第一篇：平頂山市北方江河工業有限責任公司與趙旭升勞動合同糾紛一案二審民事裁定書

平頂山市北方江河工業有限責任公司與趙旭升勞動合同糾

紛一案二審民事裁定書

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（2009）平民二終字第559號

民事裁定書

上訴人(原審被告)趙旭升，男。

委托代理人陳志勇，平頂山市148法律服務中心法律工作者。

被上訴人(原審原告)平頂山市北方江河工業有限責任公司。

法定代表人馬保勇，董事長。

委托代理人姚凱，男，1956年4月20目生。

上訴人趙旭升因勞動合同糾紛一案不服魯山縣人民法院(2009)魯民初字第164號民事判決，向本院提起上訴，本院受理后依法組成合議庭審理了此案。庭審中本院組織調解，雙方均明確表示不同意調解。本案現已審理終結。

原審法院審理查明，被告自1999年大學畢業后應聘到原告醫院工作，雙方簽訂為期5年的勞動合同，2004年合同期滿后雙方又續簽了為期5年的勞動合同，該合同第十一條

第二款載明“在合同有效期內由于單方原因要求解除勞動合同而雙方未協商一致的，要求解除合同一方應向另一方支付違約金4000。”2008年3 月被告考取了河北醫科大學研究生院，同年3月21日向原告提出了書面辭職申請。2008年4月21日原告書面回復被告不同意其辭職申請，并且拒絕為其辦理人事檔案移交手續，被告遂離職。其后原告仍為其交納2008年5月至2 O08年11月份的“三金”，共計3179.31元。后被告通過法律途徑，要求原告為其辦理了人事檔案移交手續。但就違約金等問題雙方協商未果，故引起原告訴訟。

原審法院認為，一、1．根據我國《勞動合同法》的一項重要原則——勞動自由原則，即勞動者單方的非因用人單位過錯解除勞動合同，不需要任何法定理由，無需承擔違約責任，但雙方有特別約定的除外，如果有特別約定，勞動者提前辭職雖屬合法卻需要承擔違約責任。結合本案的實際情況，被告辭職雖然合法，但原、被告雙方在勞動合同中約定了違約條款，故被告在勞動合同期限內提出辭職已構成違約。因此，原告要求被告支付4000元違約金的訴求，有事實和法律依據，本院應予支持。2．被告辭職后，原告也無義務再為其交納保險費用，但原告仍為被告交納各項保險費用3179.31元，故被告作為實際受益人，理應將該3l79.31元返還給原告。因此，原告要求被告返還各項保險費3179.31元的訴求，本院亦予以支持。3．對于原告要求被告返還其安家費1000元的訴訟請求，因原告未提供有效證據證明該1000元安家費是被告在雙方第二個合同朝內(2004年9月15日-2009年9月15日)領取的，故對于原告該訴求，本院不予支持。4．對于原告請求被告賠償其經濟損失3000元的訴求，本院認為被告辭職是依法進行，并非擅自離職，原告的經濟損失不應由被告賠償，故對于原告此請求本院亦不予支持。

二、1．對于被告辯稱，該案不應由本院管轄的問題，僅有被告陳述，而其無提供其他有效證據加以佐證，故對其辯稱，本院不予采信。2．至于被告的二項反訴請求，因被告未按法定期限交納相關訴訟費用，故對于被告的反訴請求，本院依法不予處理。綜上，依照《中華人民共和國勞動合同法》第二十二條、第三十七條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決如下：

一、限被告趙旭升自本判決生效后五日內，支付原告平頂山市北方江河工業有限責任公司違約金4000元，返還原告平頂山市江河工業有限責任公司社保費3179.3l元。

二、駁回原告平頂山市北方江河工有限責任公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費80元，原告平頂山市北方江河工業有限責任公司負擔30元，被告趙旭升負擔50元。

原審判決后，趙旭升不服，上訴請求：依法裁判撤銷河南省魯山縣人民法院(2009)魯

民初字第164號民事判決書，發回重審或依法改判駁回被上訴人的訴訟請求。事實與理由：一，原審法院無管轄權。上訴人與被上訴人因勞動合同爭議發生糾紛，被上訴人訴請要求上訴人支付違約金及保險費、安家費和賠償損失。根據《最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條之規定，被上訴人應該先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服才能向人民法院提起訴訟。勞動仲裁是前置程序，而被上訴人沒有遵守上述司法解釋的明文規定提起訴訟違背了法律的規定。二，原審判決支持違約金400O元沒有法律依據并且違背了法律的明文規定。《中華人民共和國勞動合同法》第二十五條明文規定，除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定出勞動者承擔違約金。上訴人與被上訴人建立的勞動合同不存在上述法律明文規定的情況。被上訴人主張的違約金違背了上述法律明文規定，不應得到法律的支持。

三、被上訴人主張繳納的2O03年5月至2008年11月間的各項保險金3179.31元不應得到支持。上訴人與被上訴人于2008年4月21日已經依照勞動合同法的規定解除勞動合同。依法被上訴人無義務再給上訴人交納保險金，但被上訴人為了達到其訴訟的目的，在沒有通知上訴人的情況下，擅自向保險事業局交納了部分保險費用，被上訴人應當向保險部門請求退還。上訴人既沒有接到通知更沒有收到該筆費用，無義務返還。原審應當通知第三人保險部門應訴，已查明本案的事實，確定退還的問題。

被上訴人平頂山市北方江河工業有限責任公司辯稱：原審判令趙旭升支付違約金有勞動合同的約定。趙旭升在我單位未同意的情況下，事實上已于2008年4月離職，在趙旭升不再為我單位服務的情況，其理應返還我單位為其繳納的社保費用。請求二審法院駁回上訴，維持原判。

本院認為，我國《勞動法》第二條規定，在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法

律若干問題的解釋》第一條規定，勞動者于用人單位之間發生下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決．依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理：(一)勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發生的糾紛；……。結合本案，雙方之間的關系符合《勞動法》第二條的規定，因而本案雙方當事人之間的糾紛屬勞動爭議。根據最高人民法院上述司法解釋的規定，當事人對有關糾紛，只有在不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決時，才可以向人民法院起訴，人民法院也才能受理。綜上所述，勞動仲裁是人民法院受理有關糾紛的前置條件，本案有關糾紛未經勞動仲栽，人民法院即予受理是錯誤的。趙旭升該上訴理由成立，依法予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)、(四)項之規定，裁定如下：

一、撤銷魯山縣人民法院(2O09)魯民初字第164號民事判決；

二、發回魯山縣人民法院重新審理。

審判長張大民

審判員邢智慧

審判員吳延峰

二00九年八月二十六日

書記員霍軍旗

第二篇：外語教學與研究出版社有限責任公司與平頂山市新華區光明教育書店著作權權屬、侵權糾紛一案一審民事裁定書

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河南省平頂山市中級人民法院

民 事 裁 定 書

（2015）平知初字第00050號

原告外語教學與研究出版社有限責任公司 法定代表人蔡劍峰，社長。

委托代理人何芝賢，湖南通程律師事務所律師。委托代理人周圓新，湖南通程律師事務所實習律師。被告平頂山市新華區光明教育書店 負責人劉小翠

原告外語教學與研究出版社有限責任公司與被告平頂山市新華區光明教育書店著作權權屬、侵權糾紛一案，外語教學與研究出版社有限責任公司于2015年9月29日向本院提起訴訟，本院于2015年10月8日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。

本院在審理本案過程中，外語教學與研究出版社有限責任公司于2015年11月12日以雙方已達成和解協議為由向本院申請撤回起訴。

本院認為，外語教學與研究出版社有限責任公司自愿申請撤回起訴，符合國家法律規定，應予準許。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條第二款、第一百四十五條第一款、第一百五十四條第一款第（五）項之規定，裁定如下：

準許外語教學與研究出版社有限責任公司撤回起訴。

案件受理費50元，減半收取25元，由平頂山市新華區光明教育書店負擔。

審判長 謝 磊 審判員 杜軍偉 審判員 趙紅燕

二〇一五年十一月十二日

書記員 陳紫竹

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第三篇：上訴人汝南縣房建公司與上訴人汝南縣人事勞動和社會保障局建設工程合同糾紛一案二審民事判決書

