第一篇：建筑工程“黑白合同”糾紛

案例一

楊立軍律師案件點評之：建筑工程“黑白合同”糾紛

在建筑施工領域，發包方與承包方之間存在兩種施工合同的情況非常普遍,一份是經過招投標的備案合同,另一份是與備案合同不一致而實際履行的合同，俗稱為“黑白合同”。建設工程施工合同的雙方當事人除經過招投標簽訂的正式合同外，另外還簽訂一份或一份以上實際履行的補充協議，正式合同與補充協議的實質性內容相異，用來規避招投標制度，或實現某種非法的利益。實踐中，“黑白合同” 雖然是就同一工程項目簽訂的兩份在工程價款和付款方式上存在明顯差異的合同，但雙方在實際履行中對各自的權利義務是默契的。那么，如果雙方對合同履行產生爭議，一方以備案的對自己有利的合同主張權利，另一方以未備案的合同主張權利，法院該以哪一份合同為依據來判定當事人的權利義務呢？作為開發商怎樣預防此類合同帶來的風險？本期案例將作簡要分析。

[本期案例] 房地產開發商與建筑工程公司“黑白合同”糾紛

一、基本案情

原告北京城建四建工程有限責任公司通過工程招投標，和北京浩鴻房地產開發有限責任公司簽訂了“浩鴻園住宅C座D座及社區中心”和“浩鴻園住宅C座F座”工程施工合同兩份，合同價款分別為1.3億元和1.04億元，經在北京市建設工程施工合同管理處備案后開始施工。2000年、2001年雙方又簽訂了補充協議，分別將原來簽訂的兩份合同工程價款從1.3億元調整為9880萬元、從1.04億元調整為8911萬元。2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由浩鴻房地產使用，城建四建公司得到工程款1.46億元，雙方對這些工程款數額都無異議。但雙方在工程最后結算時，對依據已備案合同確定的工程價款進行結算，還是采用雙方簽訂的施工合同補充協議確定的工程價款進行結算發生爭議。

城建四建公司認為，已備案的合同是經公開招投標，中標后簽訂的，這份合同才是工程結算的惟一根據，依據該合同的內容，浩鴻房地產除已支付的款項外，還欠自己工程款1.47億多元。

浩鴻房地產則辯稱，兩份備案合同不是雙方的真實意思表示，后來簽訂的補充協議才是雙方債務關系的體現。因為在2000年3月，城建四建公司為拿到工程項目，就向他們作出了墊資地上8層；讓利7.2％；對他們分包項目不收費等極為優惠的許諾，隨后開始進場施工。直到2000年5月，他們才為工程進行了形式上的招投標活動。而根據雙方簽訂的私下協議：招投標結果是為了辦理開工證，中標價和合同價對雙方沒有約束力，施工圖紙定出后一個月再約定合同價。他們說，實際上招投標的文件是被告自己編制的，招投標活動由被告一手操辦，參加投標的其實都是城建集團下屬企業。因此，他們認為應按補充協議確定工程款數額，尚欠的工程款應待雙方進一步核實后再確定。

二、法院認定、判決

法院審理后認為，根據招標法的有關規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。由于城建四建公司承建的浩鴻園住宅樓建設工程，是通過公開招投標的形式所取得，上述工程的標底在工程招投標文件中已得到了雙方的確認，中標后，他們依據公開招投標文件所確定的數額與浩鴻房地產簽訂了工程施工合同，上述協議不違反法律的規定，且雙方對所簽合同進行了備案，故該合同合法有效。

而雙方后來又簽訂的補充協議中，對原已備案的合同內容進行了變更，并將備案合同約定的工程價款進行了較大的變動，因此，應當認定變更后的協議內容與已備案合同相比，已構成了國家招標投標法中所禁止的“背離合同實質性內容”的變化，這些行為違反了有關法規，因此這些補充協議應為無效。浩鴻房

地產應按與城建四建公司通過工程招投標而簽訂的已備案的施工合同的約定履行支付工程款的義務。據此法院一審判決由浩鴻房地產支付工程款1.47億元及相應利息。

[案件評析]

本案件判決的作出發生在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》出臺之前，《解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。本案件中，北京城建四建工程有限責任公司通過工程招投標，和北京浩鴻房地產開發有限責任公司簽訂了兩份工程施工合同，合同價款分別為1.3億元和1.04億元，并在北京市建設工程施工合同管理處備案后施工。2000年、2001年雙方又簽訂了補充協議，分別將原來簽訂的兩份合同工程價款從1.3億元調整為9880萬元、從1.04億元調整為8911萬元。將備案合同約定的工程價款進行了較大變動，與備案合同相比已構成實質性背離。依據《解釋》的規定法院也會判決按照雙方備案的合同作為雙方工程款結算的依據。

一、對建設單位的啟示：

（一）依據招標投標法必須進行招投標的工程項目，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同(即“黑合同”)，將工程發包給關系單位施工。但為了應付政府部門的監督和檢查，進行了形式上的招投標活動并簽訂了“白合同”，或者連形式上的招投標活動也省去，直接簽訂“白合同”，并編造了與之相應的招投標文件用以備案。這種情況下，“黑合同”的簽訂系違背法律和行政法規的強制性規定，而“白合同”的簽訂則屬于以合法形式掩蓋非法目的，都會被認定為無效合同，對有關責任人可能根據情形追究行政責任乃至刑事責任。因此這種情況下要嚴格避免出現“黑白合同”。

