第一篇：論經(jīng)驗法則在自然人欠款糾紛中對訴訟時效中斷的證明作用專題

論經(jīng)驗法則在自然人欠款糾紛中對訴訟時效中斷的證明作用

袁旺金海南省東方市人民檢察院

一、案例的基本案情和法院的判決結(jié)果

2001年，李某與許某達成口頭協(xié)議，由許某租賃李某的挖機進行工程作業(yè)，租賃期限不定，租金結(jié)算時間為挖機從事的工程作業(yè)完工或許某不繼續(xù)租賃時，以較早的時間為準。許某于2001年7月至2003年4月期間，共租賃該挖機從事了四次工程作業(yè)，前三次工程作業(yè)完工時，許某并未實時結(jié)付租金給李某，李某于是要求許某分別寫下金額為120000元、50000元和23000元的三筆欠款欠條，此三筆欠款均記載在同一張欠條上，還款期限均為2002年3月底之前。許某在寫下三筆欠款的欠條之后繼續(xù)租賃李某的挖機進行第四次作業(yè)，但完工之后仍沒有及時結(jié)付租金，應李某的要求，又于2003年4月28日寫下第二張欠條，注明欠李某挖機租金47740余元，但該欠條未注明還款期限。至租賃關(guān)系終止，許某一直未結(jié)付上述租金共計240740元給李某。

2009年7月，李某向法院起訴，要求許某償還欠款（挖機租金）240740元。被告許某辯稱拖欠李某的挖機租金是事實，但沒有欠24萬余元之多，并說二人曾在2002年的某天因欠款數(shù)額問題發(fā)生過爭吵，此后李某就未向許某討要過欠款。另外，被告辯稱原告的債權(quán)請求權(quán)已超過訴訟時效，請求法院駁回原告的訴訟請求。法院開庭審理后認為：有原告的陳述和被告書寫的欠條以及被告承認欠款事實等予以證明，原告起訴的事實清楚，證據(jù)確實充分，可以予以認定，被告反駁未欠原告欠款數(shù)額達到24萬余元，因缺乏證據(jù)證明，不予支持。關(guān)于被告辯稱原告的訴訟請求超過訴訟時效，法院認為：

1、李某持有的二張欠條當中，第一張明確注明了還款期限，被告許某到期未履行還款義務，但原告起訴時間遠遠超過《民法通則》第一百三十五規(guī)定的時間，原告對此負有舉證責任。第二張欠條“因沒有約定還款時間，原告請求被告償還欠款理由充分，予以支持”。

原告因舉證不能，沒有提供足以證明其債權(quán)請求權(quán)未超過訴訟時效的直接證據(jù)，法院作出如下判決：

（一）判決被告償還欠款47740元給原告，判決生效之后一個月內(nèi)支付。

（二）駁回原告的其他訴訟請求。

二、對法院審判過程和判決結(jié)果的評析

首先來看法院對欠款事實和欠款數(shù)額的認定，法院對原告陳述的被告欠租賃其挖機的租金事實予以認定合理合法：一是原告出具的由被告書寫的兩張欠條是有力（證明力）的直接證據(jù)，二是被告對欠款事實予以承認，雖然被告否認欠款的數(shù)額，但因其沒有提供有效的證據(jù)證明欠款的數(shù)額，所以法院不予采信其反駁的陳述。對此，法院認定事實的邏輯過程是“原告的陳述+欠條”的證明力大于“被告的陳述”的證明力。因此，欠款事實和數(shù)額得以認定。

其次來看法院對訴訟時效的認定。本案中原告的債權(quán)請求權(quán)是否超過訴訟時效是關(guān)鍵的問題，那么對于訴訟時效的證明責任應該由誰承擔？最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）第二條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明”。可見《證據(jù)規(guī)定》采用的是“誰主張，誰舉證”的原則，因此原告主張債權(quán)請求權(quán)未超過訴訟時效的規(guī)定，對此應負有舉證的義務。被告反駁稱原告的債權(quán)請求權(quán)已超過訴訟時效，對此被告是否需要舉證呢？實踐中一般采取主張積極事實的人負有對該事實發(fā)生或存在的舉證責任，而主張消極事實的人，因其主張的事實沒有發(fā)生或不存在，舉證難度大或不可能舉證，所以對此不應當承擔舉證義務。本案中，法院認為關(guān)于債權(quán)請求權(quán)是否超過訴訟時效的規(guī)定的舉證義務應由原告承擔是合法正確的。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第二條第二款，承擔舉證責任的人如果舉證不能，則會承擔不利的后果，原告因沒有提供有效的證據(jù)證明其曾向被告提出償還欠款的請求，因此法院認定原告的債權(quán)請求權(quán)已超過訴訟時效，駁回原告該部分債權(quán)的訴訟請求也是合法正確的。

最后來看法院支持原告的部分訴訟請求的判決結(jié)果是否合法正確。法院認為被告拖欠原告最后一筆欠款（即2003年4月28日所署的欠條上的欠款）47740元，因沒有約定還款時間，原告請求被告償還該筆欠款理由充分，予以支持。但法院沒有說明支持原告該請求的法律依據(jù)，筆者查證了相關(guān)的法律及司法解釋，對此，《合同法》第61條對于合同當中履行期限未約定或約定不明的，當事人雙方可以協(xié)商簽訂補充協(xié)議，沒有補充協(xié)議的，按照合同條款或交易習慣確定。由于原、被告雙方達成的是口頭協(xié)議，且雙方都沒有證據(jù)證明對于租金的結(jié)付時間有約定，法院推定該口頭合同屬于未約定履行期限的合同，且沒有合同條款或交易習慣可參照。依據(jù)最高人民法院[1994]3號法復和（2005）民二他字35號答復的不同規(guī)定[[1994]3號批復對約定了履行期限，但期限屆滿后出具沒有還款時間的欠條的債權(quán)請求權(quán)訴訟時效問題，從司法解釋的角度作出了適用普通時效的規(guī)定；（2005）民二他字第35號答復批復，對于未約定履行期限的合同中，債務人出具沒有還款期限的欠條，債權(quán)請

[1]求權(quán)的訴訟時效適用最長訴訟時效的規(guī)定，本案中法院認為原、被告雙方達成的租賃協(xié)

議關(guān)于租金的結(jié)付時間沒有約定。依據(jù)被告出具的沒有還款時間的欠條的事實，原告的債權(quán)請求權(quán)適用最長訴訟時效的認定符合有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定。

由上述分析來看，法院對本案判決雖在說理釋法方面有所欠缺，但審判過程認定事實正確，對證據(jù)的采信符合法律的規(guī)定，運用推理的過程恰當，因此其作出的判決應該是合法正確，本應該是無可厚非的。