上訴人汝南縣房建公司與上訴人汝南縣人事勞動和社會保

障局建設工程合同糾紛一案二審民事判決書

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（2009）駐民三終字第762號

民事判決書

上訴人（原審原告）汝南縣房建公司。

法定代表人霍萬彬，該公司經理。

委托代理人趙建成，河南尚成律師事務所律師。

委托代理人李維平，女，1954年8月12日出生，漢族，農民，住汝南縣汝寧鎮東大街。

上訴人（原審被告）汝南縣人事勞動和社會保障局。

法定代表人鄧三中，該局局長。

委托代理人崔青山，該局副局長。

委托代理人吳云山，河南尚成律師事務所律師。

上訴人汝南縣房建公司與上訴人汝南縣人事勞動和社會保障局因建設工程合同糾紛一案，雙方均不服汝南縣人民法院（2007）汝民初字第156號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議，公開開庭審理了本案。上訴人汝南縣房建公司的委托代理人趙建成、李維平、上訴人汝南縣人事勞動和社會保障局的委托代理人崔青山、吳云山到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院判決認定，2003年10月，汝南縣人事勞動和社會保障局（以下簡稱人勞社會保障局）作為招標人就“再就業市場大棚工程”進行招標，汝南縣房建公司（以下簡稱房建公司）通過招、投標活動而中標。2003年10月29日，房建公司就“再就業市場大棚工

程”編制出建筑工程預算書（編號047號）。預算書載明：工程成本為1376048.12元，利潤為65004.44元，稅金為49183.12元，工程造價合計為1490235.68元。依據中標的內容和條件，人勞社會保障局、房建公司于2003年11月18日簽訂了“再就業市場大棚工程”施工合同，約定合同價款為1452775.80元。合同簽訂后，因地基需要打樁，人勞社會保障局將擬建“再就業市場大棚工程”的鉆孔基礎部分委托給房建公司施工，雙方又于2004年1月6日簽訂了樁基礎施工合同，合同約定的樁基礎工程造價為297357.57元，施工工期為30天，無約定開、竣工日期。為履行樁基礎施工合同，房建公司租賃了河南省大河基礎建設工程有限公司直屬項目部噴粉裝機一臺（套）。2004年2月4日，大河公司的人員和設備進入施工現?Ｖ?004年8月1日施工人員及設備撤離施工現??005年1月17日，房建公司人勞社會保障局對房建公司已完工程量進行了清點，設計總樁數為691根，房建公司完成525根。清點后雙方簽字確認。原審法院認為，房建公司與人勞社會保障局簽訂“再就業市場大棚工程”施工合同，合法有效，不違反法律規定。是雙方真實意思表示，應為有效合同，受法律保護。雖然人勞社會保障局原局長因受賄被追究刑事責任，但人勞社會保障局與房建公司所簽訂的“再就業市場大棚工程”中標之間無因果關系。故雙方在履行合同中，人勞社會保障局將工程另轉包他人，給房建公司造成63327.3萬元利潤損失，人勞保障局應當賠償。并對房建公司其他損失的主張不予支持。原審法院判決：

一、被告汝南縣人事勞動和社會保障局于本判決生效后十日內賠償原告汝南縣房建公司“再就業市場大棚工程”施工合同履行后可獲得利益63327.23元；

二、駁回汝南縣房建公司的其他訴訟請求。案件受理費6800元，汝南縣房建公司負擔5400元，汝南縣人事勞動和社會保障局負擔400元。宣判后，汝南縣房建公司、汝南縣人事勞動社會保障局不服，汝南縣房建公司以汝南縣人勞社會保障局的原因，漏判停水、停工、停電、運料等損失應增判為由，汝南縣人勞社會保障局以雙方所簽訂的合同是行賄行為所致，該合同應為無效，損失部分不應該賠

償等為由，上訴來院。

二審查明的事實與原審法院判決認定的事實相一致。

本院認為，汝南縣房建公司與汝南縣人事勞動社會保障局雙方簽訂的“再就業市場大棚工程”施工合同，不違反法律和行政法規的強制性規定，是雙方真實意思表示，為有效合同，應受法律保護。雖然汝南縣人事勞動和社會保障局原局長因受賄受刑事責任的追究，但該工程的程序是“招標”中標，汝南縣房建公司是在招標競爭中中標，與汝南縣人事勞動和社會保障局原局長的個人行為無因果關系。所簽合同在履行中，汝南縣人事勞動和社會保障局將該工程另轉包他人。造成簽訂合同打樁基工程和“再就業市場大棚施工合同”無法履行，使汝南縣房建公司租賃機械設備及施工人員撤離現場，給汝南縣房建公司造成的損失。汝南縣人事勞動和社會保障局應予賠償。損失部分應依據047號建筑工程預算書計算的利潤為準，即63327.33元。關于房建公司上訴稱漏判停工停電、材料差價、運料費、看場費等損失188000元的問題。因該公司提供的預算沒有合法的依據證明損失部分的真實性。為此，不予認定。原審判決正確，應予維持。上訴人上訴理由不足，不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項的規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費6800元，汝南縣房建公司負擔3400元，汝南縣人事勞動和社會保障局負擔3400元。

本判決為終審判決。

審 判 長劉俊波

審 判 員于俊義

審 判 員王社軍

二○○九年十一月十日

書 記 員馬琳

第四篇：【經典案例】青海方升建筑安裝工程有限責任公司與青海隆豪置業有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（本站推薦）

青海方升建筑安裝工程有限責任公司與青海隆豪置業有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2014）民一終字第69號

上訴人（一審原告、反訴被告）：青海方升建筑安裝工程有限責任公司，住所地青海省西寧市城西區西關大街永和大廈b座9樓。

法定代表人：方加富，該公司董事長。

委托代理人：朱樹英，上海建維律師事務所律師。委托代理人：姬冰，北京德和衡律師事務所律師。上訴人（一審被告、反訴原告）：青海隆豪置業有限公司，住所地青海省西寧市生物科技產業園經四路16號。

法定代表人：張武科，該公司董事長。

委托代理人：楊生文，青海同一律師事務所律師。委托代理人：尚青春，該公司職員。

上訴人青海方升建筑安裝工程有限責任公司（以下簡稱方升公司）與上訴人青海隆豪置業有限公司（以下簡稱隆豪公司）因建設工程施工合同糾紛一案，不服青海省高級人民法院（以下簡稱一審法院）作出的（2012）青民一初字第5號民事判決，分別向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2014年6月3日開庭審理了本案。方升公司的委托代理人朱樹英、姬冰，隆豪公司的委托代理人楊生文、尚青春到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。一審法院經審理查明：2011年9月1日，隆豪公司與方升公司簽訂《建設工程施工合同》約定：由方升公司為隆豪公司的建設工程施工。工程名稱為海南藏文化產業創意園商業廣場；工程內容為：建筑結構為獨立基礎、框架結構；層數為1層、局部2層和3層；建筑高度分別為5.70米、10.20米、14.10米，建筑面積為36745㎡，最終以雙方審定的圖紙設計面積為準；開工日期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日，工期419天。工程單價1860元／㎡，單價一次性包死，合同總價款68345700元。

2011年5月15日，方升公司開始施工；2012年6月13日，方升公司、隆豪公司與相關單位組織主體驗收；2011年6月，北京龍安華誠建筑設計有限公司（以下簡稱龍安華誠公司）完成設計圖紙，同月27日雙方當事人及有關單位進行圖紙會審；2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、監理單位、設計單位、勘察單位、質檢單位在海南州共和縣隆豪公司售房部形成《基礎驗收會議紀要》，工程基礎驗收合格。

2012年1月9日，龍安華誠公司向隆豪公司作出《設計變更通知單》，通知單內容為：對廣場地磚、涂料、找平、找坡、結構板等進行變更；2012年3月31日，設計單位向隆豪公司發出了《海南州共和縣恰卜恰鎮藏文化產業創意園商業廣場》的變更通知單，內容為面層、結構板等變更要求；2013年5月27日，設計單位下發了《設計修改通知單》，對原結施節點詳圖中過梁作了補充和變更；2012年3月、4月、5月，方升公司向監理單位分別報送《隆豪置業有限公司工程進度申報（審核）表》，監理單位蓋有印鑒。

2012年6月19日，方升公司發出《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付1225.14萬工程款，否則將停止施工。2012年6月25日，隆豪公司發出《通知》，內容為：方升公司不按約履行合同，拖延工程進度，不按圖施工，施工力量薄弱，嚴重違約，導致工程延誤、給隆豪公司造成了巨大經濟損失，要求解除合同，要求方升公司接到通知的一日內撤場、拆除臨舍。之后，雙方解除合同，方升公司撤場。

2012年6月28日，隆豪公司與四川省鴻盛實業集團有限公司（以下簡稱鴻盛實業公司）簽訂《建設工程施工合同》，以包工包料的方式，將方升公司未完成的全部工程發包給鴻盛實業公司施工。2012年7月22日，隆豪公司與青海興業建設有限公司（以下簡稱興業建設公司）簽訂《建設工程施工合同》，將鴻盛實業公司未完成施工內容發包給興業建設公司施工。