（二）、依照法律的規定對不屬于必須招投標的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同，將工程發包給施工單位，但為了辦理有關手續而進行徒具形式的招投標，或者編造招投標“事實”并簽訂與編造的招投標“事實”相對應的“白合同”，以應付主管部門檢查。對于這種情況還是要盡量避免發生，盡管此種情形下簽訂“黑白合同”且不存在以下情形：

1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

3、以合法形式掩蓋非法目的；

4、損害社會公共利益等合同法規定的合同無效的情形，法院不會認定為無效，但是在關于工程款結算這一點上會按照備案的合同來確認，為了避免施工單位違反雙方之間的“默契”，應當把兩份合同關于工程款結算的條款約定的基本一致，不要把備案合同約定的內容過于詳細，備案合同沒有約定的情況下，可以按照雙方沒有備案的合同來確認雙方的權責。

二、結語

建設單位都會考慮最大限度地節省成本，并高度關心建筑質量，建設單位與施工單位簽訂“黑白合同”僅僅是為了規避地方政府不合理的規定而以“黑白合同”不作實際履行，法院判決以“白合同”為結算工程款依據，不僅無助于規范建筑市場，同時還縱容了地方政府行政權的不當擴張，更為嚴重的是，破壞了契約自由這一最基本的市場法則。

作為“黑白合同”的當事雙方，《解釋》的出臺對建設單位來說是不利的，可能引發施工單位為了私利，違反雙方之間的“默契”，引發更多的糾紛。在法律沒有就此問題作出更合理性的規定之前，作為建設單位一方在簽訂“黑白合同”的時候審慎考慮。

案例二

湖南**房地產開發有限公司：

3月8日，本律師曾書面向公司遞交了“對《施工合同》的審查法律意見”，就工程的發、承包和《施工

合同》的簽訂提出了五點法律意見，其中，最主要的建議是不能簽訂施工合同與備案合同內容不一致的“黑白合同”、“陰陽合同”。作為公司聘請的項目過程管理律師，建議公司在法律規范下運作、避免法律風險是我的職責所在，而《施工合同》又是整個項目最為重要的一份合同，可以說直接關系到一個項目的成敗，據此，特向公司再次提交書面法律意見，供公司領導決策、定奪。

一、法律、法規、司法解釋對“黑白合同”的禁止性規定。

我國《招投標法》第46條規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”

我國《建筑法》第18條規定“建筑工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規定。”

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”

《湖南省建設工程施工合同備案管理實施細則》第13條規定“ 施工合同簽訂后，承發包雙方不得另行訂立與合同內容不一致的其他協議，在合同履行過程中發生爭議時，以備案后的合同為準。”

根據以上法律、法規、司法解釋可以看出，建設工程禁止發承包雙方簽訂施工合同與中標備案合同內容不一致的“黑白合同”、“陰陽合同”。如果“黑白合同”在履約過程中發生爭議，均以備案的合同約定的結算價款作為工程價款的結算依據。

二、因“黑白合同”發生糾紛的案例警示。

1、長沙***房地產開發有限公司與長沙**建筑工程公司“**家園”定向房地產開發項目，雙方通過內部招投標簽訂施工合同工程價款2950萬元（固定總價包干，鋼材超過4000元/噸調差。），雙方通過外部招投標簽訂備案合同工程價款3750萬元，而且備案合同還約定鋼材超過4000元/噸調差，雙方還另行簽訂了一份補充協議，約定按施工合同履行，備案合同不作為雙方的履約依據和結算依據。工程竣工驗收后，施工方不認可施工合同的法律效力，按備案合同報審金額為5900萬元，并以建設方未辦理工程總價款結算為由拒絕辦理建設工程備案手續，建設方至今無法辦理房屋產權登記手續。糾紛發生后，施工方向省建設廳投訴，建設方同時也向市建委開發處投訴，本律師參與整個糾紛的調處過程，建設行政主管部門的調處意見均是支持施工單位的申訴理由，工程必須按備案合同予以結算，最后，經多方調處努力，雙方協商確定工程結算總價款為4050萬元，比雙方原本實際履行的施工合同多結算1100萬元。

2、湖南岳麓山大學科技園發展有限公司與長沙市岳麓山建筑工程公司“麓山·翰林院”定向房地產開發項目，雙方同樣也是簽訂了備案合同、施工合同及補充協議，后雙方因工程結算發生糾紛訴至長沙市中級人民法院，長沙中院以“（2008）長中民一初字第0330號”《民事判決書》判決認定，“建筑公司通過公開招投標，與開發公司簽訂了備案合同，該備案合同合法有效，本院予以認可，之后雙方簽訂的施工合同未經備案，且與備案合同的內容有所不同，本院不予認可，并以備案合同作為本案的定案依據，雙方另行簽訂的施工合同補充協議，違反了我國《招投標法》第46條之規定，該補充協議無效。”據此判決雙方以備案合同作為結算和定案依據。（公司可在市中院公布判決書的網上搜索該案例，網址：）

3、本律師代理的湖南省**工程集團總公司訴長沙***房地產開發有限公司“**苑”房地產開發項目建設工程施工合同糾紛，建筑面積71000㎡，其中地下室11000㎡,2006年4月簽訂施工合同，約定合同固定總價款7200萬元，簽訂備案合同，約定總價款按99定額下浮12%結算，雙方同時簽訂了補充協議，明確了