但是，結(jié)果真是這樣嗎？我們再來看看本案判決結(jié)果的社會效果如何。

第一、本案的判決結(jié)果不符合客觀公正的要求。本案中被告欠款的事實非常明確和肯定，欠債還錢本是天經(jīng)地義，但是法院依據(jù)訴訟時效的規(guī)定，判決駁回原告的部分訴訟請求，這與我們?nèi)粘５目陀^公正觀念非常不同，大大的沖擊了人們對公正價值的判斷和評價。第二、本案的判決結(jié)果違背了作為民法基石的誠實信用原則的精神。誠實信用原則作為民法的基本原則之一，在學界上有“帝王條款”和“私法奠基石”的盛譽，意指民事行為應當始終貫徹“誠實信用”的要求，不得違背。本案中，被告欠債不還錢，又以債權(quán)請求權(quán)超過訴訟時效的保護為由拒絕償還欠款就是違背誠信原則的最典型表現(xiàn)。

第三，本案的判決結(jié)果某種程度上助長了“老賴”現(xiàn)象。本案中原告的債權(quán)到期未得以清償，可能有以下原因：第一、原告未積極行使債權(quán)請求權(quán)；第二、原告行使了債權(quán)請求權(quán)，向被告提出了償還欠款的請求，但被告有賴賬行為。被告賴賬可以是：

1、否認債權(quán)存在（本案當中不存在此情形）；

2、承認債權(quán)存在，但暫時無力償還，故意拖延履行債務；

3、對債權(quán)人的請求不置可否，無意償還（本案中可能存在第2、3種情形）。筆者個人認為對于原告未積極行使債權(quán)請求權(quán)的猜想有違人們的日常生活經(jīng)驗。“所謂日常生活經(jīng)驗，是指人們在長期生活當中對客觀世界的自然現(xiàn)象和周邊事物親身體驗和感知并逐漸積累起來的一種規(guī)律性認識。”簡單而言就是一般民眾對同類自然現(xiàn)象和周邊事物的普遍看法。欠債討債就是這樣一種生活經(jīng)驗，根據(jù)這樣的經(jīng)驗判斷，債權(quán)人不可能不向債務人提出請求，或者說沒有提出請求的可能性較小，尤其對挖機租賃產(chǎn)生的24萬余元的債權(quán)不予提出請求甚是不合欠債討債的生活經(jīng)驗。所以說，本案的判決給人的第一直觀感覺是法律認可了老賴行為，有助長“老賴”風氣之嫌。

如此看來，法院對本案的判決結(jié)果并非是無可厚非、無懈可擊的，相反卻引起了人們對公正、誠信等問題的質(zhì)疑。是什么導致了法院一個合乎法律規(guī)定的判決引發(fā)出這么大的社會問題？

三、經(jīng)驗法則和司法推定的運用過程

訴訟時效的規(guī)定一是為了促進當事人盡快確定并了結(jié)權(quán)利義務關(guān)系，二是避免社會關(guān)系趨于復雜化，三是為了避免當事人舉證和法院查證、質(zhì)證困難。關(guān)于訴訟時效的立法目的合情、合理；在具體的法律規(guī)則上根據(jù)不同情況作出了一般訴訟時效、特殊訴訟時效和最長訴訟時效的規(guī)定，立法方式科學、實用。關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，實際上隱含了法的價值取向和價值判斷標準，立法者認為，促進權(quán)利義務關(guān)系確定化和社會關(guān)系穩(wěn)定化的價值大于維護個案公平正義的價值，因此，在當事人舉證不能的情況下犧牲當事人的個人利益以維護社會整體利益。

那么對于此類當事人對事實部分沒有爭議，但對訴訟時效有異議的案件，如何才能實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一？筆者以為，運用日常生活經(jīng)驗進行司法推定可以很好的幫助當事人和法官處理此問題。

《證據(jù)規(guī)定》第六十四條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律的規(guī)定，遵守法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”第九條第一款第（三）項規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實”屬于免證事實，當事人無需舉證證明。可見，在民事訴訟中，當事人可以運用日常生活經(jīng)驗減輕自己的證明責任，而法官也可以主動應用日常生活經(jīng)驗對案件的待證事實進行推定。法官應用日常生活經(jīng)驗進行推定在司法上稱之為經(jīng)驗法則運用，實際上，民法中涵括大量需要運用經(jīng)驗法則來推定的事實狀態(tài)，如何種表示可以認定為“要約、要約邀請或者承諾”；何種情形中系“合同當事人不能預見、不能避免和不能控制的事件”；何種行為能夠被認定為“重大誤解”、“顯失公平”和“乘人之危”；在婚姻法律關(guān)系中，何種情形下可以認定為“夫妻感情確已破裂”，這些都需要法官運用經(jīng)驗法則結(jié)合具體的案件情況來推定。

我們在日常生活當中會有各種各樣的運用經(jīng)驗法則的情況，比如說對人的性別判斷，從背后判斷，頭發(fā)長的是女的，這是個經(jīng)驗法則，除非有特殊情況；再如，我們通常認為酒后開車通常會影響駕駛員的操作能力和判斷能力。這種經(jīng)驗法則的“確定基礎(chǔ)是根據(jù)事物之間的常態(tài)聯(lián)系，而這種常態(tài)聯(lián)系是人們通過日常生活中長期、反復地實踐和運用而取得的一種因果關(guān)系經(jīng)驗，這種因果關(guān)系是事物的現(xiàn)象之間體現(xiàn)出的一種內(nèi)在的必然聯(lián)系，即每當一種現(xiàn)象實際存在，另一種現(xiàn)象必定出現(xiàn)，具有相應的伴生性。這種因果聯(lián)系是包括按照時間

[3]先后順序在內(nèi)的有一種現(xiàn)象必然引起另一種現(xiàn)象的本質(zhì)聯(lián)系。”本案中，欠債不還，一

般人的普遍認識是債權(quán)人往往會討債，這同樣符合人們對這種常態(tài)聯(lián)系的認識。然而我們從這些日常生活經(jīng)驗也可看出，經(jīng)驗法則本身具有蓋然性的屬性，“所謂蓋然性指的是經(jīng)驗法則往往不能采用全稱判斷的形式來陳述，包括具有必然性或最接近全稱判斷的高度蓋然性

[4]”，亦即不能將運用經(jīng)驗法則推定的事實絕對化，排除其他可能性的存在。不過，據(jù)此常[2]

