第一篇：農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要

發文單位：北京市高級人民法院

文號：京高法發[2004]391號

發布日期：2004-12-1

5執行日期：2004-12-15

市第一、第二中級法院；各區、縣法院：

為研究、統一執法尺度，日前高級法院民一庭與審監庭、立案庭聯合召開了農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則專題研討會，就農村私有房屋買賣中的若干疑難問題進行了研討，并形成了會議紀要。特此印發，請各院在審判中參照執行。

執行中有何問題和情況，請按業務歸口與高級法院聯系。

附件：

農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要

近年來，我市法院受理了一批涉及農村私有房屋買賣的合同糾紛案件，由于目前相關法律、法規不夠明確，對合同效力認定認識存在差異，在一定程度上產生了此類案件在不同法院、不同業務庭、不同審判人員之間裁判標準不統一的問題。為研究、統一執法尺度，2004年12月，高院民一庭與審監庭、立案庭聯合召開會議，就農村私有房屋買賣合同的效力認定及案件處理原則等問題進行了專門研討，初步形成了處理意見，紀要如下：

一、涉及農村私有房屋買賣糾紛案件的主要情況

目前此類糾紛主要有以下情況：從訴訟雙方和案由來看，主要為房屋出賣人訴買受人，要求確認合同無效并收回房屋；從買賣雙方身份來看，出賣人為農村村民，買受人主要是城市居民或外村村民，也有出賣給同村村民的情況；從交易發生的時間看，多發生在起訴前兩年以上，有的甚至在10年以上；從合同履行來看，大多依約履行了合同義務，出賣人交付了房屋，買受人入住并給付了房款，但多未辦理房屋登記變更或宅基地使用權變更登記手續；從訴訟的起因來看，多緣于土地增值以及土地征用、房屋拆遷等因素，房屋現值或拆遷補償價格遠遠高于原房屋買賣價格，出賣人受利益驅動而起訴；從標的物現狀來看，有的房屋已經過裝修、翻建、改建等添附行為。

二、關于農村私有房屋買賣糾紛合同效力的認定

與會人員多數意見認為，農村私有房屋買賣合同應當認定無效。主要理由是：

首先，房屋買賣必然涉及宅基地買賣，而宅基地買賣是我國法律、法規所禁止的。根據我國土地管理法的規定，宅基地屬于農民集體所有，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理。國務院辦公廳1999年頒布的《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定：

“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”國家土地管理局[1990]國土函字第97號《關于以其他形式非法轉讓土地的具體應用問題請示的答復》也明確規定：原宅基地使用者未經依法批準通過他人出資翻建房屋，給出資者使用，并從中牟利或獲取房屋產權，是屬“以其他形式非法轉讓土地”的違法行為之一。

其次，宅基地使用權是集體經濟組織成員享有的權利，與特定的身份關系相聯系，不允許轉讓。目前農村私房買賣中買房人名義上是買房，實際上是買地，在房地一體的格局下，處分房屋的同時也處分了宅基地，損害了集體經濟組織的權益，是法律法規明確禁止的。

第三，目前，農村房屋買賣無法辦理產權證書變更登記，故買賣雖完成，但買受人無法獲得所有權人的保護。

第四，認定買賣合同有效不利于保護出賣人的利益，在許多案件中，出賣人相對處于弱者的地位，其要求返還私有房屋的要求更關涉到其生存權益。

與會者同時認為，此類合同的效力以認定無效為原則，以認定有效為例外，如買賣雙方都是同一集體經濟組織的成員，經過了宅基地審批手續的，可以認定合同有效。

三、涉及農村私有房屋買賣糾紛案件的處理原則

與會者一致認為，處理此類案件應堅持以下原則：

第一，要尊重歷史，照顧現實。農村私有房屋交易是在城鄉人口流動加大、居住區域界限打破和城鄉一體化的大背景下產生的，相關部門監管不力、農村集體經濟組織相對渙散是造成這種現狀的制度誘因，而土地市場價格的持續上揚、房屋拆遷補償等利益驅動是引起此類案件的直接原因。審理此類案件應實事求是地看待上述背景，要考慮到目前城鄉界限仍未完全打破，農村集體經濟組織仍有一定的封閉性，農村土地屬于集體所有，目前法律、政策限制集體土地流轉是一種現實；同時要認識到此類案件產生的復雜性，并妥善解決相關的利益沖突和矛盾。

第二，要注重判決的法律效果和社會效果。判決要以“有利于妥善解決現有糾紛、有利于規范當事人交易行為”為指導，起到制約農民審慎處分自己房屋的積極效果。

第三，要綜合權衡買賣雙方的利益。首先，要全面考慮到合同無效對雙方當事人的利益影響，尤其是出賣人因土地升值或拆遷、補償所獲利益，以及買受人因房屋現值和原買賣價格的差異造成的損失；其次，對于買受人已經翻建、擴建房屋的情況，應對其添附價值進行補償；再次，判決返還、騰退房屋同時應注意妥善安置房屋買受人，為其留出合理的騰退時間，避免單純判決騰退房屋給當事人帶來的消極影響。

特此紀要。

北京市高級人民法院

第二篇：農村私有房屋買賣合同效力的認定

農村私有房屋買賣合同效力的認定

作者：張英周 楊小花發布時間：2009-07-22 15:52:

42一、基本案情

原告孫某某訴稱,原告與被告于1988年9月21日協商，由被告購買原告位于北京市石景山區某村的房屋，原告收取被告購房款7000元。1988年11月雙方立契。當時原告系板凳溝生產隊村民，此房宅基地屬農民集體所有，而被告為城市居民。根據我國土地管理法的相關規定，宅基地屬農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營管理。被告買受農村房屋，損害了集體經濟組織及原告的合法權益，原被告之間買賣農村房屋的行為不符合法律規定。故訴請判令：

一、確認原、被告之間的房屋買賣合同無效；

二、被告立即騰退返還房屋。

二、審判結果

一審法院經審理認為，孫某某與趙某某就訴爭房屋已形成買賣合同關系，該合同系雙方真實意思表示，且已履行完畢，至今已有二十年。雖然孫某某系農村集體經濟組織成員，趙某某系城鎮居民，但該合同在當時已經政府房地產管理部門審核并登記備案。就此，可以認定雙方買賣行為并不違反當時國家有關政策；目前，本區農村房屋辦理產權證書尚未開展，雙方履行上述房屋買賣合同后，即無相關部門辦理產權證書。基于此，本院認為，原、被告間買賣行為已完成。從尊重歷史、照顧現實出發，該買賣行為有效。最后，趙某某已對訴爭房屋進行了翻、擴建，訴爭的房屋七間現已不存在，現孫某某主張確認買賣行為無效并由趙某某返還訴爭房屋亦已無法實現。結合以上幾點，對于原告上述訴訟請求，不予支持。

三、分析意見

本案爭議的焦點是對城鎮居民購買農村集體組成成員的私有房屋買賣協議效力的認定問題。

繼“畫家村”系列案件出現后，隨著農村小產權房糾紛不斷，農村房屋買賣糾紛成為當前司法實踐中的熱點和難點問題。在司法實踐中，由于涉農村私有房屋買賣合同糾紛法律關系復雜，涉及相關法律、法規眾多，不同階位的立法規范之間

存在矛盾和沖突，造成司法機關對此類案件裁判標準的不統一。由于司法實踐對私有房屋買賣合同效力認定的不統一，造成司法實務上的困惑。

對于如何確認此類合同的效力，存在兩種不同的觀點：

觀點一認為：農村私有房屋買賣合同應確認無效

首先，根據“地隨房走”的原則，農村私有房屋買賣涉及到宅基地買賣，而宅基地買賣為我國法律、法規所禁止。我國《物權法》第153條明確規定了宅基地使用權的取得、行使和轉讓，要符合土地管理法等法律和國家有關規定。《土地管理法》第62條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”“宅基地屬于農民集體所有，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理。”國務院辦公廳1999年頒布的《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證”；國家土地管理局《關于以其他形式非法轉讓土地的具體應用問題請示的答復》也明確規定：原宅基地使用者未經依法批準通過他人出資翻建房屋，給出資者使用，并從中牟利或獲取房屋產權，是屬“以其他形式非法轉讓土地”的違法行為之一。因此，根據《中華人民共和國合同法》第52條第5項規定，農村私有房屋買賣合同由于違反了國家政策和相關法律、法規應確定無效。

其次，宅基地使用權是集體經濟組織成員享有的權利，與特定的身份關系相聯系，不允許轉讓。農村私房買賣中買房人名義上是買房，實際上是買地，在房地一體的格局下，處分房屋的同時也處分了宅基地，損害了集體經濟組織的權益，是法律法規明確禁止的。

再次，由于目前農村房屋買賣無法辦理產權證書變更登記，受人無法獲得所有權人的保護。

最后，認定買賣合同有效不利于保護出賣人的利益，在許多案件中，出賣人相對處于弱者的地位，其要求返還私有房屋的要求更關涉到其生存權益。

觀點二認為：農村私有房屋買賣合同的效力應以認定無效為原則，以認定有效為例外。

首先，我國法律沒有明確規定城市居民不得購買農村房屋。在當前司法實踐中，法院對農村房屋買賣合同效力的認定問題主要是適用《合同法》，而合同法的基本精神是意思自治、誠實信用，農村房屋買賣體現了當事人意思自治的原則，但由于我國“房、地所有權分離”模式使得農民處理自己的房產受到限制。而目前有關土地管理法規關于農村宅基地流轉的規定皆為禁止性規定，而不是強制性效力規范，不能以次確認買賣合同的效力，而國務院辦公廳的兩個通知不能算作法規，不能作為合同無效的依據。而房屋出賣方在違規出賣房屋獲得利益后又因房屋增值、拆遷補償等原因主張合同無效，無疑是違反了誠實信用原則，其直接后果是違反誠實信用賣房者獲益，而恪守誠實信用買房者卻蒙受損失。因此，當前司法判決確認此類合同無效導向的后果是嚴重損害社會的公序良俗和誠實信用的社會根基，應當引起司法決策者的高度重視。