施工合同的法律效力。工程完工后，雙方發生糾紛，**集團將***房地產公司訴至長沙市**人民法院，法院先行裁定以備案合同作為雙方的結算依據，補充協議不具備法律效力，并由法院委托長沙市**造價師事務所進行司法鑒定，鑒定工程結算總價款為9100余萬元，比雙方實際約定的施工合同多結算近2000萬元。

從以上法律、法規和司法案例可以看出，建設工程簽訂“黑白合同”不但是法律明文禁止，而且是發生糾紛的罪魁禍首，可以說百害無一利。即便是簽訂補充協議予以規避，也無法從法律上給予保障。當前，建筑市場越來越規范，建筑公司與建筑從業人員的法律意思越來越強，建設行政主管部門保護承載著弱勢群體的建筑企業的態度也越來越明確。建設工程一旦因“黑白合同” 發生法律糾紛，利益受損的必先是建設方，這也是本律師多次建議公司要重視施工合同，不能簽訂內容不一致的“黑白合同”的主要原因。

就以上問題，我通過與公司管理人員多次溝通，發現在對合同的認識上普遍存在以下幾個誤區：

1、認為合同備案就是走過場，沒有實際意義，雙方簽訂的備案合同之外的合同才是重要的，才是雙方的履約依據。這一觀點是錯誤的。備案合同是在政府相關行政主管部門的監管下，通過公開市場競爭的招投標行為，按照中標通知書的內容簽訂的，并通過政府相關部門的審查備案認可，是法律效力高于其他任何合同的合同。相反，其他未經備案的合同，依法都是無效的合同，都不能成為雙方的履約依據。

2、認為備案合同的價格必須要高，否則就無法備案。這是對建設行政主管部門頒布的法律、法規和規范性文件的不懂或者理解錯誤。建設工程招投標，主要就是價格、工期、質量的競爭，建設方通過工程招投標，選定質優、價低、有誠信的施工企業，而施工方可以根據企業的管理水平，按照建設行政主管部門頒布的現行定額或者企業自行制定的定額進行投標報價，競爭價格，爭取項目中標。也就是說，只要不是明顯的低于成本價投標和中標，都是合法的，都是受行政部門認可的，這也是建設工程強制設定招投標制度的真正目的。根據《湖南省建設工程施工合同審查備案辦法》及《實施細則》的規定，中標價格的高與低，并不是其審查的范圍，按照相關文件的規定，只要備案合同形式合法（即采用示范文本）、計價方式合法（即工程量清單計價方式）、規費明確（即合同列明了勞保基金、安全防護與文明施工措施費等其他規費）、合同價款調整方式明確、人工工資單價不低于施工地發布的最低單價，即符合合同備案的形式要件，可以通過備案審批程序。

3、認為項目經理都是靠得住的朋友，中標施工企業完全可控，不會出現糾紛或者發生訴訟。這是對公司存在的法律風險過分樂觀的主觀臆斷。中國的企業普遍都有一個傳統的商業習慣，就是“先做朋友，后做生意。”，在這一習慣下，就自然而然的帶著朋友感情去從事商業行為，以朋友的標準去評判對方的商業誠信，以朋友的標準去處理商業行為，其結果當然有好有壞，但從我參與大量的建筑項目的經驗判斷，壞的占大多數。建設工程施工項目發生糾紛，原因非常復雜，作為律師，評判糾紛隱患的唯一標準就是法律規范，而不是其他標準，如果在操作過程中，人為的留下糾紛隱患，那么，日后發生法律糾紛就是必然的。

當然，本律師也不否認，建設工程簽訂“黑白合同”的現象確實普遍。但從我經手的項目來看，大多數都會注意內外部招投標的一致性，也就是結算條款基本一致，只是在人工工資單價、規費處理、合同工期上有些區別。本律師在公司內外招投標之前，就專門書面提交法律意見，建議公司在確定施工合同時應注意的幾個問題，其目的就是想公司注意內外部招投標的一致性。但遺憾的是，沒能得到公司的足夠重視。而像我們公司這樣，外部中標金額1.865億元，內外中標金額相差數千萬元的操作方式，真是聞所未聞，這也讓本律師非常擔憂。針對本公司的項目法律風險的規避方式，本律師再提以下幾點建議：

1、請公司盡快確定施工合同，交本律師與備案合同一起進行法律審查，找出兩份合同的差異，尋求補救措施。

2、對兩份合同同時審查后，由本律師起草一份補充協議，與兩份合同同時蓋章簽訂。雖然簽訂補充協

議確實存在法律效力的問題，但簽總比不簽好，有總比沒有好，有至少能說明一些事實的存在。

3、盡量想辦法做到將施工合同、補充協議與備案合同一并備案。根據《湖南省建設工程施工合同審查備案辦法》及《實施細則》第17條、第12條的規定“合同備案后，在已簽訂合同基礎上補充、變更或解除合同應簽訂書面協議，并在簽訂協議后7日內將協議報原備案機關審查方能生效。”如果能將施工合同、補充協議進行備案，那么施工合同和補充協議也將發生法律效力，那么，合同存在的相應法律風險，也能得到有效規避。