態(tài)聯(lián)系原理使用的推定，“從取得結(jié)果的概率上而言，由于受事物法則規(guī)律中的必然性與偶然性所決定，絕大多數(shù)情況下的事實推定，反映了事物發(fā)展過程中的必然屬性所體現(xiàn)的一種要貫徹下去的趨勢，因而在事物發(fā)展過程中居于支配地位，符合事物發(fā)展的一般規(guī)律，而在整個概率中只有很少部分的不真實的情況下，是由事物發(fā)展過程中的偶然性所決定的，這種

[5]偶然性并不屬于支配地位，它只能是事物發(fā)展過程中不穩(wěn)定、暫時的趨勢。

”

依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第六十四條，法官可以運用經(jīng)驗法則對原告是否曾向被告追討欠款的事實（待證事實）進行推定，結(jié)合上述關(guān)于日常經(jīng)驗法則和推定的理解，按照法律邏輯學的認識，法官的推定邏輯是：債務人欠債未還，債權(quán)人往往會追討（生活經(jīng)驗，推理的大前提）+原被告雙方債權(quán)債務事實清楚，但債務人未償還債務（基礎(chǔ)事實）=債權(quán)人對債務追討（結(jié)論）。再依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第九條第一款第（三）項：“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實”屬于免證事實，當事人無需舉證證明。那么，本案中，債權(quán)人對其是否提出請求的事實無需舉證證明。如此看來，法院認定債權(quán)超過訴訟時效豈非是違背了《證據(jù)規(guī)定》第六十四條和第九條的規(guī)定？其實不然。《證據(jù)規(guī)定》第九條將法律推定和事實推定的證明效力一并規(guī)定，混為一談和將運用經(jīng)驗法則的推定全稱化是引起此誤會的原因。“所謂法律推定是由某一事實推定得出另一事實，然后得出某種法律效果，是從事實到事實，再到法律效果的過程。比如，物權(quán)法上的占有推定。而事實推定是由一個

[6]事實推定出另外一個事實，是從事實到事實的過程。”法律推定是基于法律的規(guī)定，往

往不予人們以反駁的可能，如《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十條的規(guī)定，具備其四種情形之一的，應當認定為民法通則第一百四十條規(guī)定的“當事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時效中斷的效力；事實推定是運用經(jīng)驗法則的推定，而由于經(jīng)驗法則的蓋然性使得事實推定的結(jié)果具有不完全確定性，證明力相對較弱。因此，在有的情況下，如果當事人沒有對其陳述的補強證據(jù)（對陳述的證據(jù)力和證明力的補強），即便對方當事人沒有反駁證據(jù)，法院也得不相信這些推定。比如，本案中法官有理由認為原告提起訴訟的時間超過訴訟時效規(guī)定的時間不是因為像原告陳述的其在提起訴訟之前曾多次向被告提出債權(quán)請求，而是因為原告不知道法律對提起訴訟的時間（即訴訟時效）有規(guī)定，不及時提起訴訟造成的后果。所以說，運用經(jīng)驗法則的事實推定的證明力應當達到優(yōu)勢蓋然性的標準，亦應理解為法官對證據(jù)的取舍、證據(jù)的證明力以及主張事實的認定達到了“內(nèi)心確信”的程度。

四、結(jié)語：實現(xiàn)本案判決結(jié)果法律效果與社會效果雙贏的途徑

本案中，原告在法庭上一再強調(diào)其在提起訴訟之前已經(jīng)多次向被告提出償還欠款的請求，但因為被告賴賬一直沒有收到效果。原告稱其多次向被告提出請求的行為，按照法律的規(guī)定，應引起訴訟時效中斷，因此被告稱原告的債權(quán)請求權(quán)已超過訴訟時效的主張不能成立。根據(jù)經(jīng)驗法則推定，原告一般會積極追討其債權(quán)，所以法官當然愿意相信原告所說的其曾提出請求的主張，但僅此仍不足以使法官達到內(nèi)心確信的程度，法官對原告說明了其訴稱曾向被告提出債權(quán)請求的事實必須提供相關(guān)證據(jù)加以證明。但原告卻不知如何舉證，此是原告訴訟能力的缺乏，是其敗訴的主要原因。由于法官身處居中裁判的位置，以及法官釋明權(quán)行使必須不得影響居中裁判的限制，法官只能告知當事人需要對其主張事實提供證據(jù)，但卻不能具體指導和告知當事人應該如何舉證，以及什么樣的證據(jù)可以得到法庭的采信。

日常生活中，自然人之間對欠款的追討通常采用有一下幾種方式：

1、面談，債權(quán)人當面向債務人或債務人的財產(chǎn)管理人等提出請求；

2、打電話向債務人提出請求；

3、委托中間人向債務人提出請求；

4、通過手機短信或寄發(fā)催款函向債務人提出請求；

5、如果債權(quán)人和債務人不在同一個地方，則在打電話、寄信函等方式未果之后，親自到債務人所在的居住

地當面向債務人提出請求；

6、向法院提起訴訟。在上述這些方式當中，只需其中一種方式具備直接有效的證據(jù)，如面談時有其他證人可以作證，或有被告簽收的記載催款函內(nèi)容的寄件回執(zhí)，或有能夠證明接收人是被告的短信內(nèi)容，這些都能夠直接有效證明原告的訴稱。不幸的是被告沒有其中任何一種證據(jù)，那是不是原告就只能承受不利的后果呢？我們來看一個案例：“原告起訴要求被告支付拖欠的貨款，被告不否認拖欠貨款的事實，但認為已經(jīng)超過訴訟時效，不同意給付拖欠的貨款。為此，原告向法院提出，他曾經(jīng)向被告多次催討貨款，并出具了向被告催討貨款而發(fā)出的掛號信憑證。但是，被告抗辯，他雖然收到了原告發(fā)出的掛號信，但該信函并沒有催討貨款的內(nèi)容，而是一張空白紙，并隨即向法庭遞交一張空白紙。此例中，固然不能完全排除原告寄出的掛號信的確裝的是一張白紙的可能性，但是根據(jù)經(jīng)驗法則，原告主張事實的真實性要高于被告抗辯事實的真實性，符合優(yōu)勢蓋然性的證明標準，[7]因此法院認定了原告主張的事實是真實的。”

關(guān)于本案，原告主張其曾向被告提出請求的事實主要可以從以下兩個方面進行舉證：第一、查證其與被告在起訴之前的電話聯(lián)系記錄，以此通話記錄證明其跟被告的聯(lián)系事實；

第二、說明其與被告有經(jīng)常見面的機會條件，比如，二人同居住在一個生活小區(qū)內(nèi)，或者二人在事業(yè)業(yè)務上存在其它聯(lián)系，而這種聯(lián)系能夠促使雙方有經(jīng)常見面的機會。

