第一篇：中國政法大學考研經(jīng)驗談+民法

中國政法大學考研經(jīng)驗談--民法篇

民法體系博大精深，07年物權法的通過與實施，更加完善了這一體系。主要就是包括總論（以民法通則為核心），物權（以物權法為核心，擔保法為輔），債（以合同法為核心，包括合同、不當?shù)美o因管理和侵權），親屬繼承（婚姻法和繼承法）。從歷年的考試來看，對民法的考查極具理論性，在所有的專業(yè)課考查中也是理論性考查最強的，這從07年的考研試題中可窺見一斑。另外一個，民法考查主要集中在總論和債之中，物權法是其次，再其次是親屬繼承。針對以上情況，我認為民法的復習應注意以下幾點。

一、體系復習，書本為主，法條為輔。上文已經(jīng)說了，民法是極具體系的。今年的物權法的頒布更加完善了這一體系。因此，在復習的過程中就必須用總則的理論來指導分則的學習。在前期的復習過重中，如果進展順利的話，這一時期就應該進入整理民法體系的時期了。可以自己列一個提綱，對著提綱來自己復習，這樣就能較好的把所有的知識點都整理出來，而不會有遺漏。對某些不太理解的知識，有必要的話可以聽聽老師的講解，不要偷懶！！這是講的對書本的復習，但無論如何，我們也不能對法條的照顧，但是民法法條浩如煙海，全部都掌握是不太可能的。建議重點掌握民法通則和合同法總則以及買賣合同、委托合同、行紀合同，今年同時注意物權法的新規(guī)定。

二、把握方向。由于物權法的頒布，很多同學會認為這將會是今年考試的重點。我不是考試的預測專家，所以也不能給各位說物權法今年不會是考試重點。如果從全局的角度來講，我認為不會有太大的變化。但是對于其中的一些和擔保法中不同的規(guī)定應該有所注意。擔保法中有些規(guī)定是不合法理的，在物權法中已經(jīng)改過來了，最為突出的規(guī)定就是對物權行為和債權行為的區(qū)分，擔保法的規(guī)定是合同在登記之后生效，而物權法中則是沒有登記原則上不影響合同的成立和生效，這是一大突破。這里只是舉個例子，具體的不同點還要各位自己的總結。說了這么多，其實我的觀點就是不要因為新頒布了一個物權法而忽視了對其它重點的復習。

三、真題練習。我在刑法復習的建議中已經(jīng)談到本人對司法考試真題在考研復習過程中的重視。與刑法一樣，司法考試真題在民法中同樣重要，尤其是總論和債這兩部分。做題目就是對自己的檢驗和發(fā)現(xiàn)自身的不足，同時加深自己對知識的理解。民法的司考真題很多，如果時間不夠的話可以做一做總論部分和債部分。

四、真題分析和模擬題演習。民法的可考知識點多，幾乎不會有連續(xù)兩年重復考查的，因此，對真題的分析就可以為自己大致劃出一個最基本的復習重點。模擬題不要多，只要精，這是我一貫的立場。

民法的復習雖然比較艱難，但相信很多同學會把大量的時間投入在其中，而且對民法的學習從大一開始就沒有中斷過。因此，只要在最后的時間內好好復習，民法問題不大！

第二篇：2018中國政法大學考研 —— 民法考研經(jīng)驗談

2018中國政法大學考研 ——

民法考研經(jīng)驗談

一、民法復習總談

民法，多么厚的一本書，多么花時間的一門學科，多么坑爹的一門！其實呢？真不然！這門多學科里面，民法絕對是非常容易得分的一門學科。一來，民法的考察，不像憲法法理，記憶的知識點比較多，它很注重理解。無論物權也好，債法也好，侵權合同也罷，每年幾乎都會有案例的試題考察。我覺得這對于參加過司法考試的同學來說，選擇簡直就是小菜一碟。民法這本書，說實在的編的絕對夠得上精品教材，無論學者觀點還是對于大陸法系尤其是德國法系的引述都是很全面的。會看書的同學會有這樣的體會，仔細看了兩遍民法之后，就覺得其實這本書的重點部分很突出，也幾乎都在教材中體現(xiàn)出來了。舉個例子，民事法律行為絕對重點，有關民事法律行為的種類，意義，書上說的很詳盡，再看看合同法部分，有沒有發(fā)現(xiàn)。合同的種類是不是與民事法律行為的種類很相似呢？甚至無效合同，可撤銷合同也是與無效的民事法律行為，可撤銷的民事法律行為的緣由也大體相似，這就要求我們在復習的時候注意前后比較。其實，民法的考察，縱觀歷年真題，無非就那么幾種題型，簡答很注重考察比較型的試題，什么無效合同與效力待定合同的區(qū)別，除斥期間與訴訟時效的區(qū)別，相鄰關系與地役權的區(qū)別，以及合同法分則部分各種合同之間的區(qū)別吧，我只是舉個例子，凡是教材中列出來的有關各種民法術語概念的高碩教育新祥旭考研www.tmdps.cn

比較，絕對是重點，一定牢固記憶。民法的案例，喜歡考察，民事法律行為與合同，債法，希望大家對這幾章注重理解。必要的時候可以結合著司考試題進行演練。最后，說一下，民法這本書的重點吧，其實整本書一定要結合法大民法的特點，法大無論是王衛(wèi)國老師也好，劉家安老師也好，甚至已經(jīng)歸隱的江平老爺子，都很推崇德國法。這就決定了，復習的時候也要注重復習物權法。這是代表。整體上來看，除了婚姻家庭繼承，整本民法書都需要好好理解。

二、專業(yè)指導經(jīng)驗-學習方法：

（一）參考書的閱讀方法

1.目錄法：先通讀各本參考書的目錄，對于知識體系有著初步了解，了解書的內在邏輯結構，然后再去深入研讀書的內容。

2.體系法：為自己所學的知識建立起框架，否則知識內容浩繁，容易遺忘，最好能夠閉上眼睛的時候，眼前出現(xiàn)完整的知識體系。

3.問題法：將自己所學的知識總結成問題寫出來，每章的主標題和副標題都是很好的出題素材。盡可能把所有的知識要點都能夠整理成問題。

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（二）學習筆記的整理方法

1.通過目錄法、體系法的學習形成框架后，在仔細看書的同時應開始做筆記，筆記在剛開始的時候可能會影響看書的速度，但是隨著時間的發(fā)展，會發(fā)現(xiàn)筆記對于整理思路和理解課本的內容都很有好處。

（三）真題的使用方法

認真分析歷年試題，做好總結，對于考生明確復習方向，確定復習范圍和重點，做好應試準備都具有十分重要的作用。分析試題主要應當了解以下幾個方面：命題的風格（如難易程度，是注重基礎知識、應用能力還是發(fā)揮能力，是否存在偏、難、怪現(xiàn)象等）、題型、題量、考試范圍、分值分布、考試重點、考查的側重點等。

考生可以根據(jù)這些特點，有針對性地復習和準備，并進行一些有針對性的練習，這樣既可以檢查自己的復習效果，發(fā)現(xiàn)自己的不足之處，以待改進；又可以鞏固所學的知識，使之條理化、系統(tǒng)化

2.做筆記的方法不是簡單地把書上的內容抄到筆記本上，而是把書上的內容整理成為一個個小問題，按照題型來進行歸納總結。

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三、專業(yè)課全年復習規(guī)劃

1.基礎復習階段

著重基礎知識的系統(tǒng)理解和梳理。該階段要保持踏實認真的態(tài)度，深入研修。建議復習專業(yè)課時可以交叉進行，一天可以看兩門專業(yè)課或更多。可交替進行，減少疲勞，提高效率。

該階段可以認真聽聽輔導班的課，仔細看書，做好筆記，增進對專業(yè)課知識的理解。

2.強化提高階段

該階段要對照真題進行復習，深入分析考點，對重難點進行反復的研究。在這個階段的復習中，需要把在基礎復習中看過的書的內容進行整合，內化成自己的東西。該階段要大量地做練習，并在做練習的過程中找出復習中存在的不足之處，檢驗自己知識點掌握的程度，并且要反復地看書，消化考點。通過強化階段的學習，要達到的預期效果是完全掌握了各個知識點，能熟練應用這些知識點去解決實際問題！

該階段要背誦和記憶相關概念和理論。

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3.沖刺階段

找出對自己來說價值最高、效率最高，也就是腦力活動的最佳時間段，把重點的。難度大的任務盡量安排在這一時間去做。由于考試時間是第一天上午政治，下午英語，第二天上午專業(yè)一，下午專業(yè)二，所以在復習時可以適當?shù)母鶕?jù)考試時間來調整自己的復習時間。同時要在后期進行模擬考試，主要練習自己的答題速度，因為專業(yè)課考試看似題目不多，但是需要寫在答題紙上的字數(shù)要求有很多，大部分考生都反應考試時間不夠或相對比較緊張，因而平時一定要加快自己的答題速度。在沖刺階段，最好要總結所有重點知識點，查漏補缺，回歸教材。溫習專業(yè)課筆記和歷年真題，做專業(yè)課模擬試題。調整心態(tài)，保持狀態(tài)，積極應考。

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第三篇：西南政法大學考研民法論述題整理集

西南政法大學考研民法論述題整理集

目錄

一、.論誠實信用原則

二、公序良俗原則

三、論民法是私法

四、民事法律行為制度在民法中的地位和作用

五、論物權法定原則

六、物權公示公信原則

七、論一物一權原則

八、論物權法區(qū)分原則

九、論物權的效力

論誠實信用原則

誠實信用原則被奉為民法的最高原則，有“帝王條款”之稱，它要求民事活動當事人在行使權利和義務時，應當遵循誠實信用原則的道德準則產誠實信用原則作為現(xiàn)代民法的基本原則之一，為各國法普遍承認，我國《民法通則》第4條規(guī)定“民事活動應當遵循公平、誠實信用原則。”誠實信用原則是法律規(guī)范與道德規(guī)范的有機統(tǒng)一在民法上的體現(xiàn)，同時它也體現(xiàn)了市場經(jīng)濟的客觀要求

一、誠實信用原則的概念

誠實信用原則,是指民事主體參加民事活動，行使權利和履行義務，都應當持有善意，它要求當事人所作的意思表示真實，行為合法，講究信譽，恪守諾言，不規(guī)避法律，履行義務考慮他方利益，行使權利時不得損害他人利益等等。它是商品經(jīng)濟獲得充分發(fā)展和限制不正當競爭的要求,是道德觀念的法律化。

二、誠實信用原則產生的原因

1.法律的不周延性為立法者所認識。立法史表明.以法律來涵蓋一切己經(jīng)發(fā)生或將要發(fā)生的民事關系是難以做到的基于這種情況.只能用設立彈性條款的方法來克服法律的不周延性。通過對當事人提出誠實信用的要求，為當事人訂立非典型契約的活動以及以自己的協(xié)議變更法律的任意性規(guī)定的活動設立一個范圍，.以保證雙方當事人的利益，同時確保社會利益不致因當事人的協(xié)議而受到損害。

2.各種矛盾的激化需要誠信原則作為緩沖器。進入20世紀后.各種社會沖突加劇導致社會利益的危機.法律由權利木位走向社會木位.，與“誠實信用”所蘊涵的對他人利益的尊重不謀而合。德國法院依靠誠信原則解決了第一次世界大戰(zhàn)后囚經(jīng)濟崩潰、通貨膨脹和貨幣貶值產生的極其重要的經(jīng)濟和社會問題.更是提高了誠信原則的地位

3.衡平觀念與道德向法律的滲透。法律由嚴峻走向衡平.并吸收一定道德囚素是法律進化中的普遍現(xiàn)象。誠信原則在大陸法系的確立.反映了衡平觀念和道德向法律的滲透。法律僅是實現(xiàn)正義的工具.一旦與其目的不合便應進行調整。

三、誠實信用原則的本質和作用(一)誠實信用原則的本質

梁慧星先生認為.誠實信用是市場經(jīng)濟活動的道德準則.誠信原則則為道德準則的法律化.其實質在于授子法院以自山裁量權。

我國學者中的主流觀點認為，誠信原則的木質即在于謀求當事人雙方的利益之間以及當事人的利益與社會公共利益之間的平衡與協(xié)調。它要求法律關系的當事人在處理彼此間的關系時，應恪守諾言，誠實不欺，以對己事務之態(tài)度對待他人事務，不損人利己。在處理當事人利益與社會公共利益的關系時，它要求當事人不得以損害第二人利益及社會公共利益的方式競逐自己的利益，將具體法律行為的評價視角由當事人延伸至社會公共生活，基于社會公共利益的考慮對當事人的行為加以限制。

(二)誠實信用原則在民法中的作用

誠實信用原則不僅能夠使社會正義和公平在社會生活的各方面得以實現(xiàn),而且使法律有機發(fā)展以適應不斷出現(xiàn)的新情況、新問題。另外,誠實信用原則在謀求個案公正,實現(xiàn)正義、平衡等法律價值的過程中的作用也是巨大的,其具體作用表現(xiàn)在以下幾個方面: 第一,對疑難案件起定性作用。案件的定性是適用法律的前提。某些案件性質不清,或兼含兩種性質,難以作出法律判斷。此時從誠實信用原則出發(fā),對這類案件定性作出歸屬正確適用法律,以便對當事 人權利義務進行合理公正的分配。

第二,指導當事人行使權利履行義務的作用。我國民法通則第4條規(guī)定:凡一切民事主體從事民事活動,均應遵循誠實信用原則,即要求當事人在行使權利履行義務時,應當兼顧對方當事人社會一般利益,使自己的行為符合誠實商人標準,只有在不損他人及社會利益前提下,追求自己利益,才是合法的,否則構成違法。因此在誠信原則的價值導向下,當事人知道什么行為受法律保護,什么行為受法律譴責,從而指導當事人如何進行民事活動。

第三,解釋、評價和補充法律行為的作用。適用誠實信用原則,其法律效果有設立、變更、消滅、擴張、限制當事人約定的清清楚楚權利義務,也可發(fā)生履行拒絕權、解釋權及請求返還之拒絕權,更可撤銷法律行為等等。因此,誠信原則可完善法律行為,對當事人的法律行為進行衡量和判斷,從而使之更符合公開正義,決定其法律效力,以及引起的法律責任。

第四,對法律進行修正的作用。法律作為行為準則,必須具有穩(wěn)定性,不能朝令夕改,而社會是不斷向前發(fā)展的,所調整的各種社會關系時常會發(fā)生變化。現(xiàn)存法律的滯后性和社會發(fā)展的變動性之間的矛盾,常使法律在適用上發(fā)生困難。適用誠實信用原則,使當事人利益及負擔公平分配,須對法律中不盡人意之處進行合理的修正,以實現(xiàn)立法者的本意。

第五,對法律規(guī)范具體化的作用。成文法均具有抽象性和概括性的特點,是對一般案件普遍適用的規(guī)定,而不是對每一具體案件的適用加以規(guī)定。法律規(guī)范已有規(guī)定但尚不明確適用,法官在具體操作過程中,可使用誠實信用原則明確解釋法律,使之適用到具體的某個案件,但解釋應符合法律的本意。

第六,對法律漏洞予以彌補的作用。法律存在漏洞是難以避免的,因為立法者不可能預見將來的一切問題,加之立法技術的有限。對于法律尚未規(guī)定的地方,可用誠實信用原則加以彌補,以對具體案件妥當處理,這是法官造法最明顯的體現(xiàn)。漏洞的彌補為將來立法提供依據(jù)、條件,這對法律制度的健全完善意義重大。

第七,對法律的價值目標的作用就是追求公平正義。法律不可能窮盡社會的方方面面,在司法活動中,將普遍的硬性標準適用于不同情況,可能導致個別案件的非正義。這時應用平衡法的方法,使用現(xiàn)代意義上的誠實信用原則,追求個別正義和社會公正。

四、誠實信用原則功能的局限性及適用的有限性

1、誠實信用原則的局限性。誠信原則具有不確定性。誠信原則是模糊的、不確定的，這種不確定規(guī)定并不對權利義務各方的行為模式和保證手段的內容要件作十分確定的詳盡無遺的規(guī)定，而運用模糊概念授予司法機關自由裁量、考慮具體情況解決問題的權力。因此，這種不確定的規(guī)定實質上賦予了法官自由裁量權，很可能造成法官的主動援用、不當運用或權力濫用。即便誠信原則克服了法律的相對穩(wěn)定性和社會生活變動不確定性的矛盾，但是卻難以擺脫沒有具體規(guī)定的法律在特殊情況下的適用而導致的非正義性的矛盾。