4、施工期間，處理好與施工單位、項目經理的關系；要將每筆工程款通過銀行轉賬支付給建筑公司，由建筑公司撥付給項目經理；不能與項目經理至接發生工程款往來關系；要督促建筑公司對項目進行直接有效的管理，建筑公司的管理主要集中在農民工工資的足額支付、材料款的按時支付、工程款用于本項目而不被項目經理挪作他用、工期進度符合施工計劃方案、質量符合要求、施工資料編制符合要求并全部由建筑公司控制等等。本律師認為，承擔工程項目風險責任能力最強的肯定是建筑公司，如果建筑公司對項目的管理能真正落到實處，那么，發生糾紛的幾率就會降到最低。

以上建議，供公司領導參考。順頌，商祺！

【指導性案例】建設工程施工合同糾紛案件中讓利承諾書效力的認定

一、案情簡介2006年3月1日，甲公司通過公開招投標中標奧林花園一期工程，隨即依據招投標文件與乙公司訂立《建設工程施工合同》，約定：乙公司將奧林花園一期工程交給甲公司施工，合同價款4500萬元，合同價款可調整，調整方法為施工圖紙加變更、簽證，根據定額工程量按實計算，材料價格按約定方式計算。2006年4月1日，甲公司向乙公司出具一份《承諾書》，承諾對奧林花園工程予以讓利，具體內容：奧林花園一期4號樓、5號樓、6號樓、7號樓、8號樓及地下車庫附屬工程按工程決算總額讓利20％。2007年8月15日，奧林花園一期工程經竣工驗收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。

二、法院裁判情況一審期間，法院委托工程造價咨詢有限公司對奧林花園一期項目進行工程造價鑒定。工程造價咨詢有限公司出具《工程造價鑒定報告》，認定奧林花園一期4號樓至8號樓及地下車庫附屬工程在扣除水電費、甲供材及承諾讓利后的工程總造價為4278萬元，合計讓利898萬元。一審法院認為，本案的焦點問題是甲公司于2006年4月1日向乙公司出具的《承諾書》應否作為確定工程價款的依據。因該《承諾書》違反了招投標法律強制性規定，承諾讓利的部分也超出了承建工程所得利潤，應為無效。另查明乙公司實際已支付甲公司工程款4703萬元，而涉案工程總造價為5176萬元，乙公司還應支付甲公司473萬元。據此，一審法院判決：乙公司于判決生效后10日內支付甲公司工程款473萬元，案件受理費72153元，由乙公司負擔35000元，甲公司負擔37153元。乙公司不服一審法院判決上訴，二審法院經審理認為，根據《招標投標法》第46條和最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（本文以下簡稱最高院《解釋》）第21條之規定，招標人（發包人）與中標人（承包人）按照招標文件和中標人的投標文件訂立《建設工程施工合同》后，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書構成對工程價款的實質性變更，該承諾書無效，不產生變更《建設工程施工合同》的效力。遂判決駁回乙公司的上訴，維持原判。

三、主要觀點及理由本案的爭議焦點是：承包人通過招投標中標人與發包人簽訂《建設工程施工合同》后，又向發包人出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書是否

有效。我們認為招標人（發包人）與中標人（承包人）按照招標文件和中標人的投標文件訂立《建設工程施工合同》后，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以讓利，該讓利承諾書構成對工程價款的實質性變更，該承諾無效，不產生變更《建設工程施工合同》的效力。理由如下：讓利承諾書本質上是“黑合同”。建設工程“黑白合同”又稱“陰陽合同”，它是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。通常把經過招投標并經備案的正式合同稱為“白合同”，把實際履行的協議或補充協議稱為“黑合同”。最高院《解釋》第21條將“黑合同”表述為另行訂立的建設工程施工合同，容易給人誤解為“黑合同”必須是具備全部施工合同內容的比較完備的建設工程施工合同。而實踐中，“黑合同”一般都以協議、補充協議、會議紀要、備忘錄、讓利承諾書的形式表現出來。本案涉及的讓利承諾書，雖然承包人出具讓利承諾書的行為是單方民事行為，但發包人對此予以接受認可，便形成了合意，雙方意思表示一致，從而符合了合同成立的要件，形成完備的合同形式。該承諾書記載的內容因與中標的建設工程施工合同不一致而成為“黑合同”。因此，不管黑合同的形式如何，只要雙方形成合意，對“白合同”的工程價款、工程質量、工程期限或違約責任任一方面進行了實質性變更，就構成與備案的中標合同“實質性內容不一致”，法院不認可其效力，應以備案的中標合同為結算工程價款的依據。本案中，2006年3月1日，乙公司與甲公司簽訂的《建設工程施工合同》是當事人按照招標文件和中標人的投標文件訂立的合同，是“白合同”，其后承包人承包人單方出具的讓利承諾書承諾讓利20％，發包人予以接受，雙方形成合意從而構成對建設工程價款的實質變更，如果照此履行，明顯與《建設工程施工合同》的實質內容相背離。《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”根據該條規定，如果在確定中標人后，中標人向招標人承諾讓利，改讓利承諾與招投標中標合同實質背離，則該承諾應為無效，不產生變更中標建設工程施工合同的效力。

