第一篇：2010年4月22日劉昊斌律師勞動合同法熱點難點問題解析講座整理1

2010年4月22日劉昊斌律師勞動合同法熱點難點問題解析講座整理

一、取消OFFER的風險及防控方法

二、試用期內(nèi)員工管理以及風險控制

三、競業(yè)限制的風險防控

四、辭退員工的風險防控

五、事業(yè)部撤銷，能否辭退員工

六、員工挑戰(zhàn)公司，如何辭退

七、辭退的方案設(shè)計

案例一：單位取消OFFER，被判賠償

用人單位發(fā)出錄用通知后竟在規(guī)定報到日前一天反悔，害的已向原單位遞交辭呈的劉小姐空歡喜一場，雙方為此對簿公堂。

近日，上海市第二中高級人民法院對這起勞動合同糾紛案作出終審判決，劉小姐獲經(jīng)濟賠償2.4萬元。

問題及解決辦法：

1、取消OFFER為什么會產(chǎn)生風險？

OFFER可以視為企業(yè)與員工之間的一種協(xié)議，如果此員工接受此協(xié)議，為此向之前工作單位離職，而新的單位出爾反爾，就會給員工造成最直觀的是經(jīng)濟上的損失，員工自然會要求索賠；反言之，如果員工并未向原工作單位提交辭呈，OFFER就自動失效。

2、取消OFFER產(chǎn)生的糾紛是否屬于勞動爭議？

取消OFFER產(chǎn)生的糾紛不屬于勞動爭議，因為《勞動合同法》第七條規(guī)定：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。企業(yè)向員工發(fā)出OFFER，但并未與員工建立勞動關(guān)系，則無法形成勞動爭議，仲裁不會受理。

技巧：如本例所示，取消OFFER后如果員工向仲裁提出訴訟，但是因為未建立勞動關(guān)系，不能形成勞動爭議，仲裁不會受理，這個時間段是最好調(diào)解的時間段，是處理事件的最佳時間點，單位如果在這個時間段處理好，就不會形成法院介入，導致后面的高額賠償。

3、取消OFFER的賠償范圍是什么？

企業(yè)取消OFFER，并非一定要支付賠償。

（1）企業(yè)發(fā)出OFFER,但是員工并未從之前單位離職，企業(yè)可取消OFFER，不予賠償。

（2）企業(yè)純粹因為此員工自身原因取消OFFER，如發(fā)現(xiàn)此員工自身職業(yè)道德存在問題，履歷存在虛假信息等原因，企業(yè)無需支付賠償。

（3）但因企業(yè)自身原因取消OFFER，則需向員工支付賠償。

4、在OFFER中規(guī)定公司的最高賠償上限，是否可行？

企業(yè)自主規(guī)定最高賠償上限，不可行；責任人單方面限制自己的賠償限額是不被支持的。

5、如何控制取消OFFER的風險？

（1）員工未在原單位離職，不會提出索賠。

（2）員工已經(jīng)辭職，但企業(yè)取消OFFER，此時員工重點在于埋頭尋找新工作，暫時顧及不上賠償，企業(yè)比較好解決事情；

技巧：一般企業(yè)取消OFFER，員工提出索賠率大概在30%，所以不建議企業(yè)在發(fā)出的OFFER上規(guī)定賠償，規(guī)定反而會提醒員工。

案例二：

A單位聘用一女職工，勞動合同三年，試用期三個月，試用兩個半月后，發(fā)現(xiàn)此員工工作表現(xiàn)不行，但是還有潛力，遂于此員工將試用期三個月延長到六個月，并簽訂了書面變更協(xié)議。在第四個月的時候，此女職工懷孕，在第五個月時，公司進行試用期評估時，結(jié)論仍然是此員工不具有勝任工作的能力，應(yīng)該屬于不符合錄用條件。公司遂決定以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由，對此員工進行了辭退。

與此案例有關(guān)的問題及解答：

1、公司在第二個半月時，將此員工的試用期從三個月調(diào)整到六個月的做法，是否違法？

合法，三年勞動合同按照《勞動合同法》第十九條規(guī)定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。所以可以調(diào)整。但個人建議：企業(yè)在用人時候針對三年期限的勞動合同，試用期最好一次到位，規(guī)定為六個月，但是可以提前轉(zhuǎn)正。

技巧：一年期限的勞動合同，試用期限如何變更為六個月？

勞動合同期限變更拉長，試用期也可相應(yīng)做調(diào)整。

2、公司對孕期女職工以不符合錄用條件予以辭退是否違法？

根據(jù)大原則，女職工懷孕后不能解除，勞動合同需延續(xù)到哺乳期滿；但是雖然是在試用期內(nèi)員工懷孕，如果確定不符合錄用條件，是可以辭退的，與普通員工一樣。

與試用期有關(guān)的問題：

1、與新入職員工，統(tǒng)一簽訂三個月的培訓協(xié)議，三個月之后再與員工簽訂正式的勞動合同，是否合法？

前三個月簽訂的是培訓協(xié)議，可以不用給予雙倍賠償；司法實務(wù)中，只有在用工中，什么都未簽，才會給賠償；簽訂的培訓協(xié)議中，如果注明崗位、內(nèi)容，具備勞動合同特征，就可以視為勞動合同，不用賠償。應(yīng)簽無固定期限勞動合同但未簽訂者，從應(yīng)簽之日起產(chǎn)生雙倍工資責任。

2、試用期的員工，是否有權(quán)休年假？

連續(xù)工作滿一年，社會工齡，中間無間斷；社會工齡包含連續(xù)工作，那就可以休年假；企業(yè)實操中，如果不愿意試用期內(nèi)讓員工休年假，可以在規(guī)章制度中規(guī)定，年假審批權(quán)限處予以規(guī)定。如：上半年入職，試用期內(nèi)可以規(guī)定不能休年假；下半年入職，可以告知審批（特批）；跨年度休年假，最好是讓員工本人簽字；如是在國家規(guī)定的年假之外的企業(yè)福利年假，企業(yè)可作規(guī)定禁止折現(xiàn)。

案例三：

某公司一員工，在職期間職務(wù)為產(chǎn)品執(zhí)行部負責人，在職時熟知公司一項核心技術(shù)，從研發(fā)、執(zhí)行、安裝、調(diào)試全程都參與了，而且負責對公司的客戶進行培訓，在公司的客戶群內(nèi)享有較高的聲譽，在一定范圍內(nèi)代表了公司的技術(shù)形象。公司與此員工在勞動合同中約定了競業(yè)限制條款，但是沒有約定競業(yè)限制的補償金。2008年7月份，此員工從公司以離職的方式離開。之后馬上加入了一家競爭對手，并且多次從原公司挖人，對原公司的客戶利用自己的技術(shù)形象開展銷售。該員工的這種行為，已經(jīng)給原公司帶來了極大的損失。與此案例有關(guān)的問題及解答：

1、原公司與該員工約定的競業(yè)限制條款是否有效？

在09年7月份之前有效，但高院自09年7月份規(guī)定競業(yè)限制是否有效跟競業(yè)條款無關(guān)。

2、競業(yè)限制的補償金范圍如何界定？如何支付？

（1）中關(guān)村科技園區(qū)規(guī)定，不低于員工年薪的50%

（2）09年7月起，高院規(guī)定補償金范圍為員工離職前年薪的20%-60%，按月支付。競業(yè)限制補償金是員工離職后才按月支付的，員工在職期間單位向員工支付的任何費用都不屬于競業(yè)限制補償金

3、如何確定員工的賠償責任？

推薦辦法：寫上一個補償金額度，只要能提出證據(jù)，法院的參照值以此為準。

4、如何證明員工違反了競業(yè)限制義務(wù)？

實踐中如何證明：（1）事后企業(yè)查證：a社保 b個人所得稅 c新單位銀行支付工資記錄

（2）簽訂協(xié)議時要求員工應(yīng)盡的義務(wù)，以協(xié)議條款的方式轉(zhuǎn)嫁到員工身上。

5、如果簽定了敬業(yè)限制條款，也約定了補償，公司不想支付競業(yè)限制補償金，同時也想放棄要求員工繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的權(quán)利，是否可行？

可以，發(fā)放通知后，從通知送達之日起可以不用支付，送達之日前的應(yīng)支付。

案例四

國貿(mào)附近一女職工，為公司銷售總監(jiān)，與公司簽訂了一年期勞動合同，合同中約定“雙方任何一方皆可以提前一個月通知對方，解除雙方之間的勞動合同。”在員工入職之后的第二個月，公司依據(jù)合同約定，提前一個月通知員工，解除了雙方之間的勞動合同。此員工遂提出仲裁申請。并要求公司做到

