第一篇：末位淘汰 惹出勞動爭議 新司法解釋解用人難題（推薦）

遭遇“末位淘汰”

“我不是在去面試的路上，就是在去找工作的路上。”說這句話時，周軍頗有些無奈的臉上有點戲謔的味道。

最近一個多月，他正忙著找工作，在網上發求職信、輾轉招聘會、參加面試幾乎成了他生活的全部。

周軍以前在一家軟件公司做銷售，2006年8月因為銷售業績持續3個月排末位被公司解聘。

“銷售工作流動性比較大，我也喜歡這類競爭性強的工作，但排末位被淘汰還是第一次。我理解公司的這種做法，但這種遭遇降臨到自己身上，心理上還是難以接受的。”周軍告訴《民主與法制時報》記者。

在國內，已經有越來越多的人遭遇此類命運，雖然“末位淘汰”是一個“舶來品”。它源自美國，如GE、惠普都推行了末位淘汰制。上世紀90年代開始進入中國。作為一種績效考評方法，在我國已被越來越多的行業和企業采用。

比如，聯想集團曾宣布，每半年將“末位淘汰”其5%的員工，還有華為總裁曾在一次演講中發表宣言，稱實行末位淘汰，走掉一些落后的員工也是有利于保護優秀的員工，目的要激活整個組織。貫徹末位淘汰制，只裁掉落后的人，裁掉那些不努力工作的員工或不勝任工作的員工。

不過，近年來，將“末位淘汰制”寫入規章制度作為解除合同、終止合同條件引發的爭議逐漸增多。

10月1日，由最高人民法院出臺的最新司法解釋《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》正式實施。其中對于勞動合同效力的解釋明確說，勞動合同的效力優先于單位制定的內部規章。

在此之前，中華全國總工會在北京召開了一個座談會，討論的主題就是《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》。不僅工會紀檢組長張鳴起，最高人民法院副院長黃松有也參加了會議。

“出臺司法解釋的目的是，便于勞動者準確理解掌握勞動法的規定，促進他們依法維護自身合法權益；便于法官準確掌握司法尺度；有利于規范企業勞動用工制度和管理制度；有利于及時化解勞資矛盾，建立和諧有序的勞動關系。”最高人民法院副院長黃松有的發言嚴謹而精湛。

國家勞動和社會保障部公布的一組數據顯示：我國法院目前審理的勞動爭議案件每年以約20%的速度遞增，2005年已達18萬件。

對勞動爭議案件適用法律過程中遇到的問題，黃松有認為，訴訟是處理勞動爭議的一種手

段，而不是唯一的手段。為了預防和減少勞動爭議，倡導運用協商對話、集體談判的機制建立和諧勞動關系。這個司法解釋肯定了建立多元化的勞動爭議處理機制。司法解釋的適用過程，亦是實現其社會功能和價值的過程，但效果如何，依賴于對司法解釋制定背景、宗旨以及條文原意的正確理解和對實踐操作的精準把握。

根據自己幾年來的司法實踐，北京市漢卓律師事務所勞動事務部主任劉昊斌律師分析：工資報酬、保險福利是爭議最多的領域，其次是解聘時的經濟補償金，之后是戶口與檔案問題。此外，解除勞動合同爭議成為近年來爭議的另一個焦點，而集體勞動爭議有不斷上升的趨勢。在這樣的背景下，《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》出臺并開始實施。

末位淘汰制起爭議

“末位淘汰制”的核心內容是企業讓所有員工參與競爭，然后通過某種形式的考核或者選拔后，對排名末位或者靠后的予以淘汰。

無論多大比例的淘汰，末位淘汰制的實行使得被淘汰的勞動者和單位發生爭議的情況越來越多，漢卓律師事務所劉昊斌律師就處理過多起案例。在司法解釋(二)實施之后，這種企業內部制度與勞動合同發生矛盾的情況是不是有新的解決趨勢？

徐征和尚麗是兩位同樣遭遇“末位淘汰制”命運的勞動者，兩人身上有不少相似之處。他們入職時都簽署了正式的勞動合同，他們在工作一年后都排在考核的末位，并且都經過企業提前通知，待崗培訓，但在待崗期的考核中他們仍然處于末位。唯一不同的是，徐征的勞動合同已經到期，尚麗的合同屬于提前解除。

徐征去年入職一家廣告公司，他與公司簽訂了一份為期一年的合同，其中約定徐征從事市場營銷工作。現在他第一年的工作期限即將到期，公司明確表示不再和他續約，因為他屬于“末位淘汰”范圍，徐征感到很苦悶，他拿著自己的勞動合同找到律師。

