第一篇：工程履約保函

建筑工程履約保函法律風險分析

建筑工程承包人對履約保函的法律風險缺乏認識，實踐中不研究合同條款，主動進行風險防范，造成履約保函項下款項因發包人索賠而喪失。同時我國相關立法對履約保函事項規定不完善，容易造成合同中的不公平甚至欺詐。本文依據相關的法律、法規和標準合同文本，淺析承包人如何防范履約保函風險，供施工企業參考。

[關鍵詞]：合同；履約保函；法律風險；防范

履約保函作為承包人履約保證的一種形式，是國際建筑工程項目中的通行做法。在國際經濟一體化的今天，伴隨著我國建筑領域逐步向國際市場開放，在國際性工程項目、政府投資基礎設施建設項目及一些大型企業建設項目中被廣泛采用。在工程招標時，發包人通常要求投標人出具履約保函作為項目競標的實質要件，一方面要展示競標人的經濟實力，更重要的是對中標人履約行為的一種約束。中標人在簽訂建設工程施工合同后，為避免履約保函項下款項不因發包人索賠而喪失，就必須加強建筑工程質量、安全管理，遵守合同工期。履約保函的益處很明顯，提高了承包人合同風險識別和防范能力，但同時履約保函給承包人帶來的風險也不容忽視。國內很多建筑企業沒有認真研究過履約保函的適用條款，投標時為了得到工程，不顧及可能出現的風險，施工中也不主動進行風險控制，當履約保函項下款項被無情的劃走時，只能采取被動的方法來抗辯。我所律師在辦理因履約保函引起的建筑工程合同糾紛案件時，從合同的制訂、合同的履行、合同爭議的解決等幾個方面入手，研究履約保函法律風險防范措施，期望能為建筑工程承包人簽訂、履行合同時規避風險提供一些幫助。

一 承包人面臨的履約保函風險

履約保函是承包商履約擔保的主要形式，通常由銀行應承包人的要求向發包人出具，承諾當承包人違約時向發包人支付保函中所列的款項，以保證發包人能得到相應救濟的保證文件。履約保函的主要作用是保證承包人按合同約定的質量、標準和工期條款完全履行合同。建立履約保函制度對促使承包人履約、防止承包人違約，督促承包人履行合同義務具有重要的作用。因此，我國《招標投標法》第46條第2款做了如下規定：招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。但現實中，承包人提交了履約保函后卻面臨諸多風險。

（一）提交履約保函成為承包人單方的義務

在建筑工程領域，發包人的支付保函和承包人的履約保函體現合同雙方平等的擔保義務，按我國《建設工程施工合同（示范文本）》第41.1條規定：發包人承包人為了全面履行合同，應互相提供以下擔保：發包人向承包人提供履約擔保，按合同約定支付工程價款；承包人向發包人提供履約擔保，按合同約定履行自己的各項義務。合同本應反映締約雙方平等的權利義務，但實踐中激烈的競爭使多數承包人不敢主張發包人向其提供支付保函，或是在招標文件中就已經剝奪了承包人的該項權利，因此合同內容并非是完全平等的。通常履約保函金額一般為合同金額的10％－15％，承包人以現金或其他物權抵押向銀行提供了擔保，同時還要承擔一定的擔保費用，而承包人整個工程的利潤可能就僅限于此，或是更少。承包人將同時面臨施工過程風險（尤其一次包死合同）、延遲付款風險和喪失保函金的風險。

（二）無條件保函加重了承包人的履約風險

常見的履約保函有兩種形式：附條件的保函和無條件保函。附條件的履約保函是指保函中附成就條件，銀行（擔保人）只有在這些條件出現時才向發包人支付保函數額。如約定違約條件，即要求發包人證明承包人違約及由于承包人違約給發包人造成的損失；也可是發包人提交某些文件，例如在工程未按期完成時提交顯示工期延誤的文件，而不用證明工程的延誤是由于承包商的違約造成的。無條件履約保函是指銀行在接到發包人以某種約定的通知形式要求時，即支付保函的數額。常見的發包人向銀行發出“索賠通知書”，銀行在接到通知后就必須支付保函額，而不論承包人是否存在異議。