一、撤銷；

二、補發(fā)；

三、經(jīng)濟補償；

四、繼續(xù)履行勞動合同。

與此案例有關(guān)的問題及解答：

1、“雙方任何一方皆可以提前一個月通知對方，解除雙方之間的勞動合同。”該合同約定是否合法？

不合法，員工主動辭職合法，企業(yè)主動違法；此條款突破了法律權(quán)限，此條款違法。

仲裁結(jié)束后15天內(nèi)為上訴期，企業(yè)違法辭退，員工要求繼續(xù)履行。存在兩個風險：一是正常補償風險，二是繼續(xù)履行風險。

企業(yè)提前30天告知員工適用于3種對象：（1）醫(yī)療期（2）不勝任（3）客觀情況變化

2、無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同的區(qū)別是什么？

勞動合同未來時間不一致，補償金額不同。

添加小知識：公司有女員工就會存在“三期”問題，建議女員工其實可以簽訂無固定期限勞動合同，這樣，在公司考慮辭退女員工的時候，反而不用顧慮“三期”問題。一開始就是簽訂的無固定期限勞動合同，就不存在孕期。

案例五

某公司一事業(yè)部負責人，月收入三萬元，2008年3月初進入公司，與公司簽訂了三年期限勞動合同。2009年12月，公司撤銷了該事業(yè)部，將所有員工并入到了另一個部門，由于此員工原來職務(wù)為事業(yè)部負責人，并入另一部門時，只能有一個負責人，所以此員工并入之后的職務(wù)會有所下降，引起了員工的不滿。故此員工不接受工作調(diào)整，在這種情況下，公司愿意與員工解除勞動合同，并且愿意向此員工支付雙倍賠償，而且雙倍賠償基數(shù)按照員工實際的月平均工資即三萬元核定，即2個月*3萬元*2倍=12萬元。此員工不同意，發(fā)生爭議。

與此案例有關(guān)的問題及解答：

1、假設(shè)公司有權(quán)單方解除勞動合同，解除勞動合同的補償金是多少？

合法解除，2倍的封頂工資即可。

（1）工齡決定補償金，社平工資決定封頂。

（2）前12個月決定平均工資。

（3）社平工資決定封頂工資（社平工資的3倍）。

2、事業(yè)部撤銷，能否作為公司單方解除勞動合同的理由？

實踐中，在經(jīng)濟危機環(huán)境下，仲裁委支持，此理由可以成立；但是在經(jīng)濟復蘇背景下，仲裁委不一定會支持。

3、有沒有別的方式可以控制辭退的風險或者進一步推動協(xié)商辭退的進程？

有，交流溝通，崗位消失，勞動關(guān)系無法繼續(xù)履行，員工只有兩個選擇：（1）接受；（2）待崗（待崗期間最低工資的70%作為最低工資發(fā)放）

案例六

某公司一大區(qū)經(jīng)理，月固定薪水三萬六千元，平均月薪八萬元，在公司累計工作近12年，與公司簽訂的是無固定期限勞動合同，此員工工作地點在上海，由于此員工與上級主管不

合，產(chǎn)生矛盾，遂于某一日向東區(qū)全體中層以上員工發(fā)送郵件，表達不滿，并且貶低其上級主管，態(tài)度傲慢，語出不遜。這一行為，激起了公司總經(jīng)理的十分不滿，認為此員工的這一行為其實質(zhì)在挑戰(zhàn)公司的管理，于是有意辭退此員工。

與此案例有關(guān)的問題及解答：

1、如果公司辭退員工不當，公司的風險有哪些？

2、用此郵件，公司是否可以進行辭退？

當時老總有意辭退此員工，要求（1）讓其走人（2）盡快走人，越快越好（3）能不給補償就不給補償。

后來此時圓滿解決，解決步驟如下：

1、算出風險。

2、人力資源與老總溝通，一是爭取到時間，二是爭取到補償款。

3、人力資源部向該名員工發(fā)出培訓函，要求此員工到北京總部參加培訓，該員工由于內(nèi)心有鬼，不敢來北京參加培訓，HR依據(jù)公司管理條例，針對不來北京培訓此事發(fā)出警告信，并在針對此事的解決中，發(fā)現(xiàn)發(fā)現(xiàn)此員工可能患有抑郁癥。

4、此員工在此事情還在解決的過程中，再次向其上級主管發(fā)出威脅短信，此也作為了公司收集的證據(jù)。

5、結(jié)果公司合理辭退了該名員工，主要采取根據(jù)（1）群發(fā)的郵件（2）HR發(fā)出的警告信（3）員工發(fā)給其上級主管的威脅短信。

案例七

1、對子公司總經(jīng)理的辭退：

某公司下屬子公司一總經(jīng)理，勞動合同期限三年，月薪六萬。勞動合同中約定工作崗位為總經(jīng)理，現(xiàn)公司想辭退此員工，但沒有合適的理由，怎么辦？

此崗要求盡快操作，盡快辭退。

解決方案：董事會先拿掉其職位，啟動協(xié)商，在對方比較心慌意亂的情況下，給予一個高補償，讓其走人。

2、對無固定期限員工的辭退：

某公司一員工，剛剛工作滿十年，公司也與其簽訂了無固定期限勞動合同。此員工月薪一萬元。但在2009年上半年，公司業(yè)績不好，想辭退此員工。有沒有比較好的辦法？此員工在工作過程中沒有過錯。

解決方法：待崗，給提崗待崗的概念，讓其感受到經(jīng)濟及各方面的壓力，逼其主動辭職。

第二篇：勞動合同法專家律師全文解析

專家律師全文解析《勞動合同法實施條例》

2009年4月7日 作者： 中國勞動人事網(wǎng) 勞動法 勞動合同法 編 輯：王德平出處： 本文已被瀏覽 1054 次

專家律師全文解析《勞動合同法實施條例》 陜西泓瑞律師事務(wù)所 朱政 高珩律師

第一章 總 則

第一條 為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法），制定本條例。

【朱政高珩律師解析】：實施條例是對《勞動合同法》的細化，是為了加強《勞動合同法》的可操作性。同時，實施條例也有個別條款對《勞動合同法》有所突破，故實踐操作中應(yīng)注意實施條例的正確理解。

第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關(guān)部門以及工會等組織，應(yīng)當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關(guān)系的和諧。

【朱政高珩律師解析】：賦予了各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關(guān)部門以及工會等組織監(jiān)督《勞動合同法》貫徹實施的權(quán)利。

第三條 依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。

【朱政高珩律師解析】：會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會等原游離于勞動法體系外的組織被明確納入勞動法調(diào)整。

第二章 勞動合同的訂立

第四條 勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

【朱政高珩律師解析】： 依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機構(gòu)雖不具備獨立法人資格，但根據(jù)本《條例》規(guī)定，可直接作為法定的用人主體，有權(quán)訂立勞動合同，其所訂立的勞動合同具有法律效力；而未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機構(gòu)，只有在得到用人單位的委托后才能訂立勞動合同，否則其所訂立的勞動合同不具有法律效力，勞動者與其形成的即屬于事實勞動關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)由具備法人資格的用人單位承擔。

第五條 自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

【朱政高珩律師解析】：因《勞動合同法》規(guī)定只要超過一個月未與勞動者簽訂勞動合同，用人單位即應(yīng)當向勞動者支付二倍的工資，而不考慮未簽訂勞動合同的原因。因此，該條規(guī)定賦予用人單位在應(yīng)當簽訂勞動合同時，勞動者不同意簽訂勞動合同的，用人單位有終止勞動關(guān)系的權(quán)利，而無需支付經(jīng)濟補償金，從而避免用人單位的用工風險。若勞動者雖然不同意簽訂勞動合同，但用人單位沒有終止勞動關(guān)系的，用人單位仍需要向勞動者支付二倍的工資，而不能以勞動者不同意簽訂勞動合同拒絕支付二倍的工資。應(yīng)當注意的是，用人單位通知勞動者簽訂勞動合同應(yīng)采取書面形式，并應(yīng)保留勞動者收悉該通知及不同意簽訂勞動合同的相應(yīng)證據(jù)。