其次，農村私有房屋買受人買受方為長期居住，甚至已經將城鎮房屋變賣，在法院認定合同無效后，雖然賣方贏得了訴訟卻要承擔高額的締約過失賠償責任，而買房者雖獲得了賠償卻要面臨騰房搬遷，在其居無住所的情況下，不利于社會的穩定。

再次，在我國房屋被賦予了很多的社會意義，不僅是安身立命之所，更體現為居住人的密切財產、社會依附關系。尤其當前房屋買賣大多發生在幾年甚至十幾年前，經過多年的經營，房屋買受人對涉案房屋已具有了強烈的認同感，建立了較為穩定的社會關系，確認協議無效意味著買受人穩定的生活狀態將面臨巨大改變，在感情上難以接受。

最后，在買受人占有房屋后，一般會對房屋進行修繕、裝修，甚至擴建、翻建，確認協議無效還要涉及對因房屋翻建、擴建、添附等價值評估鑒定、費用補償標準難題，甚至遭遇執行難題，如此判決的結果很難實現法律效果與社會效果的有機統一。這都在“畫家村”案件中得到充分的體現。

關于如何確認農村私有房屋買賣合同的效力，筆者應綜合上述觀點，結合具體案情，區分不同情況，以認定農村私有房屋買賣合同無效為原則，以認定有效為例外。

首先，要堅持尊重歷史，照顧現實原則。由于農村私有房屋買賣糾紛主要發生在村民和城鎮居民之間，這類房屋買賣行為多發生在上世紀90年代，至今時隔10年以上，大多買賣行為依約履行了合同義務，出賣人交付了房屋，買受人入住并給付了房款，并且辦理了房屋登記變更或宅基地使用權變更登記手續；甚至

房屋已經過裝修、翻建、改建等添附行為。因此，農村私房買賣合同的效力應視雙方的具體情況處理，一是要充分考慮當事人主體身份、主張無效的實際原因等具體認定。二是需要認真審查房屋買賣的現實情況，包括協議履行、房屋的權屬、是否經過審批、登記、有無翻建、擴建是否具備騰房條件等進行綜合衡量。其次，要堅持綜合利益衡量，實現利益平衡的原則。確認農村私有房屋買賣合同效力，要全面考慮到合同無效對雙方當事人利益影響，尤其出賣人因土地升值或拆遷、補償所獲利益，以及買受人因房屋現值和原買賣價格差異受到的損失；對買受人翻建、擴建房屋的，還要考慮對其添附價值進行補償；對主張返還、騰退房屋德，要考慮到對房屋買受人的妥善安置問題，避免單純判決騰退房屋造成“案結事起”的后果。

最后，注重實現裁判的法律效果和社會效果有機統一。判決要以“有利于妥善解決現有糾紛、有利于規范當事人交易行為”為指導，起到制約農民審慎處分自己房屋的積極效果。在司法實踐中認定私有房屋買賣協議有效案件呈逐年上升趨勢。這主要是因為：一是部分城鎮居民在購買農村房屋后進行了依法登記和產權變更手續；二是出賣方已經轉為城鎮居民；三是法院認定買賣行為發生的時間較長，購買方已經在農村長時間居住，且房屋已經翻蓋或者重建，從保障當事人居住權和穩定農村社會關系的角度認定有效。這樣更能為社會大眾所能接受。結合本案的處理，從尊重歷史、照顧現實出發，確認該賣賣協議有效，實現了法律效果與社會效果的有機統一。

第三篇：如何認定房屋買賣活動中“陰陽合同”的效力

如何認定房屋買賣活動中“陰陽合同”的效力？

原告：龔某。

被告：上海某房地產投資咨詢有限公司第八分公司（以下簡稱八分公司）。被告：上海某房地產投資咨詢有限公司（以下簡稱某公司）。

第三人：張某、倪某。

崇明縣人民法院經審理查明：第三人張某委托第三人倪某出賣張某所有的位于崇明縣長征農場南壩新村2幢206室產權房屋，第三人倪某遂委托包括被告八分公司在內的房屋中介公司掛牌出賣，之后被告八分公司通知倪某，原告有購買該房的意向，倪某即于2006年10月20日帶原告兄弟等人去看該出賣房屋，并言明該房屋價格為人民幣（以下幣種均為人民幣）72000元。原告看完房屋后表示愿意購買，并出具購買承諾書，當時商定該房屋價格為72000元。2006年10月28日原告與被告八分公司簽訂該房屋的轉讓協議書，該協議書上的甲方（房屋轉讓方）署名為第三人倪某和八分公司職員石建國，在協議書尾部落款處甲方位置蓋有被告上海某房地產投資咨詢有限公司第八分公司的印章。協議約定被告將該房屋轉讓給原告，房款為72000元。原告于2006年10月27日、10月30日向被告支付了全部房款 72000元。

2006年10月30日，原告與第三人張某在崇明縣房屋交易中心為辦理該房屋過戶登記手續時，按交易中心的要求，又填寫了一份該房屋的買賣合同，原告和被告八分公司雙方為少交稅款而將購房款寫為55000元。該房屋已辦妥過戶到原告名下的登記手續。原告對比兩份合同，認為其中存在有差價17000元被被告八分公司暗中賺取，向八分公司索要，遭被告八分公司拒絕，故涉訟。

原告龔某訴稱：原告與被告八分公司的石建國于2006年10月28日簽訂一份房屋《轉讓協議書》，根據該協議，被告八分公司將崇明縣長征農場南壩新村2幢206室房屋轉讓給原告，并商定該房屋轉讓款為人民幣72000元。2006年10月30日，原告和崇明縣長征農場南壩新村2幢206室房屋產權人即第三人張某簽訂《上海市房地產買賣合同》一份，根據該合同約定，該房屋轉讓價為55000元，并于同日，原告和第三人張某辦理了房屋過戶手續。該《上海市房地產買賣合同》中居間介紹、代理等中介均為空白。原告認為被告八分公司不是該買賣房屋的產權人，故無權對該房屋進行轉讓；且當初說是場區的房屋，但實際該房屋并非在場區，而是在南壩，按照當時市場地區差異，根本不足72000元，被告八分公司存在欺詐；故該轉讓協議書無效。且兩份合同的售房價款差額為17000元，而第三人張某也只認可55000元，故該差價17000元被被告八分公司暗吞。因被告某公司是八分公司母公司，有管理之責，故原告起訴來院請求判令：（1）原告與被告八分公司簽訂的2006年10月28日房屋《轉讓協議書》無效；（2）被告八分公司返回原告多收取的房款17000元；（3）被告某公司對原告第一、二項訴請承擔連帶清償責任。開庭審理時原告增加訴訟請求，要求確認與第三人張某簽訂的《上海市房地產買賣合同》有效。

被告八分公司辯稱：該轉讓協議并非被告八分公司的中介行為，而是公司職員石建國的個人行為，關于該房屋的談價、交易都是買賣雙方進行的，被告沒有參與中介，僅是為原告將72000元房款轉交給賣方才訂立的，因該協議內容已實際履行了，故應為有效。被告實際收到原告房款72000元，已經交給了第三人倪某。故對原告的第一、二項訴訟請求不予認可。對于原告新增加的要求確認原告與第三人張某間簽訂的《上海市房地產買賣合同》有效的訴訟請求，雖然是原告

當庭提出，不符合法定程序，但認為該買賣合同是有效的。

被告某公司辯稱：總公司不知道該情況，該糾紛中被告八分公司及其總公司不承擔責任，對原告的訴請不予認可。被告某公司對原告提供的證據意見的質證意見同被告八分公司，對八分公司提供的證據無異議。

第三人張某述稱：與原告買賣該系爭房屋是委托第三人倪某辦理的，當初她提出只要收到50000元房款就可以了，其他一切不管。后來在房屋交易所與原告辦理房屋過戶手續而簽訂《上海市房地產買賣合同》時得知寫明的房款為55000元，以為該5000元是倪某的酬勞。對于原告和被告八分公司的合同和房款72000元她都不知情。

第三人倪某述稱：該房屋是第三人張某委托其出賣的，當時約定房款為50000元，賣多的歸倪某。后通過中介公司（包括被告八分公司）掛牌出售，之后被告八分公司通知其原告有購買該房的意向，遂于2006年10月20日帶原告兄弟等去看該出售的房屋，當時都告訴原告房價為72000萬，原告表示同意購買，看房回來后原告就和被告八分公司簽訂了轉讓協議。之后原告通過被告八分公司支付了房款72000元，其中2000元由倪某給被告八分公司辦理該房屋的未結水電等事宜。

【審判】

上海市崇明縣人民法院認為，原告與八分公司簽訂的房屋轉讓協議書，雖然協議書甲方（出讓方）是倪某、石建國，但在協議書下方甲方處蓋了被告八分公司的公章，雖然雙方都認可是事后補蓋，但無論從該協議書的形式和雙方對該協議的履行情況看，均是被告八分公司的行為，被告對其非公司中介行為的辯稱無法成立，該協議應是八分公司的中介行為，非石建國個人行為。對于原告主張的被告八分公司無權轉讓該房屋，被告八分公司在交易過程中對于房屋位置、坐落等存在欺詐，故該轉讓協議書無效的訴請，本院認為，雖然被告八分公司非該房屋產權人，但其系得到該房屋的實際產權人的事前委托和事后認可，屬于有權轉讓；又因原告親自去現場看過該房屋，并同意購買和承諾購房款為72000元，稱被告欺詐的理由不成立。原告與被告八分公司間訂立的“轉讓協議書”是雙方當事人的真實意思表示，且雙方均實際履行了該協議，該房屋亦已過戶至原告名下，故該協議應為合法有效。至于原告與第三人張某訂立的《上海市房地產買賣合同》，是為了履行原告與被告八分公司之間的轉讓協議，辦理過戶手續時訂立的，雙方為少繳稅而將房價約定為55000元，在實際履行過程中也并非按該買賣合同的價格成交，這并非是雙方當事人的真實意思表示，且該行為損害了國家利益，故該合同應為無效；作為出賣方的委托人即本案第三人倪某明確表示已收到被告八分公司給付的房款72000元，原告認為被告八分公司暗收差價并不存在。至于第三人張某認為自己只知道房款為55000元，對72000元不知情，這是兩個第三人之間的事情，與本案無關。