2、誠實信用原則適用條件的有限性

誠信原則由于其極大的伸縮性，具有廣泛的適應性，一方面增強了法律的適用性，另一方面用之不當則損害法的權威性、穩(wěn)定性、系統(tǒng)性，因此有人也喻之為“雙刃劍”。它并不是萬能鑰匙.不是任何時候都可以援引它。孟德斯鳴曾指出.一切權利如果不加以限制.都有濫用的可能.囚此.為防止誠信原則的濫用.必須對其適用加以限制。學術界對其的限制主要表現(xiàn)在以下幾個方面:(1)禁止“向一般條款的逃避”.指關于某一類型.法律木身有具體規(guī)定.適用誠信原則與適用法律具體規(guī)定均能獲得同一結果.應適用該具體規(guī)定而不能適用誠信原則

(2)類推適用等漏洞補充方法應優(yōu)先適用.以防止解釋者的肆意.維護法律的權威

(3)禁止“法律的軟化”.指對某一案件.雖無法律規(guī)定.但依法律規(guī)定所得結果與適用誠信原則所得結果正好相反.亦應依法律的規(guī)定而不能適用誠信原則.其理由同樣是為維護法律的權威.禁止對現(xiàn)行法律的修正.防止誠信原則的濫用

總之,在現(xiàn)代民法中,誠實信用原則發(fā)揮著十分重要的作用。對立法當時所未為立法者預見的案件,可用誠實信用原則補充法律漏洞,使法律和裁判適應社會發(fā)展變化,達到社會的公平正義和利益均衡,從而使民法更完善,制度更健全,對經(jīng)濟和社會發(fā)展起到真正的保駕護航作用

公序良俗原則

公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項重要的基本原則,為世界各國民事法律所普遍確認,我國民法,包括合同法,都要求民事主體在民事活動中應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,這些規(guī)定類似于外國法上的“公序良俗”、“公共秩序”等原則。

一、公序良俗原則的含義

公序良俗原則,是指民事主體在進行民事活動時不得違反社會公共秩序和善良風俗,不得違反社會一般道德準則和國家的一般利益。公序良俗,即公共秩序與善良風俗的合稱。公共秩序是指國家社會存在和發(fā)展所必要的一般社會秩序，是針對社會公共利益而言的；善良風俗是指國家社會存在和發(fā)展所必要的一般社會道德，是針對社會公共公德而言的。我國《民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟秩序,擾亂社會經(jīng)濟秩序。”通說認為該條確立我國民法的公序良俗原則

二、公序良俗原則產生的原因

公序良俗原則與誠實信用原則一樣,是市民社會及其市場經(jīng)濟活動中的道德規(guī)范上升為民事法律 規(guī)范的反映,體現(xiàn)了民法規(guī)范與整個社會道德規(guī)范的統(tǒng)一,同時也體現(xiàn)了市場經(jīng)濟的客觀要求。誠實信用原則的宗旨僅在于實現(xiàn)當事人之間的利益關系的平衡,而對于當事人與社會間的利益關系無法實現(xiàn)平衡,對于當事人與社會之間的利益沖突只能通過公序良俗原則來處理。

1.法律的不周延性為立法者所認識。立法史表明.以法律來涵蓋一切己經(jīng)發(fā)生或將要發(fā)生的民事關系是難以做到的基于這種情況.只能用設立彈性條款的方法來克服法律的不周延性。通過對當事人提出公序良俗的要求，為當事人訂立非典型契約的活動以及以自己的協(xié)議變更法律的任意性規(guī)定的活動設立一個范圍，.以保證社會利益不致因當事人的協(xié)議而受到損害。

2.各種矛盾的激化需要公序良俗原則作為緩沖器。進入20世紀后.各種社會沖突加劇導致社會利益的危機，以個人本位為代表的權利神圣體現(xiàn)出了其固有弊端，出于對社會公共利益的考慮，公序良俗原則作為對個人權利的合理限制應運而生，法律實現(xiàn)了由權利本位走向社會本位的轉變。

三、公序良俗原則的功能

(一)公序良俗原則維護了法律的正義。正義是法律的天然使命。但法律一旦“確定”下來，這利，“確定”就意味著僵化，在應對已經(jīng)變化的情況和處理特殊案件時就將發(fā)生困難。在這方面，法律原則發(fā)揮了重要的作用。由于法律原則在實現(xiàn)法律的價值或目的力一面更為直接，所以依循法律原則就可以更好地實現(xiàn)法律的正義。因而，維護法律正義是公序良俗原則的主要功能。

(二)公序良俗原則克服了法律的局限性。由于人類認識能力非至上性的限制和事物自身發(fā)展的規(guī)律決定了法律不可能涵蓋所有它要調整的社會生活，在法律中存在著星羅棋布的缺漏和盲點

(三)公序良俗原則擴大了法官自由裁量權。大陸法系國家法律中誠實信用原則的確立，被看作是在法律運作中引入了人的因素，當法律不能實現(xiàn)個別正義時，授權法官予以調整。就是因為誠實信用原則、公序良俗原則的模糊規(guī)定和不確定性，使得其他規(guī)范借著不確定概念實際發(fā)揮作用，并將新的社會要求補充到民事法律規(guī)范的適用中。而且社會越是發(fā)展，對于法官自由裁量權的依賴程度就越高。雖然因此犧牲了法律的明確性，但更多地換取了法律的適應性。這種轉變意味著立法者終于認識到法律僅僅是實現(xiàn)一定目的的手段，而不是目的本身。

(四)公序良俗原則使民法成為一個開放的體系。公序良俗原為民法成為一個開放的體系提供了一個平臺或入徑，它以其與所處的時代保持相當同步性的能力，促進和保證了民法在不斷發(fā)展的社會面前具有較好的協(xié)調性和較寬的包容性。可見，可以說公序良俗是以道德的柔性彌補了法律的剛性，解決了法律調整領域的有限與人們追求正義的無限之間的矛盾，法律規(guī)定的有限性與社會關系的無限性的矛盾，法律的相對穩(wěn)定性與社會生活的變動不居的矛盾，法律的正義性與法律具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾。

四、公序良俗原則的適用。公序良俗原則在我國《民法通則》中體現(xiàn)為“公共利益”、“經(jīng)濟秩序”和“社會公德”等用語。這些用語并沒有特別限定的含義,內容比較模糊。需要法官通過自由裁量來具體實施,為了使公序良俗原則的適用減少不確定性,防止法官濫用自由裁量權,一方面需要法官具有良好的職業(yè)道德,本著法律的精神,排除個人的非理性因素,以超然的立場進行價值判斷;另一方面有必要以類型化的方法將當前社會中的典型的違背公序良俗的行為歸納出來,確立對實務具有指導意義的典型案例,維護法律適用的統(tǒng)一。違反公序良俗原則的行為可分為以下五種類型:(1)有反于人倫者。指違反親子夫妻間之人情道義之法律行為,如約定母子不同居之契約。(2)違反正義之觀念。指勸誘犯罪或其他不正行為或參加其行為之契約,如贓物收買之委托、拍賣或投標時之圍標約定。(3)剝奪或極端限制個人自由者。如以人身為抵押標的之契約。(4)僥幸行為。如賭博、買空賣空、彩票、馬票等,但經(jīng)政府特許者除外。(5)違反現(xiàn)代社會制度或妨害國家公共團體之政治作用。如當事人均為中國人并在中國境內締結契約,為規(guī)避中國強行或禁止法規(guī),而約定適用外國法律。

五、我國民法典確立公序良俗原則的意義。在我國民法典中確立公序良俗原則，不獨有其理論上的價值，更有其現(xiàn)實的意義。

(一)確立公序良俗原則有利于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展

中國從確立發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的那時刻，我們就應該清楚地認識到，市場經(jīng)濟的規(guī)律同樣要發(fā)生在我們身上。其他發(fā)達市場經(jīng)濟國家面臨的問題，我們今后同樣要遇到。只不過我們的市場經(jīng)濟尚欠發(fā)達，有些問題尚未暴露或暴露得并不充分而己。公序良俗在借道德之名行法律之實(所謂的道德法律化)。我國己經(jīng)確立了誠實信用原則，相信公序良俗原則的確立定會如虎添翼，對于促進我國市場經(jīng)濟的發(fā)展會大有裨益。

(二)確立公序良俗原則有利于我國市場經(jīng)濟秩序的確立

人們在利益面前很難平衡自己。那么借助道德規(guī)范的魅力，要求人們以誠實、善意的內心狀態(tài)，建立一個信用的市場秩序。公序良俗也情同此理。在某種程度卜，誠實信用原則、公序良俗原則都是“經(jīng)濟人”的道德回歸，市場不能只有效率，還要有公平，公平?jīng)Q不是永遠處于第二位的。不平等是絕對的，但人們不接受的是不正義的小平等。

(三)確立公序良俗原則有利于我國傳統(tǒng)美德的重塑

中華民族是受禮法教育幾千年的民族，但在市場經(jīng)濟面前似乎變得手足無措，人們的道德底線很容易在利益面前土崩瓦解。道德法律化，也不妨用法律的強制力揚一揚道德的威風。我感覺，“公共秩序”和“善良風俗”比“社會公共利益”和“社會公共道德”更有確定力，更令人不容置疑。

六、在我國確立公序良俗原則的現(xiàn)實條件。我國具有確立公序良俗原則的社會經(jīng)濟和文化條件。首先,我國確立了以社會主義市場經(jīng)濟為目標的新經(jīng)濟體制,它對我國社會結構的最大影響是將導 致一個新型的社會主義市民社會的崛起。在市民社會中,個人自由的空間增大,多元價值取向的個人意志得到充分發(fā)揮,個人權利受到尊重。但個人利益不是絕對至上的,須以公共利益與他人利益為界限,而個人利益與社會利益相沖突正是公序良俗原則誕生的客觀條件,它平衡著個人利益與公共利益,實現(xiàn)市民社會的安全價值。

其次,在文化傳統(tǒng)上,我國一貫重視道德教化的作用,重德倡禮。古代法呈現(xiàn)出鮮明的倫理法特點,因而從文化上極易接受公序良俗這樣法律化的道德標準。德沃金曾指出,不道德的法律就不是法律。

論民法是私法

一、公私法觀念的產生以及公私法分立格局的形成

二、民法是私法的表現(xiàn)

1、市民社會是民法存在的經(jīng)濟—人文基礎。私法則以市民之間、非官方的關系，即市民社會為基礎，以平等、自治為原則，其目的在于保障實現(xiàn)私人的利益。公法存在的基礎是政治國家，它以權力的運用為前提，以命令與服從為模式，體現(xiàn)的是國家利益和公共秩序。而以市場規(guī)律為指針，保障市民對其私益追求的法域就是民法，亦可稱之為私法，它與追求國家利益和社會公序為價值目標的公法截然不同，二者不可混淆。

2、民法以權利為本位，并主張權利的同等保護。私法以尊重、保護市民的私人利益、自由意志，激發(fā)每個社會成員的創(chuàng)造力，維護其精神安寧為出發(fā)點。為此，民事法律必須以授權性規(guī)范為主體，賦予所有市民以廣泛的民事權利。權利本位是民法私法屬性的具體表現(xiàn)，民法的一切制度都以權利為核心而構成，而民事義務只是實現(xiàn)權利的手段。相反，公法則著重關注國家利益和社會公序，強調私人對社會的服從與犧牲，因而，其表現(xiàn)形式以禁止性義務規(guī)范為主體。

3、民法以市民社會的意思自治為其主要實現(xiàn)手段。多元化市民社會利益主體與需求層次多種多樣，民法舍棄無數(shù)市民的個體特征，從中抽象出一個“經(jīng)濟人”，認為每個市民是自身利益最大化的追求者，應充分尊重他們的自主抉擇，為之提供一個自由、公平競爭的舞臺與規(guī)則，也就是讓市民在同他人的合法、自由地交往中獲取自身的利益。意思自治既是民法的基本原則，又是民事權利實現(xiàn)的主要方式，同時還是民法作為私法區(qū)別于公法的重要方面。

4、民法以市民社會人的價值的實現(xiàn)為直接目的。市民社會人的價值在法律上反映為兩個方面，即私權的充分享有和私權的不受侵犯。民法的一切制度都以人(市民)這一主體為出發(fā)點，并且又以人(市民)為其歸依。民法賦予人(市民)各項權利，其中既包括財產權，又包括人格權與身份權，前者為人的價值實現(xiàn)的物質性手段提供法律保障，后者為人的精神性利益提供法律保障。

三、社會主義市場經(jīng)濟條件下認識民法的私法性質的重要性

充分認識民法作為私法的社會基礎及其內在要求，是極為重要的。一方面，只有公法的發(fā)達，才能防止私權的濫用;另一方面，又只有私法的完善，才能限制公權的無限擴大。

四、我國實際上已經(jīng)確立了民法的私法性質

五、私法公法化并不能改變民法的私法性質

民事法律行為制度在民法中的地位和作用

民事法律行為制度是民法學理論中的一項基本內容，是聯(lián)結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶。法律行為制度在民法典總則中具有舉足輕重的地位。

在實踐中還是立法上對民事法律制度的發(fā)展和完善都具有重要作用(一)實踐中:民事法律行為制度是實現(xiàn)私法自治的工具

意思自治.在法律上是通過推行民事法律行為制度來實現(xiàn)的:當事人進行意思自治.是依民事法律行為來自主形成私法上的權利義務關系的。民事法律行為是意思自治的工具。

在德國法創(chuàng)制了法律行

為制度以后.私法自治鮮明地體現(xiàn)在法律行為制度之中。“所謂私法自治.指私人相互間的法律關系應取決」幾個人之自山意思。亦即」幾私法范圍內.法律允許個人自山創(chuàng)設法律關系.只要不違反法律之根木精神.個人之法律關系均可依自己的意思.自山創(chuàng)設。個人創(chuàng)設法律關系之最主要方式.即此所謂民事法律行為。所謂私法自治原則.表現(xiàn)在現(xiàn)行法上.即為法律行為自山原則。不難看出.民事法律行為制度是因私法自治原則生為私法自治原則生。民事法律行為制度的創(chuàng)設正是民法追求私法自治的歷史必然性決定的.它是為實現(xiàn)私法自治If1J創(chuàng)設的高度抽象概念。

(二)立法上:民事法律行為制度整合和完善了民法體系。潘德克吞學派因為設立了完整的法律行為制度，從而構建了一個完整的民法典總則的體系結構。正因有了法律行為制度使各部分成為有機的整體，使得散見在民法各個部分的雜亂無章的表意行為有了共性的東西法律行為是高度抽象化的產物，它把合同、遺囑等抽象化為法律行為制度，并通過法律行為的成立、生效要件，體現(xiàn)了國家對民 事主體行為的預見，休現(xiàn)了一種價值判斷。這樣既避免了立法的重復，實現(xiàn)了立法的簡約，又有助于法官、學者和民眾正確理解民法的制度，尤其是債法中的各項制度，具有制度解讀功能。從審判實踐來看，總則性規(guī)定為法官審判過程中彌補法律漏洞、解決新型案件提供了基礎。

民事法律行為制度，成為實現(xiàn)意思自治最主要的方式，同時也制約了意思自治無限適用，從而使得意思自治原則與公平原則、誠實信用原則、國家適度干預原則以及禁止濫用權利等原則行不悖、相輔相成共同構成民事立法、司法和法律解釋所遵循的基木準則，從而保障和促進商品經(jīng)濟的健康發(fā)展。

民事法律行為制度與意思自治的聯(lián)系

首先.意思自治是民事法律行為制度創(chuàng)設的法哲學基礎。

意思自治原則表現(xiàn)了民事主體的個人意志在經(jīng)濟活動領域內依法獲得的最大限度的自山。作為民法的基木原則.意思自治集中反映了自山資木主義時期哲學理論和經(jīng)濟學理論上的自山主義思想。通過以上對民事法律行為的分析可知.民事法律行為區(qū)別」幾其他法律事實的最主要特征在」幾民事法律行為是以意思表示為要素的。通過意思表示Ifu設立法律關系.實質上就是意思自治的表現(xiàn)。

其次.民事法律行為制度是實現(xiàn)意思自治最主要的方式。通過前而的分析我們可以知道.意思自治的木質在」幾允許個人在不違反法律基木精神的前提卜.依其個人自山意思創(chuàng)設法律關系。個人創(chuàng)設法律關系最重要的方式便是民事法律行為。民事法律行為是民事主體通過意思表示旨在發(fā)生私法上效果的行為。通過民事法律行為能夠實現(xiàn)意思自治.依當事人之意思表示山法律賦子一定私法上效果.發(fā)生私法上權利的變動.再次.民事法律行為制度限制意思自治的無限適用。作為法律技術創(chuàng)造物的民事法律行為制度.對」幾會無限擴張的意思自治不可能任其毫無限制的擴張。為了更好地發(fā)揮意思自治維護個人自山與尊嚴、促進社會經(jīng)濟發(fā)展、文化進步的作用.法律在設計民事法律行為制度時作了相關的規(guī)定。在民事法律行為制度中包含了兩項基木規(guī)范，一是規(guī)定法律行為違反強制或禁止之規(guī)定者無效;二是法律行為有悖」幾公共秩序或善良風俗者，無效。