2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司陸續支付給方升公司工程款2850萬元；2012年7月10日，隆豪公司為方升公司墊付民工工資2297562元；隆豪公司墊付施工用水費130000元；監理單位的罰款10000元；防雷檢測、沉降觀測費20000元，合計30957562元，方升公司對上述款項予以認可。方升公司對2011年12月14日毛俊峰從隆豪公司處領取100000元，不予認可。

方升公司對于隆豪公司提出的3.36%的稅金稅率無異議，方升公司同意由隆豪公司將稅金代扣代繳，隆豪公司出具發票給方升公司。根據方升公司的申請，一審法院委托青海省規劃設計研究院工程造價咨詢部（以下簡稱規劃研究院咨詢部）對方升公司承建的青海省海南藏文化產業創意園廣場已完工程造價和方升公司應當施工但未施工部分工程項目合同價款進行了鑒定。工程造價鑒定結論有7項：

1、依據雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》、設計施工圖等相關資料，標的物合同價格=建筑面積×合同單價=36691.76元㎡×1860元／㎡=68246673.60元。

2、依據設計施工圖紙及《青海省建設工程消耗量定額（2004）》等相關資料，標的物施工圖預算價格合計為89098947.93元。即：合同與預算相比下浮比例為76.6%。

3、依據雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》、設計施工圖、《青海省建設工程消耗定額（2004）》等相關資料，標的物已完部分工程預算價格合計為40652058.17元。

4、標的物已完工程項目鑒定價格=40652058.17元×76.6%=31139476.56元。

5、雙方當事人無爭議的工程變更、簽證項目（廊橋）鑒定價格為83361.10元。

6、增加的加氣砼墻面抹灰費用50000元。

7、雙方當事人有爭議，需經人民法院審理確認的工程變更、簽證項目鑒定價格為1451136.16元，其中：2012年3月25日工程簽證單（取消11-16-／r-s軸商鋪）內容價格合計為146771.20元；2012年3月25日工程簽證單（回填3﹕7灰土）內容價格合計為723520元；2012年3月25日工程簽證單（室外大臺階返工）內容合計為448582.4元；2012年4月20日工程簽證單內容價格為31744.96元；2012年6月7日工程聯系簽證單內容價格合計為100517.6元。以上已完工程項目鑒定價格合計32723973.82元。方升公司應當施工但未施工部分工程項目合同價款為21446706.70元。

根據隆豪公司的申請，一審法院委托甘肅土木工程科學研究院對海南州共和縣恰卜哈鎮藏文化產業創意園中心廣場的工程質量進行了鑒定，鑒定意見書表述內容為：維護墻體出現裂縫，一道踏步梁出現斜向裂縫，一層雨篷未按圖紙施工造成坍塌，安裝塔吊部分混凝土未澆筑塔、吊口斷梁，一層部分梁體側面出現豎向裂紋，一層柱子和二、三層踏步混凝土澆筑模板漲模，一層安裝暖氣管道高度未按圖施工，已安裝橋架蓋子未蓋，已安裝排水管材料與設計不符，強弱電接地母線未檢測，采光井井口不圓、梁過高，廣場樓梯未開口，消防箱未按設計要求施工，一層需砸洞64個、封堵38個．二層需砸洞8個、封堵1個，三層需砸洞4個，4號、8號樓梯及樓梯上的梁未按圖施工。同時，根據一審委托書和隆豪公司的司法鑒定申請書，甘肅土木工程科學研究院對出現的質量問題做出了維修方案，并對維修費用進行了計算。工程質量維修費用鑒定意見書表述內容為：

1、墻體裂縫（中心廣場一周圍圍護墻體）維修費用90000元；

2、廣場踏步梁斷裂（33-34×f軸線位置）維修費用6000元；

3、一層雨篷未按圖紙施工造成坍塌維修費用無法確定，雙方同意對該部分從造價鑒定結果中予以剔除；

4、安裝塔吊部分混凝土未澆筑，塔吊口斷粱維修費用60000元；

5、一層部分梁體出現裂紋維修費用50000元；

6、一層柱子和二、三層踏步混凝土澆筑模板脹模，施工單位已維修，當事人對此無異議；

7、已安裝橋架線纜施工完成后蓋橋架蓋子費用3000元，當事人雙方對此維修費用無異議。排水管按原設計要求進行施工，對該項根據現場使用情況，從本次造價鑒定中予以剔除，當事人雙方對此無異議，強弱電接地母線進行檢測，檢測費用為5000元，當事人雙方對維修費用均無異議；

8、采光井井口不圓，梁過高維修費用30000元；

9、廣場樓梯未開口維修費用1000元；

10、消防箱未按設計要求施工，一層需砸洞64個、封堵38個，二層需砸洞8個、封堵1個，三層需砸洞4個，維修費用3000元。綜上，維修總費用為248000元，該費用中未包含按本次造價鑒定中需剔除部分。

2012年7月9日，方升公司向一審法院起訴稱：2011年5月8日，方升公司與隆豪公司簽訂《建設工程施工合同》，合同簽訂后，方升公司依約進行了施工。至2012年6月13日，方升公司已完成合同約定工程的基礎及主體，方升公司、隆豪公司、設計單位、監理單位均同意對基礎及主體進行驗收。經過驗收，勘察、監理單位均確認基礎及主體質量合格。現方升公司已完成主體工程，但因為隆豪公司拖欠進度款22439200元，致使方升公司無法繼續施工，并造成無法支付民工工資，無法繼續履行合同。同時，按約隆豪公司應承擔所欠工程款萬分之二的違約金。請求：

1、判令隆豪公司向方升公司支付工程款22439200元，并支付違約金（工程款以及違約金以司法鑒定結果為準）；

2、本案訴訟費用由隆豪公司承擔。

隆豪公司未作書面答辯但反訴稱：2011年9月1日，隆豪公司與方升公司簽訂《建設工程施工合同》，合同約定的總工期為419天，其中開工日期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日。在合同履行過程中，方升公司由于技術力量嚴重不足，施工管理及施工現場管理混亂，施工人員不足且極不穩定，根本不具備與承建工程相適應的施工能力，造成工期嚴重延誤。方升公司不按設計圖紙及規范施工，經常發生違規施工情況，造成工程出現嚴重質量問題。方升公司的上述行為，嚴重違反了合同約定和法律規定，給隆豪公司造成了巨額經濟損失，隆豪公司于2012年6月25日書面通知方升公司解除了合同。請求判令：

1、方升公司退還隆豪公司多支付工程款1065808.18元；

2、方升公司賠償隆豪公司損失4926190.40元，其中包括：工期延誤造成的損失4678199.40元、已完工部分質量不合格造成的損失248000.00元；

3、方升公司承擔違約金共計2558829.80元，包括：工期延誤違約金425000元、質量達不到一次交驗合格違約金183458.80元、嚴重違反合同條款違約金2050371元；

4、方升公司交付已施工部分工程的全部施工資料；

5、方升公司退還全部工程圖紙；

6、方升公司承擔本案全部訴訟費用。

一審法院經審理，對以下問題作出了認定。

（一）關于隆豪公司欠付方升公司工程款數額及應否承擔逾期付款違約金問題。

1、關于鑒定意見書能否作為定案依據的問題。一審法院認為，在合同履行過程中，雙方當事人產生爭議，隆豪公司書面通知方升公司解除合同，方升公司末完成全部的施工內容。案涉合同是雙方當事人真實意思表示，未違反法律法規的強制性規定，合法有效。因此，雙方當事人對工程價款的計價方式明確約定的情況下，對于方升公司已完工程價款的計取，應以合同中約定的工程價款的計價條款為依據。根據雙方當事人的申請，一審法院委托規劃研究院咨詢部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程價款進行了鑒定，鑒定機構分別就相應的鑒定內容出具了鑒定意見書。

2、關于鑒定人員資質問題。一審法院認為，首先，方升公司依據的《建設工程造價規程》（cecca／gc8-2012）只是行業自律性規范，其對鑒定人員資質要求并不具有強制執行效力，并且該規程在青海省并未施行。其次，2011年8月14日公布、2011年10月1日起施行的《青海省建設工程造價管理辦法》第二十三條規定：”建設工程造價執業人員應當依法取得相應的造價工程師或造價員資格，注冊登記后，方可在其資格范圍內按照相關職業準則和規范，從事建設工程造價計價活動。建設工程造價文件應由具備相應資格的注冊造價工程師、造價員編制。”對此問題，鑒定機構對作了專門說明，此情形符合青海省的實際。因此，雖然本案工程價款鑒定意見書署名人員為注冊造價員，但在無證據證明鑒定人員存在違反法律法規的情形下，案涉鑒定意見書署名人員具備工程造價編制資質。

