第一篇：劉彤海——關于訴訟時效名稱問題之檢討

劉彤海——關于訴訟時效名稱問題之檢討

關于訴訟時效問題，無論在立法上還是學理的討論上，已經很多了，似乎已經沒有更多的問題了。然而我認為，在訴訟時效名稱這個問題上，還有一些尚待解決和商榷之余地，這不僅對于立法還是司法實踐，都是很有意義的。本此，筆者經過審慎思考，并參酌國外的立法及法學理論，發表一些淺見，以引起學界的討論。

一、關于訴訟時效的名稱存在的問題

自《民法通則》頒行以來，“訴訟時效”這個名稱對于律師和法官等法律人是耳熟能詳、心領神會的稱謂。所謂的“時效”其內涵是指一定的事實狀態經過一定期間而發生一定法律效果的法律事實。時效制度包含兩個內容：一是消滅時效，二是取得時效。因我國目前尚未建立取得時效制度（本文不涉及這方面的內容，參見《比較民法學》），按通說將訴訟時效等同于消滅時效，在司法實踐中也是按同等意旨執行的。但細檢一下訴訟時效這個名稱不甚合理，至少存在以下幾點錯誤：

第一，“訴訟”的概念既包括程序也包括實體內容，與消滅實效的旨意不和。按《法學詞典》解釋，訴訟系指司法機關以訴訟參與人為解決案件所進行的活動，他包括起訴、審判、執行等活動。（1）古羅馬法詮釋為：訴訟只不過是通過審判要求獲得自己應得物的權利。（2）這兩者表述雖不盡一致，但意思無大的差異，審判活動當然包括起訴、應訴、審理、判決、執行等一系列程序和實體問題。

將“訴訟”和“時效”嫁接到一些存在程序和實體不分的邏輯矛盾。前者涵攝程序和實體，后者僅指實體問題（請求權問題），不包括程序方面的限制，消滅時效是指經過一定法定期間，即使當事人喪失了請求的勝訴權，但并未喪失起訴的權利。但稱訴訟時效，給人的印象是提起民事訴訟的時間限制問題，這就屬于程序問題了。如采用大陸法系消滅時效的概念，就不會產生上述理解上的歧義。也不會出現注釋法學家在詮釋消滅時效時加括號（訴訟時效）的辭費，更不會出現名稱使用不統一的混亂。事實上，在古羅馬時期時效制度原本就是程序法的內容，因此引起歧義也并不意外。

第二，訴訟時效在概念的外延上失之過窄。訴訟時效，僅指訴訟活動期間對權利的限制。但不能涵攝仲裁時效（通說也用訴訟時效），如調解、向債務人催款通知、達成新的協議、公告等也引起時效中斷的效力。雖然，上述民事行為均沒有訴訟的內容，故將其稱訴訟時效與前列內容不合，因不是訴訟的內容，怎麼能產生訴訟上的法律效果呢？

第三，將消滅時效稱訴訟時效，出現了不能自圓其說的邏輯矛盾。我國的訴訟時效稱謂是照搬《蘇俄民法典》而來的（3），現行的《俄羅斯聯邦民法典》還是沿襲前《蘇俄民法典》的稱謂。如該法典第195條：“訴訟時效的概念：訴訟時效是被侵權人為維護自己的權利而提起的訴訟期限。第196條：訴訟時效的一般期限為3年。”很顯然，這個概念再清楚不過的界定訴訟時效系指“提起訴訟的期限，”這與我國的訴訟時效解釋通說顯然不合。但矛盾的是該法典一方面稱起訴的期限，而在199條卻規定：

1、關于維護被侵犯權利的請求，不論訴訟時效是否屆滿，法院均應受理；

2、法院僅根據爭議一方當事人在法院作出判決之前提出的申請適用訴訟時效，（4）這里的邏輯矛盾是顯然的，前者指“起訴的時間，”后者是指超過起訴時間仍可起訴，法院應予受理。