在關(guān)于證據(jù)的相關(guān)規(guī)定上，即便當事人能夠提供通話記錄，或者說明其與被告有經(jīng)常見面的機會，這些也都只是間接的證據(jù)，不能直接證明原告稱其曾向被告提出請求的事實。但依據(jù)前文所述的根據(jù)經(jīng)驗法則的推定，法院有理由相信在原、被告雙方經(jīng)常聯(lián)系或見面的情形下，原告漠視自己債權(quán)存在而不予主張的可能性非常小，被告反駁原告在與其聯(lián)系當中未曾主張債權(quán)的真實性相對較小，從而使法官對根據(jù)經(jīng)驗法則的推定（結(jié)論）達到內(nèi)心確信的程度，以最終獲得法官的支持。

筆者自知，依據(jù)經(jīng)驗法則的推定在實際當中能否獲得法官和社會的認同，一定程度上取決于法官的職業(yè)素質(zhì)和人們對經(jīng)驗法則的認識程度，依其提起的訴訟未必能夠取得預期的效果。但仍執(zhí)意整理闡述，其意在于求得業(yè)內(nèi)積極討論，并能指導實踐；同時本案也提醒我們，有必要提醒當事人，作為債權(quán)人一定要及時追討欠款，否則很可能受限于訴訟時效無法通過法律手段追回欠款，更重要的是，在主張權(quán)利的同時一定要注意保留有效的證據(jù)以證明主張權(quán)利的事實。

注釋:

[1]筆者注釋：

[1994]第3號法復原文如下：

《最高人民法院關(guān)于債務人在約定的期限屆滿后未履行債務而出具沒有還款日期的欠款條訴訟時效期間應從何時開始計算問題的批復》

法復[１９９４]第３號

山東省高級人民法院：

你院魯高法[１９９２]７０號請示收悉。關(guān)于債務人在約定的期限屆滿后未履行債務，而出具沒有還款日期的欠款條，訴訟時效期間應從何時開始計算的問題，經(jīng)研究，答復如下：

據(jù)你院報告稱，雙方當事人原約定，供方交貨后，需方立即付款。需方收貨后因無款可付，經(jīng)供方同意寫了沒有還款日期的欠款條。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十條的規(guī)定，對此應認定訴訟時效中斷。如果供方在訴訟時效中斷后一直未主張權(quán)利，訴訟時效期間則應從供方收到需方所寫欠款條之

日的第二天開始重新計算。

此復

１９９４年３月２６日

（2005）民二他字第35號答復原文如下：

《關(guān)于買受人在交易時未支付價款向出賣人出具沒有還款日期的欠款條訴訟時效期間應從何時開始計算問題的請示的答復》

（2005）民二他字第35號

廣東省高級人民法院：

你院粵高法民一請字（2005）1號《關(guān)于買受人在交易時未支付價款向出賣人出具沒有還款日期的欠款條訴訟時效期間應從何時開始計算問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：

根據(jù)你院報告所述情況，馮樹根向廣州市白云農(nóng)業(yè)綜合服務有限公司（以下簡稱白云農(nóng)業(yè)公司）購買農(nóng)藥，雙方并未簽訂書面買賣合同，也無證據(jù)證明雙方對合同的履行期限進行約定，因此，該合同屬于未定履行期限的合同。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十二條第一款第（四）項及《中華人民共和國民法通則》第八十八條第二款第（二）項、第一百三十七條的規(guī)定，本案訴訟時效期間應從白云農(nóng)業(yè)公司向馮樹根主張權(quán)利時起算。本案不符合法復（1994）3號批復適用的條件，故同意你院審判委員會多數(shù)意見。二OO六年三月十日

[2]畢玉謙主編，鄭學林副主編，《最高人民法院<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>理解與適用》中國法制出版社，2002年2月第1版，第460頁；

[3]畢玉謙主編，《民事訴訟判例實務問題研究——程序公正的理性思考》中國法制出版社，1999年1月第1版，第206頁；

[4]江畢新主編，《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟審判監(jiān)督程序司法解釋理解與運用》，人民法院出版社，2008年12月第1版，第99頁；

[5]畢玉謙主編，《民事訴訟判例實務問題研究——程序公正的理性思考》中國法制出版社，1999年1月第1版，第206頁；

[6]江畢新主編，《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟審判監(jiān)督程序司法解釋理解與運用》，人民法院出版社，2008年12月第1版，第97頁

[7]李國光：《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年2月第1版，第421—422頁

第二篇：在教學中運用“分組討論法”對學生產(chǎn)生的作用

在教學中運用“分組討論法”對學生產(chǎn)生的作用

（寧夏西吉縣興平鄉(xiāng)趙垴小學小學 教師鞏志儉）

“授之以魚，不如授之以漁”。在我們的日常教學中，運用恰當?shù)慕虒W方法常常可以獲得意想不到的效果。好的教學方法不僅可以提升教師的工作效率，也可以對學生產(chǎn)生非常積極的作用。現(xiàn)就我在教學中所運用的“分組討論法”與大家進行交流。

一、培養(yǎng)學生的合作意識。

在課堂上，教師常會提一些問題讓學生們?nèi)ニ伎迹@時我們可以將全班同學分成若干小組，比如鄰近的兩桌一組或三桌一組，讓他們對同一問題進行各小組的討論。學生在對某一問題進行討論的過程中，他們會自發(fā)的進行任務分配，如誰記錄、誰總結(jié)、誰發(fā)言等，這樣既提高了學習效率又培養(yǎng)了學生間的合作意識。

二、增強學生的自信心。

學生缺乏學習動力或興趣，很大程度上是因為他們喪失了對學習的信心。那么，通過分組討論法，在小組中，一部分自信心較差的同學會在組內(nèi)伙伴們的鼓勵下進行積極的討論，甚至作為小組代表發(fā)言，時間一長會極大地增強他們的自信心，使這些學生重新獲得學習的樂趣。

三、養(yǎng)成善于思考的良好習慣。

以前我們“填芽式”的教學模式最大的弊端在于抹殺了學生獨立思考的能力。這樣，學生的思維得不到有效的發(fā)掘，久而久之便對學習產(chǎn)生了厭倦心理。在進行分組討論時，一部分不愛思考的學生有了一個獨立思考的平臺，和同伴一起討論問題，他們消除了對老師的那種膽怯心理，進而可以自由、大膽的思考，時間一長，他們均會在課內(nèi)外對一些問題產(chǎn)生濃厚的興趣，進行思考，逐漸養(yǎng)成愛思考的良好習慣。