為此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、五十二條之規定，判決：原告龔某與被告上海某房地產投資咨詢有限公司第八分公司簽訂的2006年10月28日房屋《轉讓協議書》有效；原告龔某與第三人張某簽訂的《上海市房地產買賣合同》無效；原告龔某要求被告上海某房地產投資咨詢有限公司第八分公司返還原告龔某多收的房款人民幣17000元的訴請，不予支持；原告龔某要求被告上海某房地產投資咨詢有限公司承擔連帶責任的訴請，不予支持。

一審宣判后，雙方當事人均未上訴，一審判決已經發生法律效力。

【評析】

本案爭議的焦點主要在于房屋買賣雙方在交易過程中共簽訂了兩份合同，兩份合同的成交金額不同，究竟以哪份合同為準，哪份合同才是真正有效的買賣合同。這類案件在二手房交易中俗稱“陰陽合同”或“鴛鴦合同”，就是買賣雙方在簽訂第一份房屋買賣合同后，出于少繳稅費等目的，向相關部門隱瞞房屋的總價，在簽訂由房地產交易管理部門印制的《上海市房地產買賣合同》時，將雙方買賣房屋的價格虛報低價。由此導致買賣雙方因價格不同發生爭議，兩份合同的效力發生沖突。

兩份合同的效力如何確定，首先要區分合同的成立和生效，合同成立是指當事人就某特定事項自愿達成合意，只要雙方當事人意思表示一致，合同即成立；合同的生效是指依法成立的合同在當事人之間產生法律約束力，合同受到法律的保護。應該說，從表面上看本案所涉及的兩份合同都已成立。在合同條款有不一致的時候，如何認定合同的效力呢？我們認為應從雙方訂立合同的不同時間及其目的來進行分析，就第一份合同來講，是雙方當事人就系爭房屋的買賣、價格等主要條款達成了一致，根據《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”同時根據《物權法》第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”所以，在確認被告是有權轉讓后，原告訂立的第一份合同，是依法成立并已生效的房屋買賣合同，對于雙方有法律約束力，司法認定應當保護交易安全。而第二份合同是雙方當事人為辦理房屋產權變動登記的目的而簽訂的，是為了實現第一份合同的履行、使第一份合同關于產權變動的約定經登記生效而訂立，所以就這一部分內容應當是繼續有效的。而關于房價的約定，因為是為了減少交稅而故意虛報的，《合同法》第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。所以本案中的第二份合同《上海市房地產買賣合同》明顯違反上述第二項的規定，合同雙方為了少繳稅，惡意串通降低成交金額，損害了國家利益，所以該合同的成交金額不是雙方的真實意思表示，即便是合同成立也不發生法律效力。所以原告的訴請被駁回是情理之中的。

其實，在房屋買賣交易中，我們發現簽訂類似的“陰陽合同”表面上看好像可以避稅，實際上對買賣雙方并無好處，麻煩多，風險大：（1）從賣方角度看，用于辦理權屬過戶的合同，在法律形式上比雙方私下約定的合同更具有法律效力。因為可能存在將房屋產權轉讓給買家后，買家以價低的合同作為交易憑據，拒絕按事前商議的高房價支付房款。現實中，法院因某些原因無法認定合同效力的情況下，采用在產權交易部門過戶登記備案的低價合同而判決賣方敗訴的案例時有出現。（2）從買方的角度講，雖然少交了一些稅費，但如果該房屋再次進行交易，由于登記備案的購入價遠遠低于實際成交價，在計算營業稅和個人所得稅時，作為計稅依據的增值額比實際增值額大很多，其實并沒有省多少錢。（3）因為房產局是基于買賣雙方簽訂其指定的那份合同，才辦理了過戶手續，由于陰陽合同的行為被認定指定的那份合同無效，買賣行為很可能會因此而失效，最終導致過戶行為被撤銷。（4）根據《稅收征收管理法》的規定，對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳，并處不繳或少繳稅款50％以上、5倍以下罰款。另外，根據我國《刑法》規定，偷稅數額占應納稅額的10％以上并且偷稅數額在1萬元以上的就構成偷稅罪。因此，簽訂“陰陽合同”不僅要被處罰款，甚至可能觸犯刑法，構成犯罪。

上海市閔行區人民法院曾經對于簽訂陰陽合同這一較為多發的行為，發布過一則《建議房屋買賣簽訂陰陽合同應引起有關部門注意》的審判信息，引起了上海市房地產局的高度重視，并就房地產中介買賣提出了三點意見：一是進一步完善二手房網上備案，研究將房地產居間合同納入網上備案，加強對房地產經紀業務的監控。二是加大對房地產中介經營行為的監管力度，將房地產中介唆使、協助買賣雙方簽訂等違法違規行為列為房地產市場秩序專項整治范圍，一經查實，從嚴處理。三是房地產中介以非法手段促成交易的不良行為將被記入房地產經紀機構和經紀人的信用檔案，向社會公示。配合財稅部門加強對合同價格進行把關，對查實的交易當事人偷稅行為，有關部門將其記入個人征信體系。

相信隨著相關法律制度的完善和相關法律知識的普及，房屋買賣雙方在充分認識到簽訂“陰陽合同”的違法性和無利性后，這種很可能給交易帶來了潛在風險，很可能使雙方“撿了芝麻，丟了西瓜”的荒唐合同必將逐漸被杜絕。

第四篇：農村私有房屋買賣糾紛之思考——城鎮居民購買農村宅基地上房屋初探

農村私有房屋買賣糾紛之思考——城鎮居民購買農村宅基地上房屋初探

2006年12月13日 大興區人民檢察院 彭孟起 閱讀次數: 62

近年來，農村私有房屋買賣糾紛不斷出現，尤其是城市居民購買農民住宅房屋的紛爭，更是突出，反映出的問題，表現的后果發人深思。當事人到人民檢察院申訴的比例在全部申訴案件中占有相當大的份額，當事人往往情緒激動，言詞激烈，給息訴服判造成了一定程度的困難，訴訟紛爭的后果很是嚴重。據筆者調查，訴訟的當事人謾罵法庭、拒絕執行的情況時有發生，人民法院執行的難度相當大，甚至在我區舊宮鎮還出現了傷害致人死亡的惡劣后果，直接造成了社會的不穩定，影響了和諧社會的建設，必須引起我們的高度重視，以維護法律法規的嚴肅性和國家政策的連續性。

筆者現就我院受理的農民私有房屋買賣既城鎮居民購買農村宅基地上房屋糾紛案件的具體情況，國家法律、法規、政策的有關規定，農民私有房屋買賣合同效力的認定和處理原則，以及國家相關部門對這類案件應當采取的措施、解決的方式方法等方面，談談自己的幾點不太成熟的想法，以供參考。

一、涉及農民私有房屋買賣糾紛案件的主要情況

從我院受理農民私有房屋買賣糾紛申訴案件，以及經人民法院審理的這類案件的調查情況看，主要有以下幾個方面：從訴訟雙方和案由看，主要為房屋出賣人訴買受人，要求確認合同無效并收回房屋；從標的物現狀來看，有的房屋已經過裝修、翻建、改建等添附行為；從交易發生的時間看，多發生在起訴前兩年以上，有的甚至在十年以上；從買賣雙方身份來看，出賣人為村民，買受人主要是城市居民或者外村村民，也有出賣人同村村民的情況；從合同履行來看，大多依約履行了合同義務，出賣人交付了房屋，買受人入住并給付了房款，但多未辦理房屋登記變更或宅基地使用權變更登記手續；從訴訟的起因來看，多緣于土地增值以及土地征用、房屋拆遷等因素，房屋現值或拆遷補償價格遠遠高于原房屋買賣價格，出賣人受利益驅動而起訴。

二、關于集體土地上房屋買賣有關問題的法律、法規及政策規定

（一）城市居民購買農村宅基地上房屋以及城鎮居民利用集體土地建住宅問題

1983年3月29日，北京市人民政府發布的《關于處理非法租賃買賣社隊土地建職工住宅問題的通知》（京政發[1983]51號）中規定：“所有非法租賃、買賣（包括變相租賃買賣）社、隊土地的‘協議'、‘合同'一律無效。其土地、房屋由區人民政府沒收。”

1986年第六屆全國人大16次會議通過（1988年第七屆全國人大5次會議修正的）的《中華人民共和過土地管理法》第41條規定：“城鎮非農業戶口居民建住宅，需要使用集體所有土地的，必須經縣級人民政府批準，其使用面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準，并參照國家建設征用土地的標準支付補償費和安置補助費。”

《中華人民共和國土地管理法實施條例》(1991年國務院73號令)第26條規定：“城鎮非農業戶口居民建住宅需要使用集體所有土地的，應當經其所在單位或居民委員會同意后，向土地所在的村農業集體經濟組織或者村民委員會或者鄉鎮農民集體經濟組織提出用地申請。使用的土地屬于村民集體所有的,由村民代表大會或者村民大會討論通過,使用的土地屬于鄉鎮農民集體所有的,由鄉鎮農民集體經濟組織討論通過,再經鄉鎮人民政府審查同意后,報縣級人民政府批準。”第27條規定：“回原籍鄉村落戶的職工、退伍軍人和離退休干部，以及回家鄉定居的華僑、港澳臺同胞，需要使用集體所有的土地建住宅的，依照《土地管理法》第38條和本條例第25條的規定辦理。”

1998年8月29日，九屆全國人大4次會議修訂通過并自1999年1月1日起實施的新《土地管理法》對城鎮居民利用集體土地建住宅問題未作規定。

1999年5月6日，國務院辦公廳在《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》（國辦發[1999]39號）中規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”

為認真貫徹落實（國發[2004]）《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》第28號文件精神，國土資源部在2004年11月2日下發了（國土資發[2004]）《關于加強農村宅基地管理的意見》第234號通知，對上述有關法律法規及政策規定作了進一步的強調和明確，尤其是在（十三）條中特別重申：“嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證”。