第四篇：西南政法大學考研民法概念比較總結

參考教材為張玉敏教授主編的《民法》及 李開國教授、張玉敏教授主編的《中國民法學》。

1、實質民法VS形式民法

2、事前調整VS事后調整

3、靜態(tài)財產關系VS動態(tài)財產關系

4、表意行為VS事實行為

5、絕對權VS相對權

6、規(guī)范意義上的民事法律關系VS事實意義上的民事法律關系

7、民事權利VS民事權利能力

8、民事權利能力VS民事行為能力

9、民事行為能力VS民事責任能力

10、自然人權利能力VS法人權利能力

11、自然人行為能力VS法人行為能力

12、民事義務VS民事責任

13、民事責任VS行政責任刑事責任（次要）

14、侵權責任VS違約責任（次要）

15、宣告失蹤VS宣告死亡

16、法人人格否認制度VS法人撤銷制度

17、民事行為VS民事法律行為

18、違約行為VS侵權行為

19、法律行為成立VS法律行為有效

20、效力待定民事行為VS可撤銷民事行為

21、可撤銷民事行為VS無效民事行為

22、狹義無權代理VS廣義無權代理

23、表見代理VS狹義無權代理

24、委托合同VS委托授權行為

25、除斥期間VS訴訟時效

26、訴訟時效中斷VS訴訟時效中止

27、監(jiān)護資格VS監(jiān)護能力

28、財團法人VS社團法人

29、公益法人VS營利法人 30、本代理VS復代理

31、未成年人之監(jiān)護VS精神病人之監(jiān)護

32、附條件的法律行為VS附期限的法律行為

33、權利濫用VS侵權行為

一、論述題

一、表見代理 表見代理，是被代理人的行為足以使善意第三人相信無權代理人具有代理權，基于此項信賴與無權代理人進行交易，由此造成的法律效果由被代理人承擔的制度。

1、行為人無代理權

2、客觀上存在使第三人相信行為人擁有代理權的事實或理由

3、第三人善意且無過失

4、行為人與第三人所為的民事行為，符合法律行為的有效要件和代理行為的表面特征

二、可撤銷民事行為的概念和特征

可撤銷民事行為是指因為行為欠缺法律規(guī)定的有效要件，因此受損害的當事人可依其自主意思，請求法院或仲裁機構撤銷該行為，使其效力歸于消滅的民事行為。

1、可撤銷民事行為在被撤銷前，已針對無撤銷權的當事人發(fā)生效力，且在撤銷權人行使撤銷權之前，其效力繼續(xù)保持

2、是否使可撤銷的民事行為的效力歸于消滅，取決于撤銷權人的意思，撤銷權人以外的人不得主張撤銷民事行為

3、撤銷權人可以行使撤銷權，也可以拋棄撤銷權，使可撤銷的民事行為轉化為確定有效民事行為

4、可撤銷民事行為效力的消滅基于撤銷行為，僅有可撤銷事由而無撤銷行為，民事行為的效力并不消滅

5、撤銷權一旦行使，可撤銷民事行為自始無效 可撤銷民事行為的種類：

1、因重大誤解而為的民事行為

2、顯失公平的民事行為

3、乘人之危的合同行為，脅迫、欺詐但不損害國家利益的合同行為

三、法人人格否認制度

法人人格否認是指對已具有獨立資格的法人組織，在具體的法律關系中，如果其成員出于不正當目的而濫用法人人格，并因此對債權人利益造成損害的，法院可基于公平正義的價值理念，否認該法人的獨立法律人格，并責令濫用法人人格的成員直接對法人的債務承擔連帶責任的一種法律制度。法人人格否認的條件：

1、被否認者具有合法有效的法人資格

2、法人成員濫用了法人的法律人格

3、法人成員濫用法人的人格損害了法人債權人的合法權益

4、法人成員不能為其本身利益而主張法人人格否認 法人人格否認得以適用的情形：

1、法人設立條件暫時喪失

2、虛設法人濫用法人人格

3、利用法人人格規(guī)避法律義務

4、利用法人人格規(guī)避契約債務或其他債務

5、利用法人人格詐害債權人

6、法人與其成員人格混同行為

7、過渡操縱規(guī)避法律的行為 法人人格否認制度的意義：

1、法人人格否認是民法中權利不得濫用原則在法人領域的擴張和具體化

2、法人人格否認法理是權利義務相一致原則的具體體現(xiàn)

四、特別訴訟時效期間

1、身體受到傷害要求賠償?shù)?/p>

2、出售不合格商品未聲明的

3、延付或拒付租金的

4、寄存物被丟失或毀損的

五、委托代理權的消滅

1、代理期限屆滿或代理事務完成

2、被代理人取消委托或代理人辭去委托

3、代理人死亡

4、代理人失去行為能力

5、作為被代理人或代理人的法人終止

被代理人的死亡并不必然導致委托代理權的消滅，在下列情況下，委托代理人事實的行為就不受被代理人死亡的影響：

1、代理人不知道被代理人死亡

2、被代理人的繼承人均予以承認

3、被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權終止

4、在被代理人死亡前已經(jīng)進行而在被代理人死亡后為了被代理人繼承人的利益繼續(xù)完成的事項

六、無效民事行為 行為已經(jīng)成立，但欠缺法律行為的有效要件，不能按照行為人的意思表示發(fā)生法律效力的民事行為。

1、行為人不具有相應的行為能力

2、意思表示不真實

3、違反法律或社會公共利益

1）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為

2）違反國家指令性計劃的民事行為

3）以合法形式掩蓋非法目的的民事行為

4）一方以欺詐、脅迫手段實施的，損害國家利益的合同行為

二、概念比較題

1.民事權利VS民事權利能力

民事權利能力是指據(jù)以充當民事主體，享有民事權利和承擔民事義務的法律地位或法律資格；民事權利是民法規(guī)范賦予民事主體為實現(xiàn)受法律保護的利益為一定行為，或者請求民事義務主體為一定行為或不為一定行為的意思自由。民事權利能力和民事權利是密切聯(lián)系的一對民法概念，民事權利能力是取得民事權利的前提和基礎，而民事權利則是利用民事權利能力這種法律地位所獲得的結果。

1、民事權利能力是法律規(guī)定的主體在民法上的一種地位；民事權利是民事主體參與民事法律關系后實際取得的權利

2、民事權利能力反映的是民事主體和國家之間的關系；民事權利反映的是民事主體之間的關系

3、民事權利能力作為一種資格，不能轉讓和拋棄，也不得限制和剝奪；民事權利除法律另有規(guī)定或者依其性質不能轉讓、拋棄外，可以轉讓和拋棄，如果構成權利濫用，還可能被限制或剝奪

4、民事權利能力包括享有權利和承當義務兩個方面的資格，是民事權利能力和民事義務能力的兩位一體；民事權利與民事義務截然不同，在民事權利中不包括民事義務

5、民事權利能力在民事主體存續(xù)期間呈現(xiàn)出連綿不絕的狀態(tài)；民事權利通常都有存續(xù)期限，只在一定時間段內存在

2.民事責任VS刑事/行政責任

民事責任是指民事主體違反其所負的民事義務而應承受的不利法律后果

1、民事責任主要是財產責任，而刑事、行政責任主要是非財產責任

2、民事責任以補償為目的，原則上不具有懲罰性，而刑事、行政責任的基本目的就在于對承擔者進行懲罰和制裁

3、民事責任具有一定的任意性，權利受到侵害的人可以減輕甚至放棄對責任主體的責任請求；而對于刑事責任、行政責任，受害人對責任人責任的負擔，沒有任何決定作用 3.親權VS監(jiān)護

4.宣告失蹤VS宣告死亡

宣告失蹤是指自然人離開自己的住所或者居所，沒有任何消息達2年，處于生死不明的狀態(tài)，經(jīng)利害關系人申請，法院在查明事實后，依法宣告該自然人為失蹤人，以結束其財產關系上的不確定狀態(tài)的制度

宣告死亡是自然人下落不明達到一定期限，經(jīng)利害關系人申請，法院宣告其已經(jīng)死亡的法律制度

1、下落不明法定期限不一樣。宣告失蹤要求自然人下落不明滿兩年；而宣告死亡要求通常情況下自然人下落不明滿四年，因意外事故造成自然人下落不明的滿兩年。

2、宣告失蹤的申請人之間沒有先后序位之分；而宣告死亡申請人有先后序位之分，前一序位的人不申請，后一序位的人不得申請

3、法院公告期不同。宣告失蹤的公告期為三個月；宣告死亡的公告期一般為一年，因意外事故下落不明，經(jīng)有關機關證明不可能生存的公告期為三個月。

4、性質不同。宣告失蹤是對失蹤事實在法律上的確認，宣告死亡則是對死亡事實在法律上的推定。

5、效果不同。宣告失蹤只結束失蹤人財產關系的不確定狀態(tài)，宣告死亡不僅結束被宣告死亡人財產關系的不確定狀態(tài)，還結束了被宣告死亡人人身關系上的不確定狀態(tài)。5.自然人權利能力VS法人權利能力 法人的權利能力，是國家賦予作為法人的社會組織參加民事法律關系，取得民事權利和承擔民事義務的資格。

1、起止時間不同。自然人的民事權利能力始于出生、終于死亡，而法人權利能力始于法人成立、終于法人終止。

2、自然人和法人各有自己特有的民事權利能力，不能相互享有和替代。專屬自然人的某些民事權利能力的內容，如繼承權利、接受扶養(yǎng)的權利等，法人不可能享有；而專屬某些法人的民事權利能力的內容，如銀行法人開展信貸業(yè)務的權利，自然人則不能享有。

3、自然人的民事權利能力是普遍一致和一律平等的，而法人的權利能力范圍則因法律、法人章程的規(guī)定不同而不同。

6.自然人的行為能力VS法人行為能力（09年）

法人行為能力是國家賦予作為法人的社會組織獨立進行民事活動的資格。

1、法人行為能力與權利能力一起發(fā)生和消滅，兩者的起止時間完全一致；自然人行為能力和權利能力的開始和終止時間并不一致，先有權利能力，后有行為能力。

2、法人權利能力和行為能力范圍完全一致，由于各個法人權利能力各不相同，各個法人的行為能力也并不一樣；由于年齡、精神狀況方面的差異，自然人的行為能力和權利能力的范圍有可能不相一致。

3、由于法人是一種社會組織，它的行為能力由它的機關或代表人來實現(xiàn)；自然人的行為能力通過自身的行為來實現(xiàn)。

7.法人人格否認制度VS法人撤銷制度

法人人格否認是指對已具有獨立資格的法人組織，在具體的法律關系中，如果其成員處于不正當目的濫用法人人格，并因此對債權人利益造成損害的，法院可基于公平正義的價值理念，否認該法人的獨立法律人格，并責令濫用法人人格的成員直接對法人的債務承擔連帶責任的一種法律制度；法人撤銷制度是指法人因欠缺存續(xù)要件而依照法律或主管機關的決定而撤銷，或因法人嚴重違反法律或社會公共利益經(jīng)登記機關撤銷。

1、法人人格否認是對法人人格暫時的、個別的否認，法人撤銷是法人人格永久地、徹底地被消滅

2、法人人格否認是由于法人成員的行為造成了法人人格濫用，有損于公平正義；法人撤銷是因為法人欠缺存續(xù)有效要件或因為法人的行為違反了國家強行法的規(guī)定等。8.法律行為成立VS法律行為有效

民事法律行為的成立是指基于民事主體意思表示旨在引起民事法律關系變動的行為的出現(xiàn)；民事法律行為的有效是指民事行為因符合法律規(guī)定而能發(fā)生當事人預期的法律效果的效力

1、法律行為成立是一個事實判斷；法律行為有效是一個價值判斷

2、如果法律行為不成立，就失去了討論行為的意義，民事行為本身也不可能補正；如果民事行為無效，特別是在部分無效的情況下，其行為效力還有可能進行補正

3、法律行為成立與法律行為有效對行為人、意思表示等要素的要求不同

4、法律行為成立比較單純地體現(xiàn)當事人的意志；法律行為有效體現(xiàn)了國家對法律行為內容的評價和干預

5、法律行為不成立，可能產生也只能產生締約過失責任，是一種典型的民事責任；法律行為無效，除了引發(fā)締約過失責任這一民事責任外，還可能引起行政責任甚至刑事責任。9.效力未定的民事行為VS可撤銷的民事行為

效力待定民事行為是指民事行為有效或者無效尚未確定，需要由第三人意思表示輔助或者特定事實條件成就，效力才能確定的民事行為；可撤銷民事行為是指因為行為欠缺法律規(guī)定的有效要件，因該行為受損害的當事人可依其自主意思，請求法院或仲裁機構撤銷該行為，使其效力歸于消滅的民事行為。

1、效力狀態(tài)不同。效力待定民事行為在經(jīng)第三人追認之前處于既非有效又非無效的狀態(tài)；可撤銷民事行為在撤銷權人撤銷之前是有效的

2、主張并影響效力變化的當事人不同。效力待定民事行為只能由享有追認權的第三人同意或拒絕使民事行為效力得以確定；可撤銷民事行為只能由享有撤銷權的行為人請求撤銷，其他人無權主張撤銷，法院和仲裁機關也不得主動去撤銷。

3、受時間限制不同。效力待定民事行為，第三人應在相對人催告期內做出同意或拒絕的意思表示；可撤銷民事行為，撤銷權人應在一年的除斥期間內行使撤銷權。10.可撤銷民事行為VS無效民事行為

無效民事行為是指已經(jīng)成立但欠缺法律行為有效要件，不能按照行為人的意思表示發(fā)生法律效力的民事行為；可撤銷民事行為是指因為行為欠缺法律規(guī)定的有效要件，因此受損害的當事人可依其自主意思，請求法院或仲裁機構撤銷該行為，使其效力歸于消滅的民事行為。

1、無效民事行為絕對無效、自始無效，即對任何人都不發(fā)生行為人期待的效力，只能發(fā)生行為人意思表示之外的，由法律規(guī)定的效力；可撤銷民事行為相對無效，在撤銷權人行使撤銷權以前，其效力繼續(xù)保持。

2、無效民事行為當然無效，不需要任何人主張，也不需要法院等機關認定而自動無效；可撤銷民事行為需要受害方向法院等機關請求撤銷才能使行為歸于無效。

3、無效民事行為永遠無效，不能經(jīng)過補正而擁有效力；可撤銷民事行為經(jīng)撤銷權人拋棄撤銷權或過期不履行撤銷權后轉化為有效民事行為。11.附條件的法律行為VS附期限的法律行為

若所附事實必然發(fā)生，則為附期限的法律行為；若所附事實可能發(fā)生也可能不發(fā)生，則為附條件的法律行為

12.委托合同VS委托授權行為 委托合同又稱委任法律行為，是委托人和受托人之間關于受托人以委托人的名義和費用在委托權限內為委托人辦理委托事務的協(xié)議。

委托授權行為是被代理人以委托的意思表示將代理權授予代理人的行為。

委托代理人取得代理權通常要以委托合同和委托授權行為兩個法律行為為前提。委托合同與委托授權行為共同推動著委托代理的形成。

1、委托合同是雙方法律行為，須經(jīng)雙方協(xié)商一致才可成立，而委托授權行為是單方的法律行為，以委托人的單方意思表示即可成立。

2、委托合同是代理中的內部關系，旨在確定當事人雙方的權利義務，而委托授權行為是一種對外行為，旨在向第三人昭示代理人的代理權以取得第三人的信任。

3、委托授權并不一定基于委托合同而進行，其還可以基于勞務、服務等基礎關系而進行。

4、委托授權行為具有獨立性，委托合同無效或被撤銷后，只要未取消委托授權行為，代理人的代理權并不消滅。

13.訴訟時效的中斷VS訴訟時效的中止（09年）訴訟時效中斷是指時效期間開始以后完成以前，因法定事由的出現(xiàn)使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間歸于無效，時效期間重新開始計算。

訴訟時效中止是指在時效期間進行過程中，因不可抗力或其他障礙使權利人不能行使權力時，時效暫時停止，待障礙消除后時效繼續(xù)進行。

1、法定事由不同。訴訟時效中斷的法定事由是起訴、承認和請求；訴訟時效中止的法定事由是不可抗力和其他障礙

2、效力不同。訴訟時效中斷的效力使使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間歸于無效，訴訟時效期間重新計算；訴訟時效中止的效力是中止的時間不計入時效期間，中止的事由消除后，時效繼續(xù)計算。

14.20年期限VS訴訟時效期間 1、20年期限從權利被侵害之日起計算，訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道權利被侵害時計算。2、20年期限不能中止、中斷，訴訟時效期間可以中止、中斷。

3、時效期間不論從何時起算，也不管如何中止、中斷，都應受20年期限的限制，延長的情況除外。

15.除斥期間VS訴訟時效（07年）訴訟時效是指權利受到侵害后，受害人如不在法律規(guī)定的期間尋求法律的保護，該權利即不再受訴訟保護的法律制度；除斥期間是權利預定之存續(xù)期間，超過期限，權利消滅

