第一篇：出借人能否依據(jù)借款合同中以房抵債的約定訴請判決該房產(chǎn)歸其所有

出借人能否依據(jù)借款合同中以房抵債的約定訴請判決該房產(chǎn)歸其所有

蔣賢錚

（2010年1月25日）

案例：2007年10月12日，張任與王華簽訂一份《借款協(xié)議》，約定：王華向張任借款26萬元，借款期限1年，同時約定了借款利率；另約定王華到期不歸還借款本息的，則以其所有的一套房屋折抵所欠借款本息。借款到期后，王華未依約歸還張任借款本息，張任遂訴請法院判令王華以房抵債，房屋歸其所有。

張任的訴請能否支持，關(guān)鍵在于如何看待當(dāng)事人在《借款協(xié)議》中以房抵債約定的性質(zhì)和效力。

以房抵債的約定是否有效，關(guān)鍵在于認(rèn)定這一約定的性質(zhì)是否屬于流質(zhì)抵押？依照《擔(dān)保法》第四十條“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。”及《物權(quán)法》第一百八十六條“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。”的規(guī)定，認(rèn)定流質(zhì)抵押，首先當(dāng)事人之間必須有抵押的約定，其次預(yù)先約定轉(zhuǎn)移抵押物的所有權(quán)。顯然，本案當(dāng)事人以房抵債的約定，并非抵押條款的性質(zhì)。換言之，王華并無以該房抵押擔(dān)保到期歸還張任借款本息的意思表示，也就遑論流質(zhì)抵押。

張任能否依照以房抵債的約定，訴請直接取得該房，關(guān)鍵在于認(rèn)定這一約定能否引起物權(quán)變動？根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，引起物權(quán)變動的原因可以分為兩大類：一類是基于法律行為即《物權(quán)法》第九條、第二十三條規(guī)定的登記或交付引起的物權(quán)變動；另一類是基于法律規(guī)定、法院判決、公用征收、繼承、贈與以及事實行為等法律行為以外的原因引起的物權(quán)變動。以房抵債的約定，既不是登記或交付的法律行為，也不是《物權(quán)法》第二十八條至三十條規(guī)定的能引起物權(quán)變動的非法律行為。以房抵債的約定既然不能引起物權(quán)變動，張任當(dāng)然不能據(jù)此約定直接訴請取得該房屋的所有權(quán)。盡管有學(xué)者主張當(dāng)事人協(xié)議以物抵債是準(zhǔn)物權(quán)變動的行為，但依照物權(quán)法定原則，法官不應(yīng)承認(rèn)這一物權(quán)變動方式。

綜上，當(dāng)事人以房抵債的約定既不能認(rèn)定為流質(zhì)抵押，又不能認(rèn)定為物權(quán)變動的原因行為。有的人據(jù)此得出該約定條款不產(chǎn)生任何法律效果的結(jié)論。筆者認(rèn)為此觀點犯了非此即彼或以偏概全的邏輯錯誤。澄清這一問題，關(guān)鍵在于認(rèn)定以房抵債約定的性質(zhì)，而性質(zhì)的認(rèn)定又決定以房抵債約定的效力。筆者認(rèn)為這一約定屬債權(quán)行為，應(yīng)定性為合同履行中的代物清償行為。詳言之，張任借款給王華，目的是為了取得借款利息（也許還有資助王華的目的，但不在法律分析范圍之內(nèi)），并非為了取得王華的房產(chǎn)，其同意在借款合同中預(yù)先約定，王華在借款到期不歸還借款本息時以房抵債，可以理解是張任對王華借款到期無款可還所作出的無奈之舉。因為，假如王華自動履行以房抵債的約定，交付該房產(chǎn)給張任，張任為實現(xiàn)合同目的，還得變賣該房產(chǎn)以取得現(xiàn)款，實現(xiàn)借款合同簽訂的目的。為此，張任除支付變現(xiàn)成本外，還要承擔(dān)替代物房產(chǎn)的各種價值或者自然風(fēng)險。既然雙方當(dāng)事人約定了以房抵債，就應(yīng)按照代物清償?shù)姆梢?guī)定履行。可惜的是《合同法》沒有代物清償?shù)囊话阋?guī)定，在此只能尋找法理依據(jù)。

依照民法原理，代物清償，又稱債的代物給付，為清償債務(wù)的方法之一，是指以他種給付代替原定給付的清償，也即債權(quán)人同意債務(wù)人以負(fù)擔(dān)新的債務(wù)作為履行原來債務(wù)的方法，在新債務(wù)未履行前，原債務(wù)并不消滅，當(dāng)新債務(wù)履行后，原債務(wù)同時消滅。其構(gòu)成要件包括：

