第一篇：試述“三來一補”逃廢債企業被查封“棄產”的保管問題(羅念衛 王家明)

試述“三來一補”逃廢債企業被查封“棄產”的保管問題

羅念衛 王家明

上傳時間:2006-3-2

2關鍵詞：三來一補 逃廢債務

一、問題的提出

自全省第一家“三來一補”企業落戶東莞市以來，至2001年末，東莞市現有外商投資企業13825家，其中有9917家是“三來一補”企業①，占外資企業總數的72%②，東莞市已成為外商投資的一方熱土。隨著經濟活動的日益頻繁，涉及“三來一補”企業的糾紛案件隨之增多，其中“三來一補”企業采取棄廠而逃的方式來逃廢債務成為這類企業逃廢債務的顯著特色。這些逃廢債務的企業都有以下特點：一是投資方是港澳臺商人，可以自由往返于大陸和港澳臺之間，利用大陸與港澳臺之間在案件的執行方面缺乏司法協助的空子，在經營不善時便一走了之，留下一大堆債務在大陸，債權人也只能望“洋”興嘆；二是投資不大，往往規模較小，抗風險能力弱，在大陸無長遠打算，無固定資產或固定資產較少，一般廠房是租借當地村委會、其他組織或個人的，機器設備或是融資租賃來的、或是一些陳舊設備且沒完稅的，原材料主要來自境外，有些輔助材料則在大陸采購，而生產出的產品絕大部分直接銷往境外，賺取的利潤并不回到大陸。經營情況好時就繼續經營，而一旦出現虧損，由于其在大陸無固定資產，則可輕輕松松拍屁股走人。但也有部分是投資具有較大規模的企業，如東莞市人民法院處理的東莞市大嶺山鎮柏龍鞋業制造廠逃廢債一案，該廠租賃的廠房占地面積有50畝，建筑面積有6萬平方米，每月廠房租金高達60萬元，有工人4000多名，這種企業逃廢債的負面影響較大。三是有計劃有預謀的。一般這些企業在經營出現問題時，會盡可能地拖欠工人工資、租金、水電費，并盡可能向大陸的供貨商賒貨，將虧損的風險轉嫁到工人、業主和供貨商身上；四是資不抵債。這些企業倒閉之時，絕大部分已資不抵債，所留下的機器設備的價值往往不夠所欠債務的50%，有的甚至連清償工人工資都不夠；五是倒閉迅速。往往是一夜之間投資商將自己的外方管理人員全部撤走，連工廠的工人都蒙在鼓里，更別說其他債權人了。

這類企業之所以普遍性地采用這種方式來逃廢債務，最根本的原因是這類企業成立不規范、沒有自己的財產。這就是說這類企業從設立之初起，便先天不足，沒有獨立承擔民事責任的能力，也為以后這類企業的外方在經營不善時，可以毫不負責任地、輕輕松松一走了之開了方便之門。

這些企業的老板逃跑之后，其所遺留下來的機器設備、原材料、產品就成為“棄產”③，而這些“棄產”卻是債權人能實現自己債權的唯一財產。如何保管、誰來保管好這些“棄產”，成為法院因訴訟介入（即當事人申請財產保全）后所必須面對的問題。對于這個問題，不僅法律上沒有明確詳細的規定，而且學術界亦很少論及。為此，筆者就如何保管被法院查封的“棄產”到東莞市人民法院塘廈、長安、大朗、樟木頭、常平、石排、石碣等法庭進行調查，并與這些法庭的法官進行了座談，上述人民法庭在查封這類倒閉企業時，對被查封的“棄產”的保管進行了一些積極有益的探索。筆者試對他們所采取的方法進行膚淺的分析并談談自己的觀點，以期拋磚引玉，得到有關專家的指正。

二、司法實踐中的幾種實際操作及利弊權衡

《民事訴訟法》第二百二十五條及最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第四十二條，對于被查封財產的保管，只規定了“被查封的財產，可以指令由被執行人負責保管?！?/p>

筆者認為如果人民法院在查封時或查封之后，被申請人、被執行人（以下統稱被執行人）沒有棄廠而逃，則指令被執行人負責保管查封財產是合適的且符合經濟效益的。理由如下：在法院查封之前，被執行人對自己的財產享有完整的物權，可以自由處分自己的財產。一旦法院查封后，被查封財產就不能買賣、過戶等，被執行人失去的只是財產的處分權，而所有權仍然屬于被執行人，他人并不擁有該財產。只有在法律文書生效后，被執行人不按期履行債務（包括申請人申請并經法院準許的先予執行）時，人民法院拍賣該財產后，財產所有權才發生轉移。另外，由被執行人負責保管被查封的財產，也符合效益的思想。拍賣前，被執行人雖然失去了處分權，但仍是財產所有權人，在特定條件下，還可以使用該財產，最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第四十二條就規定“如繼續使用被查封的財產對其價值無重大影響，可以允許被執行人繼續使用?！币虼?，作為被查封財產的占有、使用人，被執行人負責保管所花費的費用最少，而且在占有、使用過程中能繼續創造經濟效益。