我國《民法通則》第七章名稱為“訴訟時效。”第135條規定：向人民法院請求保護民事權利的時間訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外。司法解釋上也稱超過訴訟時效期間，人民法院也應受理，只是對其訴訟請求“人民法院不予以保護，”即沒有勝訴權，亦即請求權消滅。這個邏輯矛盾也是顯而易見的。立法者的本意系指“消滅”時效，但卻冠以“訴訟”時效的名詞。邏輯上的不嚴謹還在于大陸法系均將時效制度分為消滅時效和取得時效。兩者是對應的，前者是指超過一定的期間之后，當事人請求勝訴的權利被消滅了，并未消滅實體權利。后者是指，經過一定法定的期間后，當事人取得了物的所有權。兩者定義清楚、邏輯謹嚴。

對此，有學者已提出過反對意見，主張在未來的立法中恢復“消滅時效”這一名稱，但反對者則認為，從語義上說“取得時效”的對稱應為“消滅時效，”但若從“勝訴權消滅”的意義上理解消滅時效，將其稱為訴訟時效也無不當；況且在我國，訴訟時效已成為約定俗成的法律用語，無必要加以改變。但從比較法觀點看“訴訟時效”一語無法函蓋“實體權利消滅說的”時效概念??（5），這種反對是摸棱兩可的反對，或說是自相矛盾的。

一方面稱，應“對稱”“無法涵蓋”，然而又稱“從勝訴權意義上理解”，因約定俗成的法律用語，無必要加以改變。”但是我認為，“法律用語”是不能隨意創設的，因我國所采取的是大陸法系，以德、日、瑞為其范本，消滅時效是嚴謹的法律用語，是從古羅馬法歷經2400余年法學家和實務家淘冶和篩選出來的法律概念，是人類法律寶庫中的精華，如隨意改變難免出現上述所產生的歧義。用著名法學家謝懷拭老先生的話稱：如美女臉上長個瘤，特點有了，美沒了，還是沒有特色為好（大意）。事實上，當初的立法參與者還有更深的用意，即沿襲社會主義國家的法律制度（如蘇聯、蒙古、捷克斯洛伐克等）。這些公有制國家之所以棄“消滅時效”取“訴訟時效”其用意在于不設立取得時效制度，取單一制時效觀念。不僅僅是立法技術問題，而是不承認物權的原則在作祟，是主張公有制占立主導地位的價值取向。（6）有學者認為訴訟時效將債上請求權和物上請求權一體保護起來，“是訴訟時效的一個優點，”這種觀點的不可取性，已被學界所掘棄，因為尊者諱，斯人已去，筆者就不在此蛇足了。

二、采用訴訟時效稱謂，導致使用名稱上的混亂，也是頗值重視的問題。

1、在我國關于訴訟時效有的表述“所謂訴訟時效，亦即消滅時效，”（7）有的表述“消滅時效（訴訟時效），”（8）有的表述：訴訟時效（或消滅時效）。（9）張俊浩教授主編的《民法學原理》雖然批評了訴訟時效不科學，但因我國民法通則采訴訟時效稱謂，故在稱謂上仍使用訴訟時效之概念，使學者陷入尷尬之境地。（10）有的表述“訴訟時效或消滅時效”；（11）有的表述“它的涵義與消滅時效類同”。（12）

2、特別要指出的是梁彗星教授主編的《中國民法典草案建議稿》在目錄的第七章標題：“消滅時效”，而在第七章內容的標題為“訴訟時效”，造成目錄和篇題不統一的局面。更不可思議的是在該建議稿中將時效和訴訟時效混用。（13）時效不僅包括訴訟時效還包括取得時效。但在建議稿附理由書里的內容均用時效一詞，那麼在物權法里如設取得時效制度，又該怎樣稱謂？（14）作為民法典的范本，犯了常識性錯誤，是很不應該的。