3、關于鑒定意見書的效力問題。一審法院認為，雙方當事人對工程計價有明確約定，雖然案涉工程為未完工程，并且合同已經解除，但合同的解除，并不影響合同中約定的工程價款的結算條款。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條第一款規定：”建設工程施工合同解除后，已完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款……”；第二十二條規定：”當事人約定按照固定價結算工程款價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”。方升公司關于合同約定的工程量因隆豪公司解除合同的行為發生了變更，本案的工程款計價方式不再適用合同中關于固定單價的約定，應當按照定額進行結算的主張旨在于突破合同對雙方當事人的拘束，打破雙方之間的利益平衡。在合同解除后，由于案涉工程為未完工程，無法直接以固定價計算工程價款，鑒定機構將合同價與預算價相比，計算出方升公司按合同約定已完成的工程價款，符合雙方合同的約定，也符合上述司法解釋的規定，有事實和法律依據。無證據證明鑒定機構在鑒定過程中存在程序違法的情形，并且，雙方當事人對鑒定意見書的內容未提出實質性異議。因此，方升公司的主張缺乏事實和法律依據，不予支持。鑒定意見書應作為定案依據。

4、關于方升公司完成的工程價款問題。一審法院認為，鑒定機構依據雙方簽訂的《建設工程施工合同》、設計施工圖及《青海省建設工程消耗量定額（2004）》等相關資料，計算出定額預算總價款89098947.93元，合同約定的總價款68246673.60元，合同價與預算價相比下浮比例為76.6%，方升公司已完工程定額預算價為40652058.17元，已完工程項目鑒定價格為32723973.82元（包括雙方有爭議的工程變更、簽證項目1451136.16元）。雙方有爭議的工程變更、簽證單包括：2012年3月25日工程簽證單（取消11-16／r-s軸商鋪）內容價格合計為146771.20元；2012年3月25日工程簽證單（回填3：7灰土）內容價格合計為723520元；2012年3月25日工程簽證單（室外大臺階返工）內容價格為448582.40元；2012年4月20日工程簽證單內容價格為31744.96元；2012年6月7日工程聯系簽證單內容價格為100517.60元，以上合計1451136.16元。對于雙方有爭議的簽證單由于無監理單位的簽章，隆豪公司不予認可，監理單位蘭州華鐵工程監理咨詢有限公司西寧分公司（以下簡稱華鐵監理西寧分公司）于2012年9月13日出具情況說明，上述簽證單簽名的監理人員馮永貴無總監理工程師的授權，總監理工程師不知情，并且在監理資料中無上述簽證單，認為上述工程簽證單是馮永貴超越權限的個人行為，不能作為結算工程款的依據。方升公司未提交其他證據證明上述簽證單所涉工程量及價款的真實性。因此，雙方有爭議的工程變更、簽證項目1451136.16元應從鑒定意見已完合同價款32723973.82元中扣減。方升公司已完成的工程總價款為31272837.66元。

5、關于已付款的問題。一審法院認為，除方升公司對毛俊峰領取的100000元不予認可外，雙方均認可隆豪公司已支付2850萬元、墊付民工2297562元、方升公司應承擔的水費13萬元、防雷檢測費和沉降觀測費20000元、罰款10000元，共計30957562元。關于毛峻峰領取的10萬元，是由毛峻峰向隆豪公司出具收條，以現金方式領取的工程款，并且毛峻峰為案涉工程項目方升公司的合伙人，以往的工程款支付借據中均有毛峻峰的簽字，因此該筆款項應作為隆豪公司的已付款。隆豪公司的已付款為31057562元。另外，雙方對稅金稅率3.36%及從法院最終認定的工程總價款中扣除稅金，由隆豪公司代扣代繳，向方升公司提供稅務發票無異議。方升公司按其實際完成的工程價款所承擔的稅金為1050767.35元。綜上，方升公司完成的工程總價款31272837.66元，扣除稅金1050767.35元、已付款31057562元，隆豪公司超付方升公司工程款835491.69元，應由方升公司向隆豪公司返還。

6、關于隆豪公司應否承擔逾期付款違約金問題。一審法院認為，雙方在”合同專用條款第二十五條工程量確認部分”約定，承包人向工程師提交已完工程量報告時間為每月25日前提交當月完成工程量報告和累計完成工程量報告。第二十六條約定，工程款（進度款）支付的方式和時間為雙方約定承包人墊資至主體建筑30%后甲方（隆豪公司）向乙方（方升公司）開始支付進度款，按月完成工程量的70%于次月十五日前支付，主體結構封頂后10日內支付至已完工程量的80%，待竣工驗收和具備備案條件后，預留5%保證金后于30日內一次性付清剩余工程款。案涉工程于2011年5月15日開工，方升公司也認可在2012年3月23日報送工程進度申報（審核）表前，未報送過工程量進度。自2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司實際付款2860萬元，案涉工程主體于2012年6月13日完工交驗，此時，隆豪公司支付的工程款超過合同約定的主體封頂后支付已完工程量80%的比例。因此，方升公司主張逾期付款違約金缺乏事實依據，不予支持。

（二）關于已完工程的質量及維修費問題。一審法院認為，雖然主體部分工程驗收記錄未簽署驗收意見，但在2012年6月13日形成的基礎、主體驗收會議紀要中，建設、設計、勘察、質檢和監理等單位對案涉工程均表示同意驗收，并強調了整改的內容。根據甘肅土木工程科學研究院出具鑒定意見書，隆豪公司主張的質量問題，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按圖紙施工造成的。在案涉工程通過驗收的情況下，因合同解除方升公司已撤場，對存在的質量缺陷由方升公司進行維修已無可能，因此，對該部分的維修費用248000元應由方升公司向隆豪公司支付。

（三）關于方升公司是否存在工期延誤及是否賠償工期延誤損失的問題。一審法院認為，本案合同生效時間為2011年9月1日，雙方當事人合同約定的開工日期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日，合同工期總日歷天數419天。在合同生效之前，方升公司已開始施工。方升公司施工期間，雙方當事人與有關單位于2011年6月29日完成圖紙會審，此時施工的內容才得以明確具體，雙方當事人對合同約定的施工內容在合同生效時進一步得到最終的確認。另外，在方升公司施工期間也存在部分工程的設計變更，雖然方升公司未提交證據證明發生以上事實后辦理了工期順延手續，但結合到本案的實際，方升公司的施工期限不應嚴格依照合同約定的施工期間執行。隆豪公司發出解除合同通知時，方升公司仍在施工。隆豪公司主張方升公司延誤工期，賠償工期延誤損失，不符合本案實際，并且其主張工期延誤損失的計算方法亦依據不足。因此，對隆豪公司對此的反訴請求，不予支持。

（四）關于方升公司應否承擔工期延誤和嚴重違反合同條款違約金的問題。一審法院認為，隆豪公司對工期延誤和嚴重違反合同條款違約金的主張，不予支持。雙方在合同專用條款35.2條承包人違約責任部分約定，除按通用條款第15.1條執行外，質量達不到一次交驗合格，按5元／㎡罰款。有證據證明，方升公司施工的基礎和主體工程通過了驗收，只是存在整改項目，未有證據證明方升公司完成的工程項目不合格。因此，隆豪公司該部分的主張依據不足，不予支持。

（五）方升公司應否向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及工程圖紙的問題。一審法院認為，雙方當事人均認可合同已解除的事實，由施工方向建設方交付施工資料和圖紙是合同解除后的清理事項，方升公司應向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及工程圖紙。

綜上，經一審法院審判委員會討論，依照《中華人民共和國合同法》第九十八條，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條第一款、第十六條第一款、第二十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第七十六條第一款、第一百四十八條第三款之規定，判決：

一、方升公司于本判決生效后30日內向隆豪公司返還超付的工程款835491.69元；

二、方升公司于本判決生效后30日內向隆豪公司支付質量缺陷修復費用248000元；

三、駁回方升公司的訴訟請求；

四、駁回隆豪公司的其他反訴請求。本案本訴案件受理費153996元，由青海方升建筑安裝工程有限責任公司負擔。反訴案件受理費49733元，由青海方升建筑安裝工程有限責任公司負擔5471元、青海隆豪置業有限公司負擔44262元。鑒定費295000元（工程造價鑒定費240000元，工程質量鑒定費55000元），由青海方升建筑安裝工程有限責任公司負擔147500元、青海隆豪置業有限公司負擔147500元。