第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。

【朱政高珩律師解析】：不論何原因用人單位超過一個月未與勞動者簽訂勞動合同，亦未終止勞動關(guān)系的，則用人單位應(yīng)當向勞動者支付二倍的工資，但二倍工資的支付并不能免除用人單位與勞動者簽訂勞動合同的義務(wù)，用人單位支付二倍工資后仍應(yīng)與勞動者簽訂勞動合同。

如果勞動者不與用人單位簽訂勞動合同的，同樣賦予了用人單位終止勞動關(guān)系的權(quán)利，但用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

【朱政高珩律師解析】：沒有簽訂勞動合同的二倍工資，應(yīng)當自實際用工滿一個月的次日起，直至補簽勞動合同的前一日。即實際用工第一個月的時間為給用人單位的簽訂勞動合同的期限，不論最終是否簽訂勞動合同，第一個月均無需支付二倍的工資。

第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

【朱政高珩律師解析】：未與勞動者簽訂勞動合同超過一年的，應(yīng)當自實際用工滿一個月的次日起，至滿一年的前一日向勞動者支付十一個月的二倍工資。超過一年后，雙方則視為訂立了無固定期限勞動合同，不再向勞動者支付未簽訂勞動合同的二倍工資。但用人單位應(yīng)當立即與勞動者補訂勞動合同。

第八條 勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應(yīng)當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。

【朱政高珩律師解析】：本條明確了職工名冊應(yīng)包括內(nèi)容。應(yīng)當注意的是，用人單位應(yīng)當按照勞動合同法的規(guī)定建立職工名冊，若用人單位不建立職工名冊將受到最高2萬元的行政處罰。

第九條 勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿１０年的起始時間，應(yīng)當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。

【朱政高珩律師解析】：本條文消除了《勞動合同法》實踐中的一大爭議。即關(guān)于簽訂無固定期限勞動合同條件之一，勞動者在同一用人單位工作滿十年，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。該十年的起算時間很多人理解為從2008年1月1日起算，而本《條例》明確規(guī)定“十年”包括勞動者在勞動合同法實施前的工作年限。

第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬⒔K止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

【朱政高珩律師解析】：勞動者如果非因本人的原因被用人單位安排到其他新的用人單位工作，則勞動者在該單位的工作年限連續(xù)計算，即包括在原用人單位的工作年限。但原用人單位已經(jīng)支付了經(jīng)濟補償金的，新用人單位在解除、終止勞動合同時無需支付該部分經(jīng)濟補償金。應(yīng)當注意，即使原用人單位已經(jīng)支付了經(jīng)濟補償金，也僅能免除新用人單位支付經(jīng)濟補償金的義務(wù)，但并不能中斷勞動者工作年限的連續(xù)計算。

第十一條 除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應(yīng)當按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定；對協(xié)商不一致的內(nèi)容，依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行。

【朱政高珩律師解析】：《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。”按照《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者提出或同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，只要符合以上條件，用人單位均應(yīng)訂立無固定期限勞動合同。而實踐中，可能出現(xiàn)勞動者提出訂立無固定期限勞動合同時，要求用人單位提高工資待遇、工作條件等內(nèi)容，或用人單位提出變更原勞動合同內(nèi)容簽訂無固定期限勞動合同的要求。對此《條例》作出了規(guī)定，雙方應(yīng)當按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定合同內(nèi)容。如勞動合同的內(nèi)容不能協(xié)商一致的，可按勞動合同法第十八條執(zhí)行，即勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定。

第十二條 地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。

【朱政高珩律師解析】：政府為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，因公益性崗位主要由政府出資扶持或社會籌集資金開發(fā)的，符合公共利益的管理和服務(wù)類的崗位，其用工主體用工具有公益性質(zhì)，故不應(yīng)要求用工單位承擔該部分用人成本，因此此類勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。

第十三條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。

【朱政高珩律師解析】：此條文明確規(guī)定了，勞動合同除法定終止條件外，不得約定終止，否則約定屬于無效約定。原勞動部1995年8月4日勞部發(fā)[1995]309號《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第38條規(guī)定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止，用人單位可不支付勞動者經(jīng)濟補償金。此條文與本《條例》規(guī)定相沖突，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，原條文將不再適用。

第十四條 勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關(guān)標準高于勞動合同履行地的有關(guān)標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。

【朱政高珩律師解析】：異地用工的，勞動者的相關(guān)權(quán)益根據(jù)勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定和標準執(zhí)行，但用人單位注冊地的標準高于勞動合同履行地，且雙方約定按照單位注冊地規(guī)定執(zhí)行的，可以按照用人單位注冊地的規(guī)定執(zhí)行。如果標準低于勞動合同履行地的，即便雙方有約定，仍應(yīng)按照勞動合同履行地的規(guī)定執(zhí)行。該條規(guī)定是為了避免用人單位利用區(qū)域差異來規(guī)避自身義務(wù)。

第十五條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動合同約定工資的８０％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

【朱政高珩律師解析】：該條文對《勞動合同法》的理解有所突破。《勞動合同法》規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。因該條文表示不明確，故實踐中對此產(chǎn)生了四種不同理解，一種是：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，或者不低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。第二種是：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，同時不低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。第三種是：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。第四種是：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，同時不低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。而本《條例》出臺后前兩種解釋均已經(jīng)被否定，但后兩種解釋仍存在爭議。從文義解釋上看，第三種解散比較正確，因為立法采用了“或者”而非“并且”。因此，律師認為該條款應(yīng)當理解為選擇適用，即：勞動者試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％，或者應(yīng)不低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

第十六條 勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。

【朱政高珩律師解析】：《勞動合同法》規(guī)定除保密、培訓、競業(yè)限制外不得約定違約金。而對違反培訓服務(wù)期的違約金，僅能按照用人單位的實際支付費用為限，即包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用（如資料費、考試費）。但應(yīng)當注意，這些費用中不應(yīng)包括用人單位向勞動者支付的工資。

第十七條 勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。

【朱政高珩律師解析】：培訓服務(wù)期在勞動合同屆滿后仍未到期的，除非雙方另有約定，雙方的勞動關(guān)系應(yīng)當延續(xù)至服務(wù)期滿。也就是說，服務(wù)期并不等同于勞動合同期限，服務(wù)期是在用人單位對勞動者進行培訓后雙方約定勞動者應(yīng)當為用人單位服務(wù)的期限。

第三章 勞動合同的解除和終止

第十八條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：

（一）勞動者與用人單位協(xié)商一致的；

（二）勞動者提前３０日以書面形式通知用人單位的；

（三）勞動者在試用期內(nèi)提前３日通知用人單位的；

（四）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（五）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；

（六）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（七）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

（八）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（九）用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；

（十）用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；

（十一）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；

（十二）用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；

（十三）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

【朱政高珩律師解析】： 該條是對原散見于《勞動合同法》中關(guān)于勞動者有權(quán)解除勞動合同情形的歸納，其并未突破原有法律規(guī)定。

第十九條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：

（一）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；

（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（三）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（七）勞動者被依法追究刑事責任的；

（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（九）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（十）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；

（十一）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；

（十二）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；

（十三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（十四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

【朱政高珩律師解析】： 該條是對原散見于《勞動合同法》中關(guān)于用人單位有權(quán)解除勞動合同情形的歸納，其并未突破原有法律規(guī)定。但應(yīng)當注意，本條規(guī)定的十四種可解除勞動合同的情形，適用條件并不一致，適用時仍應(yīng)按法律規(guī)定的程序、條件依法適用。

第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。

【朱政高珩律師解析】： 明確了代通知金的支付標準為用人單位通知解除勞動合同前一個月勞動者的正常工資，此工資應(yīng)當包括津貼、補貼、福利等以貨幣形式支付的全部工資。

第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

【朱政高珩律師解析】：關(guān)于退休年齡，我國實行男女退休年齡不同的政策：男職工60歲，女干部55歲，女工人50歲。其依據(jù)為《中華人民共和國勞動保險條例》（1951年2月23日政務(wù)院第73次政務(wù)會議通過，1953年1月2日政務(wù)院修正發(fā)布）、《國家機關(guān)工作人員退休處理暫行辦法》（國務(wù)院1955年12月29日），而《國務(wù)院關(guān)于工人、職員退休處理的暫行規(guī)定》（1958年2月9日公布，2001年10月6日已廢止）、《國家公務(wù)員暫行條例》（1993年8月14日 國務(wù)院令125號，已于2006年1月1日廢止）雖亦有此方面的規(guī)定，但均已廢止。因此，目前我國對職工退休年齡的規(guī)定仍執(zhí)行男職工60歲，女干部55歲，女工人50歲。應(yīng)當注意，在《勞動合同法》第四十四條第二項中規(guī)定的是“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”勞動合同終止，故此條文的規(guī)定是對《勞動合同法》的突破，即只要勞動者達到法定退休年齡的，無論勞動者是否開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，勞動合同均可以終止。