四、培養(yǎng)學生人際交往的能力。

現(xiàn)在大部分學生都是獨生子女，這些學生大都受父母溺愛嚴重，養(yǎng)成了目中無人、我行我素的惡習。在小組討論過程中，他們可以傾聽到同齡人和自己不同的見解，慢慢地他們會發(fā)現(xiàn)別人身上的長處和自己的不足，從而正確的認識自己和對待別人、提升自己的人際交往能力。

五、提高學生概括和總結(jié)問題的能力。

在分組討論中，各小組常會派代表進行總結(jié)性的發(fā)言，這就需要對每位小組成員的答案進行高度的總結(jié)和概括，為了在總結(jié)發(fā)言中比其他小組有優(yōu)勢，每組成員都會“出謀劃策”、進行概括，這就無形中提高了學生對知識的概括、總結(jié)能力。

由此可見，在教學中運用分組討論法可以收到事半功倍的效果。我們在傳授知識的同時更應該較多的關(guān)注對他們各種能力的培養(yǎng)，因為他們終有一天會走出校門、走向社會，所以，我們教師在教學中運用恰當?shù)慕虒W方法可以對學生產(chǎn)生不可估量的作用。

第三篇：論行政調(diào)解等在消費糾紛中的作用--《消法》修改中的前沿問題研討會實錄二

論行政調(diào)解等在消費糾紛中的作用

--《消法》修改中的前沿問題研討會實錄二

上傳時間:2010-6-7

內(nèi)容提要: 4月26日，中國法學會消費者權(quán)益保護法研究會與中國政法大學民商經(jīng)濟學院聯(lián)合召開《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）修改研討會，對消費爭議的解決制度的完善進行了探討。中國政法大學吳景明教授主持開幕式。中國政法大學校長助理、民商經(jīng)濟法學院院長王衛(wèi)國教授致辭。中國法學會消費者權(quán)益保護法研究會會長李國光主持了第一單元討論。中國人民大學法學院教授、中國消費者協(xié)會副會長、中國法學會消費者權(quán)益保護法研究會副會長兼秘書長劉俊海主持了第二單元討論。中國人民大學法學院肖建國副教授、楊東副教授，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院孫虹教授、趙紅梅教授、徐曉松教授、薛克鵬教授，上海證券交易所博士后流動工作站研究人員吳偉央博士，中國青年政治學院張嚴方副教授、上海市人民政府法制辦公室劉瑩等分別就就小額消費爭議應否建立一審終審的訴訟制度、消費爭議仲裁制度的完善、行政調(diào)解消費糾紛中的理論問題以及消費者協(xié)會代表消費者提起訴訟的主體資格等問題分別作了專題發(fā)言和點評。中國法學會消費者權(quán)益保護法研究會副會長何山教授就專題發(fā)言做了系統(tǒng)點評。李國光會長在總結(jié)時表示，中國法學會消費者權(quán)益保護法研究會將圍繞消費者權(quán)益保護法修改中的法律責任制度的完善展開深入研討。來自中國人民大學、中國社會科學院法學所、中國政法大學、最高人民法院應用法學研究所、中國青年政治學院等機構(gòu)和新聞媒體的專家學者八十余人參加了研討會。（李培華）

劉俊海：我們第三單元來里面論兩個話題一個是行政調(diào)解糾紛中的理論問題，一個是消協(xié)在什么情況下可以代表消費者提起訴訟。第一個問題是關(guān)于公權(quán)力運轉(zhuǎn)的，第二個是關(guān)于社會權(quán)力運轉(zhuǎn)的問題。

前面是講得如何建設(shè)服務型的政府，更好的發(fā)揮行政調(diào)解手段，更好的化解糾紛。這個職能也是我們過去從無到有，從弱到強，從不規(guī)范到規(guī)范逐步成長起來的，最典型的，可圈可點的就是工商系統(tǒng)的12315，這個大家覺得打電話差不多20分鐘，工商所的工作人員就到現(xiàn)場開展調(diào)解，但是行政調(diào)解本身也是有利有弊，它的好處就是成功率高，因為工商局握有企業(yè)登記，包括變更登記，注銷登記的生殺予奪的大權(quán)，好多企業(yè)家懼它幾分，如果工商行政管理機關(guān)提供的行政調(diào)解意見符合公平原則，企業(yè)家往往說不看僧面看佛面，我就服從這個行政調(diào)解意見。

但是也有一個問題，行政調(diào)解如何能夠尊重雙方意志，如何更好的發(fā)揮能動性行政職權(quán)關(guān)系的問題，如果逼著調(diào)解，你不調(diào)解不簽字，我今天不讓你們回家吃飯，這肯定不是服務型政府的精神，因為它有悖法治政府的理念，所以在這個問題上探討的問題很多，包括如何預防老實人吃虧的問題，也反映這個問題，每次老實人總是吃虧。就這個問題有三位主題 1 發(fā)言人，趙紅梅教授，未央博士，還有楊東副教授。除此之外我們還有現(xiàn)場的各位參與的嘉賓，都可以發(fā)表即興的點評意見，現(xiàn)在有請趙紅梅老師，大家掌聲歡迎。

趙紅梅：尊敬的李國光會長，何山教授，尊敬的主持人，我非常感謝這次會議，特別是吳景明老師，孫虹老師給我這次向各位前輩討教和各位同仁交流的機會。特別是我這個題目略微的跟今天這個主題有點偏離，但是我的良苦用心一會兒大家應該能聽得出來，他們這種寬容我表示感謝。我發(fā)言的題目叫“經(jīng)營者義務對誰負擔的義務”。大家會問怎么又討論，這上次討論過了。我不是談的經(jīng)營者具體義務，我是談的一個大思路，我的副標題就是“尋找保護消費者權(quán)益新途徑”。

首先就是說這個命題既有的觀點有三種，一個就是說大家都認可的經(jīng)營者義務簡單，和消費者個體義務嘛，就是具體的張三李四的消費者，今天我們討論的話題就是這個，但是我不是完全接受這個觀點。那我覺得這是一種司法社會化的理論，是一種民法的理論，很現(xiàn)代民法的理論。

第二個觀點說經(jīng)營者義務是對國家執(zhí)法機關(guān)的義務，因為國家代表公共利益，所以有些義務就是行政處罰執(zhí)法嘛，這個也是很多人認可的，我也不是這個觀點。

第三種就是今天在座的一些我們很多同仁，我們相好的同事，經(jīng)濟法學者，他們叫公私融合法。他說義務是對社會的義務，因為經(jīng)常講社會公共利益，所以它抽象于一個社會，但我不同意這個觀點，因為黑格爾說社會不是人，社會是一個虛擬主體，所以你看經(jīng)濟法學者的著述，社會保護還是落實到個體維權(quán)和行政機關(guān)執(zhí)法，等于把前兩類綜合起來，他說這是保護社會，這可能是我理解偏差。