在徐征的勞動合同里，雙方約定的合同終止條件明確寫著：公司實行末位淘汰制度，業務人員無法完成當月規定業務額度，連續2個月的；或者連續3個月處于考核人員末位的；經公司培訓或換崗后，業務績效仍處于考核人員末位，處于末位累計超過5個月的，予以淘汰。

徐征曾連續兩個月沒完成規定業務額，處于末位，經過公司培訓后，他從“廣電媒介部”調換到“平面媒介部”，業務績效在一段時間有所上升，但全年統計下來他仍然達到累計5個月處于末位，符合勞動合同里約定的終止條件。

程久余律師認為，徐征的勞動合同并不違反勞動法的規定，因為合同明確將“在業績考核成績中排列末位”約定為勞動合同終止的條件。《中華人民共和國勞動法》第二十三條規定：“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止。”換句話說，這種情況下的“末位淘汰”，在法律上并無障礙。

但同樣被“末位淘汰”的尚麗卻是另外一種情況。尚麗是一家私立幼兒園的教師，園內考核實行業務考試與家長打分反饋相結合的辦法。尚麗在家長打分項目上得分很低，這導致她最近4個月都處于考核的末位。尚麗與企業簽署了兩年勞動合同，還有半年才到期，但企業已

經通知她，30天后與她解除合同。

程久余律師說，在眾多因末位淘汰制引起的爭議中，像尚麗這樣的情況更多一些，也就是在合同沒有達到終止條件時，企業根據內部的淘汰制度提前與處于末位的勞動者解除合同，并且不支付經濟賠償金。這種情況下，末位淘汰制不是勞動合同約定的終止條件，成為合同解除的情形。

按照我國的勞動法律，如果勞動者確因“不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位在提前三十日以書面形式通知本人后，可以解除勞動合同，但是被“末位淘汰”的員工并不完全屬于這種情況。訂立、變更、解除勞動合同本是雙方的法律行為，用人單位不能單方隨便決定。單位以員工的工作業績排在末位為理由解除未到期的勞動合同，這種行為并不合法。

末位淘汰制的法律分析

程久余律師認為，雖然企業管理規定屬于內部規范，勞動者在與企業簽署勞動合同時按照“意思自治”原則達成了默認內部規范的約定，但是企業的內部規范效力絕對不會高過國家法律法規。一旦內部規范與法律規范的勞動合同發生矛盾，內部規范失效，這也是司法解釋(二)所強調的一點。

拋開管理學的觀點不談，從法律角度，北京市祥琦律師事務所左祥琦律師分析說：“末位淘汰有三種形式，一種是處于末位的勞動者將離開某一職位，換崗位；第二種是處于末位經過培訓仍然處于末位時，在合同終止期到來后不再續簽；第三種是處于末位的勞動者因這個事由提前解除合同。前兩種方式沒有法律上的障礙，但第三種末位淘汰制是不合法的。如果勞動者屬于第三種情形，就可以通過維權渠道給自己維權。”

左律師說：“我們必須明確一個概念，處于末位不等于不勝任工作。在10個勞動者的競爭中，可能10個人都勝任工作，但總有一個人處于末位；可能10個人都不勝任，即使處于第一名也不符合工作要求。所以在勞動合同中，我們稱之為是封閉性的合同，就是說是特定的一個勞動者與單位簽署的約定，單位沒有權力根據其他勞動者的工作情況來決定這個勞動者是否終止合同，這樣的約定本身就不合法。當然，我們希望新的勞動合同法盡快出臺，屆時這些問題會從根本上進行約定，而不再需要通過司法解釋的形式來完善。”

第二篇：XLDF新《勞動合同法》下的勞動爭議熱點、難點、疑點問題全解

新《勞動合同法》下的勞動爭議熱點、難點、疑點問題全解、典型案例剖析及違紀員工處理技巧 2011年9月2--3日（上 海）2011年9月9--10日（深 圳）2011年10月14--15日（上 海）2011年10月21--22日（深 圳）◆主_辦_單_位：中_華_創_世_紀_企_業_培_訓