1、除斥期間是不變期間，而訴訟時效可以通過中止、中斷而延長

2、除斥期間除法律另有規(guī)定外，從權利產生之日起計算；訴訟時效從權利人知道或應當知道權利被侵害之日起計算

3、除斥期間只適用于形成權，如撤銷權、免除權、變更權、解除權、追認權；訴訟時效適用于基本的民事權利或由基本民事權利所產生的請求權

4、除斥期間以維持現(xiàn)有法律關系為目的；訴訟時效以消滅現(xiàn)存法律關系，生成新的法律關系為目的。

16.權利濫用VS侵權行為

1、構成權利濫用，必須有正當權利存在，濫用權利的行為屬于權利行使或者與權利行使有關的行為；侵權行為實施前侵權人并無正當權利存在，不屬于權利行使或者與權利行使有關的行為

2、禁止權利濫用的目的，在于給民事權利一定的限制以保護社會公共利益或者他人利益；侵權行為制度并無限制民事權利的目的

3、權利濫用原則上以行為人有損害他人或社會利益的故意為要件；侵權行為不以故意為構成要件，過失損害他人合法權益也可構成侵權

17.財產所有關系（靜態(tài)財產關系）VS財產流轉關系（動態(tài)財產關系）P13 靜態(tài)財產關系又稱財產歸屬關系，表現(xiàn)為主體對特定財產的占有和支配，經(jīng)民法調整后表現(xiàn)為物權；動態(tài)財產關系又稱財產流轉關系，表現(xiàn)為財產在不同所有者、占有者之間交換、移轉的事實，經(jīng)民法調整后表現(xiàn)為債權。

靜態(tài)財產關系發(fā)生動態(tài)財產關系的前提和基礎，動態(tài)財產關系是實現(xiàn)靜態(tài)財產關系的手段和方式，并最終歸屬為新的靜態(tài)財產關系。

18.民法的事前調整方法VS民法的事后調整方法P14 事前調整是通過民法規(guī)范將平等主體間的財產關系和人身關系轉化為民事權利義務關系，形成理想的社會秩序；事后調整是通過適用民事責任制度將被破壞的權利義務恢復圓滿狀態(tài)。事前調整的基本方法是通過立法、司法活動，制定和適用民法規(guī)范，確認民事主體的權利能力和行為能力以及在民事活動中的具體民事權利，為人們提供內含權利義務的行為模式，引導人們實施合法民事行為，不實施違法民事行為。在法律關系中的權利受到侵害時，事后調整則通過適用民事責任制度對被侵害的權利進行同質救濟。

事前調整提供的行為模式集中體現(xiàn)在民法規(guī)范中，通過一系列授權性規(guī)范和任意性規(guī)范表現(xiàn)出來；民事責任制度則以同質救濟為特征，表現(xiàn)為對受害人直接進行救濟，以恢復被侵害的權利的原有狀況為原則，在恢復原狀不能時，則按照價值規(guī)律要求賠償。19.規(guī)范意義上的民事法律關系VS事實意義上的民事法律關系P15 規(guī)范意義上的民事法律關系是指通過民法規(guī)范的形式所表現(xiàn)出來的模型化的一般權利義務關系；事實意義上的民事法律關系是民事主體通過一定的法律事實，將規(guī)范意義上的民事法律關系具體化、實在化的結果。

1、規(guī)范意義上的民事法律關系具有抽象性和規(guī)范性，是由國家立法程序創(chuàng)制產生的，是人類理性和意志的創(chuàng)造性成果；事實意義上的民事法律關系具有具體性和現(xiàn)實性，是一定法律事實引發(fā)的結果。

2、事實意義上的民事法律關系應服從規(guī)范意義上的民事法律關系的指引，二者以法律事實為中介，如果事實意義上的民事法律關系與規(guī)范意義上的民事法律關系所塑造的權利義務模型不相吻合，該民事法律關系就不能獲得民法的充分肯定與保護，并可能受到民法的強制性矯正。

20.民事權利能力VS民事行為能力P15 民事權利能力是據(jù)以充當民事主體，享有民事權利和承擔民事義務的法律地位或法律資格；民事行為能力是民事主體據(jù)以獨立參加民事法律關系，以自己的行為享有民事權利或承擔民事義務的法律資格。

二者共同構成民事主體資格的完整內容，民事主體不能超出民事權利能力的范圍去取得民事行為能力，沒有民事權利能力即沒有民事行為能力，但是有民事權利能力不一定有民事行為能力。二者的區(qū)別在于：

⒈民事行為能力和民事權利能力是民事主體的兩種不同的主體資格，內涵不同。

⒉民事行為能力的享有與主體的意思能力有關，意思能力的缺失會導致民事行為能力的缺失；民事權利能力與意思能力無關。

⒊民事權利能力人人皆有且平等，民事行為能力非人人都有且因人而異。⒋民事行為能力與民事權利能力的存在期限不同。自然人的民事行為能力是從達到一定的標準而取得，終止也不僅僅是因死亡而終止；而自然人的民事權利能力一定是始于出生、終于死亡，終身享有，非依法律規(guī)定（如判處死刑并執(zhí)行）不得限制和剝奪。21.民事責任能力VS民事行為能力P16 民事責任能力又稱侵權行為能力，是民事主體據(jù)以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格；民事行為能力是民事主體據(jù)以獨立參加民事法律關系，以自己的行為享有民事權利或承擔民事義務的資格。

1、目的不同。法律設立民事行為能力的目的在于使民事主體可以按照自身意志追求利益； 設立民事責任能力的目的在于對民事主體的違法行為追究民事責任，以保護他人或社會利益。

2、效力不同。民事行為能力是決定民事行為是否有效的根據(jù)；民事責任能力是決定主體是否獨立承擔民事責任的依據(jù)。22.絕對權VS相對權P16 絕對權又稱對世權，是指可以向一切人主張的民事權利；相對權又稱對人權，是只能對特定人主張的民事權利。

1、絕對權的義務主體是不特定的一般人，相對權的義務主體是特定的人

2、絕對權的法律關系中權利義務不對等，權利人享有權利而不承擔義務，義務人承擔義務而不享有權利；相對權的法律關系中權利義務對等。

3、絕對權的義務主體只負擔不作為義務，只要不妨害或干涉權力主體行使權利，就算履行了義務；相對權的義務主體的基本義務形態(tài)是積極作為，義務人要按權利人的要求實施一定的行為

4、絕對權具有排他性和優(yōu)先性；相對權具有相容性和平等性 23.民事責任VS民事義務P17 民事義務是指民事主體為實現(xiàn)他人利益而實施一定行為的法律拘束；民事責任是指民事主體違反所負擔的民事義務而應承受的不利法律后果。

民事責任以民事義務的存在為前提，一般情況下，不存在沒有責任的義務，也不存在沒有義務的責任。

1、法律性質不同。民事義務基于法律的直接規(guī)定或者當事人的合法約定而發(fā)生，當民事主體負擔某種民事義務時，他并未處于民事違法者的法律地位；當民事主體承擔某種民事責任時，即意味著他已經(jīng)處于民事違法者的法律地位

2、發(fā)生條件不同。民事義務的發(fā)生條件是民事合法行為和某種適法的事實狀態(tài)；民事責任的發(fā)生條件則是民事主體違反了其所負擔的民事義務

3、法律拘束力不同。義務的拘束力表現(xiàn)在如果民事主體不自覺履行民事義務，將受到法律的強制和制裁，但對義務人而言，這種強制和制裁只是一種潛在的危險；民事責任作為民事違法行為的法律后果，法律的強制和制裁已經(jīng)現(xiàn)實地落到了責任承擔者的頭上。24.監(jiān)護資格VS監(jiān)護能力P17

25.財團法人VS社團法人P18 社團法人是以人的集合為基礎而成立的法人；財團法人是以財產的集合為基礎而成立的法人

1、社團法人可以是公益性的，也可以是營利性的；財團法人通常是公益性的

2、社團法人成立和存續(xù)的前提條件之一是必須有自己的組成人員即社員；財團法人本身沒有社員，只有財產管理人

3、社團法人有意思機關；財團法人沒有意思機關 26.公益法人VS營利法人P18 公益法人是以追求不特定的多數(shù)人的社會公共利益為目的而成立的法人；營利法人是以追求少部分人的私人利益為目的而成立的經(jīng)濟組織。

1、公益法人一般依照民法的規(guī)定設立；營利法人一般依照特別法的規(guī)定設立

2、公益法人可選擇采取社團法人和財團法人兩種形式；營利法人只能采取社團法人的形式

3、公益法人不得從事可能為其成員帶來經(jīng)濟利益的營利性行為，而對營利法人沒有這方面的限制

27.本代理VS復代理P20 本代理是由被代理人選任代理人或直接依法律規(guī)定、有關單位指定產生代理人的代理；復代理是由本代理的代理人為被代理人選任代理人而產生的代理。本代理和復代理產生的代理人都是本代理中被代理人的代理人，代理行為產生的法律效果都直接歸屬于被代理人，二者的區(qū)別在于授權代理的人不同：本代理是以本人的名義選任代理人；復代理是以本代理中的代理人的名義選任代理人。

28.未成年人之監(jiān)護VS精神病人之監(jiān)護P

2129.民事行為無效VS民事行為可變更可撤銷VS民事行為效力待定P22

30.實質民法VS形式民法P13 實質民法是所有調整市民社會民事關系的法律規(guī)范的總稱；形式民法是指按照一定體例編撰，以法典形式命名的民法典 實質民法分為廣義民法和狹義民法

31.狹義無權代理VS表見代理

表見代理是被代理人的行為足以使善意第三人相信無權代理人具有代理權，基于此信賴與無權代理人進行交易，由此造成的法律后果由被代理人承擔；狹義無權代理是不屬于表見代理的未授權之代理、越權代理、代理權終止后的代理的情形。二者都屬于廣義無權代理的范疇，但存在明顯區(qū)別：

1、表見代理客觀上存在足以使第三人相信無權代理人擁有代理權的事實或理由；狹義無權代理客觀上不存在足以使第三人相信無權代理人擁有代理權的事實或理由

2、狹義無權代理第三人享有催告權和撤銷權，被代理人有追認權和拒絕權；表見代理中無這些權利

3、狹義無權代理行為是效力待定的行為；表見代理則與有權代理有同樣的效力。32.廣義無權代理VS狹義無權代理（08年）

33.民事行為VS民事法律行為（08年）

民事行為是民事主體通過意思表示，設立、變更、終止民事權利義務關系的行為；民事法律行為是民事主體基于意思表示，設立、變更、終止民事法律關系的合法行為，是引起私法上效果的最重要的法律事實。

34.違約責任VS侵權責任（07年）

違約責任是違反當事人約定的義務即合同義務所產生的民事責任；侵權責任是違反法定義務，損害他人固有的合法權益所引發(fā)的民事責任。違約責任和侵權責任同屬民事責任，是以責任人違反的義務的性質進行的劃分，當責任人的一個行為既違反了當事人約定的義務又損害了對方當事人固有的合法權益，則構成違約責任和侵權責任的競合。

1、所違反的義務性質不同。違約責任人違反的是當事人約定的義務；侵權責任人違反的是法定義務。

2、歸責原則不同。

3、責任形式不同。違約責任主要是財產責任，如強制實際履行，支付違約金；而侵權責任既包括財產責任，也包括非財產責任，如消除影響，恢復名譽等。

35.違約行為VS侵權行為（05年）侵權行為是民事主體違反法定義務，損害他人固有合法權益，依法應當承擔民事責任的行為；違約行為是民事主體違反合同約定義務，應當承擔民事責任的行為。

1、侵權行為違反的是法定義務；違約行為違反的是約定的義務

2、侵權行為侵犯的是絕對權；違約行為侵犯的是相對權

3、侵權行為主體是不特定的人，不論民事行為能力有無缺失都可以造成侵權行為；違約行為主體是特定的人，只能是具有民事行為能力的人

4、侵權行為人承擔侵權責任，既包括財產責任，也包括非財產責任；違約行為人承擔違約責任，主要是財產責任。36.表意行為VS事實行為

表意行為是民事主體基于意思表示，旨在產生、變更、消滅民事法律關系的行為；事實行為是民事主體主觀上沒有變動民事法律關系的意圖，而依據(jù)法律規(guī)定，實際上引起民事法律關系變動的行為。

答題示例：

12.委托合同VS委托授權行為 概念：委托合同又稱委任法律行為，是委托人和受托人之間關于受托人以委托人的名義和費用在委托權限內為委托人辦理委托事務的協(xié)議。

委托授權行為是被代理人以委托的意思表示將代理權授予代理人的行為。聯(lián)系：委托代理人取得代理權通常要以委托合同和委托授權行為兩個法律行為為前提。委托合同與委托授權行為共同推動著委托代理的形成。

1、委托合同是雙方法律行為，須經(jīng)雙方協(xié)商一致才可成立，而委托授權行為是單方的法律行為，以委托人的單方意思表示即可成立。

2、委托合同是代理中的內部關系，旨在確定當事人雙方的權利義務，而委托授權行為是一種對外行為，旨在向第三人昭示代理人的代理權以取得第三人的信任。

3、委托授權并不一定基于委托合同而進行，其還可以基于勞務、服務等基礎關系而進行。

4、委托授權行為具有獨立性，委托合同無效或被撤銷后，只要未取消委托授權行為，代理人的代理權并不消滅。

第五篇：中國政法大學考研民法(江平主編)重點歸納

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中國政法大學考研民法（江平主編）重點歸納

導言

一、題型及特點

1、題型。選擇(單選10分、多選20分)，簡答(10分)案例分析(10分)。

2、特點。(1)覆蓋面大；(2)基本概念、基本知識、基本原理及其運用舶考查。都不是太難的，高難度的題目占15％到20％左右。

在全面學習的基礎上，對以下問題給以重視。

2、物權總論

3、擔保物權

4、債法總論

5、第26章到第30章合同有關問題

6、個別具體合同

7、侵權行為

三、學習方法的一點建議

掌握“三基”，不要鉆研高難度問題，不要過問理論上有爭論的問題。

因為，考查的水準，是一個優(yōu)秀的法律本科學生的知識結構和運用知識解決問題的能力。

第一編 民法概論

包括第一章到第三章這三章

三個知識點:

一、民法體系化及其意義；

二、民法基本原則功能和各項原則的含義；

三、民事法律關系理論的應用。

分別討論:

一、民法體系化及其意義見P17和練習題；

二、民法基本原則主要是功能和各項原則的含義，見P62—65和練習題；

三、民事法律關系理論的應用。

民事法律關系理論是個重點。這個重點在考試上要注意兩個方面:(一)用民事法律關系理論分析案例。

無論是案例分析題還是選擇題，都有運用民事法律關系理論，分析題面，解決問題的過程。特別是，民事法律關系的理論在案例分析方面，不管是大案例小案例，都能用得上。很這個理論的關鍵點是要求有一個基本的“法律關系的思維方式”，即:當事人是誰，他們之間有沒有權利義務關系，如果有，是什么樣的權利利用關系；當事人之間有沒有產生民事責任，如果有，是什么民事責任；在權利義務或者民事責任問題確定之后，運用有關法律規(guī)定解決當事人之間的問題，回答題面中提出的問題。(二)用民事法律關系的內容即民事權利義務的理論解決考題中的問題

1、民事權利的類型。一直是出選擇題特別是多項選擇題的好題眼。建議大家多注意。試舉幾個例子:

2、民事權利救濟。

民事權利的救濟有公力救濟和自力救濟，自力救濟有自衛(wèi)自助。要注意兩個問題 1)自力救濟的適用條

(2)自衛(wèi)和自助的區(qū)別。

3、民事義務

主要是辨析民事義務的類型。比如辨析從義務和附隨義務。什么叫從義務?什么是附隨義務?例如甲、乙之間訂了一個買賣合同，甲向乙提供了一臺機器的同時，還應當為乙培訓一個技術人員，這是什么義務?再例如，甲同乙訂立合同之后，乙給甲送貨上門，不料甲家的吊燈突然墜落，砸傷了乙，甲當中國政法大學考研書店資料中心 網(wǎng)址：www.tmdps.cn 1 中國政法大學考研QQ輔導群：82633130群

然負有賠償義務，這是什么義務?