四、最高人民法院民一庭意見依據《中華人民共和國招標投標法》第46條、最高人民法院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條之規定，招標人與中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立《建設工程施工合同》后，中標人出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，實質上是對工程價款的實質性變更，應當認定該承諾無效。（原文：最高人民法院民一庭姚寶華 本文有刪節）

五、律師提示：建筑市場上的“黑白合同”已成為業內公開的秘密。為了規避相關部門的監管，建設方表面上和施工企業簽訂一份經過招投標并經備案的施工合同（白合同），背地卻在壓低價格與施工企業另簽一份合同（黑合同），最終常導致雙方紛爭四起。如上文所述，黑合同的表現形式比較靈活，一般都以協議、補充協議、會議紀要、備忘錄、讓利承諾書的形式表現出來。并非需要另行簽訂完備的建設工程施工合同。白合同僅為規避政府部門的監管，往往不作實際履行。根據《招標投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。” “黑合同”簽訂在“白合同”之后，且“黑合同”的內容與“白合同”相比構成了合同實質性內容的違反或背離的，即簽訂在后的“黑合同”對“白合同”中的實質性內容進行了變更，則將違反《招標投標法》第四十六條的強制性規定，根據《合同法》第五十二條關于判斷合同無效的幾種法定情形的規定，那么變更的內容為無效，即該“黑合同”條款無效。實質性內容應指工程項目、工程價款、工程質量、工期、違約責任等等。若黑合同構成對這些內容的變更應為無效。

本文所述案例即為變更工程價款，施工企業在合同備案后又作出讓利承諾，形成黑合同，黑合同無效，不能作為價款結算的依據。

最高人民法院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條之規定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”這是目前我國關于“黑白合同”效力的認定及適用的唯一法律依據。該規定的適用范圍是建設工程項目發包采用了招投標程序，并且根據中標文件簽訂了建設工程施工合同。適用該規定有兩個前提：（1）備案的合同必須是中標合同。（2）“備案的中標合同”與“另行訂立的合同”在“實質性內容”方面存在不一致。即“黑合同”必須對“白合同”的工程價款結算等實質性內容加以變更。因此，廣大施工企業應注意，在與建設方簽訂《建設工程施工合同》并經備案后，工程價款的結算應以備案的合同為準。在確定中標人前或者合同備案后施工企業進行讓利承諾，并且該讓利承諾并未載入備案合同中，那么施工企業的讓利行為應認定無效，該讓利承諾不構成對合同價款結算的變更，工程價款的結算仍應依據備案合同的約定。若在合同實際履行中，遇到法定或約定事由不得不對中標合同主要條款進行調整時，要把握好權利的行使，雙方協商一致后可以變更合同，但變更后的協議應及時到建設行政主管部門辦理變更登記備案，以免日后發生糾紛。

第二篇：黑白合同

【文章】黑白合同的結算辦法

發布日期：2012-01-12 瀏覽次數：78

北京市正海律師事務所主任 楊磊律師

建設工程中的黑白合同又稱作陰陽合同，指建設工程施工合同的發包方和承包方就同一建設工程簽訂的兩份或者兩份以上實質性內容不同的合同，通常把經過招投標并且備案的合同稱為白合同(陽合同)，把與白合同有實質性不同內容的，發包方和承包方約定實際履行的合同或者補充協議叫作黑合同（陰合同）黑白合同怎么處理，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）出臺之前，沒有法律規定。經常有承、發包雙方因為建設工程施工合同的工程價款、工期等發生爭議打到法院來，承包方拿了一份合同，說我這是經過招投標并且經過備案的合同，請求法院按照自己的合同結算，也就是請求法院按照白合同進行結算。發包方也拿了一份合同，說我這是雙方實際履行的合同，也請求法院按照自己的合同結算，也就是請求法院按照黑合同結算。兩份合同都蓋了章，都是真實的。這就是黑白合同。一問當事人為什么要簽訂兩份合同，答：其中一份合同只是為了通過政府備案，合同不備案建設行政主管部門就不發開工許可證，雙方實際履行的是沒備案的合同，但是，這份合同不能通過備案。

更有意思的是，在北京有的法院判決黑合同有效，按照黑合同進行結算。理由是，黑合同是雙方當事人真實的意思表示，是當事人實際履行的合同。白合同只是為了通過備案，雙方當事人沒有履行白合同，怎么能夠按照一個沒有實際履行的合同結算呢。于是判決黑合同有效，按照黑合同結算。這樣判決后當事人不服上述，中級法院認為一審判決有理，維持了原判決。有的法院判決與此相反，認定白合同有效，因為依據《中華人民共和國招投標法》第四十六條：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。黑合同違反了此條法律規定，應為無效合同。” 于是確認白合同有效，按照白合同結算。當事人不服也上訴了。中級法院認為一審判決也是非常有理，同樣維持了原判決。可見司法解釋出臺之前，法院對處理黑白合同案件，因為無法可依，所以法官想怎么判，就這么判，沒有依據。司法解釋的出臺，把這個問題解決了。

《司法解釋》 第二十一條，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

白黑合同成立的條件：

一、白合同成立的條件：

1、合同必需經過招投標，而且中標是有效的。

建筑法第十九條“ 建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包”。沒有經過招投標的合同盡管經過備案，也不適用黑白合同的規定。辦理了免標手續的合同也可以備案，但不是白合同。