◆參_課_對_象：董事長、總經理、副總經理、人力資源總監/經理/專員及人事行政管理人員、工會干部、法務人員及相關管理人員、相關律師等。

◆標_準_費_用：2500元/2天/人（含培訓、指定培訓教材、午餐、茶點費等）

【課_程_背_景】

勞動爭議案件敗訴，不但給企業帶來翻倍的經濟損失，而且也給企業帶來不良的社會影響，不但降低企業領導的管理威望，而且也降低廣大在職員工的凝聚力和積極性；如果處理不當，則可能讓個別惡意的勞動者乘機鬧事，煽動更多的在職員工參與其中，聚眾罷工?? 隨著《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》等文件的相繼頒布，全國各地的勞動爭議案件持續急劇遞增，而當中80%左右的案件均以企業敗訴告終！

過去三年來，勞動者提出的勞動爭議訴求主要有哪些？

未來三年內，勞動者的熱點訴求將有哪些？

為什么企業的敗訴率總是那么高，想打贏官司真的那么難嗎？

明明是勞動者不勝任工作或者嚴重失職、違紀違規，明明是企業很有道理，為什么企業卻敗訴了，而且輸得很徹底、很無奈？

【課_程_特_色】

通過20個以上的真實經典案例，結合現行有效的法律法規文件，全面解讀現階段國內勞動爭議的熱點、難點、疑點，尤其在認定勞動者不合格、不勝任、違紀違規、嚴重失職等環節，實戰專家將全方位、多角度分析案件應對思路，提示證據創制收集策略，剖析關鍵證據的厲害關系，傾囊相授風險防范技巧與應對策略，讓廣大學員迅速學以致用，大幅度提升實戰技能！

【專_家_介_紹】資_深_勞_動_法_專_家_鐘_永_棣

國內著名勞動法與員工關系管理實戰專家，勞動仲裁員，國內第一位倡導、傳播、實施“國家勞動法與企業薪酬績效有機整合”的先行者，國家人力資源管理師資格認證培訓導師，國內原創型、實戰型、顧問型的職業培訓師。現任中華創世紀企業培訓網首席勞動法講師，兼任時代光華管理學院、廣州市人力資源和社會保障局、廣東省人力資源管理協會、深圳外商企業協會等50多家政府機構、培訓機構、顧問公司、行業協會的簽約講師、特聘顧問。鐘老師精通勞動政策法律法規和勞動仲裁、訴訟程序，擅長勞動用工風險的有效預防與勞動爭議案件的精準應對，善于把勞動法律法規與企業人力資源管理有機整合，通曉企業勞動爭議防范機制的構建和勞動用工管理體系的修正完善。鐘老師經常在客戶辦公現場、培訓現場為客戶、學員即時起草、審查、修改相關制度、合同、文書，或分析具體案件的應對思路；鐘老師獨到的現場的專業功底，每次都贏得廣大客戶、學員發自內心的好評與100%的信服！鐘老師曾任專職勞動仲裁員，曾獲“廣州市優秀勞動仲裁員”稱號，審判勞動爭議案件400多宗；代理勞動爭議500多宗，參與或主持薪酬績效咨詢項目20多個，審查完善300多家企業的人力資源管理規章制度。個人長期擔任30多家（累計200多家）企業的人力資源管理法律顧問；以鐘老師領銜的專家隊伍，長期為企業提供勞動法常年顧問及各種專項咨詢服務，客戶滿意度高達95%。

2004年開始鐘老師全國各地巡講勞動法、勞動關系課程，受益企業達30000家，直接受益

學員70000多人，培訓地點涉及20多個省會城市及沿海地區大城市。鐘老師將枯燥的勞動政策法規溶入實際管理案例當中，將人力資源管理與勞動法有機地整合在一起；課程內容80%為真實案例、20%為必備的重點法條；學員參與討論、互動，課程生動有趣，深入淺出，實戰型超強，讓學員即時學以致用！課程滿意度高達95%，眾多學員均表示：“第一次聽到如此實戰、實用、實效的勞動法課程！鐘老師非常務實、不說教、沒有商業味道，終于聽到了讓我不再后悔的精彩課程！”

鐘老師先后在《人力資源》、《南方都市報》、《廣州日報》等專業雜志、媒體發表勞動關系類文章20多篇，曾為以下客戶提供咨詢顧問（非公開課）服務：中國人壽、廣發銀行、攜程旅行網、華鼎擔保、建設銀行、農業銀行、工商銀行、中鐵集團、深圳機場、黃河水電開發、中煙集團、南粵物流、新南方集團、深圳愛施德股份、深圳酷動數碼、合生創展、中海地產、方圓地產、珠江監理、珠江投資、三新地產、養生堂藥業、一品紅藥業、晶苑集團、廣州電信、國訊通信、松廈冷氣、益海集團、旺大集團、中遠物流、日暉園林、歐時力服裝、廣州蔬果集團、佰搭果餐飲連鎖、廣東交通集團、中山華泰、珠海口岸廣場、縱橫天地、蛇口船務運輸股份、北京得信佳和醫療、風神集團、中咨工程監理、廣藥集團、高士線業、利海集團、化建集團、深圳水務監理、運發集團、新廣國際集團、美的集團、江蘇大全集團、沿海地產、深圳華僑城、信源集團、京城控股、中國郵政----千余家企業。