4、民事責任

有兩個重要的題眼。第一個是關于按分責任和連帶責任的辨析；第二個是關于過錯責任的理解，它牽涉到違約責任和侵權責任的基礎理論，還涉及到無過錯責任，公平責任和訴訟上的舉證責任。因此，過錯責任概念是基礎的，牽涉面比較寬。

第四章 自然人

三個知識帶:

一、自然人的行為能力；

二、監(jiān)護；

三、宣告失蹤和宣告死亡。

下面分別講解。

一、自然人的行為能力

(一)自然人行為能力和其行為后果的辨析。

這個辨析涉及到行為人行為后果的問題。對于無行為能力的人很容易理解，也很容易注意它，因為它的行為是無效的，不能產生民法上的權利義務，但是限制行為能力人可以獨立從事和它行為能力相適應的一些民事法律行為，而不需要它法定代理人同意，限制行為能力人致人損害時，該行為人是要用自己的財產賠償受害人損失。

對最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則的意見的第3條、第4條、第148條這三個法律條文，要注意一下。當出現(xiàn)民法通則意見148條第3款規(guī)定的情況，一個完全行為能力的人，唆助一個限制行為能力人的時候，它是共同侵權的責任，還是分別承擔責任?比如完全行為能力甲人唆助12歲的小孩乙，把另一個小孩丙的大門牙打掉了，乙有財產，問誰應該承擔這個責任的?設四個答案ABCD，A是甲與乙共同賠償，B是乙承擔主要責任，C是甲和乙的父母承擔責任，D是甲、乙共同賠償?shù)且业呢敭a不足時，乙的父母適當負責。如果是單項選擇，選哪一個?12歲的人是限制行為能力的人，根據(jù)民法通則第133條第2款，在他的財產不足賠償時才由監(jiān)護人適當賠償，所以只能選D。(二)成年人限制行為能力的認定方法。

未成年的限制行為能力的人，年齡決定他的行為能力是限制型的；但是，對于精神病成年人來說，他的行為能力的有和無，必須要通過司法程序來判定，不能完全辨認自己行為后果的，認為是限制行為能力的，也是通過司法程序，同樣，對一個無行為能力成年人，他的行為能力的欠缺已經(jīng)是確定的了，后來他能夠辨認自己的行為能力了，或者說一個無行為能力的人，能夠部分的辨認自己的行為了，要把無行為能力的人，變?yōu)橄拗菩袨槟芰Φ娜耍彩且ㄟ^司法程序，這個辨析性問題，是很好的題眼。

比如甲、乙夫妻二人結婚時，甲有輕微的精神病，乙能夠容忍，后來夫妻兩人經(jīng)常吵架，甲的精神病越來越重，妻子無法忍受要離婚，離婚時就涉及到分割夫妻共有財產，如何來確定甲的行為能力的程度，是無行為能力還是限制行為能力?必須依法律程度來認定。再如，換個條件，這個甲失蹤了，失蹤后財產管理的問題，是適用失蹤制度還是監(jiān)護制度?出個案例，把行為能力的認定問題和他失蹤、死亡、婚姻問題聯(lián)系起來考試，就是個好題眼。

二、監(jiān)護

注意三個知識點。(一)監(jiān)護爭議的解決。

爭議包括有關人要求擔任監(jiān)護人、不同意自己擔任監(jiān)護人等情況。有一些疑難的地方，必須聯(lián)系最高人民法院的民法通則意見，才能正確理解和運用民法通則的第16條到第18條這三個法律條文。

1、未成年人監(jiān)護爭議的解決。民法通則第16條第3款規(guī)定，對擔任監(jiān)護人有爭議的，通過法院解決。但是這里存在一個干擾素:最高人民法院的民法通則意見第16條規(guī)定，對于擔任監(jiān)護人有爭議的，應該按照民法通則第16條第3款或者第17條第2款的規(guī)定，由有關組織予以指定，未經(jīng)指定而向人民法院起訴的，人民法院不予受理。這就對理解監(jiān)護人爭議問題帶來一個困惑或干擾。比如出一個題，農村未中國政法大學考研書店資料中心 網(wǎng)址：www.tmdps.cn 2 中國政法大學考研QQ輔導群：82633130群

成年人甲沒有法定監(jiān)護人，和被監(jiān)護人關系密切的親屬姑姑、姨姨，都爭著監(jiān)護，朋CD四個答案，A是法院依法判決，由姑姑監(jiān)護，B是法院依法判決，由姨姨來監(jiān)護，C是姑姑、姨姨都不能監(jiān)護，D是法院在村委會指定的基礎上進行審理。答案當然是D了。村委會指定一下，法院才依法審理。

2、指定監(jiān)護的成立與變更。最高人民法院的民法通則意見第17條規(guī)定，有關組織依照民法通則用書面或口頭通知指定被監(jiān)護人，通知以后指定成立。被指定人不服的，應該在接到通知的次日起30日內向法院起訴，逾期起訴的按變更監(jiān)護關系處理。這里面就有三個很好的題眼:第一個是指定監(jiān)護從什么時間開始生效；第二個是對指定不服的什么時間可以起訴；第三個是逾期起訴的法律效果，比如上例，村委會通知，指定姑姑監(jiān)護，姑姑接到通知書，過了60天了不服，提出訴訟，孩子姨姨愛監(jiān)護就讓他姨監(jiān)護。這時，是監(jiān)護無效還是監(jiān)護變更呢?監(jiān)護變更的法律含義是原來的指定生效了，這個姑接到監(jiān)護通知以后已經(jīng)是監(jiān)護人了，已經(jīng)擔負了監(jiān)護職責了。姑姑接到通知不服的，必須在30天內請求法院裁判，30天以后再起訴，首先要把監(jiān)護職責擔負起來，不能不履行監(jiān)護職責，法律規(guī)定逾期起訴的按變更監(jiān)護關系處理，姑姑已經(jīng)是監(jiān)護人了，不服不監(jiān)護了，讓他姨去監(jiān)護的訴訟請求，是變更監(jiān)護之訴。(二)委托監(jiān)護人的過錯連帶責任和法定監(jiān)護人的責任。

法定監(jiān)護人對被監(jiān)護人致人損害負法律責任，談不到無過錯和有過錯問題，只要被監(jiān)護人致他人損害應該承擔責任的時候，監(jiān)護人就不能免責，但是被監(jiān)護人有財產的，要用被監(jiān)護人的財產賠償，沒財產或財產不足賠償?shù)模ǘūO(jiān)護人的賠償是法定的、沒有免責的余地。但是委托監(jiān)護人不一樣，比如把未成年無行為能力的子女寄到全日制的寄宿幼兒園，孩子在幼兒園致人損害，幼兒園是否承擔責任?甚至一個中學生父母出國，把一個十三歲的小孩送到寄宿制的中學去了，晚上課外兩個中學生打架，一個打傷另外一個，賠錢，寄宿制學校負責嗎?負責的原則是什么?委托監(jiān)護人在有過錯的條件下才負責任，無過錯不負責任。依據(jù)民通意見的第22條，要注意被委托人確有過錯的負連帶責任。注意這一句就行。前面另有約定的除外，第22條做整體的把握，過錯連帶責任這個規(guī)定。(三)監(jiān)護資格的撤消。

夫妻離婚以后，與子女共同生活的一方無權取消對方對子女的監(jiān)護權，但是，未與子女共同生活的一方，對子女有虐待行為，犯罪行為或者對該子女明顯不利行為，人民法院認為該取消的除外。

三、宣告失蹤和宣告死亡。

這兩個問題適合出一些綜合性考察的題目，容易達到綜合考察的效果。(一)宣告失蹤。

宣告失蹤有三個主要的知識點。

1、宣告失蹤的法律意義。宣告失蹤和宣告死亡的的制度價值是不一樣的。宣告死亡的制度價值是結束被宣告人在他原住所地的法律關系，產生一個如同自然死亡的效果。相反，宣告失蹤的制度價值不在于消滅被宣告人的法律關系，而是為失蹤人設立一個財產管理人。要注意分辯宣告失蹤人與宣告死亡人的財產管理、財產的處理的差別。

2、宣告失蹤的四個條件。在此不復述這四個要件。但是要特別注意宣告失蹤的程序條件和有關的期限。這里有一個容易被疏忽的問題，即民事訴訟法第 116—168條有關規(guī)定。這些規(guī)定與民法通則和民法通則意見結合起來，一個是關于公告的程序問題，法院對失蹤宣告申請人申請受理以后必須要公告。公告的期限是三個月，不公告怎么辦，直接判決的，不可以，公告是必經(jīng)程序，判決是公告期限以后才能可以判決被申請人失蹤，公告訴期未滿的不能判決，在民事訴訟法的116—168條有相關規(guī)定，這不是難點，是個重點，116條規(guī)定:失蹤宣告申請人的申請書要書面證明，要注意這一點。關于書面證明是哪個機關能出，被申請人所在的村民小組出一個行不行，村里治安委員會行不行，有關機關是社會上的有權機關，公安機關是有權機關，可以證明這個事實，其證明有公信力，在破案中間，偵查機關，法院立案了，檢察機關的證明也可以。公司出一個證明不行，公司出的書面證明不能產生證明的效力，沒中國政法大學考研書店資料中心 網(wǎng)址：www.tmdps.cn 3 中國政法大學考研QQ輔導群：82633130群

有這方面的公信力。人民法院對被申請人失蹤的事實得到確認，才作出宣告失蹤的判決，事實得到確認，失蹤人仍沒有音訊，如果公告期內有人了音信，如果失蹤成立了，作出失蹤的宣告，判決，反之，則作出駁回失蹤申請的裁判。

3、被宣告失蹤人的財產的代管。在失蹤人經(jīng)過法律程序被宣告失蹤以后，要為失蹤人設立財產代管人，代管人通常就是失蹤人的近親屬，配偶、子女，父母等。代管人管理財產是有責任的，他要盡到善良管理人的注意義務，他因為過錯使代管的財產損失的，要負賠償責任。(二)宣告死亡。

1、宣告死亡的四個要件。四個要件要熟悉，其中的公告期間問題要準確掌握。

法院受理案件，失蹤人失蹤原因不同，公告期間就不同，一般原因失蹤，例打架出走，法院公告期間是一年，意外失蹤是三個月，但有一個特殊要求，必須有有關機關的證明。例如，遇到空難，飛機掉下來了，共135個乘客，134個人尸體找見，某個人活不見人、死不見尸，解決事故的有關部門，航空公司確定該人登機了。這個失蹤人的利害關系人依法申請宣告他死亡，公告三個月，就應當有證明，航空公司證明確實登機了，解決空難的機構證明該乘客下落不明。

2、死亡宣告的效力。一般情況下，被宣告死亡人在事實上也自然死亡，特殊情況下被宣告人并沒有自然死亡，此時，他在外地依然生存，生存期間的法律行為依然有效。

3、死亡宣告撤銷的三個要件。死亡宣告的撤銷，第一須法院做出撤銷判決，但是，如果法院沒有做出撤銷死亡宣告的判決，權利能力和人的存在是連在一起的，被宣告死亡期間，權利能力依然存在，只是把他在住所地的原有法律關系消滅了。死亡宣告撤銷是形式上的，而實質上，生存者有權利能力。

4、死亡宣告撤銷的四個法律后果。(1)在總體上，死亡宣告的撤銷有沒有溯及力?不能一概而論。對財產關系有溯及力，對身份關系則不能有溯及力。(2)婚姻關系。死亡宣告被撤銷后，重現(xiàn)人的配偶未再婚的，婚姻關系自行恢復；再婚的，如果要恢復夫妻身份，再婚者必須先離婚再同接婚，重新登記一下；特殊的是，其配偶再婚后離婚或者再婚的另外一方死亡的，重現(xiàn)人和原來的這個配偶的婚姻關系是否“自行恢復”?試以一例題辨析:男甲被宣告死亡期間，其配偶再婚于丙，丙因病死亡。現(xiàn)在甲的死亡宣告被撤銷，與乙的婚姻關系:A、自行恢復，B、不能自行恢復，C、甲向乙提出恢復要求才能自行恢復，D、二人意思表示一致才能自行恢復。單項選擇題，答案應當是哪個?(3)收養(yǎng)問題。重現(xiàn)人的未成年子女已經(jīng)被他人合法收養(yǎng)的，收養(yǎng)關系有效。重現(xiàn)人“僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)無效的”，法院一般不應當支持，收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。(4)財產關系。要注意重現(xiàn)人的財產的返還及返還的條件。

5、利害關系人因為死亡宣告的不能得利。利害關系人故意隱瞞真實情況使他人被宣告死亡的，他所取的財產，是不當?shù)美Ｔ谒劳鲂姹怀蜂N之后，不當?shù)美擞蟹颠€不當?shù)美牧x務。造成被宣告人損失的，應當賠償損失。第五章 法人

四個知識帶:

一、法人的分類；

二、法人的責任；

三、法人變更和終止時的主要法律問題；

四、合伙。

一、法人的分類

在法人分類里面有兩個分類問題要注意辨析。(一)社團法人和社會團體法人。

要區(qū)分社團法人和社會團體法人。什么叫社團法人，什么叫社會團體法人。在這個基礎上，把社會團體法人登記的要件掌握一下。(二)營利法人和非營利法人。

社會團體法人問題里面有一個很特殊的問題，社會團體法人不得營利，必須準確理解不得營利的含義和社會團體法人為什么不能營利的法律精神。所謂營利就是為法人的社員營取利潤。法人進行經(jīng)營活動，中國政法大學考研書店資料中心 網(wǎng)址：www.tmdps.cn 4 中國政法大學考研QQ輔導群：82633130群

掙來的錢分給社員，這叫營利。反之，如果法人從事一些經(jīng)營活動，但是把掙的錢用在法人的目的事業(yè)上而不是分配給社員，就是非營利的。

公益法人和營利法人的區(qū)別，把營利搞清楚，就能把相關概念搞清楚了。什么叫營利都不清楚或者理解不到位，很容易跑分。

二、法人的責任

(一)法人有獨立承擔民事責任能力，因此，法人對自己的債務獨立負責。

(二)法人對其法定代表人和工作人員的經(jīng)營活動負責的問題。這是一個難點，客觀上有干擾素。對法人的代表人的行為要注意，法人代表經(jīng)營活動的后果由法人承擔，法人代表人的法律地位是兩個方面的，一個本身是自然人，二是法人人格的表現(xiàn)者，是法人最高權利的行使者，要體現(xiàn)法人的人格，他的行為體現(xiàn)法人的能力，比如談判，簽定合同，體現(xiàn)法人的權利能力，經(jīng)營活動產生的后果不管權利、義務、責任都直接歸法人，沒有選擇的余地，沒有任何變化，或免責的條件。特別是法人進行非法經(jīng)營活動，通過法人代表人進行非法經(jīng)營活動，要由法人承擔責任。

需要辨析的是，法定代表人的合同行為，法人負責，然而，法定代表人越權的行為，在什么條件下歸法人負責，在什么條件下法人不負責。《合同法》第50條規(guī)定，對方知道或應當知道是越權經(jīng)營的，法人負不負責。

關于法人的其他工作人員，也適用這個原理，其他工作人員是法人的代理人，包括特別授權的代理人，根據(jù)職務有代理權的工作人員，比如銷售科的科長或經(jīng)理，不需授權，他的職務就決定他是個代理人，非法的合法的活動都歸法人，他的活動只要是經(jīng)營活動，后果都歸法人，不能歸法人的就是他以個人名義進行的活動。如甲公司銷售部經(jīng)理簽訂合同給自己家買房子，說他是甲公司的銷售部經(jīng)理，威脅迫使銷售商和他簽訂價格極低的房屋買賣合同，銷售商能不能以甲公司脅迫為理由請求撤銷合同?不可以，不能認為是甲公司的脅迫，而是經(jīng)理本人的脅迫，和公司無關。

法人的分支機構。

三、法人變更或終止時的主要法律問題

法人變更和法人終止，有兩個關鍵點。

(一)法人合并和分立時的債權債務的承受。

可以概括為，法人合并或者分立的，應當由合并或分立后的法人承受合并或者分立前的法人的債權債務。第二個是法人合并或者分立，法人作為債務人的時候，他的未到期的債務，應不應當提前清償。根據(jù)民法學的理論，根據(jù)有關法律規(guī)定，在法人合并或分立時，對債權人有通知義務，債權人接到通知以后，對未到期的債權有要求清償?shù)臋嗬驗樾蝿莅l(fā)生了變化，法人如果不能得到債權人的寬限，要么清償，要么提供擔保。比如合并后，由合并后的法人擔保，擔保到期還債，那可以不提前清償。法人分立了，可以通知他的債權人提前清償，也可以不提前清償，由分立的兩個法人，擔保能夠如期還錢，或找一個保證人擔保。

(二)法人終止，法律終止有兩個重點程序:一個是清算，第二個是注銷登記和它的效力。

1、法人清算組織的法律地位。法人終止必須清算，關鍵是清算組織的法律地位，清算組織在清算過程中間，行使的是法人的權利還是法律規(guī)定的清算組織的權利?在司法考試中只能按法律規(guī)定，不考試理論上的分岐，在我國，清算組織是有限度的實現(xiàn)清算中的法人權利的，實際上是代表法人來行使權利承擔義務履行責任的，但不能開展新的經(jīng)營活動，只能對清算法人的債務人要求清償，或者向清算法人的債權人清償債務。在訟訴過程中，清算組織以法人的名義起訴應訴，因為在清算過程中，法人的人格還沒消滅。有一些清算人，自己刻了印，如某某股份公司清算組專用章，這時實際上清算組織沒有法律上的人格，實現(xiàn)的還是法人的人格。在訴訟過程中，雖然在清算法人的名稱前面加上了清算組或清算人中國政法大學考研書店資料中心 網(wǎng)址：www.tmdps.cn 5 中國政法大學考研QQ輔導群：82633130群 的字樣，但每個訴訟問題，還是清算法人自己的法律問題。

