們事實上處于對我們自己的權利享有。參見[法]亨利?柏格森.道德與宗教的兩個來源[M].王作虹,成窮,譯.貴陽:貴州人民出版社,2000.2-8.[4] [英]A?J?M?米爾恩.人的權利與人的多樣性——人權哲學[M].夏勇,張志銘,譯.北京:中國大百科全書出版社,1995.48.[5]事實上,由于國民黨政府實行的是專制統治,“維護公益”也只能是紙上談兵。況且在中國社會仍然承襲封建傳統觀念和宗法家庭法制的條件下,“與商品經濟相適應的現代法律觀念很難得到社會成員的廣泛認同。而封建的傳統法律觀念在國家至上和社會本位的招牌下就獲得新的發展。”參見公丕祥.法哲學與法制現代化[M].南京:南京師范大學出版社,1998.544.[6]楊鴻烈.中國法律發達史:下[M].上海:上海書店出版社,1990.1057.[7] [英]理查德?瓊斯.論財富的分配和賦稅的來源[M].北京:商務印書館,1994.80.[8] [美]R?M?昂格爾.現代社會中的法律[M].吳玉章,周漢華,譯.北京:譯林出版社,2001.117-124.[9]俞廉三,劉若曾.大清民律草案[M].北京:修訂法律館鉛印本.1911.1-4.出處:《山東警察學院學報》2006年第4期