曾參加過鐘老師培訓公開課的部分企業客戶：中國經濟周刊、中國南方電網、珠江電影制片、萬科地產、蒙牛乳業、珠江啤酒、中國銀行、華商銀行、興業銀行、中信銀行信用卡中心、中興通訊、百年糊涂酒業、保利房地產、富力地產、雅居樂地產、安踏、金蝶軟件、晨光乳業、偉易達電子、廣州地鐵、立白集團、藍月亮、比亞迪汽車、志高空調、廣州電視臺、白云山制藥、鷹牌陶瓷、金發科技、加多寶、華為技術、東芝醫療系統(中國)、江蘇銀行深圳分行、湖南麓谷信息港、深圳城建、索芙特、廣東省電影公司、北京航空院、中國旅行社、廣東新華發行集團、百事（中國）、天津陽光塑料、西安萬國房地產、中石化、寶恒通集團、華潤建筑、七星集團、太陽駒（北京）、獅王日用化工（青島）、內蒙古西拉沐淪（集團）、上海化工機械、中國液化天然氣運輸控股、英之健國際（香港）、海格通信產業集團、中國海洋石油總公司、挪威國家石油公司、金宸地產、弘大集團、貴州益康制藥、深圳巴士集團股份、NETSFIM（北京）農業科技、樂百氏（廣東）、哈其森、廣州汽車集團零部件、君華集團、本田汽車用品（廣東）、北京航空所、深圳郵政局、商凱集團、貴陽第一建筑工程股份、上海柯渡商貿、天美（中國）科學儀器、特森門窗系統（北京）、凡容科技（杭州）、嘉粵集團、通用電氣、中南大學等上萬家企業。

【課_程_大_綱】（結 合20個 以 上 的 案 例）

一、勞動合同簽訂環節

1、企業沒有與員工簽訂勞動合同也沒有支付雙倍工資，員工能否提出被迫解除并索賠經濟補償？對于雙倍工資差額，能否追加25%、或100%的賠償金？

2、未簽勞動合同雙倍工資的計算基數到底是基本工資還是工資總額，具體包括哪些工資結構項目？

3、未簽訂勞動合同滿1年，第2年開始是否仍需繼續支付雙倍工資？

4、補簽或倒簽勞動合同是否有效？是否仍需支付未簽勞動合同的雙倍工資？操作時要注意哪些技巧？

5、企業是否需要與法人代表、董事長、專職股東簽訂勞動合同，不簽有何風險？

6、用人單位不使用勞動部門的合同范本自行擬定勞動合同文本是否有效？勞動合同未經勞動部門備案是否有效？

7、如果勞動者借故拖延或拒絕簽訂勞動合同的，用人單位如何應對？

8、入職后第25天簽訂合同有無風險，什么時候為最佳時間，簽署勞動合同？

9、用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，在尚未用工期間，用人單位解除勞動合同，是否需支付經濟補償？