2、法人注銷登記及其效力。注銷登記是法人終止的一個必經(jīng)程序，正常的終止，以注銷登記為最終程序，法人一旦進行了注銷登記，它的權利能力在法律意義上就消滅了。法人就不存在了，沒有完成注銷登記之前法人的人格還是存在的。這是個題眼。

第六章 個人合伙

四個知識點。

一、個人合伙的類型

合伙分為商業(yè)合伙和消費合伙。(1)商業(yè)合伙以營利為目的。這種合伙以登記為必要條件。法律上重視它，關于合伙的法律規(guī)范基本是圍繞這種合伙展開的。(2)消費合伙。法律不要求登記。

二、隱名合伙。注意最高人民法院的民法通則意見第46條關于隱名合伙的規(guī)定。雖然共同出資、共擔風險，共享利益是合伙的本質特征，但是合伙人可以約定共同經(jīng)營，也可以約定不共同經(jīng)營，無論如何經(jīng)營，合伙人對合伙的債務承擔的是連帶的無限責任。

另外，不提供資金只提供技術性勞務性的合伙人的責任。注意最高人民法院民法通則意見第48條的規(guī)定。

三、合伙人的連帶關系和內部求償權。

四、入伙和退伙的法律問題。注意最高人民法院民法通則意見第51條至第 54條的規(guī)定。

第三編 民事法律事實 第七章 民事法律事實概述 注意分類問題

第八章 民事法律行為，這一章在整體上是個重點，屬于知識點密集地帶。從歷年的考題看，具有考題多、分值的、難點突出等特點。其中的原因是:民事法律行為是一個抽象性制度，它的理論和知識點，涵蓋了合同法、繼承法、婚姻法、收養(yǎng)法這些具體法律關系的制度共性，在理論和實務兩個方面都特別適合研究生入學考試。我個人分析，考民事法律行為的問題一直會占有比較大的可能性，分值一直會大一些。

重點和難點有七個。

一、法律行為的分類，特別是其中的:

1、有因行為和無因行為；

2、負擔行為和處分行為。

二、法律行為的構成，主要是意思表示。

多年的考試，顯示了一個重要情況:在法律行為來說，理論問題的考試一直是一個重點。意思表示是法律行為問題的核心部分，因此，意思表示的問題應當重視。具體要抓以下知識點:(一)意思表示的兩個構成要素。

一是意思，二是表示。意思主要是指效果意思和行為意思，主要是主觀方面的要素；表示是把內心的效果意思以一定形式發(fā)表出來，是客觀的。表示行為。

1、效果意思。P190

2、行為意思。行為人決定實施表示行為、發(fā)表效果意思的意思。如甲打算買乙的舊電腦，打定主意后有了向乙提出要約的意思。再如，李某收到王某提出的出賣一本絕版圖書的要約后，李某決定通知王某，同意購買。決定把自己同意購買的意思通知王某的這個意思。其中，同意購買，是效果意思；把這個效果意思告訴對方的活動，是發(fā)表行為，而決定把效果意思發(fā)表給對方的意思，就是行為意思。沒有中國政法大學考研書店資料中心 網(wǎng)址：www.tmdps.cn 6 中國政法大學考研QQ輔導群：82633130群

行為意思，發(fā)表行為就不會產生，效果意思就沒有傳遞給對方的主觀愿望。如，我想買你的電腦，似乎是“效果意思”但是我不想把這個意思表示出來，就是沒有行為意思(表示的意思)。發(fā)表行為是效果意思和行為意思的客觀形式。行為意思解決的是意思與表示之間的關系。

(二)意思表示與法律行為效力之間的關系。(三)意思表示不真實的判斷方法。

在法律評價上，認為表示的意思和內心意思不一致的，不具備意思表示的有效性，不是簡單地保護形式上的意思，要求二者有一致性。否則，就構成無效民事行為或者可撤銷、可變更的民事行為。問題是，考試中如何準確地判斷意思表示不真實?比如，如何辨析一個行為是不是欺詐或者脅迫的民事行為?最高人民法院在民法通則意見中有司法解釋，在法律上定下來了。但是，這些司法解釋在理論上并不完整，無法完全滿足考試解題的需要。重要的是必須掌握各種行為的構成要件，自覺地用構成要件去辨析題面上的已知條件，才能得出正確而且完整的答案。例如，欺詐的民事行為，其構成要件就包括:在欺詐人方面，(1)有欺詐的行為；(2)有欺詐的故意；在受欺詐人方面，(3)因受到欺詐而陷于錯誤；(4)因受欺詐而陷于錯誤同欺詐人進行意思表示。用這四個要件去“卡量”一個行為，對一個行為是否欺詐的民事行為的認識和結論才會完整。再如，乘人之危的行為有五個構成要件:在乘危人方面1)客觀上有乘人之危的行為2)主觀上有乘人之危的故意；在危難人方面，(3)有危難被對方利用被迫進行意思表示的事實4)危難人迎合乘危人的意思進行意思表示；(5)行為后果對危難人嚴重不利。在此，建議大家細致地掌握各種制度、行為的“構成要件”、“適用條件”等，不要認為這是個笨功夫，其實對于方法的掌握來說，下笨功夫才能夠打下扎實的基礎。

三、法律行為的成立和生效(一)成立(二)生效

1、生效的含義 1)按照行為人意思表示發(fā)生法律效果；(2)對行為人有法律約束力。

2、生效的條件 1)行為能力；(2)意思表示；(3)內容不違反法律的禁止性規(guī)定；(4)形式。(三)締約過失

1、意義

2、性質

3、賠償規(guī)則 信賴利益、履行利益

四、附條件的民事法律行為。

1、附條件法律行為的主要問題。

詳細掌握條件的五個特點；分清條件的四種類型。

2、條件的辨析和判斷。P203(1)條件是將來的客觀事實，現(xiàn)實已經(jīng)存在的客觀事實不能作為條件。(2)將來可能發(fā)生也可能不發(fā)生的客觀事實，才能作為條件，將來必然發(fā)生的客觀事實不能作為條件。(3)條件是行為人在意思表示中特別選定，用來制約法律行為生效或失效的客觀事實，意思表示中未確定的客觀事實，不能成為條件。(4)意思表示所確定的客觀事實必須是合法事實，不法的事實，不能作為條件。我們掌握了幾點，就對條件的構成有了一個理論上的把握，在辨析和判斷題面上的已知條件時，能夠作到簡明、快捷、準確。

五、民事行為的效力狀態(tài)(一)有效

(二)無效民事行為

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先要了解種類，然后掌握兩個重要知識點。

1、各種無效民事行為的要件。

(1)表示與內心不一致；(2)當事人有惡意通謀；(3)通謀的意思，目的是損害國家、集體或者第三人的利益。惡意串通行為在民法通則是比較特殊的問題，因為它表現(xiàn)的類型比較多，例如，國有企業(yè)和當事人串通起來損害國家利益，代理人和相對人通謀損害被代理人的利益，代理人和被代理人通謀損害相對人的利益，保證人和被保證人通謀損害債權人利益等。

2、無效民事行為的法律效果。表現(xiàn)為:(1)不能按照行為人的預期目的發(fā)生法律效果。未履行的不必再履行，正在履行的要停止，已經(jīng)履行完畢的，要恢復原狀。

(2)當事人雙方之間根據(jù)該行為發(fā)生的的財產關系，恢復到行為之前的原來狀態(tài)。也就是返還財產。一方收取財產的，一方返還；雙方對等取得財產的，雙方返還；如果財產不存在，無法返還的要折價賠償。

(3)追繳惡意串通、損害國家、集體、第三人利益者雙方已取得的或者約定的財產，分別情況，收歸國家、集體所有，或者返還第三人。

類型。

民法通則和合同法的差異，如何看待。(三)可變更可撤消的民事行為。

重點是重大誤解問題。在最高人民法院的民法通則意見的第71條，對誤解作了一個司法解釋，這是一個好題眼。第71條規(guī)定，行為人對行為的性質、對方當事人、標定物的品種、質量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。這個司法解釋的含義可以分為三個層次1)誤解的對象。包括對對方當事人、對行為的性質、對標的物的誤解。(2)行為的后果。與誤解人的真實意思不一致。(3)對誤解人造成較大損失。

重大誤解是由誤解人造成的。如果是由第三人義務轉達的，第三人發(fā)生錯誤了，導致他人人受到損失，由意思表示人承擔責任。

對重大誤解行為，誤解人有過失，不存在對方的欺詐，如果有對方的欺詐，就不是重大誤解。

誤解人可以依法行使撤銷權或者變更權。撤銷權的除斥期間，只有1年，合同法55條的規(guī)定。(四)效力未定的民事行為。

1、類型。合同法第47條、48條、51條、84條四個條文分別規(guī)定了四種效力待定的合同行為。47條，限制行為能力人超越其行為能力的行為，48條，無權代理行為，51條，沒有處分權的處分行為，84條，債務承擔行為。

2、法律效果1)行為的效力暫時不能確定。(2)使得權利人能夠行使追認權或者拒絕權。(3)權利人承認的，成為有效行為；權利人拒絕的，是無效行為。(4)善意相對人有撤銷權。

分別考察一下四種行為的特點。

(1)47條規(guī)定的限制行為能力人超越行為能力的行為。法定監(jiān)護人可以行使追認權，承認行為有效。這是一個法律效果。另外，相對人有催告權。

(2)48條規(guī)定的無權代理。被代理人有權承認或者拒絕；相對人有催告權，善意相對人有撤銷權。(3)51條無處分權的合同行為。行為人訂立合同時處分他人的物，是個無權行為，但是，買賣合同的法律效果是發(fā)生債權債務，合同的成立和生效，不必然轉移標的物的物權，在交付標的物時有處分權就行。比如甲向乙提供貨物，1月份訂合同4月份交貨。訂合同的時候貨物還沒有生產出來，不能夠有處分權，但是不影響合同的成立和生效。所以說買賣合同在訂立的時候，不需有處分權，交付合同標的物交的時候有處分權完全可以。基于此點，無處分權的合同行為，在債務人交付合同標的物之前，效力不確定，有待于債務人能否得到處分權。

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(4)84條規(guī)定的債務承擔行為。在一個債權債務關系中間，債務人把債務轉移給他人，承擔人有沒有還債的能力和信用，對債權人事關利害，因此，效力暫時待定，讓債權人選擇同意不同意。同意的，發(fā)生債務承擔后果，不同意的，不能發(fā)生債務移轉。第九章 時效與期間期日五個知識點。

一、不同時效的適用對象訴訟時效適用于債權不行使的事實，這是一個基本知識問題，不應當把它的適用范圍擴大到其他權利不行使的事實。

二、訴訟時效和除斥期間的辨析。

這是一個必須重視的問題。二者具體有五點區(qū)別1)適用對象不同。訴訟時效適用于債權不行使的事實，除斥期間適用于形成權不行使的事實。(2)客體不同。訴訟時效的客體是債權，除斥期間的客體是形成權。(3)效果不同。訴訟時效消滅債權人的勝訴權，除斥期間消滅的是權利人的形成權。(4)期間不同。訴訟時效的期間有的長，有的短，除斥期間的期間比普通訴訟時效的期間短。(5)彈性不同。訴訟時效的期間具有彈性，可以中止、中斷、延長，除斥期間的期間不能改變。

三、訴訟時效期間

四、中止、中斷

由于特殊訴訟時效是多樣化的，期間有兩類，一類是比較長的，例如四年期間。另外一類是期間比二年短的，有一年的，有90天的。期間規(guī)定是多樣化的。應當有理解性記憶。

五、訴訟時效期間屆滿的法律效果

訴訟時效期間屆滿之后，(1)債權人喪失勝訴權；(2)債權人仍然可以要求債務人履行，債務人可以履行，也可以選擇不履行；(3)債務人如果履行的，債權人有權受領并且保有，債務人不能以不知訴訟時效已過為理由壓迫求要求債權人返還。

第四編 代 理

包括第十章到第十二章這三章

三個知識帶:

一、代理權，重點問題是有或者無代理權的辯析。在形式上是代理人的人，他是否有代理權，需要辯析。考點集中在委托代理問題中。

(一)代理權的授予與取得代理權的基礎關系。

1、委托與授權。委托是產生授權的一個基礎關系，是雙方法律行為，而授權是單方法律行為，是代理人取得代理權的必要條件。

2、合伙，也是代理關系產生的一個基礎關系。合伙關系直接發(fā)生代理權，一般不需要委托或者另外授權。

3、工作職務能夠發(fā)生代理權。比如公司銷售部經(jīng)理以本公司名義同他人協(xié)商合同事宜。

4、雇傭關系發(fā)生代理權。如飯店服務員的服務行為。(二)濫用代理權和無權代理的后果。

1、濫用代理權。它的前提是代理人有代理權，這個前提要把握好，因此，它不是無權代理。濫用代理權的類型，包括雙方代理、自己代理、法定代理人的利己代理、惡意串通的代理等。濫用代理權的行為違反了代理權的制度目的，也就是要求代理人為被代理人的利益來計算。濫用代理權的后果，民法通則第66條有具體的規(guī)定。

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2、無權代理。合同法第48條2款對無權代理的后果的規(guī)定，要辨析一下。無權代理發(fā)生后，本人有追認權和拒絕權，相對人有催告權，善意相對人有撤銷權。追認權的行使條件，在合同法第48條第2款的作了規(guī)定，內容是相對人可以催告本人在一個月內追認，本人未作追認表示的，視為拒絕追認。相對人的撤

銷權的行使也是有相對條件的，一是須為善意相對人，即相對人不知也不應當知道行為人無代理權；二是應當以通知的方式進行撤銷。

3、無權代理和賠償?shù)年P系。無代理權的行為人同本人之間、同善意相對人之間，都可能發(fā)生損害賠償。無權代理人明知自己沒有代理權，而以他人的名義代理活動，因此造成的一切損害，在本人行使拒絕權時應當由無權代理人承擔責任。

4、無權代理與無因管理的區(qū)別。無因管理的管理人不需要被管理人授權，有授權就不是無因管理，是委托、授權。管理入主觀都是善意的，只要能構成無因管理，管理過程中有過失，使被管理人受到損失了，也會發(fā)生損害賠償，但是與無權代理中的賠償性質不同。

三、代理中的連帶責任

民法通則第65條第3款，第66條第3、4款，第67條規(guī)定了代理中的四中連帶責任，對這些連帶責任，一是要熟悉其類型、特點，而是要作到運用其特點和構成條件，加以區(qū)別。

四、表見代理

構成要件的掌握和運用。

行為人沒有代理權，但是相對人有充足的理由相信他有代理權；重點和難點任何判斷相對人有理由相信行為人有代理權。P275“特征”

效果:在被代理人和相對人之間發(fā)生代理效果；在被代理人和行為人之間是無權代理。

第五編 人身權

第十三章到第十五章。整體上不作為重點。但是要熟悉各種人身權的含義。

第六編 物權

第十六章物權總論、第十九章?lián)Ｎ餀唷?/p>

第十六章知識點

關于物權的考點，理論的色彩較濃。在考試中出題概率高、作為重點的是物變動，圍繞動產和不動產權利的變動，主要是:

1、物權的效力、2、物權變動的原則、3、不動產登記、動產交付，4、動產善意取得等。而這些也都是物權法的核心。

一、物權的效力

兩個關鍵點:物權的優(yōu)先力、物上請求權的效力。物權的優(yōu)先力是指在一個物同時是物權的客體和債權的標的物時，物權的效力優(yōu)越于一般債權的效力。(一)物權之間的優(yōu)先力問題。

然而，一個物上有兩個以上的物權存在時，物權的優(yōu)先力表現(xiàn)如何?比如國有土地與土地上的房屋，就有兩個所有權、一個使用權，一個是土地所有權，一個是房屋所有權，還有土地使用權。現(xiàn)在房子抵押給別人，土地使用權是不是同時抵押給債權人，也就是這個抵押權的效力是不是涉及房子的土地使用權?如果不涉及那就麻煩了，將來實現(xiàn)抵押權的時候，土地使用權不能交給買受人，買受人只有房子所中國政法大學考研書店資料中心 網(wǎng)址：www.tmdps.cn 10 中國政法大學考研QQ輔導群：82633130群

有權，沒有土地使用權。相反，如果土地使用權隨著房屋所有權，抵押房屋，就把國有土地使用權也抵押了。這時候，哪個物權的效力優(yōu)先?抵押權是擔保物權，也是限制物權，它的效力要比房屋所有權優(yōu)先，比土地使用權優(yōu)先，比土地所有權優(yōu)先。是制度給了抵押權這個效力。一般來說，物權相互之間的效力有兩個關鍵點，一是先成立的物權優(yōu)于后成立的物權，舉例說明:甲的房子值100萬元，6月1號甲把房子抵押給A銀行，擔保30萬的債務，7月8日甲又就該房屋同B銀行簽訂抵押合同，擔保自己40萬元的債務，合起來兩個抵押權擔保了70萬元的債務。在甲不能履行債務時，哪個抵押權先實現(xiàn)?先成立的抵押權優(yōu)先。