（二）關于農民之間的房屋買賣問題

新《土地管理法》第四十條規定，村民建住宅應當使用本集體經濟組織所有的土地。因此，房屋買賣也應當在本集體經濟組織所有的土地上進行。

（三）關于農村村民住宅用地的批準權限

1986年、1988年原《土地管理法》第三十八條規定：“農村村民建住宅，應當使用原有的宅基地和村內空閑地。使用耕地的，經鄉級人民政府審核后，報縣級人民政府批準；使用原有的宅基地、村內空閑地和其他土地的，由鄉級人民政府批準。

而1999年1月新《土地管理法》第六十二條規定，農村村民住宅用地，一律經鄉鎮人民政府審核，由縣級人民政府批準。

三、農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則

（一）合同效力的認定

從上述國家的法律法規中不難看出，買賣集體土地上的房屋違反相關法律法規和政策規定（特別規定的除外，如本集體經濟組織成員之間的交易），因此對農村私有房屋買賣糾紛合同的效力應當認定無效，其主要理由是：

第一、房屋買賣必然涉及宅基地買賣，而宅基地買賣是我國法律、法規所禁止的。根據我國土地管理法的規定，宅基地屬于農民集體所有，由村集體經濟或者村民委員會經營、管理。國務院辦公廳1999年頒布的《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不斷為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”國家土地管理局1990國土函字第97號《關于以其他形式非法轉讓土地的具體應用問題請示的答復》也明確規定：原宅基地使用者未經依法批準通過他人出資翻建房屋，給出資者使用，并從中牟利或獲取房屋產權，是屬“以其他形式非法轉讓土地”的違法行為之一。

第二、宅基地使用權是集體經濟組織成員享有的權利，與特定的身份關系相聯系，不允許轉讓。目前農村私房買賣中買房人名義上是買房，實際上是買地，在房地一體的格局下，處分房屋的同時也處分了宅基地，損害了集體經濟的權益，是法律法規明確禁止的。

第三、目前，農村房屋買賣無法辦理產權證書變更登記，故買賣雖完成，但買受人無法獲得法律對所有權人的保護。

第四、認定買賣合同無效不利于保護出賣人的利益，在許多案件中，出賣人相對處于弱者的地位，其要求返還私有房屋的要求更關涉到其生存權益。

所以認為，此類合同的效力應以認定無效為原則，以認定有效為例外，如買賣雙方是同一集體經濟組織的成員，經過了宅基地審批手續的，可以認定合同有效。

（二）處理原則

第一、要尊重歷史，照顧現實。農村私有房屋交易是在城鄉人口流動加大、居住區域界限打破和城鄉一體化的大背景下產生的，相關部門監管不力、農村集體經濟相對渙散是造成這種現狀的制度誘因，而土地市場價格的持續上揚、房屋拆遷補償等利益驅動是引起此類案件的直接原因。對此類案件應實事求是地看待上述背景，要考慮到目前城鄉界限仍未完全打破，農村集體經濟組織仍有一定的封閉性，農村土地屬于集體所有，目前法律、政策限制集體土地流轉是一種現實；同時要認識到此類案件產生的復雜性，應妥善解決相關的利益沖突和矛盾。

第二、要注重法律效果和社會效果。以“有利于妥善解決現有糾紛、有利于規范當事人交易行為”為指導，起到制約農民審慎處分自己房屋的積極效果。

第三、要綜合權衡買賣雙方的利益。首先要考慮到合同無效對雙方當事人的利益影響，尤其是出賣人因土地升值或拆遷、補償所獲利益，以及買受人因房屋現值和原買賣價格的差異造成的損失；其次，處理的同時應注意妥善安置房屋買受人，體現人性化，避免消極影響。

四綜合治理，以維護國家法律的權威，切實保護農村集體解決組織和買賣雙方的合法權益

（一）完善機制，加強管理

有些人主張將農村宅基地私有化，相關問題就可以解決了，有一定的道理，但當前國家法律規定的土地所有權形式只有兩種，一是國有，二是集體所有，隨著改革的深入和國家政策的調整，應會得到解決的。面對當前的現實和農村的現狀，還是以完善機制，加強管理入手，政府尤其是基層土地主管部門，要進一步加強農村宅基地管理，正確引導農村村民住宅建設合理、節約使用土地，切實保護耕地。嚴格實施規劃，從嚴控制村鎮建設用地規模和村鎮建設用地，加強農村宅基地用地計劃管理；改革和完善宅基地審批制度，規范審批程序，嚴格宅基地申請條件，健全宅基地管理制度，加強農村宅基地登記發證工作。村民全家遷出或“農轉非”后另有住房的，其宅基地本村集體經濟組織要依法收回，宅基地上的房屋和其他附著物應自行拆除；或者經鄉鎮人民政府批準，按照規定的價格出售給符合申請建房用地條件的村民。從源頭上截斷農民私有房屋買賣違法交易的行為。

（二）加強宣傳，嚴格執法

加強土地法制和國策的宣傳教育。國土資源部門要深入持久地開展宣傳教育活動，廣泛宣傳土地國策國情和法規政策，提高干部群眾遵守土地法律和珍惜土地的意識，增強依法管地用地、集約用地和保護耕地的自覺性。嚴格日常監管制度。各級政府和主管部門要進一步健全和完善動態巡查制度，切實加強農村村民住宅建設用地的日常監管，及時發現和制止各類土地違法行為。尤其是要重點加強城鄉結合部地區農村宅基地的監督管理。嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證。要強化鄉鎮國土資源管理機構和職能，充分發揮鄉鎮國土資源管理所在宅基地管理中的作用。積極探索防范土地違法行為的有效措施，充分發揮社會公眾的監督作用。嚴格執法，違法必究，對嚴重違法行為，要公開處理，教育群眾、擴大宣傳效果。

（三）堵漏維權，減少訴訟

城鎮居民購買農村宅基地上的房屋，違法建房，其問題的出現不是偶然的，也不是孤立的，社會的大背景和環境自不必說，農村集體經濟組織不履行職責和基層土地管理部門監管不力，是其能夠得到解決的現實直接原因。有些村級組織不但不能積極維護自身權益，還充當了農村私有房屋違法交易的“中間人”和“調解人”，更有甚者還為城鎮居民非法買賣農村房屋訴訟案件出具證明和充當證人，使其組織的合法權益既得不到保護，更使為非法買賣農村房屋的非法行為起到了推波助瀾的作用，無形中增大了司法機關的訴訟成本和查辦力度，為國家農村集體土地政策的貫徹和管理造成了危害及影響，也與國家以人為本，關注弱者的政策相違背。

總之，維護國家關于農村集體所有土地法律法規及其政策的貫徹實施，保護農村集體經濟組織土地所有的合法權益，保護因買賣農民私有房屋和城鎮居民購買農村宅基地上的房屋訴訟雙方的權益，不但是司法機關的職責，也是基層人民政府及相關土地主管部門義不容辭的職責，更是農村集體經濟組織應盡的權利和義務。在解決處理此類案件訴訟的同時，要區分不同情況，妥善處分，盡可能的維護雙方當事人的合法權益。在司法、行政、宣傳等方面，形成合力，綜合治理，從國家穩定，創建和諧社會的高度，正確處理和解決好農村私有房屋買賣糾紛之問題。

第五篇：房地產合作建房合同效力的認定及處理[定稿]

房地產合作建房合同效力的認定及處理

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【內容提要】在我國房地產開發建設不斷發展的同時，因房地產開發經營合同而引起的糾紛在房地產糾紛案件中占有極大的比例，而對于這一類案件的處理，立法上則相對處于滯后狀態，導致司法實踐中同一類型、同一性質的案件在判決結果上的截然不同。如何克服房地產立法與實踐的嚴重脫節，是當前迫切需要解決的問題。在實踐中，房地產合作開發建房合同大體表現為五種形式。確認房地產合作開發合同的效力，應考慮不同時期成立的合同，應當適用不同的法律依據確認其效力，同時應審查……

自黨的十一屆三中全會以來房地產開發建設在我國經歷了從無到有，從小到大的發展歷程，已取得了巨大成就，對我國城市建設的發展，投資環境的改變，人民群眾居住條件的改善乃至整個社會經濟的健康、持續、快速發展都發揮了重大作用。但在房地產開發建設不斷發展的同時，也產生了大量的糾紛案件，特別是因房地產開發經營合同而引起的糾紛在房地產案件中占有極大的比例，而對于這一類糾紛案件的處理，立法上則相對處于滯后狀態。1995年1月1日正式實施的《中華人民共和國城市房地產管理法》過于原則，缺乏實務性和可操作性，難以具體指導司法實踐，以至于在司法實踐中處理房產糾紛案件時，人民法院大都引用《中華人民共和國民法通則》及《中華人民共和國合同法》的法律條文作為判案依據，而作為特別法《中華人民共和國城市房地產管理法》卻極少被引用。1998年7月20日國務院發布施行的《城市房地產開發經營管理條例》及1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》，對房地產開發經營合同的效力認定及處理問題的相關規定仍不夠具體、明確，盡管由于房地產開發的特殊性，各地人民政府根據自身情況制定了一些地方性法規，但根據最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》第四條之規定：“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”因此，在房地產開發經營合同效力的認定及處理具體案件時，因現有法律、法規不夠全面，缺乏可以直接具體適用的法律條文，同時，由于執法人員對理解和執行上述法律、法規存在差異，認識上的不統一，勢必直接影響了案件的定性及處理結果，導致同一類型、同一性質的案件在判決結果上的截然不同。中國加入WTO，中國房地產業的發展更面臨嚴峻的挑戰，如何克服房地產立法與實踐的嚴重脫節，是當前迫切需要解決的問題。