2、經過招投標的合同必需備案。沒有經過備案的合同也不能作為結算依據。

一般情況下，當事人對于經過招投標的合同都知道去備案，但是雙方簽訂的補充協議有的不備案，所以要注意備案工作。否則補充協議不能作為結算的依據。

二、黑合同成立的條件:

黑合同的條款必需與白合同有實質性內容的不同。

《合同法》 第三十條：承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。據此可以認為建設工程施工合同實質性內容的范圍是：工程量、工程質量、工程期限、工程價款和計價方式、安全生產要求等。

黑白合同的表現形式 黑白合同的效力

從黑合同簽訂的時間來分，有三種情況，一是黑合同與白合同同時簽訂，二是黑合同在白合同之后簽訂，三是黑合同在白合同之前簽訂。對于第一、第二種形式的黑白合同，應當以經過招投標備案的合同作為結

算的依據。

第三種情況比較特殊。即在沒有進行招投標的情況下雙方先簽訂了建設工程施工合同，進場施工。在施工過程中，又補辦了招投標手續，仍由前一個施工合同的承包方中標，并依據招投標文件另行簽訂了一份施工合同。這種情況前合同因為沒有辦理招投標手續，應當確認為無效合同，而后一個合同，因為違反了招投標法，中標無效，也應當確認為無效合同。這種情況的結算辦法，依據最高人民法院的《司法解釋》，承包方請求按照第一個實際履行合同約定的工程款進行結算的，人民法院應當支持；如果承包方不愿意按照合同約定進行結算，人民法院應當，依據定額鑒定工程價款，據實結算。

黑白合同的主要區別往往在計價方式上不同、工期不同和工程質量約定不同。比如，白合同約定的是可調價，黑合同約定的是包死價的；白合同總價高，黑合同總價低；白合同造價不下浮，黑合同下浮，等等。黑白合同的表現形式，并不完全是以簽訂兩份合同或者以補充協議的形式出現，現在還采取了很多變通的措施。如發包人是房產開發商，要求承包人簽一個承諾書，高價購買發包人的房子，市價5000元，要求承包人買房子時付9000元。這實際上都是黑白合同里的讓利內容，所以表現形式是五花八門。總之黑合同對于承包人更為不利。

注意，《司法解釋》沒說黑合同無效，只是說實質性不一樣的以白合同作為結算的依據。既然黑合同并非無效，非實質性的條款變更，也應當有效，當事人也要依約定履行。比如雙方對違約責任的變更，如果是對等的，不能認為是實質性變更，應當按照約定執行。

黑白合同的利用

《司法解釋》出臺后，對于黑白合同的處理，有了一個明確的規定。對此，承包方就可以加以利用了。只要是必須經過招投標的工程項目，白合同簽訂以后，發包方讓你讓利，你就可以先答應下來，別再施工過程中讓發包方總是給你小鞋穿。到了結算的時侯再商量，如果不滿意，打到法院去，肯定是按照白合同算賬，讓利的黑合同作廢。

第三篇：什么是黑白合同

什么是“黑白合同”？

作者：陳其象律師文章來源：金圣律師網點擊數：471更新時間：2010-2-11

“白合同”是指經過招投標備案的合同；招投標備案合同（“白合同”）之外的合同就是“黑合同”。

一、“黑白合同”適用兩個前置條件：

1.經過了招投標程序；

2.中標合同到備案機關備了案：

A.備案機關是指建設行政主管部門；

B.不能是工商局。

二、“黑白合同”應當按照“白合同”（備案的中標合同）作為結算工程價款的根據。

【陳其象律師提示】

①司法解釋對黑白合同的效力問題沒有作出規定，法理上黑白合同都是無效的：

A.白合同因惡意串通行為而無效；

B.黑合同因違反《招標投標法》關于雙方不得另行訂立背離合同實質性內容的其他協議的規定而無效。

②適用備案的“白合同”作為結算的依據，備案合同必須不得背離中標合同實質性內容:

A.備案合同背離中標合同的實質性條款（工期/質量標準/價款等），則備案合同相應條款無效；

B.備案的招標合同價款確定方式不同于招投標時確定的合同價款確定方式，應當按照招投標文件中確定的價款確定方式結算。

③在簽訂白合同時，雙方另行私下約定：“關于招標投標簽訂的合同只是作為辦理備案領取施工許可證之用，雙方應實際履行補充合同”，該約定違反《司法解釋》第21條強制性規定而無效。

④經過招標備案的合同中只約定暫定價，約定詳見補充協議，而該補充協議沒有備案：

A.應當按照補充協議的約定進行結算；

B.補充協議是合同的組成部分，不存在黑白合同問題。

⑤如果經過備案的合同不是中標合同，則不能適用《解釋》第21條黑白合同規定：

A.直接發包的備案合同與補充合同不是“黑白合同”，不適用《解釋》第21條黑白合同規定，應以真實意思、實際履行的補充合同/補充協議作為結算的依據。

B.應招標而未招標雙方私下簽訂施工合同，該施工合同無效，應參照合同約定結算工程價款。

C.雖然經過備案的合同，但該合同沒有經過招投標簽訂的，不適用《解釋》第21條黑白合同規定。

⑥備案的合同價款確定方式不同于招標投標時確定的合同價款確定方式：

A.備案的合同實際上背離了招標投標文件的內容；

B.應該按照招標投標文件中確定的價款確定方式作為計算依

據。

【法條鏈接】

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

《中華人民共和國招標投標法》

第四十六條招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。第五十九條招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。