二、試用期管理環節

1、單獨簽訂試用期協議，到底有無效力，存在哪些風險？與新員工直接簽訂勞動合同，是否意味著在試用期間難以解雇新員工？

2、企業高層決定延長新員工的試用期，有哪些風險？HR人員該如何辦理相關手續，才能避免法律風險？

3、勞動者離職后再次入職，企業與其約定試用期，是否構成非法約定試用期？

4、試用期滿后，辭退員工，到底要不要賠償？試用期最后1天辭退員工，企業賠償的概率非常高，企業該如何完善試用期的解雇流程，才避免案件敗訴？

5、企業設定員工試用期間的工作目標或任務，但是試用期未滿就辭退員工，由此引起的爭議60%都是企業敗訴，企業該如何抗辯或日常中怎樣規避風險？

6、試用期以“不勝任工作”為由解雇勞動者是否存在風險，該如何化解？

7、“不符合崗位條件、不符合錄用條件、不合格”到底怎樣表述，才避免企業解雇員工時引發法律風險？

8、企業以“不符合崗位條件、不符合錄用條件、不合格”解雇勞動者引發爭議，企業該提供哪些證據，才確保立于不敗之地？

9、《試用期辭退通知書》，如果表述不當，很可能成為勞動者主張非法解雇的有力反證，那么企業該如何書寫，才確保解除勞動合同無任何風險？

10、試用期滿，企業給員工加工資，很可能反過來被認定試用期不足額支付工資，企業該如何抗辯或日常中怎樣做才避免敗訴？

三、轉正后日常管理環節

1、績效目標不合法合理的，往往不能作為衡量勞動者是否“勝任工作”的依據，企業該怎樣設定績效目標，才能作為衡量標準？

2、即使企業能證明勞動者 “不勝任工作”，但是在之后的調崗調薪爭議中還是被認定單方非法變更勞動合同，企業敗訴，為什么？企業該如何規避？

3、勞動者對績效目標不確認，是否意味著該目標無效？如果必須經勞動者確認才生效，那么企業的日常管理將何去何從？

4、員工認同績效考核結果，但是企業在“基于不勝任工作而調崗調薪、解雇辭退”的案件中還是敗訴，那么企業該如何抗辯或日常中怎樣做，才避免敗訴？

5、企業根據績效考核結果扣減員工績效獎金，很多時候被認定非法克扣工資，企業該如何抗辯或日常中怎樣做，才避免敗訴？

6、企業通常根據經營需要而調整員工的崗位或地點，但是員工可提出被迫解除并索賠經濟補償，企業日常中該如何做，才避免案件敗訴？

7、勞動合同約定的崗位實際上發生變化，但沒有辦理相關手續，員工到新崗位一段時間后，卻要求恢復到原崗位，往往成立，那么企業該如何抗辯？

8、假設女員工固定月薪為3000元，浮動月薪為2000元，過去12個月的平均工資為4800元，懷孕期間究竟該按什么標準支付，公司希望按3000元，員工希望按5000元，仲裁結果可能是4800元；企業該如何控制用人成本？

9、女職工休產假完畢后，往往原崗位已經有其他同事負責，女職工往往不接受新崗位，為此發生勞動爭議，企業該如何做，才確保更大的勝訴機會？

10、競業限制協議應該在什么時候簽署，比較利于企業？內容條款要注意哪些細節，才能控制法律風險？

11、個別惡意勞動者白天工作效率低下，下班前申請加班，或者正常下班后在公司內逗留，離職后追討逗留時間內的加班費；企業該如何規避相關風險？

12、未經企業安排，勞動者自行加班，離職后追討加班費，企業該如何應對或日常中該怎樣做，才確保不用支付加班工資或確保勝訴機會更大？

13、高溫津貼是屬于工資還是屬于福利，企業未按規定支付高溫津貼有什么風險？

四、勞動關系解除終止環節

1、企業合法解除勞動合同，有時候需要支付經濟補償，有時候無需支付，到底哪些情形下需要支付經濟補償？

2、哪些情形下屬于非法解雇員工，須承擔哪些法律責任，是承擔1年1個月工資的經濟補償還是1年2個月工資的賠償金，代通知金是否要承擔，勞動者能否要求恢復勞動關系？

3、解雇績效考核不合格的員工，仲裁機構往往認定考核結果不客觀，企業構成非法解雇，那么企業日常中該如何創制、收集證據，才能證明績效結果客觀上不合格？

4、實行末位淘汰制，以末位排名為由解雇員工，仲裁機構往往認定企業非法解雇員工，那么企業日常中該如何做，才避免案件敗訴，避免支付經濟補償或賠償金？

5、《解除勞動合同通知書》如果表述不當，往往成為勞動者打贏官司的有力證據，企業該如何書寫，才避免案件敗訴而承擔法律責任？

6、以“組織架構調整，無合適崗位安排”為由解雇員工，是非常符合常理的做法，但往往被仲裁機構認定企業非法解雇，企業該如何做，才避免案件敗訴？

7、企業以“經濟性裁員”名義解雇員工，是非常符合常理的做法，往往被認定非法解雇，企業該如何操作？對“經濟型裁員”作出規定的法律文件到底有哪些？

8、企業與勞動者協商解除勞動合同并書面約定支付適當的經濟補償數額，事后勞動者追討經濟補償的差額部分，仲裁機構很可能支持勞動者的訴求，企業日常中該如何創制、收集證據，才避免案件敗訴？