一、房地產合作開發建房合同的表現形式

房地產合作開發建房合同，是指依法取得國有土地使用權從事房地產開發建設項目的建設單位，與其他單位之間達成的關于在資金、技術等方面合作開發房地產項目并按一定比例分配建設項目成果或利潤的協議。《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十七條明文規定，土地使用權可以作價入股，合作開發經營房地產。這是目前我國房地產合作開發合同的基本法律依據。在實踐中，房地產合作開發建房合同大體表現為以下幾種形式，一是擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發資質證書的房地產開發商提供資金和技術，以雙方名義共同開發，然后按照雙方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用或銷售。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內容和形式上都符合合伙經營的特點，對內按照合同約定的投資比例共同經營，共擔風險，共享利潤，對外雙方共同互負連帶責任。二是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人投入資金或技術，以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內的土地使用權以轉讓方式轉讓給投資方。這是一種以合作開發為名，吸收開發資金分享利益的合同，享有土地使用權的開發方負責開發經營的運作并承擔經營風險，合作方只投入資金或技術，但不加名合作，也不參加經營及承擔風險，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報，這是名為合作建房，實為借貸的合同。三是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發資質的房地產開發商投入資金和技術并以其名義進行開發建設，項目完成后，開發商依合同約定的分配比例將房屋所有權及土地使用權轉移給出地一方；這是一種雙方合作，單方負責開發經營的合同，實質上具有名為合作開發，實為轉讓土地使用權的性質。四是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人提供資金雙方共同組成一個房地產開發項目公司，并以項目公司的名義進行房地產開發建設，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發的項目公司，類似法人型的聯營體，項目公司依批準的經營范圍活動并以其名義承擔經營風險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風險極為有利。五是已擁有土地使用權的當事人，以掛靠形式與具有房地產開發資質證書的開發商簽訂合作開發合同，掛靠方一般為非房地產開發公司，負責開發經營所需資金，被掛靠方為房地產開發公司，負責辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產權證，同時收取一定比例的管理費或分取固定的利潤；這種合作方式逃避了房地產開發的行政管理，降低了成本，其實質是房地產開發企業以合作開發為名出租房地產資質證書以獲取利益。

二、認定房地產開發合作建房合同效力的原則

合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護的法律效力。《中華人民共和國合同法》第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。當事人雙方訂立合同，并不表明合同已具有法律約束力，而是要對其效力依法加以確認。經確認，具備法律規定的合同生效的條件的，則是有效合同，反之，不具備合同有效要件或者欠缺合同的有效條件的，則是無效合同。新《合同法》頒布前，我國對合同效力的認定采取的是嚴格標準，只要合同違反了法律、法規的規定，就認定其無效。新《合同法》的頒布以維護市場交易安全，充分尊重當事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，認定合同無效，必須以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章(包括經濟特區的立法)為依據，同時，當事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規禁止性規定的情況下，才能認定為無效合同。而對無效合同，又可以根據實際情況的需要，將無效合同的確認，劃分為三種基本形態，一是合同絕對無效，凡是有《合同法》第五十二條規定情形的，均是無效合同；二是合同相對無效，凡是有《合同法》第五十四規定的情形的，合同的效力相對無效，包括因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時，顯失公平的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。對相對無效的合同，法律允許當事人予以變更或者撤銷，三是合同效力待定，是指合同的效力還沒有確定，需要由享有追認權、撤銷權人依法行使權利，決定合同的效力是有效還是無效。享有追認權的人追認合同的效力，該合同就發生法律效力；享有撤銷權的人撤銷該合同，該合同即自始無效；如果享有追認權的人在法定期限內沒有表示

對合同的態度，則視為其拒絕追認，該合同不發生法律效力，合同自始無效。我國《民法通則》未對效力待定合同的情形加以規定，《合同法》的規定，彌補了這一缺陷，充分體現尊重當事人意思自治的原則。

根據上述法律規定，筆者認為認定房地產開發合作合同應考慮不同時期成立的合同，應當適用不同的法律依據，把握好從寬、從嚴的時間界線，對于1995年1月1日《中華人民共和國城市房地產管理法》施行前簽訂的房地產合作開發合同，可以本著從寬的原則認定其效力；對于1995年1月1日《中華人民共和國城市房地產管理法》施行后當事人簽訂的房地產合作開發合同，應本著從嚴原則認定其效力；而在1999年10月1日《合同法》實施以后簽訂的合作建房合同，要特別注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態。具體在司法實踐中，確認房地產合作合同的效力，應當從簽訂合同的主體資格、合同內容、土地使用權取得等方面進行嚴格審查。

(一)審查合同主體是否具有房地產開發經營資格

對于房地產開發經營的主體資格問題，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十九條、第三十條已加以了嚴格規定，從事房地產的開發經營者應當是經工商行政管理部門核準登記，并持有企業法人營業執照的房地產開發企業，該企業成立后必須在當地建設管理部門辦理備案登記，方可從事經營活動。早在1993年建設部就頒布了《房地產開發企業資質管理規定》將房地產開發企業分為專營企業和兼營企業，并將房地產開發企業按資質等級劃分為不同等級，并對不同等級企業的資質條件加以具體規定。1998年7月20日國務院頒布的《城市房地產開發經營管理條例》第五條、第九條，明確規定了設立房地產開發企業的應當具備的條件(包括注冊資本、專職人員配置)、應當辦理的手續(包括領取企業法人營業執照、核定資質等級)，其中外商投資設立房地產開發企業，還應當依照外商投資企業法律、行政法規的規定，辦理有關審批手續。由此可見，從事房地產開發經營活動，應當具有相應的資格，并非所有民事主體均可以從事房地產開發經營活動。如果簽訂房地產合作開發經營合同的當事人不具備房地產開發經營資格，該合同一般應認定無效。但是，對于《城市房地產管理法》施行前簽訂的房地產合作開發合同，當事人因合同的履行而發生糾紛，依照最高人民法院《關于房地產法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第二條規定：在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格的，可以認定合同有效。對于房地產管理法施行后簽訂的房地產合作開發合同，尤其是1998年7月20日國務院頒布施行《城市房地產開發經營管理條例》后簽訂的合同，國家已經有了相關的法律規定，原則上應該嚴格依法處理。但由于房地產開發企業的資格審查問題，涉及到多個行政主管部門，環節較多，而房地產的合作開發，需要的時間比較長，投入的資金較大，如果在法院審理期間，當事人可以依法取得房地產開發資質證書，其簽訂的房地產合作開發合同，也可以認定有效。《合同法》及其司法解釋頒布后，因沒有專門制定房地產合作開發經營一章，對于房地產開發經營的主體資格問題，仍應該按照《中華人民共和國城市房地產管理法》這一特別法的相關規定執行。

(二)審查合同所涉及合作開發用地的取得是否合法

《中華人民共和國城市房地產管理法》規定，房地產開發應在依法取得國有土地使用權的土地上進行。在合作開發中，如果合作各方均沒有取得合法的土地使用權，其簽訂的合作開發合同，也就會因為沒有合法的基礎而當然被認定為無效，在實踐中，這種情形具體表現在：依法擁有土地使用權者與他人簽訂合作開發合同進行房地產開發，雙方沒有依法辦理合建審批手續和土地使用權變更登記手續的，雙方簽訂的合作開發合同，應屬無效；已經辦理了合建審批手續，規劃部門同意雙方加名合作開發，但雙方尚未向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續即產生訴訟，雙方簽訂的合作開發合同，也應視為無效；但雙方已經辦理了合建審批手續，規劃部門同意雙方加名合作開發，雙方已經向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續尚未獲批準時產生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準同意，雙方簽訂的合作開發合同，依最高人民法院的司法解釋，此種情形應屬有效；合作雙方簽訂的合作開發合同，規劃部門同意雙方加名合作開發，雙方已向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續，因其他原因，土地管理部門同意先行開發，以后補發土地使用權證，在合作期間產生訴訟，雙方的合作開發合同可作有效認定；合作雙方簽訂的合作開發合同，約定組建項目公司進行開發，土地使用權應變更登記在項目公司名下。項目公司經過有關部門批準成立，并已經取得營業執照進行運作，但原土地使用者明確表示不同意繼續合作，土地使用權尚未轉到項目公司名下，合作方簽訂的合作開發合同，應屬無效；簽訂合作開發合同后，合作一方將部分權利義務轉讓另一方進行合作，如果沒有經過原來合作方的同意，后來簽訂的合作合同，應認定無效。如果原來合作方表示同意，也應該符合合作開發合同的有關法律規定，經有關審批部門批準并辦理相關的手續，否則仍應認定無效；合作一方只是以土地的使用權作價為投資的前期費用，約定分成一定數額的建筑物，實際上不承擔合作的義務及風險，應認定為名為合作開發合同，實為土地使用權轉讓合同。如果土地使用權的轉讓符合法律的規定，可以認定合同有效，反之則是無效合同；中外合資或合作經營開發合同，中方提供土地，外方提供資金，必須經有關部門審批其合同，并依法成立項目公司進行合作開發，土地使用權應變更登記在項目公司名下；如雙方的合作或合資開發合同經過有關部門審批，同意雙方成立項目公司進行合作開發，土地使用權沒有變更登記在項目公司名下而產生糾紛，原雙方合同已成立。應視為有效合同，但合同未經有關部門審批，無論項目公司成立與否，都應視為合同無效。

(三)審查合同的內容是否合法

認定房地產合作開發合同效力，必須審查合同的內容是否合法，即審查合同各方的約定是否違反國家法律、行政法規的禁止性規定。當事人簽訂的房地產合作開發合同，其內容違反國家法律、行政法規的禁止性規定，屬于無效合同，不受法律保護。合作開發房地產，涉及到土地的使用和開發，以及房屋建成后的所有權、收益或利潤分成。由于合作各方是通過簽訂合同確定各自的權利和義務，各方之間產生的先是合同之債，在房屋建設完成后，才可能將投資轉換成為法律意義上的物權，合同內容是否合法，直接關系到當事人的合法權益的實現及能否依法獲得保護的問題，故合同的內容極為重要，必須慎重審查。在《中華人民共和國城市房地產管理法》頒發實施以后，對于出讓和劃撥方式取得的土地使用權的轉讓，在該法的第三十八條、第三十九條都有明確規定，合作各方必須按照規定的條件進行轉讓。但《合同法》實施后，強調合同當事人意思自治原則，只要當事人簽訂的合同內容不違反法律、行政法規禁止性規定，就應依法確認合同的效力，保護當事人的合法權益。