發包人希望保函是無條件的，承包人則希望保函是附條件的。隨著無條件

履約保函在國際建設工程項目中越來越多地被使用，由此產生的爭議也日漸增多。是否只要發包人提出要求就可獲銀行的支付，或是需要首先滿足某些條件？需滿足的條件是什么？是否只需提供某些文件或要以事實證明承包商已經違約？顯而易見，如果發包人將無條件保函作為承包商履約保證的一項基本要求，承包人履約風險將會很大。

（三）沒有完善的法律來保護承包人履約保函風險

我國《招標投標法》傾向了對發包人權益的保護，即“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”，但對如何保護承包人權益沒有作出規定。比如，履約保證金交付的比例，如何監管，由誰監管等等，致使實踐中出現較多的問題。財政部《政府采購貨物和服務招投標管理辦法》第36條和第37條中，對投標保證金的收取比例進行了明確的規定,但對履約保證金收取與管理沒有任何規定,政府采購中心具體操作的時候也沒有統一標準。建設部2005 年 5 月推行的《承包商履約保函文本》（試行）雖然做出如下規定，“貴方要求我方承擔保證責任的，應向我方發出書面索賠通知及承包商未履行主合同約定義務的證明材料。索賠通知應寫明要求索賠的金額，支付款項應到達的帳號，并附有說明承包商違反主合同造成貴方損失情況的證明材料”，但該文本僅處于在部分試點城市推廣階段，還不能對抗發包人無條件保函的要求。

（四）銀行欠缺審查義務給承包人帶來的風險

雖然銀行作為連帶責任保證人，但通常不調查發包人的道德品質，不審查發包人的索賠文件的實質性內容，一般按照發包人提供的格式出具履約保函，按發包人索賠通知支付保函項下款項，為發包人欺詐或濫用權利的索賠提供了極大的方便。我國目前對銀行保函項下的欺詐認定和處理尚未有明確的法律規定，因此給承包人帶來的風險也是客觀存在的。

二 承包人履約保函風險防范措施

認識到履約保函將會帶給承包人的風險，那么如何防范風險則成為每個承包人認真思考的問題。履約保函不僅僅是一個文件，也不僅僅是一筆錢，它是建筑施工合同的一個組成部分，合同履行過程中每個環節出現問題，都會涉及到履約保函。因此承包人主動加強合同管理，提高自身合同風險識別和防范能力，是履約保函風險防范的主要措施。

（一）合同談判過程中積極主張權利

由于建筑工程市場競爭激烈，往往使承包人的地位處于劣勢，這種劣勢使得他們不敢和發包人“討價還價”。承包人按招標文件要求提交履約保函是應該的，因為《招標投標法》有相關規定。但在保函形式問題上承包人應該主動與發包人協商，進行“討價還價”，因為法律沒有規定必須采用無條件保函，承包人選擇附條件的保函更利于對自己的保護，同時也不損害發包人的利益。如果雙方協議采用附條件保函形式，承包人必須將條件明確在合同中，如“發包人在索賠保函的同時，應出具承包商違約的證據”，甚至可以約定提交仲裁機構的裁決書或法院的判決書等等。但對于發包人堅持采用無條件保函形式時，就需要承包人拿出合法的依據使發包人接受自己的主張。如2005年遼寧省建設廳制定的《遼寧省房地產開發項目建設工程合同擔保實施辦法》第28條規定，“發包人向保證人提出索賠之前，應書面通知承包人，說明其違約情況，并提供項目總監理工程師及其監理單位對承包人違約的書面確認書。如果發包人索賠的理由是工程質量問題，發包人還需提供建筑工程質量檢測機構出具的檢測報告”。那么在遼寧省內建設工程應該執行該《辦法》，因此,履約擔保項下的索賠應該是有條件的。如果是國際工程項目，按《FIDIC土木工程施工合同》第10.3條規定，“雇主在對履約擔保提出索賠要求之前，在任何情況下都應通知承包人說明有關此索賠要求所涉及承包人違約的性質”，也可證明履約擔保項下的索賠應該是有條件的。

（二）依據合同條款認真履行合同
應該說履約保函的風險源于承包人的違約行為，所以承包人防范的措施重點應該是認真履行合同義務，防止違約行為發生。我國《建設工程施工合同（示范文本）》第35.2條規定了三類承包人違約情況：即因承包人原因造成的工期延誤；因承包人原因造成的達不到合同質量標準；承包人不履行合同義務的其他違約。本文