第四篇：黑白合同后果嚴重

黑白合同后果嚴重

有些人一度認為，甚至現在某些法律人士還粗淺地認為，司法解釋是施工企業的保護傘，是傾向于保護施工企業的。從事建設工程領域多年，具有豐富辦案經驗的張律師在實際代理案件的過程中經謹慎研究認為，該司法解釋并沒有很好地保護施工企業，相反，卻對施工企業提出了更高地要求。如果不認真對待，最終吃虧地還是施工企業。中國某著名施工企業，以拖欠工程款為由，起訴發包方欠款4000余萬，結果因為備案的合同與實際履行的“黑”合同不一致，而遭到發包方的有力反擊。司法解釋第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”當初為了攬到工程，對中標合同的價格約定十分低，而通過另行簽訂協議的方式，提高工程款。結果發包方順手就拿起這一武器奮起反擊，致使這一全國有名 的施工企業慘敗而回，以損失近2000萬元而告終。此案給施工企業敲響了警鐘，“黑白合同”再也不能簽了！法律是規范社會行為的，不是某一領域的保護傘。

司法解釋第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。” 這就是對“黑白合同”限制性，甚至是“懲罰性”規定。

第五篇：100“黑白合同”法律解析

75.“黑白合同”法律解析 2011-10-26 15:04 閱讀(1605)

隨著市場經濟的蓬勃發展，建設工程領域已成為促進城市發展、就業安置、國民經濟快速發展的重要因素，相應地也出現了拖欠工程款、民工工資等社會問題，“黑白合同”也應運而生。

“黑白合同”的現象在我國建設工程領域由來已久，特別是近幾年來，隨著房地產的發展而在國內盛行，幾乎沒有一個大的項目不存在這種現象。這一現象的存在是開發商和施工方經濟搏弈的結果，是市場經濟發展過程中建筑市場逐步走向完善的必經之路，其形成具有深刻而復雜的社會背景。在司法實踐中，準確把握建設工程“黑白合同”的含義，準確界定“黑白合同”的法律性質及處理原則，正確理解適用相關法律法規，對穩定建筑市場、保護交易安全具有重要意義。

關鍵字搜搜：招投標工程量清單工程實例施工合同

一.什么是“黑白合同”？

定義：在建設工程施工領域,“黑白合同”也被稱為“陰陽合同”,其并非一個具體的合同,而是一種交易現象。所謂“黑白合同”現象就是在建設工程招投標過程中,發包人與中標單位除了公開簽訂的施工合同外,還私下簽訂標的物相同其他實質性內容差導較大的另外一份合同。其中按照法律、法規和規章相關要求簽訂的,以備相關行政部分檢查、備案、見證及公證等使用的合同稱為“白合同”;而另外一份私下簽訂的與備案合同在價款、酬金、履行期限和方式、工期、質量等實質性內容有較大差異并準備實際履行的合同稱為“黑合同”。

二.“黑白合同”的特征

兩份合同價款不同

兩份合同中所約定的合同價款不同，合同當事人對同一合同標的物簽訂了價款存在明顯差額、履行方式存在差異等的兩份合同。

只有一份合同予以備案

當事人簽訂的兩份合同中,一般有一份進行了登記、備案等公示,即所謂“白合同”，一份沒有進行登記、備案等公示,即所謂“黑合同”

規避政府部門監管

當事人簽訂“白合同”，往往是為了規避政府部門的監管，并且為了掩蓋當事人間不規范的施工行為。

“白合同”不實際履行

當事人通過承諾書等形式明確與虛假招投標等行為伴生的“白合同”不作實際履行。招投標行為有虛假成分

雖然“白合同”是經過招投標而簽訂的，但由于雙方當事人另行簽訂了黑合同，所以往往伴有虛假招投標行為，以虛假的招投標以掩人耳目，目的是履行黑合同

三.建設工程“黑白合同”的形成原因及表現形式

目前我國立法中并無“黑白合同”這一術語，它只是對一種社會現象的概括，其實質是一種交易行為。建設工程領域中“黑白合同”的出現是合同雙方經濟搏弈的結果，也是市場經濟發展過程中建筑市場逐步走向完善的必經之路，有其深刻的形成原因及復雜的表現形式。社會原因-施工方相對建設方供過于求

建設單位往往利用優勢地位，要求施工企業簽訂違反誠實信用原則的霸王合同，施工企業雖

明知因此簽訂的合同條款對自己不公平，但為了攬到工程，只得忍氣吞聲接受建設單位提出的種種不合理要求，一而再、再而三地簽訂補充協議，接受不平等的條件。

社會原因-市場主體追求自身利益最大化

建設單位被迫按政府規定對發包工程招標，這種經招投標程序確立的工程標底一般認為是一種“合理低價”，在實際操作中仍具有一定的降價空間，于是，建設單位與施工企業往往就搞“黑白合同”，簽訂比中標標底確定的“合理低價”的價款還低、工期還短、質量標準更高、違約責任更大的“黑合同”。