一般而言，考查合作內容是否合法，應從兩個方面入手，首先要看合作對象的合法性，其次要看合作項目的合法性。合作的成立首先是建立在合作對象合法的基礎上，在合作合同訂立前，提供土地參與合作的一方應當已經具備以下條件：(1)已合法取得國有土地使用權；(2)項

目的規劃設計已獲城市規劃管理部門批準；(3)已獲政府有關部門批準從事該項目的開發。同時，依《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定，房地產開發項目可以作為經營對象，在合作建房開發合同糾紛中，項目的合法與否是產生糾紛的主要根源。項目的成立必須經國家承認，必須具備以下條件：(1)項目所在城市計劃委員會批準簽發的“項目建議書”、“項目可行性研究報告”并列入固定資產投資計劃；(2)項目所在城市規劃部門核發的“建設用地規劃許可證”及“建設工程規劃許可證”；(3)項目所在城市建設委員會批準的“建設工程開工許可證”等。

(四)政府職能部門的管理對房地產合同效力的影響

合作開發房地產，涉及到國有土地的合法使用及在土地上開發、建設行為的合法運行，合作各方的行為應接受國家建設、規劃、國土房管等主管部門的管理和監督，并應遵循相關的法律、行政法規及行政管理規定，否則會使房地產的開發成無序的狀態。從現有的管理體制看，建設、規劃、國土房管等主管部門是按照各自的職能劃分管理權限，并通過一些審批、登記手續，實現其對房地產開發的管理。如企業的經營資質、動工條件由建設主管部門負責審批，而規劃部門負責審查開發的土地及建設項目是否符合城市規劃的要求及規劃建設，由其依照《中華人民共和國城市規劃法》的規定，核發建設用地規劃許可證，建設工程規劃許可證，建設單位方可辦理開工手續。在工程完工后，規劃部門還必須檢查工程是否符合規劃的要求。在實踐中，已經取得國有土地使用權的企業與他人簽訂合作開發合同，合作建設或合資經營房地產或轉讓房地產項目的開發經營，規劃部門均要求合作各方辦理相關的審批手續(包括通常所說加名、更名手續)，取得合法用地建設資格。建設規劃用地的合法性，是房地產開發是否合法的前提條件。如果合作各方要按照合同取得開發后房屋所有權，規劃部門的審批，是辦理房屋合法產權的重要條件。它能使合作合同中取得的合同之債，順利轉換成法律意義上的物權。如果是將原用土地改變使用性質，與他人合作或成立項目公司進行房地產開發經營或轉讓房地產項目，沒有經過規劃部門批準取得合法用地建設資格，勢必影響其開發所建房屋的銷售、所有權的確認、及投資利益的實現。而負責國有土地管理的國土部門，也同樣要求使用土地者依法辦理申請用地手續。其負責審查合作各方用于合作開發的土地，是否取得合法的土地使用權，并辦理相關的用地手續。依照《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國土地管理法》的規定，國家實行土地使用權和房屋所有權登記制度。以出讓或劃撥方式取得土地使用權，應當依法向土地管理部門申請登記，取得土地使用證書；項目公司要進行房地產合作開發建設，應將土地使用權變更到項目公司名下。在依法取得的房地產開發用地上建設的房屋，房管部門負責審查開發企業符合商品房預售條件的才向開發企業頒發商品房預售許可證進行銷售，開發的房屋才能進入市場進行交易。地上建筑物能否進行合法銷售及取得合法所有權，均由房管部門進行審查。建成的房屋須憑土地使用證申請房管部門登記、核實并頒發房屋所有證，可見，合作開發合同在履行過程中，不可避免地需要經過上述主管部門的批準及辦理相關手續。上述部門的工作是否相互銜接，是合作開發房地產能否順利進行的前提條件。在司法實踐中，許多合作開發房地產糾紛，就是因為手續的辦理不全而導致合同的履行產生矛盾。合作開發建房合同是否以辦理相關的批準、登記等審批手續，作為合同成立、生效的條件，實踐中存在三種觀點：第一種觀點認為，合作合同未經審批，應為無效；第二種觀點認為，未經國土主管部門審批只是未辦理行政審批手續，從合同關系角度看，應該有效，可責令雙方補辦手續；第三種觀點認為，未經政府審批，應該認定合作合同未生效。[1]目前，法律和行政法規并未明文規定合作合同報政府審批生效。筆者認為對此問題的處理，在不同時期應有所區別。因為《城市房地產管理法》頒布前后，《民法通則》、最高人民法院關于《城市房地產管理法》的司法解釋、《合同法》及最高人民法院關于《合同法》的司法解釋，對于合同效力的認定，針對不同時期的情況，均有不同的規定。合作開發合同糾紛，屬于合同糾紛，在處理具體案件時，仍應參照不同時期的規定執行。尤其是合同法頒布之后，有許多不同于以往的規定。如《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”而其司法解釋第九條規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準登記等手續才生效的，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的所有權及其他物權不能轉移。”《合同法》第四十五條規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附條件生效的合同，自條件成就時生效。”由此可見，《合同法》頒布后，認定合同的效力，不只是有效、無效，還有成立而未生效、效力待定等狀況。這就需要我們在司法實踐中改變以往只是對合同作有效或無效認定的觀念，這種改變，應以合同法頒布實施的時間為限。

三、房地產開發合同糾紛的處理

(一)無效合同的處理

房地產開發合同的無效，應當依照《民法通則》第六十一條、《合同法》第五十八條的規定進行處理。因無效合同已取得的財產，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償無過錯一方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。綜合無效合同的表現形式，應按以下原則加以具體處理：以土地使用者的名義進行合作開發，沒有辦理土地使用權變更手續，合作開發合同被確認無效后，土地的使用權及其地上建筑物，一般應該判歸享有土地使用權的一方所有，因此產生的損失，應當按照無效合同的處理原則，對各自的過錯承擔相應的法律責任；合作一方只是以土地使用者的名義提供土地進行合作開發，雙方沒有辦理土地使用權變更手續，合作開發合同被確認無效后，如果提供土地進行合作一方沒有參與房屋建設，應對投資方已經在該土地上的投資，進行審核或評估，確定投資數額，返還投資本息；合作開發合同無效，房屋已經建成并由合作一方以原來合法用地一方的名義取得預售許可證進行部分房屋銷售，所得的收益，少于實際投資建設的費用，在返還投資款時，應扣除所得的收益；如果所得收益，多于實際投資建設的費用，贏利部分應考慮雙方投資比例和過錯責任進行分攤；提供土地合作開發的一方以投資方沒有按時支付補償款為由，不同意辦理合建審批手續或土地使用權變更登記手續，導致合作開發合同無效，如果投資方已經按照合同約定履行了應付款義務，對訴訟時投資方提出要求補償實際支出損失，應同時考慮給予適當補償；如果用地方反訴要求投資方支付因為無法合作而導致已經空出的用地、房屋空置的閑置費及其經濟損失，確定其實際損失，按過錯責任原則進行處理；合同無效，提供土地合作開發的一方已經按時交付土地使用權給投資方，各方對已經投入用地的投資有約定的，可按約定處理；沒有約定的，確給提供土地合作開發的一方造成實際損失，應承擔賠償責任；合作開發合同無效，但各方已經按照合同的約定完成房屋的建設、分配、使用，合同基本履行完畢，只是部分款項沒有按時支付而導致糾紛，有關部門同意補辦手續，可責令雙方補辦，作有效處理；房地產開發項目轉讓合同無效，但受讓方已經支付款項并投資進行項目的開發，收取轉讓款的一方應全額退還已收的款項本息。對于受讓方的實際投資，可酌情予以補償；房地產開發項目轉讓合同因沒有辦理相關審批手續而無效，但受讓方已經投資將項目基本建成，雙方的轉讓合同已基本履行完畢，從保護投資者的角度出發，訴訟時，應征詢有關主管部門的意見，如可以補辦手續的，可作有效處理，如不能補辦手續非因轉讓方的責任，已經建成的地上建筑物，按成本價計付投資款，由轉讓方退還受讓方為該項目建設而墊付的有關費用，并酌情補償其因項目建設的正常開支費用；如因轉讓方的責任而導致項目轉讓合同無效，已經建成的地上建筑物，按市場價計付投資款，由轉讓方退還受讓方為該項目而墊付的有關費用，并酌情補償其因項目建設的正常開支費用。