第二十二條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償。

【朱政高珩律師解析】：此條文再次突破《勞動合同法》的規(guī)定，將以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的情形列入需要支付經(jīng)濟補償金的情形。

第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償外，還應(yīng)當依照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。

【朱政高珩律師解析】：該條款重申了《工傷保險條例》關(guān)于解除或終止勞動合同時應(yīng)當向勞動者支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的規(guī)定。

第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

【朱政高珩律師解析】：用人單位在勞動者離職后應(yīng)當向勞動者出具解除、終止勞動合同證明，以便于勞動者另行擇業(yè)。出具解除、終止勞動合同證明應(yīng)當具備本條規(guī)定的內(nèi)容，否則用人單位可能承擔一定風險。

第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

【朱政高珩律師解析】： 用人單位違法解除或終止勞動合同的應(yīng)當向勞動者支付相當于二倍經(jīng)濟補償金的賠償金，賠償金是對用人單位違法解除或終止勞動合同的懲罰性規(guī)定，賠償金的法律屬性實質(zhì)應(yīng)當與經(jīng)濟補償金相當，故賠償金不能與經(jīng)濟補償金同時適用。

第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

【朱政高珩律師解析】：在服務(wù)期內(nèi)，因用人單位存在違法行為勞動者被迫解除勞動合同的，用人單位存在過錯，故勞動者提出辭職不能視為違反服務(wù)期約定，不屬于違約行為。

有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：

（一）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（五）勞動者被依法追究刑事責任的。

【朱政高珩律師解析】： 同樣，在服務(wù)期內(nèi)因勞動者存在過錯行為用人單位解除勞動合同的，勞動者存在過錯應(yīng)視為違反服務(wù)期約定，應(yīng)當向用人單位支付違約金。

第二十七條 勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前１２個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿１２個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。

【朱政高珩律師解析】： 該條規(guī)定明確了經(jīng)濟補償金計算的基數(shù)，即勞動者離職前１２個月的平均工資，工資應(yīng)當包括勞動者的計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。此規(guī)定是避免用人單位采用設(shè)置不同的工資結(jié)構(gòu)的方式，以達到少支付經(jīng)濟補償金的目的。

第四章 勞務(wù)派遣特別規(guī)定

第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。

【朱政高珩律師解析】：《勞動合同法》規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。而該條規(guī)定將與用人單位存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位視同為同一用人單位，其均不得成立勞務(wù)派遣單位向關(guān)聯(lián)單位派遣勞動者。

第二十九條 用工單位應(yīng)當履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù)，維護被派遣勞動者的合法權(quán)益。

【朱政高珩律師解析】：《勞動合同法》第六十二條規(guī)定用工單位應(yīng)當履行下列義務(wù)：

（一）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；

（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。

（六）用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

第三十條 勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

【朱政高珩律師解析】： 非全日制用工形式屬于一種較為靈活的用工形式，用人單位需要非全日制用工的，應(yīng)當直接與勞動者建立勞動關(guān)系，而不能通過勞務(wù)派遣單位用工。

第三十一條 勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。

【朱政高珩律師解析】： 勞務(wù)派遣單位與勞動者之間屬于勞動合同關(guān)系，因此亦應(yīng)當按照《勞動合同法》的規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。

第三十二條 勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。

【朱政高珩律師解析】：勞務(wù)派遣單位與勞動者之間屬于勞動合同關(guān)系，因此勞務(wù)派遣單位違法解除或終止勞動合同的同樣應(yīng)當按照法律規(guī)定支付賠償金。

【朱政高珩律師解析】：應(yīng)當注意的是，關(guān)于勞務(wù)派遣特別規(guī)定，在《中華人民共和國勞動合同法實施條例（征求意見稿）》第三十八條中，對臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的解釋為：用工單位一般在非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工。而本條例公布時，并無此規(guī)定，故在實踐中對勞務(wù)派遣崗位的“臨時性、輔助性或者替代性”要求可能有所放寬。

第五章 法津責任

第三十三條 用人單位違反勞動合同法有關(guān)建立職工名冊規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處２０００元以上２萬元以下的罰款。

【朱政高珩律師解析】：本條文是對《勞動合同法》的新增規(guī)定，對不建立職工名冊的用人單位增加了處罰性規(guī)定。

第三十四條 用人單位依照勞動合同法的規(guī)定應(yīng)當向勞動者每月支付兩倍的工資或者應(yīng)當向勞動者支付賠償金而未支付的，勞動行政部門應(yīng)當責令用人單位支付。

【朱政高珩律師解析】：本條是對《勞動合同法》的新增規(guī)定，增加了用人單位未依法向勞動者每月支付兩倍的工資或者未支付賠償金的，勞動行政部門有權(quán)責令用人單位支付。

第三十五條 用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每位被派遣勞動者１０００元以上５０００元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

【朱政高珩律師解析】：本條是對《勞動合同法》的新增規(guī)定，規(guī)定了用人單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門有權(quán)責令改正；情節(jié)嚴重的，以每位被派遣勞動者１０００元以上５０００元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

第六章 附 則

第三十六條 對違反勞動合同法和本條例的行為的投訴、舉報，縣級以上地方人民政府勞動行政部門依照《勞動保障監(jiān)察條例》的規(guī)定處理。

【朱政高珩律師解析】： 明確縣級以上地方人民政府勞動行政部門作為勞動保障監(jiān)察職能機關(guān)應(yīng)當按照《勞動保障監(jiān)察條例》的規(guī)定處理違反勞動合同法和本條例的行為。

第三十七條 勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發(fā)生爭議的，依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定處理。

【朱政高珩律師解析】：明確了勞動爭議的司法處理途徑和依據(jù)。

第三十八條 本條例自公布之日起施行。

【朱政高珩律師解析】：本條例自2008年9月18日其起施行。

第三篇：XLDF新《勞動合同法》下的勞動爭議熱點、難點、疑點問題全解

新《勞動合同法》下的勞動爭議熱點、難點、疑點問題全解、典型案例剖析及違紀員工處理技巧 2011年9月2--3日（上 海）2011年9月9--10日（深 圳）2011年10月14--15日（上 海）2011年10月21--22日（深 圳）◆主_辦_單_位：中_華_創(chuàng)_世_紀_企_業(yè)_培_訓

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【課_程_背_景】

勞動爭議案件敗訴，不但給企業(yè)帶來翻倍的經(jīng)濟損失，而且也給企業(yè)帶來不良的社會影響，不但降低企業(yè)領(lǐng)導的管理威望，而且也降低廣大在職員工的凝聚力和積極性；如果處理不當，則可能讓個別惡意的勞動者乘機鬧事，煽動更多的在職員工參與其中，聚眾罷工?? 隨著《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等文件的相繼頒布，全國各地的勞動爭議案件持續(xù)急劇遞增，而當中80%左右的案件均以企業(yè)敗訴告終！

過去三年來，勞動者提出的勞動爭議訴求主要有哪些？

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為什么企業(yè)的敗訴率總是那么高，想打贏官司真的那么難嗎？

明明是勞動者不勝任工作或者嚴重失職、違紀違規(guī)，明明是企業(yè)很有道理，為什么企業(yè)卻敗訴了，而且輸?shù)煤軓氐住⒑軣o奈？

【課_程_特_色】

通過20個以上的真實經(jīng)典案例，結(jié)合現(xiàn)行有效的法律法規(guī)文件，全面解讀現(xiàn)階段國內(nèi)勞動爭議的熱點、難點、疑點，尤其在認定勞動者不合格、不勝任、違紀違規(guī)、嚴重失職等環(huán)節(jié)，實戰(zhàn)專家將全方位、多角度分析案件應(yīng)對思路，提示證據(jù)創(chuàng)制收集策略，剖析關(guān)鍵證據(jù)的厲害關(guān)系，傾囊相授風險防范技巧與應(yīng)對策略，讓廣大學員迅速學以致用，大幅度提升實戰(zhàn)技能！