1、必須有原債務(wù)存在；

2、必須以他種給付代替原定給付；

3、必須有當(dāng)事人雙方關(guān)于代物清償?shù)暮弦猓üP者注：基于代物清償協(xié)議并非對原協(xié)議內(nèi)容的變更，僅變更原協(xié)議的履行標(biāo)的或履行方法，因此這一合意一般在原協(xié)議簽訂后履行期限屆滿時另行作出，但也不限制在原協(xié)議中預(yù)先作出）；

4、必須有債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付。根據(jù)其中第4個構(gòu)成要件，代物清償協(xié)議應(yīng)屬實踐性合同，必須有當(dāng)事人一方實際交付標(biāo)的物的行為，才能產(chǎn)生法律上的效果，僅有雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，代物清償協(xié)議成立，但并不生效，不產(chǎn)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如同借用合同、保管合同一樣。結(jié)合本案，張任與王華在借款協(xié)議中約定“王華到期不歸還借款本息的，則以其所有的一套房屋折抵所欠借款”這一內(nèi)容，只有在以房抵債約定條款簽訂后，王華將房屋實際交付給張任，該約定條款始發(fā)生法律效力。否則該約定成立但仍未生效。換言之，在王華借款到期后未實際交付房屋的情況下，張任不能依照未生效的以房抵債的約定條款，訴請直接取得該房的所有權(quán)。

在審判實踐中，有的法官根據(jù)張任與王華以房抵債的約定和張任的訴請，作出類似“確認(rèn)張任與王華以房抵債的約定合法有效，王華逾期不歸還借款，應(yīng)以所有的房屋折價低債，房屋產(chǎn)權(quán)歸張任所有。”這樣的判決主文，顯然與上述分析的代物清償?shù)臉?gòu)成要件不符。而且這樣的判詞容易讓當(dāng)事人或執(zhí)行員誤認(rèn)為確權(quán)判決（參見范向陽：《對執(zhí)行程序中已查封不動產(chǎn)另案確權(quán)的程序和實體問題》，《人民司法》2009年第21期，第20頁）。依照《物權(quán)法》第二十八條的規(guī)定，并非所有法院的法律文書均能直接引起物權(quán)變動，一般僅限于兩類法律文書：一類是形成判決。即依據(jù)形成之訴或變更之訴（當(dāng)事人請求法院改變或消滅其與對方當(dāng)事人之間現(xiàn)存的民事法律關(guān)系之訴）所作出的能引起民事法律關(guān)系發(fā)生變更的判決。形成之訴的法律特征一般包括三個：

1、當(dāng)事人對現(xiàn)存的法律關(guān)系無爭議，只是對這一法律關(guān)系是否變更或如何變更存有爭議；

2、當(dāng)事人只要求法院對某一法律關(guān)系加以變更，不要求解決權(quán)利的承受或義務(wù)的承擔(dān)問題；

3、在法院的變更判決生效之前，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系仍保持不變。比如法院根據(jù)原告解除借款合同的訴請而作出解除借款合同的判決。結(jié)合本案，王華雖確實有到期不能歸還借款本息時以房抵債的物權(quán)變動之意思表示，但在以房抵債約定條款簽訂后，并沒有主動交房給張任并協(xié)助張任辦理該房產(chǎn)的登記過戶手續(xù)等實際交付行為，說明王華并未放棄或處分該房屋的所有權(quán)。基于上述關(guān)于以房抵債協(xié)議僅成立而未生效的分析，張任不能根據(jù)以房抵債的約定就可以行使形成權(quán)，從而不能提出變更該房所有權(quán)的請求，法院也不能強(qiáng)制王華以物抵債，判決該房歸張任所有。另一類是對不動產(chǎn)和有登記的特定動產(chǎn)或其他財產(chǎn)權(quán)拍賣成交裁定和以物抵債裁定。法律依據(jù)是最高人民法院法釋[2004]16號《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第二十九條第二款“不動產(chǎn)、有登記的特定動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權(quán)拍賣成交或者抵債后，該不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)的所有權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)自拍賣成交或者抵債裁定送達(dá)買受人或者承受人時起轉(zhuǎn)移。”的規(guī)定。

結(jié)論：當(dāng)事人之間的以房抵債協(xié)議，只有在債務(wù)人實際交付房屋，始發(fā)生法律效力。債權(quán)人不能據(jù)此約定訴請直接取得該房屋的所有權(quán)。

（作者單位：南寧市中級人民法院）