(二)有效合同的處理

合同依法成立，即對當事人各方具有約束力。當事人應當依照合同約定，履行各自的義務，違反合同的約定，應當承擔違約責任。合同能夠繼續履行的，應當繼續履行。合同確實不能繼續履行的，符合各方約定及法律規定的解除或終止條件，也可以依法解除或終止合同，具體表現在：合作開發合同有效，因為政府行為導致規劃變更，合同無法按約定繼續履行，合作開發的目的無法實現，各方無法協商達成一致的處理意見而一方要求解除合同，應準許解除；合作開發合同有效，因為沒有在規定的時間內完成開發建設，土地被土地管理部門收回，合同無法繼續履行，可終止履行，因此產生的損失，按過錯責任進行分攤；合作開發合同有效，一方要求解除的，雙方合同中有具體約定，按約定處理；負責投資和建設的一方無法在約定時間內完成開發建設，另一方要求解除合作開發合同，視具體情況進行處理：雙方沒有約定具體處理辦法的，負責投資和建設的一方經營狀況惡劣，沒有履約能力而違約，逾期時間較長，已經停止建設，應準許解除合同。對于投資方的實際投資，進行審核或評估后予以返還，合同不能履行是因為負責投資和建設的一方造成的，其對工程的投資，按實際投資數額計算，并承擔相應的違約責任；雙方均有過錯，導致無法按期完成開發建設，雙方同意解除合同，應對各自的過錯承擔相應的責任；雙方同意解除合同，但對投資的返還協商不一致，如合同沒有具體規定，應審核土地及地上建筑物的市場價值，再根據投資比例及所得進行分配，多退少補；合作開發合同有效，雙方同意解除合同一方要求原雙方名下的土地及地上建筑物歸其一方所有，如雙方對該部分建筑物的處理有約定的，應按約定進行處理；如沒有約定，且協商不一致，要求土地及建筑物歸其所有的一方，應負責返還另一方在合作開發期間為該地上建筑物的實際投資本息，并考慮對該建筑物的增值部分予以適當補償，同時繼續履行并承擔原以雙方名義履行合作開發合同而產生的權利義務。導致合同解除并造成投資損失，如有過錯，應按過錯責任承擔損失；合作開發合同有效，雙方同意解除合同，但均要求原雙方名下的土地及地上建筑物歸其一方所有，對投資的數額也無法協商一致，應權衡交由哪一方繼續負責開發更為有利(主要是考慮經濟實力)，再作判定；合作開發合同有效，雙方同意解除合同，但解除后合同依法須辦理批準、登記才生效的，須按規定依法辦理批準、登記手續，否則，不得隨意解除合同。法律、法規沒有規定須辦理批準、登記才生效的，不影響雙方為解除合作開發合同所簽訂的合同的效力；合作開發合同有效，一方要求解除合同，另一方不同意解除，符合合同約定解除條件，可予以解除。合同沒有約定具體解除條件的，依照《合同法》第九十四條的規定進行處理；合作開發合同有效，雙方同意解除合同，如合同沒有完全履行，雙方表示不再繼續履行合同，不應當賠償可得利益；合作開發合同有效，但不按規定期限進行實際開發的，超過建設用地批準使用的時間沒有進行建設，又沒有辦理延期開發手續的，如因合作開發合同產生糾紛，法院要對建設用地進行判決，應征詢土地管理部門的意見；合作開發合同有效，合同約定的違約金不足以賠償損失，一方要求違約方支付逾期履行合同造成的實際損失，必須提供充分證據，由法院根據實際情況酌情給予補償；合作開發合同有效，合作一方將部分土地或房屋已經抵押給銀行用于貨款建設房屋，在雙方解除合同時，應征詢作為抵押權人的銀行的意見，是否同意直接轉換抵押人，由進行開發一方向銀行承擔法律責任；合作開發合同有效，在合同中約定一方在規定的時間內沒有完成約定的義務應承擔違約責任，但合同履行期間出現因政府的行為或雙方共同的行為導致合同履行的延誤，雙方沒有變更履行期限的，應從實際出發，給予適當減免；合作開發合同有效，在合同履行過程中，負責投資的一方加大投資致使建筑物面積增加，有關部門同意補辦審批報建手續，增加的建筑物可以轉化為合法建筑，取得合法所有權，雙方有約定的，按約定分配；沒有約定或約定不明確的，沒有追加投資的一方要求分配增加的建筑物，可參照約定的投資比例進行分配，但必須追加投資款，并承擔合合理的支出費用；如果雙方沒有分配，投資方已經處分多出的建筑物，所得收益也可以依前述辦法進行比例分配，投資方已經交納的相關費用如稅收等，可以要求另一方分攤合理的支出費用；合作開發合同無效，但雙方已經為解除無效合同達成清結協議或合同的，只要該協議或合同的內容不違反法律的禁止性規定，該協議或合同可視為有效。由各方當事人依約繼續履行；房地產項目轉讓合同有效，受讓方沒有按時履行合同支付轉讓款，轉讓方要求受讓方承擔違約責任的，如合同有約定，依合同約定處理。如違約金過高或過低，一方要求調整，依《合同法》第一百一十四條規定處理；如逾期付款的實際時間過長，違約金不足以賠償轉讓方的實際損失，可酌情給予處理；成立的合同，只要是合同的內容不違反法律、行政法規禁止規定的，應當比照有效合同進行處理。能夠繼續履行的，應當繼續履行。不能繼續履行的，應及時解除或終止履行，以減少當事人的實際損失。【參考文獻】

[1]黃榮昌.房地產開發合同效力的認定[J].廣東法官，2001，(8)：21.名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同的認定及效力探析

來源：考試吧（Exam8.com）2010-5-6 【考試吧：中國教育培訓第一門戶】 模擬考場

摘要：最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》24條對名為合作開發房地產合同實為土地使用權轉讓合同的認定條件作出了規定，筆者通過對認定條件的分析，結合實踐中的具體情況，對名為合作開發房地產合同實為土地使用權轉讓合同及其法律效力的認定進行了初步探討。

關鍵詞：合作開發房地產 土地使用權轉讓 合同性質認定 法律效力

由于房地產行業本身所具有的高投資、高風險的特點，房地產合作開發早已成為該行業的常見運作模式，合作開發房地產合同在其中扮演了非常重要的角色。但該合同為合同法上的“無名合同”，長期以來合作開發房地產合同的認定及效力的判定一直沒有一個權威的標準，在監管方面亦不盡完善，故在實踐中，大量土地轉讓合同、借款合同、房屋買賣及租賃合同紛紛以“合作開發”、“合建”、“聯建”等冠名，以合作開發房地產合同的面目出現。其中，名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同的行為尤為常見，對我國的土地管理制度形成了一定程度的影響，已受到了廣泛關注，最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)(以下簡稱“《解釋》”)已對其進行了定性1，但對該類型合同的認定及效力方面并未明確規定，以下筆者就該類型合同的認定及法律效力問題進行簡要的分析和探討，以求教于同仁。

一、名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同的認定按照《解釋》，合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供土地使用權、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。由此可知，合作方共同出資、共享利潤和共擔風險是合作開發房地產合同應當具備三大法律特征。其中，共擔風險是其最具實質性的，實踐中，那些名不符實的“合作開發房地產合同”的產生的主要原因是有的當事人不愿承擔的房地產開發過程中的風險，也正是因為如此，導致這些合同因不具備合作開發房地產合同共擔風險的法律特征而被判定為其他性質的合同。

《解釋》第24條規定，合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。根據上述規定，認定名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同的條件是提供土地使用權的當事人(下稱土地方)不擔風險只收取固定利益，實際上就是不具備合作開發房地產合同共擔風險的法律特征。由于在實踐中不擔經營風險的一方通常并非是開發經營的決策方，《解釋》24條并未將土地方是否參與項目開發經營作為認定的條件之一。“收取固定利益”中的利益應包括房產和貨幣，即無論約定分得固定數量房產還是貨幣，均應理解為收取了固定利益。

盡管《解釋》的上述規定對有些合建合同糾紛的解決提供了一定的法律依據，但是，在真正適用上述規定時實際上存在諸多難點。

1、保底條款與土地使用權轉讓合同的認定既然《解釋》24條規定了名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同，就沒有將該種合同當然認定為無效，而是要按照有關土地使用權轉讓合同的相關法律規定判斷該種合同是否有效。結果無外乎有效與無效，但在認定有效的情況下，則似乎與保底條款相關規定存在沖突。

最高人民法院于1990年11月12日頒布的《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》(下稱《解答》)中，對保底條款的效力問題作出了規定。《解答》第4條明確規定聯營合同中的保底條款無效。認定無效的理由主要有兩點，其一是保底條款違背了聯營活動中應當共擔風險、共負盈虧的原則;其二是有保底條款的聯營，是名為聯營，實為借款，違反了企業間不得拆借資金的金融法規。《解釋》24條中規定的認定為土地使用權轉讓合同的條件——土地方不擔風險只收取固定利益——恰恰就是《解答》中規定的認定為保底條款的理由之一，這樣在兩司法解釋的實施中就存在矛盾。比如，A公司與B公司簽訂合作建房合同，合同約定A公司出土地，B公司出資金，由B公司負責組織建設，A公司不承擔建設及租售經營過程中的風險，無論項目贏利還是虧損，A公司固定分得5000萬元(或固定房產)。上述約定條款符合《解釋》24條規定的認定為土地使用權轉讓合同的條件，應當被認定為土地使用權轉讓合同，假設合作建房合同實質上符合土地使用權轉讓合同應具備的條件，屬于有效合同，那么A公司固定分得的5000萬元應是土地使用權轉讓價格。然而，若依據《解答》的上述規定，則上述約定條款屬于保底條款，應被認定無效，而《解答》中規定的處理方法是：由雙方重新商定合理分配或按聯營各方的投資比例重新分配項目利潤。由此可見，有關保底條款的規定與《解釋》24條的規定存在沖突。

對于《解釋》與以前司法解釋不一致的處理辦法，《解釋》第28條第二款作出了相應的規定，《解釋》施行前最高人民法院發布的司法解釋與《解釋》不一致的，以《解釋》為準。由此可以推出，《解答》中有關保底條款的規定在合作開發房地產領域受到《解釋》的限制，由于《解釋》第24至27條既規定了土地方不擔風險只分固定利益，也規定了提供資金的當事人(投資方)不擔風險只分固定利益的合同性質認定，因此保底條款在合作開發房地產領域已基本不再適用。

2、當事人以土地使用權、資金等作為共同出資的合同的認定在實踐中，也可能存在如下出資方式的合作開發房地產合同：當事人以土地使用權、資金作為共同出資的，主要有以下四種情況：(1)當事人一方以土地使用權和部分資金作為出資，另一方則以部分資金作為出資;(2)當事人一方以土地使用權和資金作為出資，另一方則以土地使用權作為出資;(3)當事人一方以土地使用權和部分資金作為出資，另一方也以土地使用權和部分資金作為出資。(4)當事人一方以土地使用權和部分資金作為出資，另一方以非資金形態的實物(如建筑材料)或勞務作為出資。實踐中以第(1)種情形最為常見，第(2)、(3)種情形偶見于相鄰地塊的土地使用權人作為合作當事人的情形;第(4)種情形偶見于工程項目的材料供應商、施工承包商與房地產開發企業作為合作當事人的情形，特別是在開發企業拖欠工程款、材料款的情況下。

對于上述共同出資下的合作開發房地產合同性質的認定，即其是否可認定為名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同，由《解釋》相關條款來看，仍是要綜合參考“共同出資、共享利潤和共擔風險”這三大要素，其中最為關鍵的是承擔風險，如合同中規定已包括土地使用權在內的權益出資的一方明確約定不承擔風險，則仍可認定為名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同。