9、能否與“三期婦女”協商解除，事后女員工反悔，追討差額補償或要求恢復勞動關系，企業該如何抗辯或事先怎樣創制證據，才避免案件敗訴？

10、勞動合同到期后，經常出現該終止的忘記辦理終止手續，該續簽的忘記辦理續簽手續，經過一段時間后企業才提出補辦相關手續，但是員工卻提出賠償要求，企業風險非常大；那么企業該如何做，才確保規避上述敗訴風險？

11、培訓服務期未到期，而勞動合同到期，企業終止勞動合同的，仲裁期間往往被認定屬于提前非法解除勞動合同，企業該如何做，才避免案件敗訴？

12、企業出資培訓后，員工離職，企業很難追回培訓費用和其他成本，企業該如何做，才確保將風險降到最低，在起訴員工時也處于有利地位？

13、發放年終獎時，已經離職的勞動者回來追討，往往追討成功，企業該如何抗辯或日常中該怎樣做，才確保無需支付離職勞動者的年終獎？

14、員工未提前30日通知企業即自行離職，是否構成違法解除？企業該如何做，才能降低風險成本？對于勞動者的辭職環節，有哪些必須注意的風險控制點？

15、解除勞動合同前未通知及征求工會的意見，是否構成非法解除？

五、違紀違規問題員工處理環節

1、處分、解雇勞動者，往往勞動者拒絕簽收該通知書而導致企業的處分、解雇行為被認定為無效或非法行為，那么企業在日常中該如何做，才避免案件敗訴？

2、勞動者欺詐應聘，事后被企業解雇，在仲裁期間，勞動者可能作出讓企業措手不及的抗辯觀點，企業該如何回應或者在日常中采取哪些防范策略？

3、對于違紀違規的惡意問題員工，他們往往拒絕提交《檢討書》或否認違紀違規的事實，企業該如何創制、收集證據，才避免案件敗訴而承擔法律責任？

4、如何進行違紀員工的事實調查、證據固定，對于違紀員工，部門經理應注意哪些日常細節問題？

5、對于違紀員工，事發后什么時間處理，如何書寫《違紀違規處分通知書》？

6、怎樣理解“嚴重違反用人單位的規章制度的”，如何在《懲罰條例》中詳細明確違紀違規的“一般違反”、“較重違反”及“嚴重違反”？

7、直線部門經理擅自口頭辭退員工，仲裁機構往往認定企業非法解雇員工，那么企業日常中該如何做，才避免案件敗訴，避免直線經理越權處分員工？

8、勞動者不辭而別、無故曠工工，卻主張被企業口頭解雇，往往得到仲裁機構的支持，那么企業日常中該如何做，才避免案件敗訴？

9、怎樣理解與界定“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”？

10、如何界定“重大損害”，“重大損害”是否必須體現為造成直接的經濟損失？

11、如何追究“嚴重失職、嚴重違紀違規”者的法律責任？

12、采用“錄音錄象”方式創制、保留的證據，法院是否采信，企業內部OA系統或ERP系統上的資料能否作為證據使用，電子郵件、手機短信能否作為證據使用？

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新《勞動合同法》下的勞動爭議熱點、難點、疑點問題全解、典型案例剖析及違紀員工處理技巧

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第三篇：“末位淘汰”屬違法解除合同——最高院《審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四征求意見稿解讀下

“‘末位淘汰’屬違法解除合同”

——最高院《審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（四）》征求意見稿

解讀（下）

2012年7月16日 B07：B07－律師說法

稿件來源：上海法治報

資料圖片

□上海李東方律師事務所 和曉科

最高人民法院近日發布了最新的 《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（四）》征求意見稿。

修改稿共計十八條，分別從勞動爭議仲裁管轄與訴訟管轄（第一、第二條）、終局裁決的認定與處理（第三、第四條）、基層調解機構出具的勞動爭議調解協議的效力（第五條）、勞動者在關聯用人單位之間被動變更勞動關系的認定（第六條）、用人單位內部規章制度的司法認定（第七條）、競業限制條款的司法處理（第八至第十一條）、變更勞動合同關系的限定條件和救濟（第十二條）、用人單位違反程序性規定解除勞動合同是否適用勞動合同法第八十七條（第十三條）、勞動者單方通知解除勞動合同關系程序和救濟（第十四、十五條）、末位淘汰制度的司法認定（第十六條）、用人單位經營期限屆滿導致的勞動合同終止是否補償（第十七條）、涉外勞動合同關系認定（第十八條）共計十二方面做出詳細的規定。

自《勞動合同法》和《勞動爭議調解仲裁法》2008年正式實施以來，此次最高人民法院針對在司法審判實踐當中產生的問題，再一次以司法解釋的形式予以規范，可以方便廣大法官、律師和當事人準確適用法律。