我給出一個觀點很鮮明，我認為經(jīng)營者義務就是對消費者集體的義務。我們就說這是一種社會法的思路，這能找到一個新的途徑。首先，就經(jīng)營者義務而言，它是對一群消費者的，經(jīng)營者應該有這個概念，就是說他干什么事的時候，尤其現(xiàn)代交易社會，他不是想張三李四，而是對很多人的。

還有一個我們現(xiàn)行的法律，《消法》里面很多義務，安全保障，信息保障，公平交易其實都有這個意蘊，就是對消費者信息，就是我們從理論上沒有闡述出來，我們學者功能缺失，我們沒發(fā)覺，而且我現(xiàn)在講我們有一個學者的定位，我們不能說我們是超前的，我們在政治上有些東西不能研究這個，我們就研究具體的，我不這么認為我跟很多行政官員還有立法者接觸，他們都跟我表達說，你學者是講理的，你的道理能不能給我們講透了，你有沒有一種新的理論，而不要按照我們思維去做，所以我認為我們學者功能缺失，人家有。

比如咱們就說19條第1款，我參與吳景明老師的委托立法課題時，對這個條款作了修改，大意是說經(jīng)營者應當向消費者信息披露，真實的信息，不得做引人誤解的虛假宣傳。作為對消費者集體義務，消費者可以分為幾類？第一種是受騙了，買東西了，但是同時他又積極維權(quán)的人，就是大家咱們討論的這種人。但是還有好幾種人。

第二種是他受騙買了東西，但是不維權(quán)，我就是這種，你怎么鼓勵他都沒這功夫，你怎么鼓勵，我根本不去，還不如掙錢。那么是不是經(jīng)營者就會因為侵害這些人的利益受益呢？因為你有漏啊，這種人應該是占絕大多數(shù)，據(jù)我的觀察。真正像葉林那樣為權(quán)利而斗爭的是少數(shù)。

第三種是聽信宣傳想買還沒買。第四種是聽過這個宣傳，這兩種人是不是要保護，你維權(quán) 2 能不能保護到他。

所以我認為我這個觀點不是虛的，我能找到比較實在的人群。我覺得作學問要大膽創(chuàng)新，小心求證。首先來自民法學者對我的質(zhì)疑，他說趙老師，你這個消費者集體是不是太空了，集體還是一個一個組成的，每個人組成一起就是你的集體，我保護每個人的利益，最后就保護了大家。這是很多人都是這種觀點。然后他們據(jù)此就推出來的立法思路，就得把經(jīng)營者義務對應為每個消費者個體的權(quán)益，提供方便鼓勵消費者維權(quán)，這樣就能遏制經(jīng)營者違法，咱《消費者權(quán)益保護法》目標就能實現(xiàn)了。我太贊成這個觀點。

我的觀點是這樣的，第一個我認為消費者集體的利益不是由一個消費者個體簡單相加的，它兩個不是一加一等于二的關(guān)系，而且有的時候大家特別注意，個體利益和消費者集體利益是沖突的，對立的。比如說有一個人買一套房子是在頂層，是斜屋頂，他現(xiàn)在跟開發(fā)商簽合同，說你給我簽一個合同，我可以把它挑了蓋一個平的，開發(fā)商說對不起，我不能簽，因為這侵害了消費者集體的利益，這個會破壞沉重結(jié)構(gòu)，大家的財產(chǎn)都會變質(zhì)，就說明個體利益的滿足跟集體的利益有的時候是沖突的。好象我們孫老師寫的那個價格歧視，就是每個人都想買到便宜的東西，但是實際上如果沒有一個對大家公平的共同利益的保護，張三賣這個價，李四賣這個價的時候，你感覺到自己被歧視了，大家一定要把這個區(qū)分。

第二個大家區(qū)分一下消費者合和群這個概念。比如很多民法學者說，你那個集體不就是大家加在一起，人多勢眾，打官司人多點，我說這是兩個概念，你合一萬人你也是民法的問題，為什么呢？因為臺灣《消法》有一個特別好的條文，就是第50條，他規(guī)定大家都知道，搞這行的，消費者受讓20個人以上的消費債權(quán)可以代表消費者來起訴，這就是合。因為什么呢？消費者保護組織授權(quán)來源于消費者個體債權(quán)的轉(zhuǎn)移，它永遠不是群，但是臺灣《消法》53條就是群了，規(guī)定不用接消費者委托，直接可以，就是剛才有位教授講團體不作用訴訟，其中群的概念就出來了，從合一直質(zhì)變到群，所以我認為我說的群都是看得見摸得著的。

我認為民事個體維權(quán)它有很大的局限性，為什么呢？因為基于個體主觀自私利己的維權(quán)，有一個悖論，就是說你不讓王海知假買假你就沒效果，第49條虛假宣傳假冒偽劣很多，可是一旦要是鼓勵你又有道德責難，就是你這個方式不是一個最好的，大家看德國的反不正當競爭法第10條規(guī)定，人家又能抑制違法，就是我這套思路，從來沒有道德責難，德國從來沒有我們的消法第49條，我就是說提出的觀點是避害最小的，它絕對有殺手锏，能把經(jīng)營者違法給掐死，而且掐得更好。我們不是說個體維權(quán)不好，而是說個體維權(quán)它有更好的，你干么不用更好的呢？

個體維權(quán)為什么不行呢？為什么有問題呢？第24條《消法》也是我改的，就是格式條款那一個，那一條也是民法思路，為什么？大家看看內(nèi)容，想這是不是個體維權(quán)，一定是。誰主張，不告不理嘛，其實大家想想一個格式合同是不是成千上萬人受害，可是真正去搗亂的幾個，你再怎么鼓勵沒幾個。那么也就是說你沒有保護大多數(shù)。大家設(shè)想一下我跟法官探討這個問題，很多人告他，但是你舉證的技巧不一樣，你主張不一樣，你是不是主張和解，每個人得到的保護還有差異，有的人舉證特別棒，他就贏了，同時也是受這個格式合同輸了，這個在民法中正常，在我們《消法》來說是不正常，因為你沒有行政權(quán)力保護。

再一個如果你都不明確什么叫不公平不合理，你讓法官一審亂判，我研究好幾個案子，3 我覺得沒法判，你說不公平，我還覺得它挺公平的，我能理解商家的做法，所以我覺得法官沒法判。消費者跟消費者群體的格局都沒建立，立法不明確，你就通過個案用民法的技術(shù)我覺得是沒有什么意義的。這條就是我寫的，24條19條都是我這次改的，我下心思來改，所以我認為這個不行的，我主張要有克制的去主張個體維權(quán)。