【專_家_介_紹】資_深_勞_動_法_專_家_鐘_永_棣

國內(nèi)著名勞動法與員工關(guān)系管理實戰(zhàn)專家，勞動仲裁員，國內(nèi)第一位倡導、傳播、實施“國家勞動法與企業(yè)薪酬績效有機整合”的先行者，國家人力資源管理師資格認證培訓導師，國內(nèi)原創(chuàng)型、實戰(zhàn)型、顧問型的職業(yè)培訓師。現(xiàn)任中華創(chuàng)世紀企業(yè)培訓網(wǎng)首席勞動法講師，兼任時代光華管理學院、廣州市人力資源和社會保障局、廣東省人力資源管理協(xié)會、深圳外商企業(yè)協(xié)會等50多家政府機構(gòu)、培訓機構(gòu)、顧問公司、行業(yè)協(xié)會的簽約講師、特聘顧問。鐘老師精通勞動政策法律法規(guī)和勞動仲裁、訴訟程序，擅長勞動用工風險的有效預防與勞動爭議案件的精準應(yīng)對，善于把勞動法律法規(guī)與企業(yè)人力資源管理有機整合，通曉企業(yè)勞動爭議防范機制的構(gòu)建和勞動用工管理體系的修正完善。鐘老師經(jīng)常在客戶辦公現(xiàn)場、培訓現(xiàn)場為客戶、學員即時起草、審查、修改相關(guān)制度、合同、文書，或分析具體案件的應(yīng)對思路；鐘老師獨到的現(xiàn)場的專業(yè)功底，每次都贏得廣大客戶、學員發(fā)自內(nèi)心的好評與100%的信服！鐘老師曾任專職勞動仲裁員，曾獲“廣州市優(yōu)秀勞動仲裁員”稱號，審判勞動爭議案件400多宗；代理勞動爭議500多宗，參與或主持薪酬績效咨詢項目20多個，審查完善300多家企業(yè)的人力資源管理規(guī)章制度。個人長期擔任30多家（累計200多家）企業(yè)的人力資源管理法律顧問；以鐘老師領(lǐng)銜的專家隊伍，長期為企業(yè)提供勞動法常年顧問及各種專項咨詢服務(wù)，客戶滿意度高達95%。

2004年開始鐘老師全國各地巡講勞動法、勞動關(guān)系課程，受益企業(yè)達30000家，直接受益

學員70000多人，培訓地點涉及20多個省會城市及沿海地區(qū)大城市。鐘老師將枯燥的勞動政策法規(guī)溶入實際管理案例當中，將人力資源管理與勞動法有機地整合在一起；課程內(nèi)容80%為真實案例、20%為必備的重點法條；學員參與討論、互動，課程生動有趣，深入淺出，實戰(zhàn)型超強，讓學員即時學以致用！課程滿意度高達95%，眾多學員均表示：“第一次聽到如此實戰(zhàn)、實用、實效的勞動法課程！鐘老師非常務(wù)實、不說教、沒有商業(yè)味道，終于聽到了讓我不再后悔的精彩課程！”

鐘老師先后在《人力資源》、《南方都市報》、《廣州日報》等專業(yè)雜志、媒體發(fā)表勞動關(guān)系類文章20多篇，曾為以下客戶提供咨詢顧問（非公開課）服務(wù)：中國人壽、廣發(fā)銀行、攜程旅行網(wǎng)、華鼎擔保、建設(shè)銀行、農(nóng)業(yè)銀行、工商銀行、中鐵集團、深圳機場、黃河水電開發(fā)、中煙集團、南粵物流、新南方集團、深圳愛施德股份、深圳酷動數(shù)碼、合生創(chuàng)展、中海地產(chǎn)、方圓地產(chǎn)、珠江監(jiān)理、珠江投資、三新地產(chǎn)、養(yǎng)生堂藥業(yè)、一品紅藥業(yè)、晶苑集團、廣州電信、國訊通信、松廈冷氣、益海集團、旺大集團、中遠物流、日暉園林、歐時力服裝、廣州蔬果集團、佰搭果餐飲連鎖、廣東交通集團、中山華泰、珠海口岸廣場、縱橫天地、蛇口船務(wù)運輸股份、北京得信佳和醫(yī)療、風神集團、中咨工程監(jiān)理、廣藥集團、高士線業(yè)、利海集團、化建集團、深圳水務(wù)監(jiān)理、運發(fā)集團、新廣國際集團、美的集團、江蘇大全集團、沿海地產(chǎn)、深圳華僑城、信源集團、京城控股、中國郵政----千余家企業(yè)。

曾參加過鐘老師培訓公開課的部分企業(yè)客戶：中國經(jīng)濟周刊、中國南方電網(wǎng)、珠江電影制片、萬科地產(chǎn)、蒙牛乳業(yè)、珠江啤酒、中國銀行、華商銀行、興業(yè)銀行、中信銀行信用卡中心、中興通訊、百年糊涂酒業(yè)、保利房地產(chǎn)、富力地產(chǎn)、雅居樂地產(chǎn)、安踏、金蝶軟件、晨光乳業(yè)、偉易達電子、廣州地鐵、立白集團、藍月亮、比亞迪汽車、志高空調(diào)、廣州電視臺、白云山制藥、鷹牌陶瓷、金發(fā)科技、加多寶、華為技術(shù)、東芝醫(yī)療系統(tǒng)(中國)、江蘇銀行深圳分行、湖南麓谷信息港、深圳城建、索芙特、廣東省電影公司、北京航空院、中國旅行社、廣東新華發(fā)行集團、百事（中國）、天津陽光塑料、西安萬國房地產(chǎn)、中石化、寶恒通集團、華潤建筑、七星集團、太陽駒（北京）、獅王日用化工（青島）、內(nèi)蒙古西拉沐淪（集團）、上海化工機械、中國液化天然氣運輸控股、英之健國際（香港）、海格通信產(chǎn)業(yè)集團、中國海洋石油總公司、挪威國家石油公司、金宸地產(chǎn)、弘大集團、貴州益康制藥、深圳巴士集團股份、NETSFIM（北京）農(nóng)業(yè)科技、樂百氏（廣東）、哈其森、廣州汽車集團零部件、君華集團、本田汽車用品（廣東）、北京航空所、深圳郵政局、商凱集團、貴陽第一建筑工程股份、上海柯渡商貿(mào)、天美（中國）科學儀器、特森門窗系統(tǒng)（北京）、凡容科技（杭州）、嘉粵集團、通用電氣、中南大學等上萬家企業(yè)。

【課_程_大_綱】（結(jié) 合20個 以 上 的 案 例）

一、勞動合同簽訂環(huán)節(jié)

1、企業(yè)沒有與員工簽訂勞動合同也沒有支付雙倍工資，員工能否提出被迫解除并索賠經(jīng)濟補償？對于雙倍工資差額，能否追加25%、或100%的賠償金？

2、未簽勞動合同雙倍工資的計算基數(shù)到底是基本工資還是工資總額，具體包括哪些工資結(jié)構(gòu)項目？

3、未簽訂勞動合同滿1年，第2年開始是否仍需繼續(xù)支付雙倍工資？

4、補簽或倒簽勞動合同是否有效？是否仍需支付未簽勞動合同的雙倍工資？操作時要注意哪些技巧？

5、企業(yè)是否需要與法人代表、董事長、專職股東簽訂勞動合同，不簽有何風險？

6、用人單位不使用勞動部門的合同范本自行擬定勞動合同文本是否有效？勞動合同未經(jīng)勞動部門備案是否有效？

7、如果勞動者借故拖延或拒絕簽訂勞動合同的，用人單位如何應(yīng)對？

8、入職后第25天簽訂合同有無風險，什么時候為最佳時間，簽署勞動合同？

9、用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，在尚未用工期間，用人單位解除勞動合同，是否需支付經(jīng)濟補償？

二、試用期管理環(huán)節(jié)

1、單獨簽訂試用期協(xié)議，到底有無效力，存在哪些風險？與新員工直接簽訂勞動合同，是否意味著在試用期間難以解雇新員工？

2、企業(yè)高層決定延長新員工的試用期，有哪些風險？HR人員該如何辦理相關(guān)手續(xù)，才能避免法律風險？

3、勞動者離職后再次入職，企業(yè)與其約定試用期，是否構(gòu)成非法約定試用期？

4、試用期滿后，辭退員工，到底要不要賠償？試用期最后1天辭退員工，企業(yè)賠償?shù)母怕史浅８撸髽I(yè)該如何完善試用期的解雇流程，才避免案件敗訴？

5、企業(yè)設(shè)定員工試用期間的工作目標或任務(wù)，但是試用期未滿就辭退員工，由此引起的爭議60%都是企業(yè)敗訴，企業(yè)該如何抗辯或日常中怎樣規(guī)避風險？