3、關于“共擔風險”的確定由上述可知，以土地使用權作為出資的一方是否共同承擔風險是判定該合作開發房地產合同是否實為土地使用權轉讓合同的關鍵，故對“共擔風險”的確定也就成為了進行上述認定的關鍵環節。

首先，何謂“風險”?根據《現代漢語詞典》的釋義，風險是指發生危險的可能性。2 筆者認為，合作開發房地產合同中需共同分擔的風險是指合作開發房地產合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。這里，共同分擔的風險應為經營風險，主要指合作雙方預期的利益目標不能實現或者不能全部實現的風險，而一般不包括由于一方過錯導致的利益風險。例如，某合同中約定，甲提供土地使用權，乙進行投資，甲乙雙方合作進行房地產開發，甲承擔土地使用權證辦理帶來的風險，乙承擔出資帶來的風險及合作開發過程中的其它風險，甲獲得房屋建成后的一半房屋面積或者按照當時的市場價格該部分房屋所對應的房價款作為收益。在這個合同中雖然沒有明確約定甲方不承擔經營風險，相反還約定了甲方應該承擔辦理土地使用權證帶來的風險。但是從該合同甲、乙雙方的權利義務的實質內容來看，甲實質上并不承擔經營風險，只收取固定利益。因為，第一，辦理產權證是甲方提供土地使用權的一個附隨義務，是甲方履行合同必須履行的義務，是甲方的固有義務，不屬于經營風險的范疇。第二，如房屋建成，甲將分得一半房屋面積;如房屋不能建成，甲也將能獲得相當于該一半房屋面積的房屋價款。也就是說，無論房屋是否建成甲均能獲得相當于一半房屋面積的收益。因此，上述合同應該屬名為合作開發房地產合同而實為土地使用權轉讓合同的范疇。

其次，如何判定合作開發房地產合同中是否存在體現“共擔風險”原則的條款呢?筆者認為，在確定提供土地使用權的一方當事人是否承擔經營風險時，不能僅把合同是否具有明確的不承擔經營風險的約定作為判斷標準，還要考慮合同中所約定的共同分擔風險的比例。

“共擔風險”不僅要求合作方共同承擔經營風險，而且要求各方對經營風險的分擔比例與各方所約定分享的利益比例大致相當，至少不應嚴重失衡。比如，合同約定，合作開發項目完成的，提供土地使用權的一方取得建成房屋(不論實際建成房屋面積是否增減)的一半，合作開發項目最終不能完成的，提供土地使用權的一方除無償收回土地使用權外，既不承擔合作開發活動中的其他損失，也不要求相對方給予經濟補償。在這種情況下，由于土地本身的不易滅失性，對以土地使用權作為出資的一方而言，如果合作開發房地產合同不能正常履行，其承擔的風險僅為喪失一定期間可能的土地收益，而對于提供資金的一方，將實際上承擔開發失敗的幾乎所有經濟損失。這一合同當然屬于名為合作開發房地產合同實為土地使用權轉讓合同。而如果將上述合同的相關條款修訂為：合作開發項目最終不能完成的，提供土地使用權的一方也將能獲得相當于該一半房屋面積的房屋價款的80%，其余20%作為其對合作開發項目最終不能完成的風險承擔。該合同同樣屬于分擔風險的比例與其就合作開發目標順利實現時所約定分享的利益比例相比嚴重失衡的合同，不能將其認定為“共擔風險”的合同。當然也有人認為，只要雙方約定共擔風險，就應認定為合作開發合同，風險的分擔比例應當完全取決于當事人的自由約定，法律不應無端干預。但，筆者認為，如果法律對于當事人風險的分擔比例完全不加干預，將給當事人規避《解釋》第二十四條關于轉性合同的規定留下巨大的空間。當事人很可能約定利益分配時一方享有固定利益，而風險分擔時，該方承擔極小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。

由于合作開發的復雜性，在實踐中有很多情形并非能夠通過上述規定條件直接就可認定為土地使用權轉讓合同。實踐中，很多合作項目的立項、規劃等建設審批文件均辦在土地方一方名下，而且在項目建成后房屋產權也辦在土地方名下進行項目的銷售、租賃等經營活動，在這種情況下，合同性質的判定工作就存在很大的難度。

二、名為合作開發房地產合同實為土地使用權轉讓合同的效力認定在實踐中，由于情況的復雜性，名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同也呈現出多樣性，下面本文就其中爭議較大的幾種情況進行進一步的分析：

1、簽訂合作開發合同時，以土地使用權作為合作條件一方尚未取得土地使用權證，合同法律效力的認定《城市房地產管理法》第三十七條第一款規定，以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條規定的條件的，不得轉讓;同時《城市房地產管理法》第三十八條規定：以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書;據此，土地使用權證書的取得是土地使用權轉讓必須具備的條件，如在未取得土地使用權證書的情況下所簽訂的合作開發房地產合同被認定為土地使用權轉讓合同時，該合同的效力又如何認定呢? 的確，依照上述規定，土地使用權的轉讓方只有取得土地使用權證書才可籍此表明其為該出讓土地使用權的權利主體，才能依法享有處分該土地使用權的權利，由此轉讓方未取得土地使用權證與受讓方訂立的土地使用權轉讓合同，就屬于無權處分的情形。對無權處分行為的效力認定，《合同法》第五十一條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”因此，根據對《合同法》的相關理解和當前的審判中“不輕易確認合同無效”的原則，筆者認為：沒有取得土地使用權證而簽署的合作開發合同應屬于效力待定合同，提供土地使用權一方的行為屬于無權處分行為，該無權處分行為在轉讓方取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府批準之前屬于效力未定的法律行為。但該無權處分行為的效力待定不是無期限的，在當事人向人民法院起訴前，取得土地使用權證，就不宜確認該等合作開發合同無效。

2、以未完成25%投資的土地作為合作條件的名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同，法律效力的認定同樣，《城市房地產管理法》第三十七條第一款規定，以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條規定的條件的，不得轉讓;同時《城市房地產管理法》第三十八條規定：以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：(二)按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。據此規定，出讓土地使用權的轉讓不僅應當取得土地使用權證書，還應達到一定的投資開發條件。如未達到上述25%開發投資比例而簽訂的合作開發合同被認定為土地使用權轉讓合同時，該合同的效力又如何認定呢?

筆者認為，《城市房地產管理法》作為行政性法律，其規范調整的主要是房地產開發經營行為，第三十八條所規定的第二個條件的立法本意也只是對土地使用權人“炒地”行為的限制，屬于政府土地行政管理部門對土地轉讓的一種監管措施，而非針對土地使用權轉讓合同這種債權行為所作的禁止性規定。因此，該法所作出的轉讓的土地沒有達到法定投資開發條件不得轉讓的規定，僅僅是從行政管理的角度，規定轉讓的土地不符合法定投資開發條件的，不得辦理土地使用權權屬變更登記手續。這屬于因轉讓的標的物有瑕疵而致使土地使用權轉讓合同的轉讓方不能完全履行合同的問題，可通過瑕疵擔保責任制度和違約責任制度對受讓人進行救濟，不能因而否認合同的效力。

此外，相關的司法實踐也已支持了這一觀點。在柳州市全威電器有限責任公司、柳州超凡房地產開發有限責任公司與南寧桂馨源房地產有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案中，最高人民法院認為：“《城市房地產管理法》第三十八條關于土地轉讓時投資應達到開發投資總額25%的規定，是對土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權變動時的限制性條件，轉讓的土地未達到25%以上的投資，屬合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力，《城市房地產管理法》第三十八條中的該項規定，不是認定土地使用權轉讓合同效力的法律強制性規定。因此，超凡公司關于《土地開發合同》未達到25%投資開發條件應認定無效的主張，本院亦不予支持。”3 可見，即使未達到開發投資條件也并不影響被認定為土地使用權轉讓合同的合作開發合同的有效性。

3、以劃撥土地使用權作為合作條件的合作開發合同法律效力的認定劃撥土地取得是無償的(開發成本除外)，沒有使用期限，因此《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《城市房地產管理法》等法律法規對劃撥土地使用權的處分設定了較多限制性條件。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條就明確規定，“劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得任意轉讓、出租、抵押。” 由此，劃撥土地使用權不得轉讓是法律、行政法規的強制性規定，如果違反，按照《合同法》第五十二條的規定，合同應當無效。最高院在處理遼寧盛大房地產開發公司與遼寧省交通房地產開發公司聯合開發合同糾紛案時也認為，遼寧盛大房地產開發公司與遼寧省交通房地產開發公司簽訂的聯合開發協議中約定的土地使用權系遼寧盛大房地產開發公司劃撥取得，尚未辦理土地使用權出讓手續及土地使用權變更登記手續，違反了有關法律規定，該協議應當認定無效。4 但隨著商品經濟的發展，尤其是土地市場的繁榮，使得一些劃撥土地的使用權人為獲取利益，將劃撥土地進行轉讓的現象增加。在這一情況下，《解釋》第十一條規定，“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。” 由此，被認定為土地使用權轉讓合同的以劃撥土地使用權作為合作條件的合作開發合同應當認定合同無效，但起訴前已經辦理批準手續的，應當認定合同有效。

綜上所述，由于合作開發房地產的復雜性和多樣性，實踐中須根據個案具體情況來認定一個“合作合同”是否為于名為合作開發房地產合同實為土地使用權轉讓合同，對于合同效力的認定更應該具體情況具體分析。《解釋》24條只是規定了一個原則上的認定標準，司法實踐中尚需承辦法官作出進一步的“解釋”。當然，在實踐中也有很多復雜的情況，所以對名為合作開發房地產合同實為土地使用權轉讓合同及其法律效力認定也是要具體分析的，相信隨著司法實踐的逐步增多，相關的規定會更加完善。

1參見最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)第十四條：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”

2參見《現代漢語詞典》(2002年增補版)，商務印書館2003年版，第337頁。