雖然目前的版本仍屬征求意見稿，但最高院發布的司法解釋主要是關于法律適用的問題，且解釋中的內容幾乎都在司法實踐中已有較為統一認識的，只是通過司法解釋進一步加以明確而已。因此，該解釋的相關內容日后調整的空間并不大，相關法律工作者和勞動者有必要及時加以了解。

第八條 用人單位在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定了競業限制條款，但未約定解除或者終止勞動合同后給予經濟補償的，用人單位要求勞動者履行競業限制條款約定的義務的，人民法院不予支持。

勞動者履行了競業限制條款約定的義務后，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資為標準支付經濟補償的，人民法院應予支持。

第九條 勞動關系存續期間，用人單位與勞動者約定了競業限制條款和經濟補償，用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的，該競業限制條款對雙方當事人仍然具有約束力，但雙方另有約定的除外。

勞動者依照勞動合同法第三十八條規定解除勞動合同，或者用人單位違法解除勞動合同的，除勞動者同意履行的外，用人單位要求勞動者履行競業限制條款約定義務的，人民法院不予支持。

用人單位依照勞動合同法第三十九條規定解除勞動合同，或者勞動者違法解除勞動合同的，用人單位要求勞動者履行競業限制條款約定義務的，人民法院應予支持。

第十條 用人單位在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定了競業限制條款和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，用人單位未按約定支付經濟補償超過一個月的，除勞動者同意繼續履行的外，用人單位要求勞動者繼續履行競業限制條款約定義務的，人民法院不予支持。

第十一條 在競業限制期限內，用人單位或勞動者請求解除競業限制條款，應當協商一致。協商不成的，該競業限制條款對雙方仍然具有約束力。

用人單位因其商業秘密或與知識產權相關的保密事項確已公開，要求解除與勞動者之間競業限制條款約定的內容的，應當提前60日書面通知勞動者。

律師解讀：這四條重點對競業限制條款和補償在審判實踐當中遇到的問題進行了明確。

第八條第一款規定的是：用人單位雖與勞動者約定了競業限制條款但未約定經濟補償的，該競業限制條款無效。

實踐中，很多用人單位規定勞動者離職后有競業限制義務，卻沒有規定相應的權利，這也違反了權利義務對等的法律原則。

第二款規定了，如果勞動者自愿履行了該競業限制協議，勞動者可以訴請要求用人單位補償。

關于競業限制經濟補償的問題，經濟補償數額由雙方當事人結合勞動者崗位的性質、作用與價值、同行業同級別勞動者的薪酬水平、競業限制的期限等因素協商確定。

第九條按照勞動合同解除或終止種類為依據分別對競業限制條款效力做了規定。

第一款規定：按照勞動合同法第三十六條規定，用人單位于勞動者協商解除勞動合同的，競業限制條款在合同解除后仍然有效，但雙方也可以約定該條款效力終止。

第二款規定在勞動者按照勞動合同法第三十八條規定因用人單位過錯即時解除雙方勞動合同關系，或者用人單位違反勞動合同法第三十九、四十、四十一、四十二條規定，違法解除雙方勞動合同關系的，相應的競業限制條款歸于無效。

相應的第三款規定了用人單位按照勞動合同法第三十九條因勞動者過錯即時解除雙方勞動合同的，或者勞動者違法解除勞動合同的，即使合同已經解除，競業限制條款仍然有效，雙方仍然應當繼續履行。

第十條督促用人單位在雙方勞動合同解除后，要積極履行經濟補償義務，否則，用人單位未按約定支付經濟補償超過一個月的，除勞動者同意繼續履行外，該競業限制條款對勞動者不具有約束力。

第十一條規定了競業限制條款效力的變更。

雖然雙方約定了競業限制條款，同時根據勞動合同法的規定競業限制不得超過兩年，但現在經濟社會飛速發展，隨著時間的推移，雙方可以協商解除競業限制條款。如果用人單位涉密事項已經公開，用人單位要求解除的，應當提前60日書面通知勞動者。以上均體現了保障勞動者的合法權益，保證勞動者正常工作不受到影響的立法宗旨。

第十二條 用人單位與勞動者變更勞動合同應當采用書面形式。用人單位與勞動者雙方已實際履行了口頭變更的合同，且合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，勞動者自履行之日起滿一年未提出異議的，該變更行為有效。