6、試用期以“不勝任工作”為由解雇勞動者是否存在風險，該如何化解？

7、“不符合崗位條件、不符合錄用條件、不合格”到底怎樣表述，才避免企業(yè)解雇員工時引發(fā)法律風險？

8、企業(yè)以“不符合崗位條件、不符合錄用條件、不合格”解雇勞動者引發(fā)爭議，企業(yè)該提供哪些證據(jù)，才確保立于不敗之地？

9、《試用期辭退通知書》，如果表述不當，很可能成為勞動者主張非法解雇的有力反證，那么企業(yè)該如何書寫，才確保解除勞動合同無任何風險？

10、試用期滿，企業(yè)給員工加工資，很可能反過來被認定試用期不足額支付工資，企業(yè)該如何抗辯或日常中怎樣做才避免敗訴？

三、轉(zhuǎn)正后日常管理環(huán)節(jié)

1、績效目標不合法合理的，往往不能作為衡量勞動者是否“勝任工作”的依據(jù)，企業(yè)該怎樣設(shè)定績效目標，才能作為衡量標準？

2、即使企業(yè)能證明勞動者 “不勝任工作”，但是在之后的調(diào)崗調(diào)薪爭議中還是被認定單方非法變更勞動合同，企業(yè)敗訴，為什么？企業(yè)該如何規(guī)避？

3、勞動者對績效目標不確認，是否意味著該目標無效？如果必須經(jīng)勞動者確認才生效，那么企業(yè)的日常管理將何去何從？

4、員工認同績效考核結(jié)果，但是企業(yè)在“基于不勝任工作而調(diào)崗調(diào)薪、解雇辭退”的案件中還是敗訴，那么企業(yè)該如何抗辯或日常中怎樣做，才避免敗訴？

5、企業(yè)根據(jù)績效考核結(jié)果扣減員工績效獎金，很多時候被認定非法克扣工資，企業(yè)該如何抗辯或日常中怎樣做，才避免敗訴？

6、企業(yè)通常根據(jù)經(jīng)營需要而調(diào)整員工的崗位或地點，但是員工可提出被迫解除并索賠經(jīng)濟補償，企業(yè)日常中該如何做，才避免案件敗訴？

7、勞動合同約定的崗位實際上發(fā)生變化，但沒有辦理相關(guān)手續(xù)，員工到新崗位一段時間后，卻要求恢復到原崗位，往往成立，那么企業(yè)該如何抗辯？

8、假設(shè)女員工固定月薪為3000元，浮動月薪為2000元，過去12個月的平均工資為4800元，懷孕期間究竟該按什么標準支付，公司希望按3000元，員工希望按5000元，仲裁結(jié)果可能是4800元；企業(yè)該如何控制用人成本？

9、女職工休產(chǎn)假完畢后，往往原崗位已經(jīng)有其他同事負責，女職工往往不接受新崗位，為此發(fā)生勞動爭議，企業(yè)該如何做，才確保更大的勝訴機會？

10、競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)該在什么時候簽署，比較利于企業(yè)？內(nèi)容條款要注意哪些細節(jié)，才能控制法律風險？

11、個別惡意勞動者白天工作效率低下，下班前申請加班，或者正常下班后在公司內(nèi)逗留，離職后追討逗留時間內(nèi)的加班費；企業(yè)該如何規(guī)避相關(guān)風險？

12、未經(jīng)企業(yè)安排，勞動者自行加班，離職后追討加班費，企業(yè)該如何應(yīng)對或日常中該怎樣做，才確保不用支付加班工資或確保勝訴機會更大？

13、高溫津貼是屬于工資還是屬于福利，企業(yè)未按規(guī)定支付高溫津貼有什么風險？

四、勞動關(guān)系解除終止環(huán)節(jié)

1、企業(yè)合法解除勞動合同，有時候需要支付經(jīng)濟補償，有時候無需支付，到底哪些情形下需要支付經(jīng)濟補償？

2、哪些情形下屬于非法解雇員工，須承擔哪些法律責任，是承擔1年1個月工資的經(jīng)濟補償還是1年2個月工資的賠償金，代通知金是否要承擔，勞動者能否要求恢復勞動關(guān)系？

3、解雇績效考核不合格的員工，仲裁機構(gòu)往往認定考核結(jié)果不客觀，企業(yè)構(gòu)成非法解雇，那么企業(yè)日常中該如何創(chuàng)制、收集證據(jù)，才能證明績效結(jié)果客觀上不合格？

4、實行末位淘汰制，以末位排名為由解雇員工，仲裁機構(gòu)往往認定企業(yè)非法解雇員工，那么企業(yè)日常中該如何做，才避免案件敗訴，避免支付經(jīng)濟補償或賠償金？

5、《解除勞動合同通知書》如果表述不當，往往成為勞動者打贏官司的有力證據(jù)，企業(yè)該如何書寫，才避免案件敗訴而承擔法律責任？

6、以“組織架構(gòu)調(diào)整，無合適崗位安排”為由解雇員工，是非常符合常理的做法，但往往被仲裁機構(gòu)認定企業(yè)非法解雇，企業(yè)該如何做，才避免案件敗訴？

7、企業(yè)以“經(jīng)濟性裁員”名義解雇員工，是非常符合常理的做法，往往被認定非法解雇，企業(yè)該如何操作？對“經(jīng)濟型裁員”作出規(guī)定的法律文件到底有哪些？

8、企業(yè)與勞動者協(xié)商解除勞動合同并書面約定支付適當?shù)慕?jīng)濟補償數(shù)額，事后勞動者追討經(jīng)濟補償?shù)牟铑~部分，仲裁機構(gòu)很可能支持勞動者的訴求，企業(yè)日常中該如何創(chuàng)制、收集證據(jù)，才避免案件敗訴？

9、能否與“三期婦女”協(xié)商解除，事后女員工反悔，追討差額補償或要求恢復勞動關(guān)系，企業(yè)該如何抗辯或事先怎樣創(chuàng)制證據(jù)，才避免案件敗訴？

10、勞動合同到期后，經(jīng)常出現(xiàn)該終止的忘記辦理終止手續(xù)，該續(xù)簽的忘記辦理續(xù)簽手續(xù)，經(jīng)過一段時間后企業(yè)才提出補辦相關(guān)手續(xù)，但是員工卻提出賠償要求，企業(yè)風險非常大；那么企業(yè)該如何做，才確保規(guī)避上述敗訴風險？

11、培訓服務(wù)期未到期，而勞動合同到期，企業(yè)終止勞動合同的，仲裁期間往往被認定屬于提前非法解除勞動合同，企業(yè)該如何做，才避免案件敗訴？

12、企業(yè)出資培訓后，員工離職，企業(yè)很難追回培訓費用和其他成本，企業(yè)該如何做，才確保將風險降到最低，在起訴員工時也處于有利地位？

13、發(fā)放年終獎時，已經(jīng)離職的勞動者回來追討，往往追討成功，企業(yè)該如何抗辯或日常中該怎樣做，才確保無需支付離職勞動者的年終獎？

14、員工未提前30日通知企業(yè)即自行離職，是否構(gòu)成違法解除？企業(yè)該如何做，才能降低風險成本？對于勞動者的辭職環(huán)節(jié)，有哪些必須注意的風險控制點？

15、解除勞動合同前未通知及征求工會的意見，是否構(gòu)成非法解除？

五、違紀違規(guī)問題員工處理環(huán)節(jié)

1、處分、解雇勞動者，往往勞動者拒絕簽收該通知書而導致企業(yè)的處分、解雇行為被認定為無效或非法行為，那么企業(yè)在日常中該如何做，才避免案件敗訴？

2、勞動者欺詐應(yīng)聘，事后被企業(yè)解雇，在仲裁期間，勞動者可能作出讓企業(yè)措手不及的抗辯觀點，企業(yè)該如何回應(yīng)或者在日常中采取哪些防范策略？

3、對于違紀違規(guī)的惡意問題員工，他們往往拒絕提交《檢討書》或否認違紀違規(guī)的事實，企業(yè)該如何創(chuàng)制、收集證據(jù)，才避免案件敗訴而承擔法律責任？