方升公司和隆豪公司均不服一審判決，分別向本院提起上訴。

方升公司提起上訴稱：

一、一審判決認定”雙方當事人對工程價款的計價方式明確約定的情況下，對于方升公司已完工程價款的計取，應以合同中約定的工程價款的計價條款為依據”，并無法律及合同的依據且違反起碼的常理。方升公司完成基礎、主體施工后，隆豪公司單方解除合同，致使合同約定工程未能全部完工，合同約定的固定單價無法適用，隆豪公司應當按照定額結算已完工程價款。一審判決認定根據合同約定的固定單價按比例折算已完工程的工程價款，既無法律根據也無合同的依據，顯然適用法律錯誤。

二、本案鑒定意見書不能作為定案依據。

1、一審判決認定”……雖然本案工程價款鑒定意見書署名人員為注冊造價員，但在無證據證明鑒定人員存在違反法律法規的情形下，案涉鑒定意見書署名人員具備工程造價編制資質”，違反了《建設工程造價鑒定規程》。

2、鑒定意見書的錯誤計價方式誤導了一審判決，一審判決據以作出錯誤的認定。

三、一審判決認定方升公司完成的工程量和工程價款計算存在一系列事實錯誤。

1、一審判決認定”合同價與預算價相比下浮比例為76.6%，方升公司已完工程定額預算價為40652058.17元，已完工程項目鑒定價格為32723973.82元”，無事實及合同約定。

2、一審判決認定”簽證單由于無監理單位的簽章，隆豪公司不予認可……雙方有爭議的工程變更、簽章項目1451136.16元應從鑒定意見已完合同價款32723973.82元中扣減”，屬于認定事實錯誤。

3、一審判決認定毛峻峰領取的10萬元系隆豪公司支付的工程款，屬于認定事實錯誤。

4、一審判決認定”方升公司主張逾期付款違約金缺乏事實依據”，屬于認定事實錯誤。

5、一審判決認定”維修費用248000元應由方升公司向隆豪公司支付”，屬于認定事實錯誤。

6、一審判決認定”方升公司應向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及工程圖紙”，屬于認定事實錯誤。請求：

1、依法撤銷（2012）青民一初字第5號民事判決第一、二、三項；

2、依法改判支持方升公司原審的全部訴訟請求，駁回隆豪公司的全部反訴請求；

3、本案案件受理費、鑒定費由隆豪公司承擔。

隆豪公司答辯稱：

一、方升公司關于工期和違約責任的主張及理由均不能成立。

二、方升公司要求按照定額結算已完工程工程價款的主張和理由，因不符合雙方合同的明確約定和法律規定，故不成立。

三、方升公司關于鑒定意見書不能作為定案依據的主張和理由不能成立：

1、方升公司依據的《建設工程造價規程》僅為行業自律性文件，無強制執行的效力，且在鑒定結論做出時該規程并沒有公開公布也未在青海省轉發和施行。方升公司的該主張沒有法律依據。

2、根據《青海建設工程造價管理辦法》，鑒定書上簽名的鑒定人員符合相應的資質要求。

3、方升公司的主張旨在突破合同約定打破雙方當事人之間的利益平衡。工程造價鑒定意見充分考慮了雙方當事人的不同意見，完全能夠滿足人民法院審理案件的需要，符合法律規定，并無不當。

四、方升公司關于一審判決認定其完成的工程量和工程價款計算存在一系列錯誤的主張和理由不能成立。方升公司主張的簽證單無總監理工程師授權，在監理材料中也沒有其主張的簽證單，在沒有提供變更真實存在證據的情況下不能作為結算工程款的依據。毛俊峰為方升公司的合伙人且所有工程款均由其出具收條（借據）后領取，因此判決毛俊峰收取的100000元為已付工程款并無不當。隆豪公司在合同解除后占有建設工程并繼續建設施工的行為不是對建設工程的”交付使用”，方升公司的主張偷換概念，其應當承擔鑒定結論確定的維修費用。在雙方當事人均認可合同已經解除的情況下，施工方向建設方返還施工圖紙、交付已經施工部分的施工資料，屬于施工方的合同義務，施工方應當履行。同時，由于隆豪公司并不拖欠方升公司工程款，故其所謂先履行抗辯權在本案中并無適用的客觀基礎。綜上所述，方升公司提出的全部上訴請求及理由均不能成立，請求二審法院依法駁回其上訴請求。

隆豪公司上訴稱：

1、方升公司故意拖延施工，造成工期嚴重延誤，在本案中是鐵一般的事實。一審判決以雙方與有關單位于2011年6月29日完成圖紙會審，此時施工內容才得以明確具體；施工期間存在部分工程的設計變更，施工期限不應嚴格依照合同約定的施工期限執行為由，駁回隆豪公司要求賠償因工期延誤造成的損失和違約責任的主張，不符合當事人合同中的明確約定，亦有悖于法律規定。

2、本案因方升公司嚴重違反合同約定導致合同被解除，方升公司依約應當承擔嚴重違反合同條款的違約金；同時，在方升公司根本未完成施工任務的情況下，談不上”一次交驗合格”，其應承擔質量達不到一次交驗合格的違約金。

3、一審判決在正確認定方升公司應向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及圖紙的情況下，卻又對隆豪公司的該第二項訴訟請求未作判決，實屬漏判。請求：

1、撤銷（2012）青民一初字第5號民事判決第四項；

2、判令方升公司賠償隆豪公司損失4678199.40元；

3、判令方升公司承擔違約金共計2558829.80元；

4、判令方升公司向隆豪公司交付已施工部分全部施工資料；

5、判令方升公司退還全部工程圖紙；

6、方升公司承擔全部訴訟費用。

方升公司未提交書面答辯意見，當庭答辯稱：隆豪公司的六項上訴請求都不能成立。其第一、二、三項是建立在方升公司延誤工期的前提下，這個事實不能成立。隆豪公司認為延誤不是事實，事實際開工時間和施工許可證上載明的時間不一致，應當以施工許可證上的時間為準。沒有完成工程是因為隆豪公司單方解除合同，因此交付違約金的理由也不成立。由于隆豪公司單方解除合同，所以不可能達到交驗標準。施工資料沒有交，是因為隆豪公司沒有支付工程款，隆豪公司支付了工程款，方升公司自然會交付施工資料。

二審查明的事實與一審法院查明的事實相同。二審庭審時，方升公司提交了一份《藏文化產業創意園項目監理部擬進場人員名單》，證明馮永貴是監理單位華鐵監理西寧分公司指派的總監代表，隆豪公司質證表示認可。

本院認為，雙方當事人二審爭議焦點是：

一、案涉合同履行過程中哪一方存在違約行為；

二、案涉合同工程價款如何確定；

三、違約責任后果如何確定。

一、關于案涉合同履行過程中哪一方存在違約行為的問題。

第一，就案涉工程開工日期的確定而言。本院認為，首先，方升公司與隆豪公司簽訂的《建設工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日；由方升公司呈送并經監理單位確認的《開工報告》中載明的計劃開工日期為2011年5月15日，竣工日期為2012年10月1日；由隆豪公司申報辦理的經青海省共和縣住房和城鄉建設局頒發的《建筑工程施工許可證》中載明的開工日期為2011年6月20日，竣工日期為2012年12月31日。上述三份文本中記載的開工與竣工日期均不相同的情形下，應當以監理單位確認的《開工報告》中載明的2011年5月15日作為本案工程開工日期。盡管方升公司與隆豪公司簽訂《建設工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日，但雙方均認可在該時間節點上，方升公司并未開始施工。合同約定的開工日期與實際開工日期不一致的，應當以改變了的日期作為開工日期。

其次，方升公司在給案涉項目監理機構華鐵監理西寧分公司出具的《工程開工報審表》《開工報告》中明確載明，”管理人員及機械設備已到場，施工人員已到位……符合開工條件”；華鐵監理西寧分公司經審核作出了同意施工的意見。由此可見，無論是作為施工一方的方升公司，還是作為監理單位的華鐵監理西寧分公司，均認可開工日期為2011年5月15日。

再次，一審法院委托規劃研究院咨詢部對已完工程造價部分工程項目價款進行鑒定時，方升公司與隆豪公司共同確認案涉工程開工時間為2011年5月15日。就建設工程而言，建設單位、施工單位與監理機構共同確認的開工日期當然具有明顯優勢的證明力和說服力，應當成為認定案件事實的重要依據。