律師解讀：本條規定變更勞動合同應當采用書面形式。

如果雙方系口頭變更，同時已經實際履行了，且變更后的內容不違反法律規定和公序良俗，勞動者在一年的救濟時間里也沒有提出異議，法院就可以認定該口頭變更行為有效。

解釋對口頭變更行為進行了嚴格限制，如果上述條件有任何一項不符合，該變更行為無效。

筆者提醒廣大勞動者注意，如果不同意用人單位變更勞動合同，自己就不要去不情愿地履行，應該及時運用法律武器與用人單位協商，協商不成也可以通過提起仲裁等手段來維權。

用人單位則要注意，在變更勞動合同時要注意要采用書面形式變更，否則有可能會導致訴訟不利的后果。

第十三條 建立了工會組織的用人單位依照勞動合同法第三十九條、第四十條規定單方解除勞動合同，未按照勞動合同法第四十三條規定征求工會意見，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位按照勞動合同法第四十七條規定的經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金的，人民法院應予支持。

律師解讀：該條解釋明確了如果用人單位違反了勞動合同法第四十三條規定的解除合同的程序性規定，即使是因為勞動者過錯而適用勞動合同法第三十九條用人單位即時解除條款，或者是勞動者沒有過錯而適用第四十條通知解除條款的，勞動者仍然可以要求用人單位支付雙倍經濟補償金。

第十四條 勞動者依據勞動合同法第三十八條第一款的規定提出解除勞動合同的，應當提前三日以書面形式通知用人單位。

勞動者未履行上款規定的程序，用人單位仍需支付勞動者經濟補償。用人單位要求勞動者承擔招工費用損失的，人民法院應予支持。

第十五條 用人單位存在勞動合同法第三十八條規定的情形，但勞動者以其他理由與用人單位解除了勞動合同后，再以用人單位存在勞動合同法第三十八條規定的情形迫使其解除勞動合同為由，請求用人單位支付經濟補償的，人民法院不予支持。

律師解讀：按照第三十八條第一款規定因用人單位過錯即時解除勞動合同的，現在明確要求勞動者在此類情形下應當提前三日書面通知用人單位。

但同時也規定，如果勞動者不按照此程序通知用人單位，用人單位仍應當支付經濟補償，但用人單位可以要求勞動者承擔因為沒有提前通知而可能導致的招工費用損失。

該條實際上是規定了勞動者要求用人單位支付經濟補償的例外情形。

第十六條 勞動合同存續期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第（一）項、第

（二）項規定的情形，用人單位通過 “末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持。

律師解讀：此條也是本次司法解釋的亮點。最高人民法院在此明確認定用人單位以 “末位淘汰”制度單方解除勞動合同為違法解除，勞動者可以按照勞動合同法第八十七條規定要求用人單位支付賠償金。

也就是說，用人單位必須嚴格按照勞動合同法第四十條第

（一）項和第

（二）項來解除合同，而不能僅以約定了 “末位淘汰”制度為由解除雙方勞動合同，因為更多時候，即使某位員工在考核時處于末位，但此并不能表明該名員工就不能勝任工作。

勞動合同法四十條第

（一）項內容為：勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

第

（二）項的內容為：勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

第十七條 勞動合同法施行后，因用人單位經營期限屆滿不再繼續經營導致勞動合同終止，勞動者請求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。

律師解讀：這是對勞動合同法第四十四條的擴大解釋。針對審判實踐中有些用人單位因為經營期限屆滿后不再繼續經營導致勞動合同終止，司法解釋明確規定此類情況，用人單位仍應當按照勞動合同法第四十六條規定支付經濟補償。

第十八條 外國人、無國籍人以及臺港澳居民未依法辦理 《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》，但與用人單位簽訂了勞動合同，外國人、無國籍人以及臺港澳居民以此請求確認與用人單位之間建立了勞動關系的，人民法院不予支持。

外國人、無國籍人以及臺港澳地區居民已經付出勞動的，可參照合同約定支付勞動報酬。外國企業常駐代表機構、臺港澳地區企業駐內地代表處未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，可以認定為勞動關系。

持有 《外國專家證》并取得 《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內企業、高校等用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。

律師解讀：以上解釋依據是 《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》第4條、《外國人入境出境管理法實施細則》第44條、《外國人在中國就業管理規定》第8條、《關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》第11條、《國家外國專家局關于加強<外國專家證>管理工作的通知》，《國家外國專家局關于印發<外國專家來華工作許可辦理規定>等的通知》等作出的，本條把散落的規定融合到一起，首次明確了涉外勞動關系的認定依據。