4、如何進行違紀員工的事實調(diào)查、證據(jù)固定，對于違紀員工，部門經(jīng)理應(yīng)注意哪些日常細節(jié)問題？

5、對于違紀員工，事發(fā)后什么時間處理，如何書寫《違紀違規(guī)處分通知書》？

6、怎樣理解“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”，如何在《懲罰條例》中詳細明確違紀違規(guī)的“一般違反”、“較重違反”及“嚴重違反”？

7、直線部門經(jīng)理擅自口頭辭退員工，仲裁機構(gòu)往往認定企業(yè)非法解雇員工，那么企業(yè)日常中該如何做，才避免案件敗訴，避免直線經(jīng)理越權(quán)處分員工？

8、勞動者不辭而別、無故曠工工，卻主張被企業(yè)口頭解雇，往往得到仲裁機構(gòu)的支持，那么企業(yè)日常中該如何做，才避免案件敗訴？

9、怎樣理解與界定“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”？

10、如何界定“重大損害”，“重大損害”是否必須體現(xiàn)為造成直接的經(jīng)濟損失？

11、如何追究“嚴重失職、嚴重違紀違規(guī)”者的法律責任？

12、采用“錄音錄象”方式創(chuàng)制、保留的證據(jù)，法院是否采信，企業(yè)內(nèi)部OA系統(tǒng)或ERP系統(tǒng)上的資料能否作為證據(jù)使用，電子郵件、手機短信能否作為證據(jù)使用？

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第四篇：企業(yè)所得稅匯繳中熱點難點問題解析

企業(yè)所得稅匯繳中熱點難點問題解析

2013企業(yè)所得稅匯算清繳工作正在緊張進行中。為幫助納稅人順利完成匯算清繳,減少涉稅風險，本文依據(jù)國家稅收法律、法規(guī)和規(guī)章，特別是近一年來國家新出臺的涉及企業(yè)所得稅方面的稅收政策，對實際工作中涉及政策變化需要銜接說明的內(nèi)容，以及納稅人詢問較多且具有一定代表性的難點、熱點問題作一歸納解析。核定征收企業(yè)取得利息收入的計稅問題

2013年，甲企業(yè)所得稅實行核定應(yīng)稅所得率（10%）征收方式，10月取得一筆利息收入50萬元，應(yīng)繳企業(yè)所得稅是50×10%×25%＝1.25（萬元），還是50×25%＝12.5（萬元）？

《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅核定征收若干問題的通知》（國稅函〔2009〕377號）第二條規(guī)定，應(yīng)稅收入額＝收入總額－不征稅收入－免稅收入，收入總額為企業(yè)以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入。

企業(yè)所得稅法規(guī)定，實行查賬征收的納稅人，每一納稅的收入總額，減除不征稅收入、免稅收入、各種扣除以及允許彌補的以前虧損后的余額，為應(yīng)納稅所得額。從年報（A類）附表一（1）《收入明細表》中可以看出，實行查賬征收的納稅人，收入總額包括主營業(yè)務(wù)收入、其他業(yè)務(wù)收入、視同銷售收入和營業(yè)外收入。

企業(yè)所得稅法第六條規(guī)定，企業(yè)以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入，為收入總額，其中第（五）項為利息收入。企業(yè)所得稅法實施條例第十八條規(guī)定，企業(yè)所得稅法第六條第（五）項所稱

利息收入，指企業(yè)將資金提供他人使用但不構(gòu)成權(quán)益性投資，或者因他人占用本企業(yè)資金取得的收入，包括存款利息、貸款利息、債券利息、欠款利息等收入。

根據(jù)上述規(guī)定，利息收入屬于企業(yè)所得稅法規(guī)定的收入總額的組成部分。因此，利息應(yīng)計入應(yīng)稅收入額，按照規(guī)定的應(yīng)稅所得率計算繳納企業(yè)所得稅，即50×10%×25%＝1.25（萬元）。

私車公用稅前扣除問題

在日常工作中，很多公司存在產(chǎn)權(quán)屬于個人的車輛用于公司生產(chǎn)經(jīng)營，公司也為這些車輛承擔全部或部分費用，這些費用能否合理、合法地在稅前扣除？

企業(yè)所得稅法第八條規(guī)定，企業(yè)實際發(fā)生的與取得收入有關(guān)的、合理的支出，包括成本、費用、稅金、損失和其他支出，準予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除。

稅前扣除需要取得合法憑證。車輛產(chǎn)權(quán)屬于個人，但確實用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，企業(yè)承擔合理的費用，也合情合理，但是單憑員工報銷的燃油費、停車費、過路過橋費，還不足以證明上述費用屬于“實際發(fā)生的與取得收入有關(guān)的、合理的支出”，因此，建議企業(yè)按公允價值與資產(chǎn)所有者簽訂租賃合同，清晰約定發(fā)生的相關(guān)費用承擔歸屬，通過租賃關(guān)系，將所有權(quán)權(quán)屬問題變?yōu)槭褂脵?quán)，憑租金發(fā)票和其他合法憑證，在稅前扣除租金及合同約定的其他相關(guān)費用。否則，所有權(quán)或使用權(quán)不在本企業(yè)的資產(chǎn)（如投資者個人資產(chǎn)等）發(fā)生的一切費用不允許稅前扣除。

以租賃關(guān)系解決費用列支問題，應(yīng)當注意兩方面：一是不宜將所發(fā)生的一切費用均約定由公司承擔，車輛不可避免有個人（資產(chǎn)所有者）使用的部分，應(yīng)當視情況按照合理方法分攤發(fā)生的費用。二是在費用報銷時應(yīng)列明以下事項：租入車輛的車牌號，報銷期間的里程，報銷過路過橋費、停車費的明細和事由等。

企業(yè)查補稅款稅前扣除所屬期問題

企業(yè)所得稅法實施條例第九條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)納稅所得額的計算，以權(quán)責發(fā)生制為原則，屬于當期的收入和費用，不論款項是否收付，均作為當期的收入和費用；不屬于當期的收入和費用，即使款項已經(jīng)在當期收付，均不作為當期的收入和費用。本條例和國務(wù)院財政、稅務(wù)主管部門另有規(guī)定的除外。第三十一條規(guī)定，企業(yè)所得稅法第八條所稱稅金，指企業(yè)發(fā)生的除企業(yè)所得稅和允許抵扣的增值稅以外的各項稅金及其附加。

《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅應(yīng)納稅所得額若干稅務(wù)處理問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2012年第15號）第六條規(guī)定，根據(jù)稅收征管法的規(guī)定，對企業(yè)發(fā)現(xiàn)以前實際發(fā)生的、按照稅收規(guī)定應(yīng)在企業(yè)所得稅前扣除而未扣除或者少扣除的支出，企業(yè)作出專項申報及說明后，準予追補至該項目發(fā)生計算扣除，但追補確認期限不得超過5年。

根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)補繳以前的營業(yè)稅、城建稅、教育費附加等稅費，應(yīng)按該補繳稅款的稅款所屬調(diào)整該的應(yīng)納稅所得額，不得在補繳稅前扣除。企業(yè)作出專項申報及說明后，準予追

補至該項目發(fā)生計算扣除，但追補確認期限不得超過5年。企業(yè)共用水電等費用稅前扣除問題

商事登記改革后，涌現(xiàn)出許多商務(wù)服務(wù)公司，這類公司的模式往往是租賃一個較大的辦公場地，分割成若干小區(qū)域用于設(shè)立公司，由此帶來共用水、電、氣問題，通常水、電、氣發(fā)票均由商務(wù)服務(wù)公司取得，各公司分攤該費用，由此導致的稅前扣除憑證的合法性問題，應(yīng)如何解決？

上述分攤的費用，符合企業(yè)所得稅法第八條的規(guī)定，企業(yè)實際發(fā)生的與取得收入有關(guān)的、合理的支出，包括成本、費用、稅金、損失和其他支出，準予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除。涉及各方可以憑租賃合同和供水、供電、燃氣等公司開具給出租方的原始水電氣等發(fā)票的復印件，按水電氣等原價分攤方案，經(jīng)雙方確認的用水、用電、用氣分割單（蓋章）等憑據(jù)作為稅前扣除依據(jù)。