上述關于訴訟時效的混亂問題，不僅徒費學者筆墨和浪費紙張，而且給后人造成知識傳授的誤導，仿佛給人造成一種印象（包括律師和法官），即一提時效就是訴訟時效，根本不知道大陸法系時效制度下包括“消滅時效”和“取得時效”兩種法律制度和稱謂，造成這種法律知識的誤導，是《民法通則》照抄前蘇聯等公有制民法典所造成的。正如張俊浩教授所言：“我國大陸1949年以后的法學系以蘇聯法學為母本，且有全面否定‘舊’法強烈情結，故而不用消滅時效的科學術語，而采訴訟時效”（見前引）。如果說在20年前我們在計劃經濟體制下，《民法通則》使用訴訟時效概念，還情有可原，那麼如今在市場經濟的條件下，我國的法律制度日臻完善并和國際接軌，法學研究也從封閉走向開放，廢棄訴訟時效的概念回歸消滅時效的名稱，應為水到渠成順理成章的事情。我國使用訴訟時效的深層原因還不僅僅在于名稱問題，更主要的是我國迄今為止在立法上（如物權法）尚不承認“取得時效”的法律制度。雖然新版的教科書都有取得時效的章節，但立法上的不承認，是使人感到惋惜的事情。這不僅僅是個理論問題，而是我國立法機關的價值取向問題。在起草物權法的全國人大法工委會議上，有學者已提出建立取得時效制度，但公布的物權法草案仍未采納正確的意見。（15）這種思維模式是保守的、僵化的，不理性的，認為設取得時效制度與“拾金不昧”的傳統美德相矛盾，是鼓勵那些行為不軌的人哄搶、私占公共財物；并且稱兩種時效并存將出現一方喪失權利而另一方并不因此而取得權利的局面，由于兩種時效期間的不一致造成權利與實體脫節。有悖于時效制度的宗旨，并且有善意取得制度的確立，取得時效已失去了存在的必要性等。（16）這完全沒有搞清楚兩種時效制度的區別與功能，消滅時效是指一定的事實狀態，經過一定的期間，而產生一定的法律效果的法律制度，其后果是請求權的消滅，實體權利并不消滅。德國關于消滅時效立法理由書第1卷第291頁寫到：請求權消滅時效之原因與宗旨，乃使人勿去糾纏于陳年舊帳之請求權。不過有些事實可能已年代久遠，一方亦已長期緘口不提，而今一方卻以此類事實為依據，向對方主張權利，這是民事交往難以接受的。因為時間已使此類事實黯然失色，對方欲出于已有利之免責事由并獲致成功，縱然全非不能，亦屬難矣。就常規而言，此類要求和自身并不成立，或已具結完案。消滅時效之宗旨，并非在于侵奪權利人之權利，而是在于給予義務人一保護手段，使其毋需詳察事物即得對抗不成立之請求權。消滅時效乃達到目的之手段，而非目的本身于具體情形，若消滅時效于實體公正有損，即若權利人因消滅時效屆滿失卻其本無瑕疵之請求權，此亦屬關系人須向公共利益付出之代價??亦難為嚴酷也。（17）后來學者概括其功能是促進權利人及時形使債權，防止權利的睡眠者，尊重現存秩序維護法律平和，簡化法律關系，減輕法院負擔，降低訴訟成本，避免舉證困難等，誠如德國法學家梅迪庫斯所言，其“具有法律警察的性質的宗旨，即要求債權人為公共利益作出犧牲，”而對債務人則是取得時效利益和時效的抗辯權。而取得時效則是：占有他人之物，繼續一定期間而取得其所有權（或其他財產權）的制度。其功能在于促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，并尊重長期占有的既成秩序，以增進公共利益，并使所有權的狀態從速決定。其所涉及的不是道德問題，不能徑行認系鼓勵不法行為，侵占他人之物??時效取得制度亦具保護所有權的機能??。（18）前者是對債權請求權的限制，后者是對物的所有權的取得的法律制度。兩者功能不同，不能混淆，使用訴訟時效稱謂，引起這些理論上的混亂，是計劃經濟時代立法者還殘存左的觀念的產物，如有的學者公然稱：從我國民法對公有權利的保護，從我國的實際情況出發，從對全民所有或國有財產的特權保護看，國家財產不應適用取得時效制度。這種國家利益至上主義，即先國家后集體再個人的等級制物權保護的陳腐過時觀念至今謬種流傳，還占主流市場，真是匪夷所思。現在應該是正本清源的時候了。這里要說明的是：因本文的主旨不在論述取得時效問題，且該問題已有法學俊彥、方家大儒論述在先，故不贅述。偶有論列只是從消滅時效與取得時效比較的視角，闡明應采用消滅時效概念的正確性而已。