對于物權優(yōu)先力問題，在方法上要注意兩個關鍵的思考點: 第一個，首先要正確判斷物權是否成立。如果兩個以上的物權意思表示，其中有一個物權不能成立，比如房屋抵押，先訂立的抵押合同沒有辦理登記，后訂立的抵押合同有了登記，能不能適用先成立的物權優(yōu)于后成立的物權的規(guī)則?由于先訂立的抵押合同只有設定抵押權的意思表示，沒有登記，抵押權沒成立。談不到優(yōu)先不優(yōu)先。

第二個，物權并存的排斥規(guī)則。即一個物上不能并存兩個以上互不相容的物權。當一個物上的兩個物權發(fā)生沖突時，哪個權利優(yōu)先?規(guī)則是法定擔保物權優(yōu)先于約定擔保物權，有占有的擔保物權優(yōu)先于沒有占有的擔保物權，登記了的物權優(yōu)先于沒有登記的物權，因為沒有登記的物權，它可能不生效。(二)物上請求權

物上請求權是一個在物權法理論上有爭論的問題，從考試的角度考慮，要注意一下物上請求權行使的條件或者行使的方式。物上請求權主要是三種類型，一個是返還原物請求權，一個是防害排除請求權，一個是防害預防請求權這三個類型，行使的條件必須是標的物存在，標的物不存在的，就沒有物上請求權。要注意辨析物上請求權和損害賠償請求權的區(qū)別，當一個財產上并存著兩個請求權時，怎么區(qū)別。從法律效果來說有物上請求權，就是恢復原狀，債上請求權就是 賠償損失。

二、物權變動的原則

在物權變動原則部分，考點集中在公示原則和公信原則。

公示原則的要點是物權變動的公示方式及其法律效力。動產物權變動的，以物的交付為公示方式；不動產物權變動的公示方式是登記。符合法定公示方式的，發(fā)生物權變動的法律效果，不具備法定公示方式的，不能發(fā)生物權變動的效果。(一)公示原則

1、不動產登記

登記的作用:生效主義與對抗主義

2、動產交付

交付的方式P339(二)公信原則(重點 340)

1、意義

2、公信力的含義

3、公信力保護的范圍(340---341中的1)—2))

4、第三人受公信力保護的兩個條件(P341—342)

5、對真正權利人的保護

1)在第三人自登記名義人取得權利之前(1)異議登記(2)確認權利之訴

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2)在第三人自登記名義人取得權利之后(1)對登記名義人有賠償請求權

(2)登記機關有過錯的，真正權利人對該登記機關可以提起行政訴訟，主張行政賠償。

6、物權的保護方法

返還原物P344—345

第十七章所有權，注意三個知識點:建筑物的區(qū)分所有、動產所有權的善意取得、共有。

一、建筑物區(qū)分所有問題

三個層面的權利:套內的所有權、共有的建筑面積和使用面積如樓梯過道、共有的附屬設施如管道、纜線等。

二、動產善意取得P372—373(一)條件(二)效力

三、共有

1、共有人的內外部關系。按份共有，在內部關系，是按照他們的財產份額享有權利承擔義務，對外則是連帶關系。共同共有的內部是共有人不分份額享有權利承擔義務，對外是連帶關系。

2、優(yōu)先購買權的問題。平等條件下的優(yōu)先購買權，如何理解“同等條件”。

不同優(yōu)先購買權的優(yōu)先力的辨析。按份共有的共有人把共有的房子租給承租人，承租人有個優(yōu)先購買權，共有人也有個優(yōu)先購買權，哪個優(yōu)先購買權優(yōu)先?按份共有人的優(yōu)先購買權是因為物權所享有的優(yōu)先購買權，承租人因為債權而享有優(yōu)先購買權，按份共有人的優(yōu)先購買權優(yōu)先。

第十八章用益物權

用益物權出題的可能性很小。因為在用益物權中，典權在我們國家立法上沒有規(guī)定，在司法解釋里面占的份量也非常小，在司法實務中可以說是個歷史遺留問題，沒有新的不動產典權關系出現(xiàn)。對于土地使用權。可能性稍微大點的就是農村土地承包經(jīng)營權，其他就沒有什么重大的考試價值。

第十九章 擔保物權

在參考書《民法學》中，這一章的內容，相比較于其他書要簡單一點，建議大家抓四個知識點:

一、抵押權的生效和特點P419

二、抵押權的效力P423—425

三、動產質押的效力P431—434

四、留置權P440—446

一、抵押權的生效和特點(一)生效

根據(jù)《擔保法》第41條、第42條之規(guī)定，以下列財產作抵押物時應進行登記，抵押合同自登記之日起生效，不登記的，不產生抵押權。

(1)以無地上定著物的土地使用權抵押的，應向核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門辦理登記。

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(2)以城市房地產或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，應向縣級以上人民政府規(guī)定的部門辦理登記。

(3)以林木抵押的，應向縣級以上林木主管部門辦理登記。

(4)以航空器、船舶、車輛抵押的，應向運輸工具的登記部門辦理登記。

(5)以企業(yè)的設備和其他動產抵押的，應向財產所在地的工商行政管理部門辦理登記。

根據(jù)《擔保法》第43條之規(guī)定，當事人以上述五種財產以外的其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。未辦理抵押登記的，在抵押合同當事人雙方之間有抵押權的效力，但是，不得以抵押來對抗第三人，即抵押對第三人沒有法律約束力。

當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地公證部門。(二)特點P419 從屬性、不可分性、物上代位性

二、抵押權的效力

抵押權的效力，指抵押權對它所擔保的債權債務、對當事人雙方、對抵押財產等所具有的法律效力。它分為以下三個方面: 1.抵押權擔保的債權債務范圍

《擔保法》第46條規(guī)定:“抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。” 2.抵押權對抵押物的效力

《擔保法》第47條規(guī)定:“債務履行屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權人未將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人的，抵押權的效力不及于該孳息。” 3.抵押權對當事人雙方的效力

(1)、抵押人轉讓抵押財產受到限制。《最高人民法院關于適用{中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法》解釋)第67條規(guī)定:“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨沟盅簷嘞麥纭Ｊ茏屓饲鍍攤鶆蘸罂梢韵虻盅喝俗穬敗！薄叭绻盅何镂唇?jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”

《擔保法》第49條第3款規(guī)定:“抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權約定的第三人提存。超過債權數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”

(2)、抵押不能改變原有的租賃合同。《擔保法》第48條規(guī)定:“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。”

《擔保法》解釋第66條第2款規(guī)定:“抵押人將己抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產己抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。”

三、動產質押的效力P431—434

四、留置權P440—446

第七編 債法總論

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第二十一章到第二十四章，對這一部分，應該在整體上當作重點，考試時出題的概率非常高。具體說，要抓住以下幾個知識帶。

一、債的分類。其中的二、三、五三目。

1、連帶之債的根據(jù)。連帶之債必須有法律規(guī)定，或者是有當事人之間的合法的約定，法律上沒有規(guī)，當事人也沒有約定的，不能成立連帶之債。比如合伙，合伙人之間的連帶之債是法律規(guī)定的。共同代理人之間是否負連帶債務，或者與被連帶人之間有沒有連帶債權關系，可以由當事人約定。比如兩個律師給一個人做代理，他們分別是兩個律師所的，分別簽定了代理合同，授權書是一份，代理合同是兩份，那么這兩個律師在代理過程中出現(xiàn)問題，或者出現(xiàn)了約定中應當由律師承擔責任的問題了，這是按份的責任呢還是連帶的責任呢，要看他們怎么約定。一般的商業(yè)活動，有兩個代理人，那就很可能產生連帶關系。

2、連帶之債當事人的內部求償權。連帶債權的部分債權人從債務人獲得了全部清償以后，其他債權人有向受領清償?shù)娜苏埱蠼贿€他應當?shù)貌糠值臋嗬@就是內部求成權。同樣，在連帶債務人內部，清償了全部債務的債務人有請求其他債務人按所定份額補償?shù)臋嗬＿€有一個比較容易產生混淆的問題，夫妻之間發(fā)生債權債務的時候怎么看待他們之間的連帶關系，婚姻法規(guī)定夫妻的財產關系可以是法定共同共有制，每一個共有人對共有財產的權利是平等的，每個人的權利都遍及整個共有財產。如甲乙夫妻兩人共有70平米的房子，10萬塊錢的存款，還有一輛汽車，還有若干家用電器，他們是共同共有制，他們負債了，是以共有財產來還債的。婚姻法規(guī)定夫妻可以約定財產關系采用分別所有制，就是夫妻的財產可以分別所有，但是這個約定需要公證，沒有公證就沒有對抗第三人的效力，只在他們內部有效。尤其特殊的是，夫妻關系存續(xù)期間，所欠的家庭債務未清償之前，夫妻關系破裂，夫妻雙方就所欠的債務定了分別還債的合同，不能產生對抗債權的效力。這個約定把原來夫妻共同的債務變成一個人的債務，或者按份債務，實際上惡化了債權人實現(xiàn)債權的條件。甚至有人利用這種行為，歸避法律，逃避債務，對于這種行為，要注意把婚姻法和債法的聯(lián)系起來，把合同的效力考慮進來。

二、債務的效力P484—497

三、債的移轉P499(一)債權讓與。根據(jù)、限制、效力

(二)債務承擔P504。種類及其效力、構成要件、效力

三、債的擔保和保全

(一)擔保。保證的種類及效力(保證人責任的特點)保證的范圍

保證的期間

保證的效力(主要是責任和抗辯權)(二)債的保全P521—524

1、債權人代位權:成立要件(3個)；行使時的注意事項(4個)；效力(3點)

2、債權人撤銷權P524—526:構成要件(主、客觀)；行使時的注意事項(3+1即撤銷權的除斥期間，合同法75條，1年和5年)；效力(3點)

四、債的消滅P529—540(一)清償

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1、要求

2、代為清償?shù)倪m用條件和效力

債權關系之外的第三人按照法律規(guī)定或者約定代替?zhèn)鶆杖寺男校谴鸀槁男小?/p>

在掌握適用條件和效力的基礎上，注意兩個問題，一個就是第三人愿意為債務人履行的時候應當經(jīng)過債務人同意，包括事先同意和事后承認。另外一個是代為清償?shù)姆申P系，代為清償人清償之后成為原債務人的債權人，有權要求原債務人對自己清償。第三人和債務人之間的權利義務按合同辦，無合同的按無因管理辦。(二)抵銷

關鍵點是抵銷的條件。

1、當事人互負債務、互享債權。

2、當事人的債務標的物的種類、品質相同。這一個要件解決的是什么樣的債權債務可以抵銷，首先是雙方互欠債務，你欠我的我也欠你的，這樣才有可能抵銷，你欠我的我不欠你的，不能抵銷。第二點當事人之間債務在性質上是可以抵銷的，可以用貨幣來抵銷，如果有一些債務無法用貨幣來抵銷的話，就不能用抵銷的方法消滅債務。舉一個例子來說的話，你欠我1萬元，我們訂了合同，我應該去給你演出，后來我沒有去給你演出，我也不給你演出了，你也別花那一萬元錢了，這不是法律意義上的抵銷。演出是一個人身性質的債務，不能用不演出來和你的一萬元錢抵銷，但是發(fā)生違約責任了，我們可以用違金來抵銷，違約金可以用來抵銷。

3、債權已到清償期。如果債權未到清償期，債務還不必履行，抵銷沒有法律意義。也不是絕對的，如果當事人自愿犧牲自己的利益，用來抵消，也可以。

4、依照債的性質能夠為抵銷。性質不能抵銷的債權債務，不能抵銷。(一)提存

關于提存有三個小點要掌握。

1、理解什么叫提存，在提存的定義里面涉及到它的法律效果的問題。

2、提存的事由。提存是在因為債權人的原因難為履行，在這個條件下才采用提存的方法。它和提存的法律含義是密切聯(lián)系的。四種情況可以提存1)債權人沒有無正當理由遲延受領。(2)債權人下落不明。在這個條件下由于債務人無法完成履行，在不能不履行的條件下，只能采取提存。(3)債權人死亡或沒有行為能力，也沒有確定繼承人和監(jiān)護人，也能采取提存。(4)法律規(guī)定的其他情形。這是關于提存的事由。

3、提存的效力。提存發(fā)生三方面的效力1)提存在債務人與債權人之間的效力。(2)提存在提存人與提存機關之間的效力。(3)提存在債權人與提存機關之間的效力。

一般情況下，提存使債消滅，債權人在債務人提存之后，隨時可以在提存機關提取利益。特殊的是債務人提存之后債權人始終不受理，不提取，或者是債權人始終無音訊，提存機關不能無期限的保管，在這個條件下，有兩種處理辦法，一種是提存人有提取的權利。第二種提存機關在無人提取的情況下，在保管時間屆滿之后有權處分提存的物品，現(xiàn)金再存起來，等著債權人拿錢。債權人提取提存物的權利，受提存除斥期間的約束，自提存之日起5年內不行使的，權利消滅。對提存物，扣除提存費用后歸國家所有。

第八編 合同之債

主要是第25、26、27、29、30、31這五章中的一部分知識點

—、第26章(一)2節(jié)

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(二)3節(jié)中的二、三、七、九日

(三)合同成立和生效的要件P588、590

二、第27章格式合同

第五節(jié)

三、合同履行

第2節(jié) 抗辯權P651

四、違約及其救濟 P666的幾個小概念。

五、第31章

(一)買賣合同P670 三個問題:效力、所有權轉移時間、標的物風險負擔。

二、贈與合同P677—678。注意三個小問題:瑕疵擔保(過失)、撤銷問題、附負擔贈與問題

三、租賃合同P681。兩個問題:當事人的權利義務；優(yōu)先權

四、承攬合同P693(一)當事人權利義務(二)風險負擔

1、風險的含義

2、風險負擔的原則

五、委托合同P700(一)委托合同和類似概念的區(qū)別(二)當事人的權利義務

六、行紀合同和居間合同的區(qū)別P713

第九編 非合同之債

包括無因管理、不當?shù)美⑶謾嘈袨橹畟?/p>

關于無因管理和不當?shù)美嫉牡匚徊皇呛艽螅荒芘懦鲱}的可能性。侵權行為之債是考試的重點。

一、32章無因管理

四個小點:無因管理的含義，構成要件，法律效力，管理人有過錯導致被管理人損失。其中尤其是要重視無因管理的辨析，用四個要件分析是否構成適法的無因管理。P723

(一)管理他人的事務。比較容易理解和把握。

這個條件是客觀的條件，好把握，你管的事是別人的還是自己的，在這里，也有容易混淆的，還是容中國政法大學考研書店資料中心 網(wǎng)址：www.tmdps.cn 16 中國政法大學考研QQ輔導群：82633130群

易辨析。比如有一個東西冒煙呢，我誤以為是別人家的東西著了，我用一盆水撲滅了，之后一看是我們家孩子的棉鞋，誤以為是別人家的東西，結果卻是我們家的，我管了我們自己家的事，好辨析。(二)為他人管理事務的意思。主觀性較大而比較復雜，在理解和運用上麻煩，因為意思是主觀的東西，在對于一個事物進行管理時，管理人究竟是為他人還是為自己，有一個比較簡潔明了的方法，就是管理人他的意思只能是為他人的利益。例如，有一家出門了，突然來了暴風雨了，房漏雨了，??。管理人不可能有其他的意思，只能是為他人的利益。但是，有的時候，管理他人的事物時，有可能事關管理人利益，比如，發(fā)包人甲，看到承包人乙承包的西瓜地里來了好多人來亂吃亂摘，乙不在場，就趕緊采取措施請這些人離開，免的乙受損失，但是，被這些人打傷了，而且一直無法查明是誰干的，醫(yī)藥費誰負擔?表面看，你能夠有錢才能把我的承包份交了，這算是為他人利益呢?是。為什么?因為，我不管你的話，你的承包費也得交呀。為使你免受損失，我替你管理，管理之后，能得到利益不是為了我的利益。

還有更復雜一些的，就是表面看起來是為他人利益，實際上是為自己利益，比如兩家鄰居，他們家后院，我們家前院，這是地震過程中，墻裂了，現(xiàn)在把墻修好了，看他們家不在，為了你們家安全，把墻修好吧，回來后向人家要錢，管理費讓人家掏，實際上還是為自己，要區(qū)分不同的場合，為他人利益是一個主觀的問題，我們要辨析一下。這是容易混淆的地方。(三)這個要件不講了。(四)詳見724