因法律法規在保管問題上只對被執行人沒有棄廠而逃的情形作出了規定，而對被執行人在執行人員查封財產之前已溜之大吉，或查封后被執行人明知該財產價值遠遠不足以抵償其所欠債務而棄之而逃的情況沒有作出規定，東莞市人民法院在司法實踐中有以下幾種保管方式：

一是查封后法院將被查封的“棄產”交給財產所在地基層組織（如村委會）保管。這種方法的優點在于村委會有自己的治安隊，可以保證有足夠的保管人員看管“棄產”。其弊端是由于這些企業一般是租用當地村委會的廠房，往往欠下村委會的租金、水電費、墊付的工人工資等。由于有的基層干部法律素質不高，作為利害關系人，村委會出于自己的利益考慮，出現了轉移被查封的“棄產”，或者慫恿、放任村民轉移被查封的“棄產”的現象。如長安法庭審理的一宗系列案件就發生了這樣的情況。被告2001年7月初停產倒閉時，該廠所在的長安鎮某村委會已派治安隊看管該廠。7月8日，長安法庭應其他債權人的財產保全申請依法對該廠進行了查封、登記，并仍交給該村委會看管，當晚19點就發現該村委會帶領治安隊轉移被查封的財產。雖然后來大部分財產被追回，但其中所隱藏的問題卻不容忽視。二是查封后由法院請個人保管。即法院查封“棄產”后，從社會上請幾個比較可靠的人來看管，待法院拍賣該財產后，從拍賣款中優先支付保管費給保管人。這種方式的好處是避免村委會做手腳，轉移財產。不足之處在于，法院聘請的人的素質也參差不齊，是否有很強的責任心難以保證，萬一被查封的財產被盜后，由誰來承擔賠償責任亦成問題。如果由保管人承擔，保管人的經濟能力承受不起，有能力承受的，絕對不會為每月一千幾百元的工資而替法院看管查封的財產；如果由法院來承擔賠償責任，則法院時時刻刻承擔很大的風險。

三是查封后由法院請人看廠內，當地基層組織（村委會）負責外圍巡邏。這種方式雖然吸收了以上兩種方式的長處，加大了看管力度，對大廠的看管較為有利。但也存在兩個主要問題，首先是保管費的開支大及與村委會的分配問題；其次是法院與村委會的責任劃分問題，一旦發生被查封財產被盜，難以確定責任歸屬。

四是查封后由法院聘請保安服務公司保管。這種方式的優點在于保安服務公司作為具有獨立法人資格的公司，具有承擔被保管財產失竊后的賠償能力，而且其公司的保安員是經過嚴格挑選、訓練的，保安責任心強，公司管理水平高，一般不會出現保管財產被盜現象。不足之處是保管費用高，如果財產價值不大，被拍賣后的價款甚至不夠支付保管費用，不僅債權人有意見，而且保安服務公司收不回保管費也有意見。

從以上這些對查封的“棄產”的保管方式、方法上可以看出：不論是法院交給村委會看管，或是請私人看管，還是聘請保安服務公司看管，都是法院在查封“棄產”后“指定”或“指令”的，其目的是盡可能完整地保管好“棄產”，以維護債權人的合法權益，用心可謂良苦，但種種方法都有利有弊，其結果不盡如人意。筆者認為法院在處理“棄產”問題上存在一些模糊的認識，主要是保管責任不明確、保管費用的支付及分配不明確和失竊后如何賠償、由誰承擔賠償責任等問題。由于存在上述問題，導致法院雖做出了諸多努力，但查封的“棄產”失竊（或被轉移）現象時有發生，且有逐年增多的趨勢，困擾著法院工作的開展。據不完全統計，在筆者所調查的這7個法庭中，2000年發生法院查封“棄產”被盜的事件有3宗，2001年有5宗，2002年有6宗，雖然事后大部分財產被追回，但其所暴露出的保管責任問題仍應引起我們的高度重視。