三、對消滅時效名稱的一般考證

早在公元約2500年前，古羅馬人所制定的《十二銅表法》就規定了取得時效制度，該法第六表第三條規定：占有土地的時效規定Ⅰ為二年，其他一切物則為一年。（19）但這一規定沒有明確為保護所有權，只是在占有人在使用滿1年或2年以后，如有人提出要收回占有物，使用者可以提出時效已經完成而拒絕交還。設立取得時效在當時的理由是當時“每個家庭需要土地以供種植，需要奴隸、牲畜以助種，所以法律首先保護其所有，以利生活的安定和經濟發展。如果有人讓土地荒蕪而不墾，讓奴隸、牲畜游散而不用，法律就沒有必要去保護那些因財務過多而廢棄不用的人，不必去禁止另一些因需要而利用這些東西的人。??所以，時效制度最初是在公有制過渡到私有制時，為了調節財產所有人之間的矛盾，平衡有余與不足，鼓勵人們使用他人廢置之物，以使物盡其用。”（20）消滅時效制度則晚于取得時效制度。其發端于何時連新編法學詞典和羅馬法詞典都無此記載。古羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》里有這樣的敘述：“那些產生于法律或者元老院決議的訴權，通常由裁判官永久的賦予，而那些僅僅產生于裁判官司法管轄權的訴訟，通常為一年內有效。”（21）后來羅馬法學家查士丁尼對上述觀點又有較為詳盡的闡述：這里必須指出根據法律，元老院決議或皇帝憲令的訴權，從前可以無期限地永久行使；到了后來，皇帝憲令才對于不論對物的訴權或對人的訴權，都規定了期限出于大法官職權的訴權，其中大部分有效期為一年，因為大法官的任期是一年。雖是如此，有些訴權仍是永久性的。這就是說，其有效期直到憲令所規定的期限為止，例如賦予遺產占有人和其他處于繼承人地位的人的訴權。（22）德國著名法學家薩維尼對此又作了解釋：“在羅馬法中我們可以找到一個顯著的這種例子。在很長的一段時間里，許多重要的訴訟并不受時間的限制，它們屬嚴格意義上的永久訴訟。”狄奧里斯二世為這些訴訟引入一種時效制度，期限一般為30年。根據上述原則，既存訴訟權利只能在30年以后才能消滅。但他賦予了該法部分溯及力，這樣過去經過的時間也計算在內。不過，無論如何，訴訟權利人提起訴訟的時間從新法生效之日算起不得少于10年，當查士丁尼把該法塞進法典時，他自然去掉了這個一百年早已完全失效的過渡條款。（23）其實前者始自十二銅表法，后者創始于法官之判例，而發達于優帝之時期，兩者沿革既不相同，其觀念亦復差異，中世紀注釋法學派竟將其混為一個統一制度。據鄭玉波先生考證，消滅時效發端于法務官時代，完成于戴帝時代。該項制度在羅馬法是屬于訴訟程序上的制度，其分為永久訴訟與期限訴訟，前者多選于市民訴訟，其起訴權不受時間限制，屬于嚴格意義上的永久訴訟。后者多選用大法官訴訟，僅于規定期間內才可提起，否則不但喪失訴權，也喪失實體權利。有期訴訟以1年為限，主要適用于有關債權的訴訟，這是消滅時效的雛形。在帝政時代：對于消滅時效，曾設一總括規定，即將一切訴訟均限制其出訴期限，即對于市民法上永久訴訟，亦限定三十年（有特殊情形者則延至四十年）而為之，故自戴帝以后，永久訴訟之名稱雖存，但事實上卻無所謂永久訴訟矣。迨優先于丁尼大帝對于戴帝之消滅時效制度，照樣沿用。這就標志著消滅時效的確定，優士丁尼編纂法典時，30年的出訴期被固定下來。（24）這里要指出的是李雙元等教授主編的《比較民法學》稱是從周楠的《羅馬法原論》概括出來的，但筆者索驥是書，仿佛周著所述均為取得時效之內容，并未論及消滅時效之制度，難為確證。

最后需要提及的是：消滅時效和取消時效制度，“原屬二種不同之制度，唯其后歐洲各國繼受羅馬法時期，皆因襲諸學派之謬論，采取統一時效制度。如：法國民法（2219條以下），奧民法（1451條以下）及日本民法（144條以下）皆爭取此種立法主義。嗣于德國民法起草時，始一反各國民法之先理，于總則編中，只設有消滅時效性之規定（德民法194條以下），而取得時效則讓諸物權中另行規定（德民法90條以下），其立法最稱允洽，（25）