二、33章不當?shù)美?/p>

兩個問題。特別是不當?shù)美谋嫖觥?/p>

(一)怎么辨認是否不當?shù)美遣皇遣划數(shù)美臅r候，要先尊照法律規(guī)定的條件有四個方面的規(guī)格:

1、一方當事人受益益。不當?shù)美紫纫獙λ睦嬉鰪V益的理解，財產應當減少而不減少，應當交一份財產，我沒交你也沒要，我也得利了，不應減少而減少，不應增加而增加，這都是得利了。

2、對方受到損失，得利人得利是因為對方受到損失了，如果得利人是通過第三人得到了和當事人沒有關系，我們舉個簡單例子，明天我們院子突然掉了只信鴿，我把它收起來了，我哥的信鴿找不到了，有一天在我們家發(fā)現(xiàn)了，我告訴他實情，哥讓我給他。前提是一方受損一方得利在法律關系中。

3、因果關系，一方受損一方得利的因果關系，得利人得利了我受損失了。因果關系在合同關系里有，有侵權行為關系里有，在婚姻關系里也有，只不是突出的是和侵權行為里面，我們目前采用的是相當因果關系，我們考查損害是怎么發(fā)生的，反復的尋找原因，歪了打了，腦袋上起了個包，我要尋找原因，我腦袋上的包是誰打的，是不是他打的結果，我要尋找一下原因，是我喝了減肥藥起了副作用了，還是人家打的起的物理變化，我們要分析一下前因后果，這是我們講的。如果受損人受的損失沒有給對方造成利益的話，沒有成立，必須得到利益了，比如我受到損失了，對方?jīng)]有得到利益，比如對方受到損失了，違約算不算不能則立，不能算，我損他不得利，沒好處干嘛要違約。在法律上我們把不能則立和違約分開來講，第三個條件。

4、得利人得利沒有法律上的根據(jù)，包括沒有法律規(guī)定的根據(jù)和沒有合同的

依據(jù)。這本書我不要了，我扔這兒，我不要了，誰愛要誰要，有個人先占了，先占據(jù)取得財產的，有法律規(guī)定，我受損我愿意我拋棄了，你得利得有法律上根據(jù)，不是不當?shù)美?/p>

各種不正得利的描述。有因為給付關系發(fā)生的不正得利。例如，預付款。取得財產是有合法規(guī)定的，后來合同解除了??。

非給付發(fā)生的不當?shù)美覔斓揭诲X包，我見金就昧。擅自使用他人財產，擅自使用他人的財產自己得到利益。再比如在大街上看到一美女，我就拍下來，做成某雜志的封面，做了10000本，第一本我凈賺1塊錢，那么10000本就賺了 10000塊錢，那么你應該給我1角錢的利吧。這就是十分之一的不正得利。在辨析不正得利時，通過四個要件，在理論上把握一個行為是不是不正得利同時再通過類型的理中國政法大學考研書店資料中心 網(wǎng)址：www.tmdps.cn 17 中國政法大學考研QQ輔導群：82633130群

解性的把握，就是面對一個考題，用了不正得利的模式，把它一套，如果不合適，好再套一個，直到套到合適的為止。用不正得利條件在理論上辨析是一個理性的說法，用類型化的方法是一個笨辦法，也挺管用的。

三、34章侵權行為之債

四個重點。

一、是理解侵權行為法的歸則原則，P745—750 包括過錯責任、過錯推定原則、不問過錯責任原則，理解這三種責任的含義，其中重要的是過錯責任，要對它的含義它的立法的精神要做深刻的理解。

所謂過錯是主觀的心態(tài)，行為人實施一個行為使，不法行為的一個主觀心理狀態(tài)，作為一個民事主體來說，無論是自然人還是法人都應該負擔注意義務，注意義務叫做善良行為人的注意義務，它應該理解自己的行為在什么條件下有可能致人損害，然后盡其可能的防止損害的發(fā)生，如果行為人對它應該注意到的行為不采取必要的注意，或雖然注意到了，采取的防范措施不到位，甚至過于自信，認為不會發(fā)生，都構成了過錯，在這個意義上，在理論上把過錯分為故意和過失兩個類型，故意是明知自己的行為違法，有可能致人損害，追求該損害后果的心態(tài)，過失是對損害后果發(fā)生持疏忽大意或過于自信的心態(tài)，沿著這兩條線，在行為法里展開了一系列的制度。一般責任的構成要件里，把過錯作為一個有關條件規(guī)定下來了，當一個加害行為導致受害人財產或人身受到損害時，通常要考查加害人的主觀上有沒有過錯，一般的除了法律有具體的規(guī)定之外的加害行為只要具備了違法性的都是一般侵權行為，行為人主觀上都有過錯，在法律上做出了具體的特別的規(guī)定，都叫特殊侵權行為。

有過錯的加害人要對自己的不法加害承擔不法責任，有一些要由加害人負擔舉證責任，證明受害人有故意或有重大過失，要不就證明損害是由第三人造成的，比如動物致人損害，可以分為三個層次，私人動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人負責任，由于受害人的過錯造成損害的不承擔責任，實際上還是誰有過錯誰承擔后果，就得賠償。若你有過錯，人家可以不賠。

由于第三人的過錯造成損害的，第三人應該承擔責任，也就是在加害人、受害人、第三人之間，誰有過錯誰承擔責任，只不過這里有一個舉證責任者問題，在第一個條件下，私人動物造成他人損害的，在這個條件下受害人只要證明受害是動物造成的，你的動物的管理人就是承擔侵權責任，就要證明受害人有過錯，要舉證責任，因為在一般侵權里，是由受害人來證明加害人有過錯的，對于第三個也是，也在動物的飼養(yǎng)人和管理人，也是一個舉證責任由誰來負擔的問題。二、一般侵權行為的構成要件P756 本教材主張“三要件說”:“過錯”、“因果關系”、“損害事實”。

三、特殊侵權

各種特殊侵權行為，民法通則例舉了八個:職務侵權、危險高度作業(yè)等等，不再一一講述，兩個關鍵點，一個是我們要對各種特殊侵權的構成要件，要理解掌握，比如職務侵權，什么行為構成職務侵權了，比如一個公安局要抓一逃犯，逃犯是重大犯罪嫌疑人，公安局人員說別跑，再跑我開槍了，逃犯說這么多人你敢開槍，你開一個我試試，我就一槍打過去了，沒打準逃犯，把旁邊人的牛頭打傷了，這是不是職務侵權，這是職務侵權，在執(zhí)行職務中，不脫當?shù)倪`了一些行為，在這些場面不能開槍。若不小心把逃犯的小腿打傷了，根據(jù)職務要求沒辦法的情況下打傷了，不是職務侵權，面對這么一個重大嫌疑人，中國政法大學考研書店資料中心 網(wǎng)址：www.tmdps.cn 18 中國政法大學考研QQ輔導群：82633130群

根據(jù)職務要求打傷了，倒下了不解恨，又打了一槍，這就是職務侵權了，沒打死打傷了也是職務侵權，這是其一。第二對產品質量責任，對產品質量不合格致人損害，產品質量不合格就夠了，那么在輔導用書上要理解記憶，對各種特殊侵權的責任的分配要把握，記住就行，職務侵權的舉證責任是誰?是受害人舉證還是加害人舉證，受害人舉證，受害人要證明你職務侵權，行為人的行為不符合法律規(guī)定，剛才的例子，把逃犯打傷了，倒在地上，把他眼打瞎了，我證明你是我倒地之后打傷的，這就是職務侵梳，這是第一個。加害人不需要證明自己的過錯問題。

產品質量的問題，是嚴格的問題，只是產品質量不合格，這個不管它，輔導書上怎么寫就怎么說，就怎么答。它錯了，我們跟著錯了沒關系，這是舉證責任是誰?如果產品的制造者或銷售者要免責的話，要證明產品的使用人，比如我買了電腦，電腦本來是不會損害的，可是我把它的電給銷了，把它的零件給取出來，一通電把嘴打壞了，這時就是人家電腦的生產證明電線是合格聽，賣的時候沒問題，是你自己的過錯，我們不負責任。還有高度危險作業(yè)，污染環(huán)境的等等要注意它的舉證責任的分配。

第五個第六個有很清楚的論述和表述，注意一下，最后，參考意見，歷來的考試的必考問題，四、抗辯事由P782

第十編 繼承權

從歷年考試的內容來看，繼承法占的考點極小，分值也很小。這個基于這個認識，我想提出來下面四個方面的問題，如果真是出題的話，也就1分2分左右，婚姻法和繼承法合起來也就3-5分，比如今年不出婚姻法我出繼承法，如果是婚姻法3分就不得了，婚姻法和繼承法合起來最多5分，不會太大，這是個分析。

一、繼承權的放棄和喪失，容易出多項選擇題和辨析性的任意選擇題，因為在繼承權的放棄里，有關一放棄的一些表示規(guī)定，什么算是繼承的放棄呢，除了明示之外還有暗示，出一個案例就是繼承開始之后，遺產分隔之前繼承人甲明確表示我要繼承，乙明確表示我不繼承，丙不置可否，考查一下算不算放棄行為，繼承開始遺產分隔前，算不算放棄繼承權，如果再加一個干擾素的話，甲說要繼承，乙說他不繼承，丙不表態(tài)，然后丁另外一個繼承人說你們先分割吧，財產分割以后那一份我不要了，這是不是放棄繼承權，遺產分隔后，作出不要遺產的意思表示，是放棄繼承權，還是放棄所有權，繼承權的放棄是在繼承開始后遺產分隔后不做出明示或默示，這是一個問題，再一個繼承權喪失的各種事由，故意傷害被繼承人的，未經(jīng)過遺產傷害繼承人的，傷害或虐待，繼承人情節(jié)嚴重的，這里注意什么叫遺棄、虐待情節(jié)嚴重?比如出一個選擇題，一個多項選擇，甲有一個80歲的老母，人事不省，得了病，經(jīng)常在炕上大小便，甲極不耐煩，經(jīng)常辱罵，指指點點，1、辱罵是不是虐待；

2、不給吃飯是不是虐待；

3、不給搞衛(wèi)生是不是虐待；

4、其懷不滿，經(jīng)常在別人面前指責自己老母是不是虐待；精神折磨算不算虐待，前三個都是，后一個不是。因為在人前議論他的老母，只能說他這人不講孝道，不尊重自己的父母，不構成對他人的精神衰竭的老母親的精神折磨，在客觀上他人辱罵是兩回事，不給吃飯肯定是虐待情節(jié)嚴重，在他人面前議論也不太嚴得。第四個是違造擅改或消遺囑內容的問題，這也是繼承權喪失的事由。

二、法定繼承中的法定繼承的適用范圍和代位繼承的條件，代位繼承與轉繼承的區(qū)雖，包括三個知識點，一個是法定繼承適用哪種繼承關系，我們首先要知道法定繼承是無遺囑繼承，死者生前沒有立遺囑或者立了遺囑或遺囑不生效，或者無效，立了遺囑沒有，好幾份遺囑互相矛盾不能確認哪個遺囑是有效的，或者在筆記本上亂寫一棄，比如我的房子歸我閨女，我的存款歸我配偶，我寫了一本書，稿費歸我媽，這不能算是遺囑，它的法定立場適用無遺囑或遺囑無效，遺囑不成立，法定立場首先適用于遺囑被中國政法大學考研書店資料中心 網(wǎng)址：www.tmdps.cn 19 中國政法大學考研QQ輔導群：82633130群

處分的部分，雖然立了遺囑，但沒處分完，假如我有30萬遺產，我處分了20萬，還有10萬我忘記了，沒來得及處分，好，10萬元法人繼承，20萬元遺囑繼承，或其他繼承人喪失繼承權。這是一個知識點，是理解性的記憶，不需更深的理論。第二個點在位繼承的條件，簡單的說明一下，待位繼承發(fā)生在法定繼承關系中間，遺囑繼承不發(fā)生待位繼承，法定繼承中才有待位繼，它是死亡人的晚輩直系親屬，說的直白點是孫子女對祖父母可以有待位繼承，外孫子女可以有待位繼承，沒有貝份的限制，重孫子女重外孫子女，也可以有待位繼承，我們再通俗說一下，待位繼承發(fā)生在兒子先于父母死亡后，由孫子女或外孫子女代替他們的父母繼承，只有能代位人繼承他所代位的繼承人的應當繼承的份額，舉例說明，某甲有一兒子，有一老伴，兒子生了一個兒子，即孫子，兒子99年死了后，到2003年甲死了，他的繼承人就剩下老伴，這時甲的孫子可以代替他的父親繼承爺爺?shù)倪z產。繼承時，注意甲死亡后，有配偶，為什么讓孫子替他繼承，價值判斷是有關聯(lián)的，有孫子孫子女可對祖父母外祖父母來繼承他們的遺產，要禁止遺產流到家庭之外去。如沒有繼承權法律上等著爺爺奶奶或外祖父母死亡，再由孫子女或外孫子女進入死亡的父母的地位，行使使用權，也表現(xiàn)了待位繼承的特殊性。轉繼承發(fā)生在法定繼承之間，它不能發(fā)生在遺囑繼承中間，因為待位繼承是繼承人先死亡，被繼承人后死亡，由繼承人子女代替繼承，轉繼承是被繼承人死死后，繼承人在遺產分隔前又死亡，他應繼承的財產由他的法定繼承人來繼承，在這個條件下，發(fā)生轉繼承，在遺囑繼承中的表現(xiàn)，遺囑人死亡后，他的繼承人又死亡的，發(fā)生二次繼承，在轉繼承來說，是能夠在法定繼承的遺囑繼承中均出現(xiàn)，遺囑人死亡后，遺囑生效，遺產分隔前繼承人又死亡的，可讓轉繼承人來繼承。在遺囑繼承中有轉繼承，在法定繼承中也有轉繼承，他們發(fā)生條件的考查，看一下區(qū)別:有以下幾點:待位繼承和轉繼承區(qū)別:

1、繼承權的性質不同，等位繼承在性質上是一個法定繼承權，而轉承可法定，可根據(jù)遺囑產生的，這是第一點區(qū)別。

2、繼承人的范圍不同，待位繼承人僅限于被繼承人的晚輩直系親屬，孫子女外孫子女第三代以下的，而轉繼承中的繼承人是死亡繼承人的全部法定繼承人，老頭死了，遺產本來應當由配偶和子女一塊繼承，分隔前兒子死了，死子的遺產歸兒子的母親，配偶，子女可共同分隔，又是一次繼承。轉繼承人的范圍比待位繼承寬得多。

3、繼承人死亡的時間不同，在待位繼承中是繼承人先被繼承人死亡，以父子關系，兒子先于父親去世。在轉繼承中是被繼承人先死亡，繼承人后死亡，被繼承人死亡后，繼承開始了，遺產未分隔，繼承人死亡了。是后死的。

4、繼承人取得的遺產的份額有差別，在待位繼承上待位繼承人孫子女以下的，在待位繼承中待位權人不管是人數(shù)多少，他們共同行使被待位人的繼承權，分得被待位人應該繼承的份額。在轉繼承中，轉繼承權的人，不能來分隔后死繼承人的份額，由于死亡繼承人的人數(shù)在理論上超過待位繼承人，待位繼承人是孫子女，人數(shù)多分得份額少一點。

三、遺囑的變更和撤消，是一個在繼承法中比較重點。涉及到法律行為的理論，涉及到遺囑行式的問題，要注意遺囑的變更和撤消的。遺囑的行式有書面的和緊急口頭遺囑兩種類型，口頭遺囑在緊急情況下才做出，病清醒了之后，口頭遺囑自動消失，書面形式遺囑有自書、待書等幾種遺囑，看一下這里面的內容。待書人要簽名，公正遺囑的效力最強，不是按照時間順序來判定的，按公正遺囑判定，若都是未公正的，以最后一份遺囑為準。前面的都作廢。關于遺囑的行式和效力。變更和撤消自己注意一下。

四、遺產的認定，認定遺產應該注意的問題，有被繼承人在位的問題，提示一下，遺產應該注意的，區(qū)分共有遺產的混肴，把公有財產當做遺產來對待，把保險金，有關單位發(fā)給的，保險合同是指定的受益人的保險金歸受益人，而不能算作是被繼承人的遺產，發(fā)給被繼承人的親屬，不是被繼承人的遺產。區(qū)別一下，限定基礎原則，生前的個人在物問題上，限定基礎的原則，也是繼承人以他繼承的財產為限，對被繼承人的財產負責，債權人沒有權利要求死亡在物人的繼承人在超出他繼承的遺產范圍之外去還中國政法大學考研書店資料中心 網(wǎng)址：www.tmdps.cn 20 中國政法大學考研QQ輔導群：82633130群

債，這是限定繼在的一個原則。第二個原則，概括繼承人，是繼承人要繼承在物人的遺產時，就得繼承他的消極遺產，集體遺產比如房屋，消極遺產就是給繼承人帶來不利的東西，比如欠別人的醫(yī)藥費，他留下的遺產加起來值1200元錢，要繼承都繼在，要不繼承都不繼承。這是這四章的重點。

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