不從工程技術管理角度研究承包人如何做好工程質量、進度、成本控制，而從律師角度提出承包人進行合同風險控制值得注意的問題。首先承包人應養成用書面形式與發包人、監理工程師進行交流的習慣。因為建筑工程合同屬于要式合同，應采用書面形式訂立，合同雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件是合同的組成部分。因此在工程實施過程中應避免口頭約定，尤其涉及圖紙、設計變更發放記錄及每周的工程例會紀要，更是證明工期、工程量、合同價款變更的有效證據。其次所有涉及書面的文件必須履行簽字確認程序。這里包含兩個注意的問題，一是簽字的人必須是合同中指定的發包人代表或項目監理工程師，其他人簽字很可能會被認定無效；二是簽寫的時間必須是事件發生當時的時間，而不是簽字當天的時間，這一點很重要。第三承包人必須熟記合同中規定的時間限制，并認真執行。我國《建設工程施工合同（示范文本）》很多條款規定了時間，例如第36.2條關于索賠：“承包人可按下列程序以書面形式向發包人索賠：(1）索賠事件發生后28天內，向工程師發出索賠意向通知；(2）發出索賠意向通知后28天內，向工程師提出延長工期和（或）補償經濟損失的索賠報告及有關資料；(4）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可?”。這些條款是法律賦予承包人的權利，而條款規定的時限又是對權利行使的一種約束，如果承包人不按規定的時限行使權利，那么將承擔放棄權利的后果。

（三）及時選擇合法途徑解決履約保函爭議

除非承包人嚴重違約，合同無法繼續履行，發包人一般不會采用索賠履約保函的極端手段。在工程項目的發包人為政府部門的情況下，情況尤其如此。因為在一般情況下，承包人會千方百計尋找理由為自己辯護，證明自己一方沒有違約。此時，承包人應選擇合法途徑解決履約保函爭議。我們曾代理過一個履約保函索賠案件；發包人在履約保函到期日前向擔保銀行發出“索賠通知書”，沒有附任何索賠依據。而恰恰該保函是無條件的，銀行接到“索賠通知書”后就必須付款。我們首先向有管轄權的法院申請保全，然后起訴發包人，解決合同違約爭議，有效保護了我當事人合法權益沒有受到侵害。

當發包人在缺乏充分事實依據的情況下輕率地索賠保函，或出于其它目的惡意索賠一個無條件保函時，按某些國家的法律，還可以向法院申請禁止令來阻止擔保人對保函進行賠付。我國現行法律對此還沒有明確的規定，仍需法律進一步完善。當然要達到這一目的，承包人必須要有確鑿的證據使法庭信服發包人索賠保函的行為是濫用權力或出于不良動機，否則，法庭不會輕易支持承包人的訴求。

三、相關立法建議

應該看到在規范工程擔保制度問題上，我國相關立法滯后。象前面案例引起的糾紛時常發生，如何減少這類糾紛，做到有法可依，與國際慣例接軌，應引起立法機關高度重視。筆者作為律師提出以下兩點建議，供參考。

（一）我國《擔保法》、《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》等法律對工程擔保都做了原則上的規定，具體操作上必須建立符合建筑業和工程建設特點的配套法規及部門規章，使得工程擔保制度有法可依，有規可循。2006年建設部《關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見》仍處于推行試點階段，該《意見》第6條對工程招標中承包人提供履約擔保，發包人提供支付擔保做出明確規定，否則將受到行政處罰；第16 條規定統一使用《工程擔保合同示范文本》或《保函格式文本》；第21 條規定履約保函索賠程序；第24 條規定了保函行政審查程序。應該說，一旦該《意見》內容以法規或部門規章形式明確，將對規范我國工程擔保制度起到重要的作用。

（二）引入國際慣例“欺詐例外原則”以對履約保函項下的欺詐進行防范和控制。同時使銀行有權以此作為抗辯拒絕付款，這符合合同誠實信用原則。我國合同法將欺詐規定為一種可撤消的法律行為，因此，我國的司法實踐完全有可能采納這一原則。銀行在實際的索賠案例中，應可充分運用這一法律原則去防范風險。