最后，雖然《建筑工程施工許可證》載明的開工日期為2011年6月20日，但是，施工許可證載明的日期并不具備絕對排他的、無可爭辯的效力，建筑工程施工許可證是建設主管部門頒發給建設單位的準許其施工的憑證，只是表明了建設工程符合相應的開工條件，建設工程施工許可證并不是確定開工日期的唯一憑證。實踐中，建設工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。當施工單位實際開工日期與施工許可證上記載的日期不一致時，同樣應當以實際開工日期而不是施工許可證上記載的日期作為確定開工日期的依據。本案中，在方升公司、隆豪公司及監理機構均確認開工日期為2011年5月15日的情況下，再以施工許可證上載明的日期確定為開工日期，無事實和法律依據。

綜上，一審判決認定2011年5月15日為案涉工程開工日期正確；方升公司提出的開工日期為2011年6月20日、隆豪公司提出的開工日期為2011年5月8日的上訴主張，均與事實不符，不予支持。

第二，就方升公司履行合同過程中是否存在違約而言。本院認為，首先，在以方升公司、隆豪公司及監理機構均曾確認的2011年5月15日作為開工日期的前提下，案涉工程的竣工日期同樣應當以《開工報告》載明的日期為準。《開工報告》中記載了”計劃竣工時間為2012年10月1日”，因此，應當以此作為認定雙方約定的竣工日期。隆豪公司辯稱，竣工日期應當根據雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定的2012年6月30日為依據，如果發包人未提供開工條件，未按期辦理施工許可證，其后果也僅僅產生工期順延，并不能改變雙方在合同中確定的實際開工和竣工日期，而方升公司從未提出過工期順延。本院認為，當合同約定的開工日期與實際開工日期不一致時，竣工日期一般情況下也要隨之發生變更。此外，隆豪公司向建設行政主管部門申領的施工許可證上，明確載明方升公司為施工單位，合同竣工日期為2012年12月31日，且該日期甚至晚于《開工報告》中載明的竣工日期。由此可見，隆豪公司亦認為《建設工程施工合同》約定的竣工日期發生了相應變化。隆豪公司的抗辯于事實不符，不予支持。

其次，2012年6月25日，隆豪公司解除了合同，此時距《開工報告》確定的竣工日期尚有三個多月才屆滿；在工程施工期間，雙方當事人與有關單位于2011年6月29日才完成圖紙會審，施工內容才得以明確具體；施工期間還存在著部分工程的設計變更；隆豪公司解除合同時，方升公司已經完成了基礎和主體工程的施工。由此而見，方升公司并不存在工程延誤的情形。一審判決認定方升公司未延誤工期正確，應予維持；隆豪公司提出的方升公司故意拖延施工造成工期嚴重延誤的上訴理由不當，不予支持。

再次，2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、監理單位、設計單位、勘察單位、質檢單位在海南州共和縣隆豪公司售房部形成了《基礎驗收會議紀要》，確認工程基礎驗收合格；2012年6月13日，上述單位共同形成《海南州共和縣藏文化產業創意園基礎、主體驗收會議紀要》，確認工程基礎和主體質量合格。根據隆豪公司的申請，一審法院曾委托甘肅土木工程科學研究院對工程質量進行鑒定，出具的鑒定意見也表明，存在的部分整改項目，是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按圖紙施工造成的，但并未存在質量問題。

最后，至于隆豪公司上訴主張工程質量存在問題，沒有達到合同約定的”一次交驗合格”的要求。本院認為，建設工程施工”一次交驗合格”，在正常情況下一般要在工程完全竣工后的驗收階段才能達到的目標要求，期間，施工方可通過檢驗反復整理修復進而達到”一次交驗合格”。本案中，在距竣工日期尚有三個多月時，隆豪公司即解除了與方升公司簽訂的建設工程施工合同，此時對于已完工程要求全部達到”一次交驗合格”，對于方升公司而言不公。方升公司施工的基礎和主體工程通過了驗收，在沒有證據證明方升公司已經完成的工程項目質量不合格的情況下，應當認定其已完工程質量合格。隆豪公司提出的工程質量沒有達到”一次交驗合格”的上訴理由，于事實不符，于法律無據，不予支持。

綜上，方升公司不存在工期延誤現象，已完工程質量合格，方升公司履行合同過程中不構成違約。

第三，就隆豪公司履行合同過程中是否存在違約而言。本院認為，首先，隆豪公司與方升公司簽訂的《建設工程施工合同》第44.1條約定，發包人、承包人協商一致，可以解除合同，這是雙方當事人對于協議解除合同事宜所作的安排。本案合同履行過程中，2012年6月25日，隆豪公司以工期嚴重拖延，部分工程存在質量安全隱患，方升公司不具備繼續承建工程能力為由，事先未與方升公司協商的情況下單方解除了合同。因此，本案不適用于協議解除合同的相關規定。

其次，按照隆豪公司與方升公司簽訂的《建設工程施工合同》第44.4條約定，因不可抗力或者因一方違約致使合同無法履行，發包人、承包人可以解除合同。這是雙方當事人對于約定解除權的行使事宜所作的安排。本案合同履行過程中，方升公司并未發生施工工期延誤，經一審法院委托鑒定，本案工程也無質量安全隱患，因此，雙方當事人尚不具備約定解除權的行使要件。

再次，隆豪公司單方解除合同也不符合《合同法》第九十四條規定的法定解除情形。法定解除的事由，主要是指因不可抗力或一方違約致使合同履行成為不必要、不可能，合同目的無法實現。本案中案涉工程主體于2012年6月13日已經完工交驗，不存在合同目的無法實現的情形，因而不具備法定解除的事由。隆豪公司在此情形下單方解除合同構成違約。

最后，按照《建設工程施工合同》第26條有關工程款（進度款）支付方式和時間的約定，主體結構封頂后十日內支付至已完工程量的80%。2012年6月13日，雙方當事人會同有關單位共同確認工程基礎和主體質量合格，因此，隆豪公司應當于2012年6月24日前向方升公司支付工程款約54670000元（合同價款約68345700元×80%）。然而，自2011年8月10日至2012年6月13日完工交驗，隆豪公司實際付款2860萬元，遠遠低于雙方約定的應支付工程款。隆豪公司構成違約。

綜上，隆豪公司單方解除合同且未按照約定時間支付相應工程款，屬于對合同義務的嚴重違反，構成了根本違約。一審判決判決認定隆豪公司沒有違約顯然于事實不符，應予糾正。

二、關于案涉合同工程價款應當如何確定的問題。第一，就本案應當采取的計價方法而言。本院認為，首先，根據雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定，合同價款采用按約定建筑面積量價合一計取固定總價，即，以一次性包死的承包單價1860元／㎡乘以建筑面積作為固定合同價，合同約定總價款約68345700元。作為承包人的方升公司，其實現合同目的、獲取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的計價方式，貫徹了工程地下部分、結構施工和安裝裝修三個階段，即三個形象進度的綜合平衡的報價原則。

其次，我國當前建筑市場行業普通存在著地下部分和結構施工薄利或者虧本的現實，這是由于鋼筋、水泥、混凝土等主要建筑材料價格相對較高且大多包死，施工風險和難度較高，承包人需配以技術、安全措施費用才能保質保量完成等所致；而安裝、裝修施工是在結構工程已完工之后進行，風險和成本相對較低，因此，安裝、裝修工程大多可以獲取相對較高的利潤。本案中，方升公司將包括地下部分、結構施工和安裝裝修在內的土建＋安裝工程全部承攬，其一次性包死的承包單價是針對整個工程作出的。如果方升公司單獨承包土建工程，其報價一般要高于整體報價中所包含的土建報價。作為發包方的隆豪公司單方違約解除了合同，如果仍以合同約定的1860元／㎡作為已完工程價款的計價單價，則對方升公司明顯不公平。

再次，合同解除時，方升公司施工面積已經達到了雙方審定的圖紙設計的結構工程面積，但整個工程的安裝、裝修工程尚未施工，方升公司無法完成與施工面積相對應的全部工程量。此時，如果仍以合同約定的總價款約68345700元確定本案工程價款，則對隆豪公司明顯不公平，這也印證了雙方當事人約定的工程價款計價方法已無法適用。