轉(zhuǎn)持股份取得的分紅能否作為免稅收入問題

2013年，A公司借款給B公司100萬元，由B公司投資于C公司，C公司稅后利潤分紅給B公司20萬元，再由B公司將此20萬元劃給A公司。A公司取得的20萬元分紅可否作為免稅收入？根據(jù)企業(yè)所得稅法及其實施條例的有關(guān)規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，指居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的投資收益，及不包括連續(xù)持有居民企業(yè)公開發(fā)行并上市流通的股票不足12個月取得的投資收益。

企業(yè)通過第三方轉(zhuǎn)持的股份，其實質(zhì)為債權(quán)性投資而非股權(quán)性投

資，其分紅不能作為免稅收入。因此，A公司取得的20萬元分紅不能作為免稅收入。

村（經(jīng)濟合作社）取得的房屋出售收入是否繳納企業(yè)所得稅問題企業(yè)所得稅法第一條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)，企業(yè)和其他取得收入的組織（以下統(tǒng)稱企業(yè)）為企業(yè)所得稅的納稅人，依照本法的規(guī)定繳納企業(yè)所得稅。第六條規(guī)定，企業(yè)以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入，為收入總額，其中包括租金收入。

因此，村（經(jīng)濟合作社）取得房屋出售收入，應(yīng)該履行企業(yè)所得稅納稅義務(wù)。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)生的紅線外建造成本能否稅前扣除問題

2013年10月，甲房地產(chǎn)開發(fā)公司為取得一塊拍賣土地，認可在該土地附近（即紅線外）建設(shè)一個休閑廣場，發(fā)生成本100萬元。該100萬元能否列為甲公司2013企業(yè)所得稅前扣除項目？

企業(yè)所得稅法第八條規(guī)定，企業(yè)實際發(fā)生的與取得收入有關(guān)的、合理的支出，包括成本、費用、稅金、損失和其他支出，準予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除。企業(yè)實際發(fā)生的不符合經(jīng)營常規(guī)的費用，應(yīng)由企業(yè)進行相應(yīng)的舉證（如開發(fā)合同的特別約定），不符合稅法規(guī)定扣除原則的費用不得在稅前扣除。因此，該100萬元不能列為甲公司2013年企業(yè)所得稅前扣除項目。

企業(yè)列支的會議費處理問題

企業(yè)列支的會議費，票據(jù)既有寫明會議費的各個酒店、會議中心的機打發(fā)票，也有大量的定額發(fā)票，無會議明細附表。在這種情況下，企業(yè)列支在會議費中的無法確定費用性質(zhì)的支出，能否直接作為業(yè)務(wù)招待費在稅前扣除？

企業(yè)所得稅法第八條規(guī)定，企業(yè)實際發(fā)生的與取得收入有關(guān)的、合理的支出，包括成本、費用、稅金、損失和其他支出，準予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除。

企業(yè)所得稅法實施條例第四十三條規(guī)定，企業(yè)發(fā)生的與生產(chǎn)經(jīng)營活動有關(guān)的業(yè)務(wù)招待費支出，按照發(fā)生額的60%扣除，但最高不得超過當年銷售（營業(yè)）收入的5‰。

根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)列支在會議費中但無法確定費用性質(zhì)的支出，無法證明與生產(chǎn)經(jīng)營活動的相關(guān)性，不能稅前扣除。因拆遷而重新購置的固定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓成本計算問題

《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)政策性搬遷所得稅有關(guān)問題的公告》（國家稅務(wù)總局2013年第11號公告）規(guī)定，在2012年10月1日前已簽訂拆遷協(xié)議的企業(yè)，重新購置的固定資產(chǎn)可以作為搬遷支出，從搬遷收入中扣除，但所計提的折舊費不能在稅前扣除。以后轉(zhuǎn)讓該固定資產(chǎn)時如何計算固定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓成本？

企業(yè)所得稅法第十六條規(guī)定，企業(yè)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，該項資產(chǎn)的凈值，準予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除。企業(yè)所得稅法實施條例第二十八條規(guī)定，企業(yè)實際發(fā)生的成本、費用、稅金、損失和其他支出，不得重復扣除。因此，該固定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，其轉(zhuǎn)讓成本應(yīng)為該固定資產(chǎn)的購置成本剔除已在搬遷收入中扣除部分和在稅前扣除的折舊部分后的余額。

第五篇：讀《房地產(chǎn)法——實物問題解析熱點與難點》有感

讀《房地產(chǎn)法——實物問題解析熱點與難點》有感

市場營銷中心：張公寧

《房地產(chǎn)法——實物問題解析熱點與難點》一書共分為四部分：不動產(chǎn)登記；物業(yè)管理；房屋征收；其他熱點、難點問題。涉及拆遷征收、不動產(chǎn)登記、物業(yè)管理等房地產(chǎn)法律實務(wù)中的熱點和難點問題、主要是以專題的形式、針對我國房地產(chǎn)法民法理論中的一些沖突混淆問題進行辨析，通過實例來凸顯問題的爭點，然后沖理論及實物量方面論證我國房地產(chǎn)法相關(guān)爭議問題，并針對實務(wù)中的難點問題提出符合法理的解決方案。本書作者王興敏，河北省玉田縣人，高級經(jīng)濟師，中國政法大學法律碩士學位，具有律師資格、房地產(chǎn)估價師執(zhí)業(yè)資格，專注物權(quán)法、房地產(chǎn)法等理論與實務(wù)研究，在《中國房地產(chǎn)》、《中國物業(yè)管理》、《現(xiàn)代物業(yè)》等周刊發(fā)表專業(yè)論文多篇，曾獲得中國政法大學第四屆優(yōu)秀碩士學位論文獎勵。

房地產(chǎn)法與社會生活休戚相關(guān)，其在社會現(xiàn)實之運用，以達到對社會關(guān)系的有效調(diào)整，方謂理論與實務(wù)的有機結(jié)合。

房地產(chǎn)法是調(diào)整房地產(chǎn)所有權(quán)人之間、房地產(chǎn)所有權(quán)人與非所有權(quán)人（包括房地產(chǎn)使用人、修建人、管理人等）之間在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營、房地產(chǎn)交易（包括房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵押和房地產(chǎn)租賃）、房地產(chǎn)權(quán)屬、房地產(chǎn)管理等過程中發(fā)生的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

房地產(chǎn)法有廣義與狹義之分。廣義的房地產(chǎn)法是指對房地產(chǎn)關(guān)系進行調(diào)整的所有的法律、法規(guī)、條例等的總稱。它包括憲法、民法、經(jīng)濟法中有關(guān)調(diào)整房地產(chǎn)的條款以及土地管理法、城市規(guī)劃法、城市房地產(chǎn)管理法等普通法的規(guī)定以及房地產(chǎn)行政法規(guī)、部門規(guī)章等。狹義的房地產(chǎn)法是指國家立法機關(guān)即全國人民代表大會制定的對城市房地產(chǎn)關(guān)系作統(tǒng)一調(diào)整的基本法律即《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》。我們可以把房地產(chǎn)法理解為調(diào)整城市、農(nóng)村土地和房屋諸種關(guān)系的法律整體。其調(diào)整對象的具體內(nèi)容包括以下幾項：(1)土地、房屋財產(chǎn)關(guān)系。土地的所有權(quán)和使用權(quán)，房屋的所有權(quán)和使用權(quán)，都屬于財產(chǎn)。它們是房地產(chǎn)業(yè)務(wù)活動的基礎(chǔ)。(2)土地利用和管理關(guān)系。土地利用總體規(guī)劃，對耕地的特殊保護，土地開發(fā)利用，土地用途管制，建設(shè)用地審批，集體土地的征用，國有土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租和抵押，等等，有些屬于市場行為，有些屬于政府行為，有些屬于市場行為與政府行為的結(jié)合。(3)城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營關(guān)系。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、房屋建設(shè)，并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目或者銷售、出租商品房的行為。既包括開發(fā)，又包括交易。(4)城市房產(chǎn)管理關(guān)系。城市的整體規(guī)劃，對公有房屋和私有房屋的管理監(jiān)督，這些都屬于政府行為。(5)城市物業(yè)管理關(guān)系。物業(yè)管理公司與物業(yè)所有人(即業(yè)主)、使用人之間，就房屋建筑及其配套設(shè)施和居住小區(qū)內(nèi)綠化、衛(wèi)生、交通、治安、環(huán)境容貌等管理項目進行維修、修繕與整治，發(fā)生一系列社會經(jīng)濟關(guān)系，也可歸屬于廣義的房地產(chǎn)法調(diào)整之列。