第二篇：工程履約保函范本

工程履約保函

致

：

根據 項目招投標管理要求，對本工程的履約保證金作如下承諾：

我方希望做

萬平方米的建筑工程，并同意按

元/㎡建筑面積繳納

萬元（大寫：）的履約保證金，保證金在主體封頂后無息退還50%，竣工驗收合格后無息退還剩余部分保證金。

特此承諾

投標單位：

（蓋章）法定代表人或委托代理人：

（簽名）

二0一三 年 六 月 一十七 日

第三篇：銀行工程履約保函格式

履 約 保 函

編號：

致受益人：

因（下稱“保函申請人”）與你方簽訂了編號為 /的（合同或協議名稱），我行接受保函申請人的請求，愿就保函申請人履行上述合同或協議約定的義務向你方提供如下保證：

一、本保函項下我行承擔的保證責任最高限額為（幣種、金額、大寫）元整（下稱“保證金額”）。

二、我行在此不可撤銷且無條件地為保函申請人在主合同下的所有責任和義務向受益人承擔連帶擔保責任。

三、本保函有效期為以下第 1 種： 1.本保函有效期至 年 月 2.日止。

/。

四、在本保函的有效期內，如保函申請人違反上述合同或協議約定的義務，我行將在收到你方提交的本保函原件索賠通知后五個工作日內，按照索賠金額但不超出上述保證金額為限向你方進行支付。

索賠通知必須以書面形式提出，列明索賠金額，并由你方法定代表 人（負責人）或授權代理人簽字并加蓋公章。

索賠通知必須在本保函有效期內到達以下地址： 按你方索賠通知要求分次支付而相應遞減。

六、本保函項下權利不得轉讓，不得設定擔保。受益人未經我行書面同意轉讓本保函或其項下任何權利，我行在本保函項下的義務與責任全部消滅。

七、本保函項下的合同或基礎交易不成立、不生效、無效、被撤銷、被解除，本保函無效；保函申請人基于保函項下的合同或基礎交易或其他原因的抗辯，我行均有權主張。

八、因本保函發生爭議協商解決不成，按以下第 1 種方式解決：

（一）向本行所在地的人民法院起訴。

（二）提交 / 仲裁委員會（仲裁地點為 /），按照申請仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。

九、本保函有效期屆滿或提前終止，本保函失效，我行在本保函項下的責任消滅，受益人應立即將本保函原件退還我行；受益人未履行上述義務，本保函仍在有效期屆至或提前終止之日失效。

十、本保函適用中華人民共和國法律。

十一、其他條款：

所有索賠通知必須在我行營業時間內到達本保函規定的地址，即每個銀行營業日【9：00-17：00】點前，否則視為在下一個銀行營業日到達。

十二、本保函自我行負責人或授權代理人簽字并加蓋公章之日起生效。

保證人（公章）：

負責人或授權代理人（簽字）： 簽發日期： 年 月 日。

五、本保函保證金額將隨保函申請人逐步履行保函項下合同約定或法定的義務以及我行

第四篇：工程履約保函

工 程 履 約 保 函

編號：

致： 公司(受益人)

鑒于我行客戶 公司（下稱“保函申請人”）與貴公司于 年 月 日就 工程簽訂了編號為 的(下稱“《工程合同》”)。

現經保函申請人請求，我行同意出具本不可轉讓之履約保函如下：

一、我行保證在收到貴公司于保函有效期內送達的依本保函約定的索賠文件及保函申請人未履行《工程合同》的書面說明后,在 個工作日內進行核定后按照本保函的承諾向貴公司支付金額最高不超過（幣種）（大寫）萬元的履約保證金。

二、貴公司的索賠文件應當符合下述條件：

(一)、貴公司法定代表人或其授權代表簽字并加蓋公司公章；

（二）、在保函有效期內送達我行；

（三）、明確的索賠金額(不得超過本保函第一條所列之限額)；

（四）、保函申請人違約事項及證據和相關證明文件；

（五）、附有貴公司對于索賠款項未獲得保函申請人或其他擔保人以任何方式進行支付或補償的書面聲明。

三、本保函自簽發之日起生效，有效期截止至 年 月 日。但，本保函于下述任一事項發生之時立即失效，我行在本保函項下的 保證義務即刻解除：

（一）、本保函有效期限屆滿；

（二）、保函申請人履行了《工程合同》項下全部義務；

（三）、我行的保證義務履行完畢。

四、若貴公司與保函申請人協商變更《工程合同》，應事先征得我行書面同意，否則本保函即行失效。

五、本保函失效后，請將正本退回我行注銷。無論正本最終退回與否，不影響本保函依上述約定自動失效。

銀行名稱：

負責人：(簽字)(授權代理人)