中華民國民法亦采此體例。近查梁慧星先生課題組織編纂的民法典建議稿亦采分立主義。筆者甚表贊同。現據筆者能查閱到的民法典使用消滅時效名稱的有德民（194條---225條），瑞士債務法（127條、142條）、意民（2934條---2940條）、日民（166條---174條）、魁北克民法典（2921條---2933條）、泰民（第432條）。例外的是法民將消滅時效和取得時效統稱時效，越南民法典、蒙古民法典、俄羅斯民法典還稱訟訴時效，但不值效仿。

上述是關于消滅時效的歷史沿革，但不管采取分立主義，還是統一主義，也不論消滅時效是債權消滅主義還是勝訴權消滅主義，但無倫如何，在我國今后的民事立法中應恢復消滅時效這個科學的名稱，這是筆者撰寫本文的初衷。

【作者介紹】河南尊嚴律師事務所

注釋與參考文獻

（1）吉林大學系、山東大學系《新編法學詞典》，第498頁。

（2）《羅馬法詞典》法律出版社，2002年版，第4頁。

（3）李雙元《比較民法學》武漢大學出版社，1998年，第208頁。

（4）《俄羅斯聯邦民法典》中國大百科全書出版社，1999年1版，第97頁。

（5）李雙元《比較民法學》武漢大學出版社，1998年版，213頁

（6）佟柔主編《中國民法學，民法通則》，第313---314頁。

（7）梁彗星《民法總論》，法律出版社，1996年1版，第238頁。

（8）李雙元、溫世揚《比較民法學》武漢大學出版社1998年版，第213頁。

（9）王利明、郭明瑞、吳漢東《民法新論》上，中國政法大學出版社，1988年版，第557頁。

（10）張俊浩主編《民法學原理》，中國政法大學出版社，2000版，上卷，第341頁。

（11）龍正球《民法總論》，中國法制出版社，2001版，第695頁。

（12）吉林大學系、山東大學系《新編法學詞典》，山東人民出版社，1985年版，第500頁。

（13）梁彗星《中國民法典草案建議稿》法律出版社，2003年版，第1頁、37頁以后。

（14）梁慧星《中國民法典草案建議特附理由總則編》法律出版社，2004年版第240

頁以后。

（15）尹田《論物權法規定取得時效的必要性》，載《法學》2005年第8期。

（16）李雙元、溫世揚《比較民法學》武漢大學出版社，98年版，第208頁。

（17）「德」?迪特爾?梅迪庫斯《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版第91-92頁

（18）王澤鑒《民法概要》，中國政法大學出版社，2003年版，第501—502頁。

（19）古「羅馬」《十二銅表法》，法律出版社2000年版，第22頁。

（20）周枏《羅馬法原論》上冊，商務印書館，第319頁。

（21）[古羅馬]蓋優斯《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社，1996年版，第340頁。

（22）[羅馬]查士丁尼《法學總論》，張企泰譯，商務印刷館，1997年版，第226頁以下。

（23）[德]弗里德里希?卡爾?馮?薩維尼《法律沖突與法律規則的地域和時間范圍》，李雙元等譯，法律出版社，1999年版，第232—233頁。

（24）參見鄭玉波《民法通則》中國政法大學出版社，第542頁；李雙元、溫世揚主編《比較民法學》武漢大學出版社，第207頁。

（25）李宜琛《民法總則》中國方正出版社，2004年版，第25頁以下。

第二篇：劉芮彤的檢討信

劉芮彤的檢討信

親愛的媽媽：我是在是太對不起您了，您對我這么好，您給我做那么多好吃的飯菜，給了我許多關心和愛，還教會了我許多課外知識和人生哲理。不懂事的我還屢次去頂撞你，傷了你得心。我檢討我自己，我保證以后不再去頂撞你；您的批評我不會頂嘴；您的意見我一定虛心的接受；您的話語我一定會牢牢的記載心里；您只要是叫我往東，我就絕對不會往西。我一定會好好聽您的話，當個乖孩子。

我會虛心向您請教我許多不會的題目，我會向您問一些我不知道的問題或者向您提一些我很想知道答案的問題，還可以向您問一些數學算式的答案。當然，我也會時不時的和您開一個小玩笑，也會和您瘋一下或者玩一些小游戲。比如：猜猜迷、說說笑話。希望您不會生氣。

三年級:劉芮彤