最后，根據本案的實際，確定案涉工程價款，只能通過工程造價鑒定部門進行鑒定的方式進行。通過鑒定方式確定工程價款，司法實踐中大致有三種方法：一是以合同約定總價與全部工程預算總價的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預算價格進行計價；二是已完施工工期與全部應完施工工期的比值作為計價系數，再以該系數乘以合同約定總價進行計價；三是依據政府部門發布的定額進行計價。第二，就鑒定意見書能否作為定案依據而言。本院認為，首先，一審法院根據方升公司的申請，委托了規劃研究院咨詢部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程價款進行了鑒定，鑒定機構分別就相應的鑒定內容出具了鑒定意見書。在委托鑒定程序上并不存在違法環節。

其次，方升公司提出上訴主張，鑒定意見書中署名人員為注冊造價員，違反了《建設工程造價鑒定規程》。然而，方升公司依據的《建設工程造價規程》（cecca／gc8-2012）只是行業自律性規范，其對鑒定人員資質要求并不具有強制執行效力，并且該規程在青海省并未施行。

再次，《青海省建設工程造價管理辦法》第二十三條規定：”建設工程造價執業人員應當依法取得相應的造價工程師或造價員資格，注冊登記后，方可在其資格范圍內按照相關職業準則和規范，從事建設工程造價計價活動。建設工程造價文件應由具備相應資格的注冊造價工程師、造價員編制”。對于這一問題，在一審審理期間，鑒定機構已向一審法院作出專門說明，此情形符合青海省的實際。雖然鑒定意見書署名人員為注冊造價員，但在無證據證明鑒定人員存在違反法律法規的情形下，應當認定該鑒定意見書署名人員具備工程造價編制資質。

最后，盡管鑒定意見屬于證據，是具備資格的鑒定人對民事案件中出現的專門性問題，運用專業知識作出的鑒別和判斷，但是，鑒定意見只是諸多證據中的一種，其結果并不當然成為人民法院定案的唯一依據。在認定案件事實上，尤其涉及法律適用時，尚需要結合案件的其他證據加以綜合審查判斷。第三，就已完工程價款如何確定而言。本院認為，首先，前述第一種方法的應用，是在當事人締約時，依據定額預算價下浮了一定比例形成的合同約定價，只要計算出合同約定價與定額預算價的下浮比例，據此就能計算出已完工程的合同約定價。鑒定意見書即采用了該種方法，一審判決也是采納了該鑒定意見。遵循這一思路，本案已完工程的價款應為：68246673.60元（鑒定的合同總價款）÷89098947.93元（鑒定的全部工程預算價）×40652058.17元（鑒定的已完工工程預算價）＝31139476.56元。然而，無論是鑒定意見書還是一審判決，采用這一方法計價存在著明顯不合理之處：一是現無證據證明鑒定的全部工程預算價89098947.93元是當事人締約時依據的預算價，何況合同總價款68246673.60元也是通過鑒定得出的，并非當事人締約時約定的合同總價款。二是用鑒定出的兩個價款進行比對得出的下浮比例，與當事人的意思表示沒有任何關聯，如此計算出來的價款當然不可能是合同約定的價格。三是如采用這一種方法，隆豪公司應支付的全部工程價款大致為：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價款）＋14600000元（剩余工程價款）＝59239476.56元。由此，隆豪公司應支付的全部工程價款將明顯低于合同約定的總價68345700元，兩者相差910余萬元。顯然，如采用此種計算方法，將會導致隆豪公司雖然違反約定解除合同，卻能額外獲取910余萬元利益的現象。這種作法無疑會助長因違約獲得不利益的社會效應，因而該方法在本案中不應被適用。四是雖然一審判決試圖以這一種計算方法還原合同約定價，但卻忽略了當事人雙方的利益平衡以及司法判決的價值取向。至隆豪公司解除合同時，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行為破壞了雙方的交易背景，此時如再還原合同約定的土建工程價款，既脫離實際情況，違背交易習慣，又會產生對守約一方明顯不公平的后果。

其次，如果采用第二種方法計算本案工程的工程價款，本案已完工程價款應為：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.60元（鑒定的合同總價款）＝55028938.40元。采用這一種方法，與建設工程中發包人與承包人多以單位時間內完成工程量考核進度的交易習慣相符。隆豪公司應支付的全部工程價款為：55028938.40元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價款）＋14600000元（剩余工程的工程價款）＝83128938.40元。隆豪公司應支付的全部工程價款明顯高于合同約定的總價68345700元，兩者相差14783238.40元，此時雖然符合隆豪公司中途解除合同必然導致增加交易成本的實際情況，但該計算結果明顯高于已完工工程相對應的定額預算價40652058.17元，對隆豪公司明顯不公，因而也不應采用。

再次，如采用第三種方法即依據政府部門發布的定額計算已完工工程價款，則已完工工程價款應是40652058.17元。隆豪公司應支付的全部工程價款為：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程價款）＝68752058.17元，比合同約定的總價68345700元僅高出36萬余元。此種處理方法既不明顯低于合同約定總價，也不過分高于合同約定總價，與當事人預期的價款較為接近，因而比上述兩種計算結果更趨合理。另外，政府部門發布的定額屬于政府指導價，依據政府部門發布的定額計算已完工程價款亦符合《合同法》第六十二條第二項”價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行”以及《民法通則》第八十八條第四項”價格約定不明確，按照國家規定的價格履行；沒有國家規定價格的，參照市場價格或者同類物品的價格或者同類勞務的報酬標準履行”等相關規定，審理此類案件，除應當綜合考慮案件實際履行情況外，還特別應當注重雙方當事人的過錯和司法判決的價值取向等因素，以此確定已完工程的價款。一審判決沒有分清哪一方違約，僅僅依據合同與預算相比下浮的76.6%確定本案工程價款，然而，該比例既非定額規定的比例，也不是當事人約定的比例，一審判決以此種方法確定工程價款不當，應予糾正；方升公司提出的以政府部門發布的預算定額價結算本案已完工工程價款的上訴理由成立，應予支持。

最后，經一審法院委托的有關鑒定機構作出的鑒定意見，雙方無爭議的工程變更、簽證項目（廊橋）價格為83361.1元，增加的加氣砼墻面抹灰費用50000元，上述兩筆費用均已實際發生，因此應當由發包人隆豪公司支付。雙方有爭議的工程變更、簽證項目均由監理單位指派的監理人中馮永貴簽字確認，該部分鑒定價格為1451136.16元。根據方升公司提交的《藏文化產業創意園項目監理部擬進場人員名單》，馮永貴系監理單位指派的總監代表，雙方有爭議的工程鑒證單均系馮永貴簽署。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九”當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量”的規定，馮永貴作為總監代表，又是現場唯一監理，其在工程簽證單上的簽字，是對本案建設工程現場施工情況的真實反映。因此，其簽署的工程簽證單能夠證明變更、簽證項目的實際發生，變更、簽證的工作量應當予以認定。一審判決以簽證單上無監理單位簽章，隆豪公司不予認可，總監理工程師不知情為由，認定上述簽證單是馮永貴超越權限的個人行為，不能作為結算工程款，于事實不符，于法律無據，予以糾正；方升公司提出的變更、簽證的工程量應當予以認定的上訴理由成立，予以支持。

綜上，本案應當根據實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒發的定額取費核定工程價款為依據，計算已完工程價款為：40652058.17元＋83361.1元＋50000元＋1451136.16元=42236555.43元。

三、關于違約責任后果應當如何確定的問題。第一，就隆豪公司欠付的工程價款及應承擔的違約責任而言。本院認為，首先，隆豪公司已付的工程款中，除方升公司對毛俊峰領取的100000元不予認可外，雙方均認可隆豪公司已支付工程款合計30957562元。毛俊峰為案涉工程項目方升公司的合伙人，以往的工程款支付借據中均有毛俊峰的簽字；毛峻峰代表方升公司經辦了向隆豪公司申請工程款的事宜，其向隆豪公司出具的收條載明，該100000元系海南工地五標工程款。由此，毛俊峰向隆豪公司出具收條的法律后果應當由方升公司承擔，毛峻峰領取的100000元應當認定為隆豪公司支付的工程款。方升公司提出的一審判決錯誤認定毛峻峰領取的100000元系隆豪公司支付的工程款的上訴理由不成立，不予支持。本院確認隆豪公司已支付工程款共計30957562元＋100000元=31057562元。

其次，隆豪公司主張已完工程需要維修花費248000元，根據甘肅土木工程科學研究院出具的鑒定意見書，隆豪公司主張的工程質量問題，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按圖紙施工造成的。在案涉工程通過驗收的情況下，因合同解除方升公司已撤場，由方升公司進行維修已無可能。因此，對該部分維修費用248000元應由方升公司向隆豪公司支付。方升公司提出的不應支付隆豪公司維修費用248000元的上訴理由不成立，不予支持。