簽發日期： 年 月 日

（公章）

第五篇：履約保函格式

附件6：

履約保函

辦理日期： 年 月 日

保函編號：№

（發包人名稱）：

鑒于你方作為發包人已經與（承包商名稱，以下稱“承包商”）于年月日簽訂了（工程名稱）施工合同（以下稱“主合同”），應承包商申請，我方愿就承包商履行主合同約定的義務以保證的方式向你方提供如下擔保：

一、保證的范圍及保證金額

我方的保證范圍是承包商未按照主合同約定履行義務，給你方造成的實際損失。我方保證的金額是主合同約定的合同總價款%，數額最高不超過人民幣（大寫）：。

二、保證的方式及保證期間 我方保證的方式為：連帶責任保證。

我方保證的期間為：自主合同生效之日起至承包商取得竣工驗收記錄后日內。

你方與承包商協議變更工程竣工日期的，經我方書面同意后，保證期間按照變更后的竣工日期做相應調整。

三、承擔保證責任的形式

我方按以下第種方式向你方承擔保證責任：

（1）由我方提供資金及技術援助，使承包商繼續履行主合同義務，支付金額不超過本保函第一條規定的保證金額。

（2）由我方代為承包商履行主合同剩余部分義務。

（3）由我方在本保函第一條規定的保證金額內賠償你方的損失。

四、代償的安排

你方要求我方承擔保證責任的，應向我方發出書面索賠通知及承包商未履行主合同約定義務的證明材料，并隨附本保函原件。索賠通知應寫明要求索賠的金額，支付款項應到達的賬號，并附有說明承包商違反主合同造成你方損失情況的證明材料。

如索賠的理由是工程施工質量問題，你方還需提供項目總監理工程師、監理人對索賠的理由的書面確認意見及法定的工程質量檢測機構出具的檢測報告；如索賠的理由是合同違約問題，你方則需提供證明承包方違約的有效證明。

我方收到本保函原件和你方的書面索賠通知及相應證明材料后，在個工作日內進行核定后按照本保函的承諾承擔保證責任。

五、保證責任的解除

1、在本保函承諾的保證期間內，你方未書面向我方主張保證責任的，自保證期間屆滿次日起，我方保證責任解除。

2、承包商按主合同約定履行了義務的，自本保函承諾的保證期間屆滿次日起，我方保證責任解除。

3、我方按照本保函向你方履行保證責任所支付的金額達到本保函保證金額時，自我方向你方支付（支付款項從我方賬戶劃出）之日起，保證責任即解除。

4、按照法律法規的規定或出現應解除我方保證責任的其它情形的，我方在本保函項下的保證責任亦解除。

我方解除保證責任后，你方應自我方保證責任解除之日起個工作日內，將本保函原件返還我方。超出本約定期限的，無論本保函原件是否退還我方，我方均不再承擔保證責任。

六、免責條款

1、因你方違約致使承包商不能履行義務的，我方不承擔保證責任。

2、依照法律法規的規定或你方與承包商的另行約定，免除承包商部分或全部義務的，我方亦免除其相應的保證責任。

3、你方與承包商協議變更主合同（符合主合同條款約定的變更除外），如加重承包商責任致使我方保證責任加重的，需征得我方書面同意，否則我方不再承擔因此而加重部分的保證責任。

4、因不可抗力造成承包商不能履行義務的，我方不承擔保證責任。

5、本保函不得轉讓，我方對除你方以外的任何第三方不承擔任何責任。

七、爭議的解決

因本保函發生的糾紛，由你我雙方協商解決，協商不成的，任何一方均可提請奉化市仲裁委員會仲裁。

八、保函的生效

本保函自我方法定代表人（或其授權代理人）簽字并加蓋公章后生效。

擔保人：（蓋單位章）

法定代表人或其委托代理人：（簽字）地 址： 郵政編碼： 電 話： 傳 真： 年月日