再接著講第二種觀點，行政法學者對我的質(zhì)疑，趙老師，你那集體利益是應該保護，但是誰代表集體呢？政府不是代表挺好嗎，那不是公共利益嗎，你干么弄那么一個名詞，現(xiàn)在我們都認為既然不是消費者個體，第二個就是公共利益了，政府去保護不就挺好的嘛。我說我不同意這種觀點，我很反對這種觀點。為什么呢？我不是說政府沒有作用，我是說你一定要認識到行政官僚體制的負面性，因為它的職權(quán)壟斷，特別容易被違法者俘獲。所以我們大家沒注意到廣告法第37條，我看到美國的廣告有道歉廣告，他不是說罰款，他就說對不起啊大家，他廣播兩年，你覺得特怪，你治感冒靈，不治感冒，對不起各位，對不起各位。其實我們國家有這個條文就是《消法》第37條，但是你看見過中國的道歉廣告？就是說我們政府被經(jīng)營者俘虜，他愿意行政罰款。所以我引用一下吳景明精辟的觀點：經(jīng)營者越違法，消費者越受害，政府及行政執(zhí)法者越受益。

所以我認為不能把消費者集體利益作為公共利益，因為什么呢？因為它是一種發(fā)散性利益，是一種人群的利益，不是抽象的，為什么德國會給特定的團體和特定的人訴權(quán)，不是隨便人都可以訴，一定是跟一個人群的歸宿相關(guān)的，所以不能把它當做公共利益。而且我覺得政府也不能完全代表群的利益，誰來代表？就是兩種，一個就是社團，像臺灣消法53條和德國反不正當競爭法第10條，第10條太好了，就說你如果侵害消費者權(quán)益，社團起訴把你的全部違法利潤剝奪上繳財政，若能建立公益基金，更好。人家就沒有道德責難，沒有王海那種非得買了，真正直接保護消費者群的權(quán)益，你干嗎不學這個。所以我認為應該搞這個。

我總結(jié)一下，因為不是對消費者個體的義務，所以經(jīng)營者不會再跟消費者個體迂回完全交易的時候下工夫，比如說那個消費者說，你這東西變質(zhì)了，我想買，你能不能便宜一點賣給我，說我抵抗好，我下崗工人，人家經(jīng)營者告訴你，我不能賣給你，我賣給你，消費者保護組織把我告死，這樣說話絕對知道他的義務是對著群，絕對不是對著這個消費者，我們需要的是這樣的法治理念。

第二種是我說的是開發(fā)商，你想改樓我不給你改，我怕犯眾怒，我賣給你，以后那么多業(yè)主找我。因為不是對行政執(zhí)法機關(guān)，所以他不會花心思去賄賂行政機關(guān)，為什么呢？他知道我賄賂你完沒用，我賄賂完了后邊還有人告我呢，我工夫別花在這呢，第三個因為我們這樣一做，消費者個體其實他不需要做什么，因為經(jīng)營者能履行義務，還有消費者保護組織和一些有公益心的消費者替他維權(quán)，所以他不需要做什么。我們的消費者保護法絕對不能保護少數(shù)精明的，理性的，有法感的維權(quán)的消費者，應該保護大多數(shù)就是普通的人，大部分普通人是什么人呢？就是感性愚蠢的人，就是有理性自私自利的人，過分聰明的人，那是人中的精英，那是太少的人。還有就是保護消費者一個必要的屬性就是愚蠢，所以有的人說我，有的學者說趙老師太傷人了，咱們自認為都感覺特好，但是你回想你的生活，你再聰明，你上中關(guān)村買電腦你試試，你不熟悉的人你試試，你要不是愚蠢的，那么我覺得人家那些經(jīng)典的，對人性的解讀就是失敗的。

所以我認為我們應該保護的，我最后一句話消費者對《消法》的寄語，就是什么呢？ 4 我代表消費者說的，大多數(shù)消費者不是希望《消法》給予他們是帶著顯微鏡買食品，帶著顧問團買房子，和天天往小額法庭跑的無奈一群，他們希望輕松消費，快樂生活。我們要讓法律制度有效，用制度去保護消費者權(quán)益，如果我們有這樣一個機制，我們一定要大力建立，我反對過分，不是說不能讓消費者個體維權(quán)，就是把所有的或者主要的心思，主要都把這個涉及到這。因為它本身是有局限性的。希望大家批評指正，謝謝。

劉俊海：謝謝趙老師精辟的見解。她的立論就是從確定商家對消費者集體的義務出發(fā)，尋求消費者整體維權(quán)的道路。這一個維權(quán)的路徑比消費者一盤散沙的情況下，單槍匹馬個體維權(quán)好處是很多的，可以使那些搭便車的人從中受益，使那些沒有維權(quán)的激情，也沒有維權(quán)的能力，也沒有維權(quán)意識的人也不會因此受到損害，所以我個人覺得這是一個非常好的思路。但是這里面也有很多值得探討的問題，也就是說代表消費者集體主張權(quán)利的人不應當存在道德風險，如果他們也存在道德風險的話，比如說代表消費者，以消費者的名義拿到一個億的賠償，最后一個億不能還原到每個消費者戶下，大家說你又剝奪我們個人維權(quán)的路徑，不把我應該獲得的錢給我，簡直是趕人入窮巷，窮巷狗咬人。但是我想趙老師可能對這個也有全面的研究，既興利也除弊，既開藥方子，也防范它的負面作用，我覺得趙老師的發(fā)言啟發(fā)很大，不過她也說出來我們在主張集體性維權(quán)，也不淡忘個體性維權(quán)。就此我們一會兒還有很多精彩的觀點即將呈現(xiàn)。下面有請吳偉央博士。

吳偉央：我在民商經(jīng)濟法學院學了十年，博士畢業(yè)一年多現(xiàn)在在商交所讀博士后。曉松老師在門口碰到我說你怎么搞這個東西，今天開場的時候王院長說了一句話，賺錢去搞證券法，期貨法，不賺錢搞這個東西。實際上我告訴大家，現(xiàn)在經(jīng)常以賺錢為目的的這些研究證券法和期貨法的人現(xiàn)在正在努力思考這個問題，就是在金融領(lǐng)域里面消費者權(quán)益如何保護的問題，我研究這個課題主要是在商交所期間，跟蹤研究美國最近一些經(jīng)改的方案，其中我發(fā)現(xiàn)一個問題，這次經(jīng)改法案中相當一部分力量和人員放置在了金融消費者保護機構(gòu)建立的問題上，所以我把這個問題梳理了一下，寫一個報告提交給會務組，然后孫虹老師讓我來給大家匯報一下。如果有值得大家借鑒的地方，給大家一些啟示。我的報告是美國建立消費者金融保護機構(gòu)的事件和思考，分三個方面。