法律原因-國家干預過度與現實情況脫節

通過招投標活動成立的建設工程合同不僅應受《合同法》的調整，還受到《招標投標法》的調整，當建設工程合同中包含有民事法律關系與行政法律關系時，私人利益和政府代表的社會公共利益便會形成一對矛盾。這對矛盾沖突便會引發當事人追求自身利益的最大化，規避政府監管，從而簽訂“黑白合同”的行為。

表現形式-“黑合同”簽訂在中標合同之前

招標人在招標之前與施工單位簽訂的協議書或施工單位出具的承諾書與中標后簽訂備案的合同肯定有實質差異，于是就形成了一“黑”一“白”。這一行為實質是規避建設工程招投標的相關法律法規和政府的監管，屬于虛假招投標。

表現形式-“黑白合同”同時簽訂

即雙方就招標、投標文件簽訂一份合同用于備案，而又私下簽訂一份與備案合同的實質內容有差異的合同用作實際履行，這兩份實質內容不同的合同在同一天簽訂且難以確定先后順序。

表現形式-“黑合同”簽訂在中標合同之后

即雙方在經招投標程序簽訂正式合同后，又私下協商簽訂一份與原合同不一致的合同。一般是對備案的中標合同進行實質內容的更改，簽訂實際履行的補充協議。現實中大部分情況是建設單位利用自身的優勢地位迫使施工企業接受不合理要求，訂立與招投標文件、中標結果實質性內容相背離的協議。

四.“黑白合同”的效力認定及糾紛的解決

“黑白合同”在法律效力上的不確定性，給建設工程交易活動安全造成了很大的不穩定性，極易誘發合同爭議乃至訴訟等交易風險，加大交易成本，這種交易風險的不利后果是使愈演愈烈的“工程款拖欠”問題更加惡化，并直接牽涉到“多角債”、民工工資拖欠、工程質量安全問題等。

“黑合同”簽訂在中標之前

發包方在招投標之前與潛在的投標人想方設法進行接觸，就合同的實質性內容談判，要求投標人寫承諾書，有的甚至簽署了有關工程取費、付款條件、墊資等內容的協議書。最后在按照政府部門監管的要求舉行招投標，簽訂用于備案的合同。

此種情況，由于黑合同簽訂于中標之前，名義上的招投標實為虛假招投標。導致的法律上的后果是：黑白合同均屬無效合同。

“黑合同”簽訂在中標之后

甲乙雙方根據招投標文件，簽訂了一份備案的合同，事后，雙方經過協商，又對備案合同進

行實質性內容的更改，簽訂了實際履行的補充協議。

此種情況，補充協議中對實質性內容作出變更的條款無效。

五.“黑白合同”以誰為準？

一份建設工程中標合同，提交備案的合同造價是每平方米一千余元，然而雙方私下卻簽訂了另一份合同，這份實際履行的合同每平方米造價卻只有幾百元——如此低的價格如何能保證工程質量？這就是當前建筑領域存在的所謂“黑白合同”。“白合同”對外公開，應付備案檢查，“黑合同”則實際履行，其中不乏規避法律之處。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實意思表示，一旦發生糾紛，該以哪份合同為準？<歡迎討論>

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消除黑白合同問題的方法探討

“黑白合同”在法律效力上的不確定性，給建設工程交易活動安全造成了很大的不穩定性，極易誘發合同爭議乃至訴訟等交易風險，加大交易成本，使“工程款拖欠”問題更加惡化。從這個意義上講，清醒地認識“黑白合同”的潛在危害性，深入剖析產生“黑白合同”的矛盾基礎，對這一問題標本兼治已經迫在眉捷了

1、提高市場主體的法意識和經濟管理意識：

在建筑市場中，必須從根本上提高建設單位和施工單位對“黑白合同”的性質及其危害性的認識，轉變法律觀念和意識，依法辦事，嚴格履約；承包商打消“等”、“靠”觀念，加強內部管理，建立行業自律機制。

2、完善合同備案制度，加強施工合同管理：

加強建設工程施工合同的備案管理工作是規范建筑市場、消除“黑白合同”的重要措施，也是保障工程承發包當事人合法權益的有效手段，更是維護建筑市場正常秩序的有力保證。

3、建立和完善建筑市場信用監管制度：

將企業的信用信息以檔案方式進行管理表彰信用企業，揭露不良行信用單位，可以激勵企業自身信用建設、保障工程擔保的順利實施，提高整個建筑市場的信用水平，規范建筑市場信用體系建設。

4、推行清單計價模式下“無標底”合理低價招標：

無標底合同低價中標對于我國來說還是個新事物，各種保證措施及監管措施還不完善，需要完善的也很多，可以通過衽工程保險制度和擔保制度、推行投標保證金、履約保證金、低價風險保證金制度，建立責任追究和市場清出制度。

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黑白合同”這一現象的存在是開發商和施工方經濟搏弈的結果，是市場經濟發展過程中建筑市場逐步走向完善的必經之路，其形成具有深刻而復雜的社會背景。在司法實踐中，準確把握建設工程“黑白合同”的含義，準確界定“黑白合同”的法律性質及處理原則，正確理解適用相關法律法規，對穩定建筑市場、保護交易安全具有重要意義。

總之，在施工過程中出現新情況需要作補充約定時，凡涉及合同實質性內容（包括工程價款、質量、工期等）的變更，建設工程合同雙方應將補充協議提交建設行政主管部門備案。備案后的補充協議可以作為結算工程價款的根據，以免日后發生糾紛。