再次，雙方對于稅金稅率為3.36%并由隆豪公司代扣代繳，隆豪公司向方升公司提供稅務發票無異議。方升公司按其實際完成的工程價款所承擔的稅金為：42236555.43元×3.36%=1520516元，該部分款項可從已完工程價款中扣除。隆豪公司實際欠付方升公司的工程款為：42236555.43元-31057562元-248000元-1520516元=9410477.43元。

最后，2012年6月25日，隆豪公司事先未與方升公司協商的情況下單方解除了合同，且未依約支付工程款，構成違約，應當承擔相應的違約責任。方升公司提出的隆豪公司應當承擔相應違約責任的上訴理由于法有據，本院予以支持。按照雙方簽訂的合同專用條款35.1約定，”除按通用條款26.4條執行外，每天承擔所欠工程款萬分之二的違約金。”據此，隆豪公司應當自解除合同的2012年6月25日起，至提起訴訟的2012年7月25日止，以所欠工程款9410477.43元為基數，每日向方升公司支付萬分之二的違約金，計60227元。方升公司上訴主張，隆豪公司還應當按照鑒定的工程總造價的3%支付違約金。但因雙方合同對于如何承擔此項違約責任約定不明，且隆豪公司已經承擔前述違約責任，故對于方升公司提出的隆豪公司額外承擔工程總造價3%的上訴請求，不予支持。

第二，就方升公司應否承擔違約責任而言。本院認為，首先，如前述，方升公司已完工程質量合格，方升公司履行合同不構成違約。

其次，隆豪公司提起上訴，主張方升公司應當賠償損失4678199.4元，但由于方升公司在履行涉案合同中并不存在違約行為，且該損失數額是如何計算得出的，隆豪公司在上訴狀中并未明確說明。對于其提出的方升公司應向隆豪公司賠償損失4678199.4元的上訴主張，不予支持。

再次，案涉工程主體于2012年6月13日已經完工交驗，質量合格，且不存在延誤工期。因此，對于隆豪公司提出的方升公司應當承擔違約金2558829.8元的主張，與本案事實不符，不予支持。

最后，盡管隆豪公司單方違約解除合同，但就已完工程的施工資料和全部工程圖紙，方升公司有義務交付和退還，這屬于承包人的附隨義務，不應因發包人拒付工程款而免除。隆豪公司提出的方升公司交付已施工部分全部施工資料和全部工程圖紙的上訴理由于法有據，予以支持。

綜上，方升公司履行本案合同中不存在違約行為，不應當承擔違約責任；隆豪公司構成違約，應當依法承擔相應的違約責任。

綜上所述，一審判決認定事實錯誤，適用法律不當，應予以糾正。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、第一百七十五之規定，判決如下：

一、撤銷青海省高級人民法院（2012）青民一初字第5號民事判決；

二、青海隆豪置業有限公司于本判決生效后10日內向青海方升建筑安裝工程有限責任公司支付工程款9410477.43元；

三、青海隆豪置業有限公司于本判決生效后10日內向青海方升建筑安裝工程有限責任公司支付違約金60227元；

四、青海方升建筑安裝工程有限責任公司于本判決生效后10日內向青海隆豪置業有限公司交付已施工部分全部施工資料和全部工程圖紙；

五、駁回青海方升建筑安裝工程有限責任公司的其他訴訟請求；

六、駁回青海隆豪置業有限公司的其他反訴請求。本案一審本訴案件受理費153996元，由青海方升建筑安裝工程有限責任公司負擔89414元、青海隆豪置業有限公司64582元；反訴案件受理費49733元，由青海方升建筑安裝工程有限責任公司負擔5471元、青海隆豪置業有限公司負擔44262元；鑒定費295000元，由青海方升建筑安裝工程有限責任公司負擔147500元、青海隆豪置業有限公司負擔147500元。二審案件受理費266188元，由青海方升建筑安裝工程有限責任公司負擔26619元、青海隆豪置業有限公司負擔239569元。

本判決為終審判決。

審 判 長

韓延斌 審 判 員

吳曉芳 代理審判員

王林清

二〇一四年十二月五日

書 記 員

韋 大

第五篇：中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行與樊國亮、趙保州、張丙欣金融借款合同糾紛一案一審民事判決書

中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行與樊國亮、趙保

州、張丙欣金融借款合同糾紛一案一審民事判決書 _______________________________________________________________________________________

（2010）新民初字第805號

民事判決書

原告中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行，住所地新鄭市中華南路3號。負責人郭建林，行長。

委托代理人杜留杰，河南言明律師事務所律師。

被告樊國亮，男。

被告趙保州，男。

被告張丙欣，男。

原告中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行與被告樊國亮、趙保州、張丙欣金融借款合同糾紛一案，本院于2010年1月28日立案受理。2010年2月25日，中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行撤回對被告張丙欣的起訴。本院依法由審判員李國喜適用簡易程序公開開庭進行了審理。原告中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行的委托代理人杜留杰到庭參加訴訟。被告樊國亮、趙保州經本院合法傳喚無正當理由拒不到庭。本案現已審理終結。

原告中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行訴稱，2008年11月14日，三被告與我行簽訂小額貸款聯保協議書，約定任一被告在我行二年內貸款，其他被告均為貸款人提供連帶責任保證。當日，樊國亮與我行簽訂小額聯保借款合同，約定向我行借款50 000元，期限為一年，借款后第五個月開始每月等額歸還貸款本息，年利率15.3%，逾期還款利息加收0.5倍且我行有權提前收回未到期的貸款。合同簽訂后，我行將50 000元借款支付給

樊國亮。合同期滿后，我行向被告數次催要，仍欠6540.57元及利息。為此，要求樊國亮償還借款6540.57元及利息，趙保州對樊國亮所負債務承擔連帶責任。

被告樊國亮、趙保州未作答辯。

經審理查明，2008年11月14日，中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行與樊國亮、趙保州、張丙欣分別簽訂編號為410***0083的小額貸款聯保協議書，410***0375小額聯保借款合同，合同約定由中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行向樊國亮提供借款50 000元，借款用途為購飼料，期限12個月，年利率為15.84%，還款方式為借款前肆個月按月償還當月利息，不還本金，此后按照等額本息還款法償還，不按期歸還借款本金的，從逾期之日起按借款利率加收50%的罰息，不按期償付貸款利息的，其欠息部分按逾期貸款罰息利率計收利息。協議約定趙保州、張丙欣為樊國亮的上述借款提供連帶責任保證，擔保期間從借款之日起至借款到期后二年。合同簽訂當日，中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行如約向樊國亮支付借款50 000元。借款到期后，樊國亮未能付清上述借款及利息，截至2010年2月24日，尚欠借款6540.57元、利息468.30元。趙保州、張丙欣亦未履行保證責任。

上述事實，有當事人的陳述，小額貸款聯保協議書，小額聯保借款合同，中國郵政儲蓄銀行小額貸款放款單及借據，還款明細清單等證據證明。

本院認為，中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行與樊國亮、趙保州、張丙欣之間簽訂的小額貸款聯保協議書及小額聯保借款合同，是當事人的真實意思表示，應屬有效合同。各方當事人均應依照合同約定履行各自的義務。在中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行依約向樊國亮發放借款后，樊國亮未及時、全面履行付款義務，應當承擔相應的違約責任。趙保州、張丙欣作為樊國亮的連帶責任保證人，應當對樊國亮的上述債務承擔連帶保證責任。鑒于中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行撤回對張丙欣的起訴，系權利人在法律規定的范圍內對其權利的自由處分，本院予以準許。據此中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行的訴訟請求合法成立，本院予以支持。趙保州承擔連帶保證責任后，有權向樊國亮追償。樊國亮、趙保州經本院合法傳喚，無正當理由拒不到庭應訴，視為其放棄了答辯和質證的權利，不影響本院根據現有證據及查明的事實依法作出裁判。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第一百零七條、第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條，《中華人民共和國擔保法》第十八條、第三十一條以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規定，判決如下：

一、被告樊國亮應當于本判決生效后十日內償還原告中國郵政儲蓄銀行有限責任公司新鄭市支行借款6540.57元及利息468.30元，以及自二Ο一Ο年二月二十五日起至借款付清時止的相應利息。

二、被告趙保州對被告樊國亮的上述債務承擔連帶保證責任。

三、被告趙保州承擔連帶保證責任后，有權向被告樊國亮追償。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費50元，減半收取為25元，由被告樊國亮、趙保州負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于河南省鄭州市中級人民法院。

審判員 李國喜

二Ο一Ο年三月十二日

代理書記員 白凡