三、“棄產”保管責任的法理探討

要解決保管問題，首先就要明確責任的劃分。筆者認為保管責任作為一項責任，即是一項義務。根據權利與義務對等的原則，誰承擔責任，誰就相應地享有權利。對于被法院查封的財產，被執行人對該財產仍然享有所有權中除處分權以外的其他三項積極權能，中國政法大學教授、博士研究生導師江平在其所主編的《民法學》教材中指出：“完整的所有權包容了占有、使用、收益和處分四項積極權能?！雹芩员粓绦腥顺袚徊榉庳敭a的保管責任，是毋容置疑的。如果被執行人棄產而逃，致使該財產處于無人管理的狀態，被執行人即是以自己的行為表示對自己所有的財產的權利的一種放棄。是否這類“棄產”可視為無主物呢？“無主物指現為無主物，不論該物過去是否曾有主，例如原所有人拋棄之物?！雹輰τ跓o主物，“現代各國民事立法，幾乎均承認先占是所有權原則取得方法之一，且多采取‘先占權主義’。”⑥即不論何人，對于無主的動產，只要先占有，就取得該物的所有權。但我國民事立法沒有設立先占制度，《民法通則》第七十九條和《繼承法》第三十二條僅規定了幾種特別情況下的無主財產收歸國有，而對其他無主財產沒有進行規范。本文所指的“棄產”雖與無主物在形式上有相似之處，即都是原所有人拋棄之物，但在本質上卻有根本的不同，無主物是原所有人主動放棄該物的所有權，是無條件的，除原所有人能主張權利外，沒有第三人能對該物主張權利；而“棄產”則不同，它是原所有人（即被執行人）在其“棄產”的價值不足以抵償其所欠債務的情況下而放棄的，是被動的、有條件的，除原所有人能主張對該“棄產”的權利外，其他債權人也可在其債權范圍內對該“棄產”主張權利。那么如何確定這種狀態下的財產保管責任呢？筆者認為仍應以權利義務對等原則來分析，誰能從“棄產”中獲益，誰就應承擔保管責任。很顯然，人民法院是不能、也不允許從“棄產”中獲益的，所以人民法院不能承擔保管責任，那種認為財產是法院查封的、法院理應承擔保管責任的觀點，筆者不敢茍同。只有債權人才能從“棄產”中獲益，因為在被執行人棄產而逃、下落不明的情況下，“棄產”是債權人實現其債權的唯一途徑。“棄產”的失竊、損毀，雖然從表面上看直接地損害了被執行人的合法權益（其實被執行人已“拋棄”了該財產，對該財產的存在狀態已漠不關心），更確切地說是損害了債權人的合法權益，導致其債權無法及時、最大限度地得到實現。由此可以推出筆者的觀點，即對于被執行人棄產而逃的被查封財產的保管責任首先應由債權人承擔，即誰申請財產保全，就由誰負責保管，并須提供相應的保證；其次，在債權人不愿保管的情況下，則由法院聘請保安服務公司保管。

這種觀點在現實審判實踐中也有其可操作性：

1、債權人承擔保管責任有利于財產的保管。因為被查封財產是其實現債權的唯一途徑，因此債權人會盡心盡職地履行保管職責，防止財產的被盜、損毀，以期最大限度地實現自己的債權。

2、債權人承擔保管責任并提供保證，可以有效防止監守自盜的現象發生?，F實中確實出現了一些債權人（如村委會）借保管之名行轉移財產之實，致使法院視之為危途。其實這主要是在查封之時未明確保管責任、申請人未提供保證所致。如果人民法院在查封之時明確保管責任，令申請人以其申請財產保全措施所提供的擔保金或物作為保管財產的保證，并寫下保證書，不僅能有效防止監守自盜的現象發生，而且一旦發生“棄產”的被盜、損毀，是保管人不盡保管之職造成的，即可以其擔保金或物作出相應賠償，如果是其監守自盜造成的，更可追究其法律責任。

3、在債權人不愿保管“棄產”，承擔保管責任的情況下，法院可以依職權聘請保安服務公司保管。因為法院根據債權人的申請，依法對被執行人的財產實施的查封措施，其目的是防止債務人轉移財產，保護債權人的利益，在債權債務關系消滅之前防止被查封財產通過合法途徑將所有權轉移。在財產占有人缺位的情況下，為防止“棄產”的意外滅失，從保護債權人的利益角度出發，在債權人不愿承擔保管責任的前提下，法院可將“棄產”交由保安服務公司保管。保安服務公司的保管不僅專業，而且有獨立承擔保管責任的能力。

四、“棄產” 保管費用的支付問題

既然責任明確了，保管費用的支付問題便迎刃而解。不管是債權人自己保管，還是法院聘請保安服務公司保管被執行人被查封的“棄產”，都是代位履行被執行人應履行的保管義務，因此只要保管人盡了保管職責，就享有獲得保管費用的權利。因保管費用是因保管“棄產”而產生的，所以在拍賣、變賣該財產后應優先支付保管費用。

當然，人民法院在審判實踐中，為了盡量減少保管費用，減低“棄產”滅失的風險，應盡快對“棄產”進行處理，即在查封后立即交付評估、拍賣，保留價款，以最大限度保護當事人的合法權益。