第一個就是美國現(xiàn)在的立法情況，第二個是建立這么龐大的機構(gòu)是干什么的，第三個就是它建這個機構(gòu)對我們一些思考，包括理念性的思考，制度性的思考。

第一個問題介紹一下美國最新的經(jīng)改法案進展情況，關(guān)于金融消費者保護的問題。我這個論文里面把這個問題羅列了一下，到目前為止，很短的時間內(nèi)從09年6月份開始到現(xiàn)在，美國已經(jīng)有5個系統(tǒng)的關(guān)于金融體制改革的方案，其中全部包括了消費者金融保護，包括09年6月17號奧巴馬總統(tǒng)向國會提交的重建金融監(jiān)管，其中有5個措施，針對金融危機有5個措施，其中第3個措施就是保護消費者和投資者免收濫用金融的損失，這是最早的一個東西。就在那個時間不到7天的時間，6月30號，奧巴馬總統(tǒng)就提交了一個09年消費者金融保護局法，就建立一個金融保護局，有一個專門的法案，其中把金融保護局它的組織架構(gòu)，職權(quán)，與州法的關(guān)系，相應措施一系列法規(guī)的修改做了一個系統(tǒng)的法規(guī)，在這個基礎(chǔ)上馬上眾議院金融委員會又提交同樣一個題目的版本，也是09年消費者金融保護局法，就為了這么一個局，政府機構(gòu)又出一個法案，這兩個有一定的相似性。09年底，大家知道美國眾議院通過了一攬子改革法案，主要是針對金融危機進行一系列反思，包括六大部分，其中 5 一個部分就是消費者金融保護機構(gòu)的法案，還是這個法案。然后在今年3月份參議院銀行委員會提出一攬子法案里面11個部分，其中一個部分就是消費者金融保護局法案，條文非常多，這是它立法的情況。

那么這到底是一個什么樣的東西，我把參議院在建立這個機構(gòu)必要性的一段話給大家念一下，“金融危機是由一系列保護消費者的失誤引起，沒有一個辦公室把保護消費者作為頭等大事，消費者保護沒有得到其應有的注意，結(jié)果導致不公平和欺騙性行為得以沒有干擾和滋生和傳播，幾乎拖垮整個金融體系。”這是他對于建立這個局一個必要性的表述。這個局到底是什么樣的東西，主要干什么？第一個目標它就是提高消費金融產(chǎn)品服務市場的透明，簡單，公平，以及負責任。保證消費者免以濫用不公平，欺騙和歧視，同時也確保低端的消費者能夠享受到服務。我剛才來之前簡單看了一下，第一場討論關(guān)于金融服務和金融產(chǎn)品納不納入現(xiàn)在《消法》范圍，好象沒有太多的討論，這個問題實際上告訴大家，我在商交所的研究中，金融界很多人很關(guān)心了。他們提供的產(chǎn)品和服務到底納不納入到我們《消法》范圍之內(nèi)。我在第一場沒有看到這樣的討論，美國已經(jīng)很熱了，英國已經(jīng)寫到法案上去。

建立這么一個局的職能它有很多職權(quán)，監(jiān)管范圍特別特別大，包括存款，抵押貸款，信用卡，投資建議，貸款服務保證，消費者報告數(shù)據(jù)，追債，全部都管，這個機構(gòu)職權(quán)很大，有這個機構(gòu)之后他會涉及到把六個重量級部門的職權(quán)全部集中到這個部門來。人權(quán)、事權(quán)、財權(quán)全部集中到這個新的聯(lián)邦機構(gòu)里面，賦予他監(jiān)管新產(chǎn)品設(shè)計的新方案，他要去審查，剛才大家經(jīng)常討論的強制性的仲裁條款由他來審查，還有一些州法和聯(lián)邦之間的關(guān)系有沒有沖突解釋權(quán)也有它來管，是一個很龐大的機構(gòu)，有很大的權(quán)利，所有關(guān)于金融領(lǐng)域消費者權(quán)益全部集中到這個里面。

具體的執(zhí)行措施包括三大塊。第一個研究，這是以前他們忽視的，發(fā)生這么大的危機，他們后來反思，沒有得到金融消費者準確的信息，所以這個機構(gòu)很大一個職能就是去研究，做調(diào)研，到底現(xiàn)在金融消費者保護到底是什么樣的狀況提供一個準確的數(shù)據(jù)給這個局，第二個以后所有的金融領(lǐng)域消費者保護相關(guān)立法由這個機構(gòu)統(tǒng)一完成。最后就是執(zhí)行措施，有什么問題，指定義務，包括很多其他具體的職權(quán)由這個機構(gòu)執(zhí)行。這是三大塊。一個是研究，一個是規(guī)則制度，還有一個執(zhí)行。這是局大概的情況。很大的機構(gòu)，很大的權(quán)利，包括行政權(quán)。

當然這個局建立過程中肯定有很多很多問題，我這里歸納他們幾個爭議點。大家可能聽說了這么大一個局建立起來，負責全聯(lián)邦這樣一個消費者保護，涉及到其他部門的人權(quán)、事權(quán)和財權(quán)，其他部門相對來說有一些反對的聲音。還有一些對于金融經(jīng)營者，他們現(xiàn)在反對的聲音比較大，以前他們可以就在州范圍內(nèi)接受監(jiān)管就可以了，現(xiàn)在要統(tǒng)一收到聯(lián)邦，而且事先合同條款，合約都要檢查，事中也經(jīng)常檢查，事后還有一些處罰措施，他們反對的聲音特別大。這個地方有必要介紹一下，他們現(xiàn)在有些東西已經(jīng)排除掉了，就是一些小銀行，資產(chǎn)在一百億美元以下的銀行和儲蓄機構(gòu)，資產(chǎn)在15億以上的信貸聯(lián)盟可以豁免這個機構(gòu)的檢查，還有一些非金融機構(gòu)的提供商，比如說信用和零售商、和器械提供貸款的服務商，汽車銷售商這些人通過努力已經(jīng)排除了限制，他們金融也有點關(guān)系。

還有一個爭議就是新產(chǎn)品的監(jiān)管，他們最開始的時候，奧巴馬設(shè)計一個方案，現(xiàn)在你們產(chǎn)品都很復雜，誰都看不懂，好，現(xiàn)在這個局設(shè)立一個最簡單的產(chǎn)品，然后你金融企業(yè)在 6 提供復雜產(chǎn)品的時候，必須把這個政府設(shè)計的產(chǎn)品要提供上去，讓消費者來選擇，消費者如果選擇金融企業(yè)的產(chǎn)品，很復雜的產(chǎn)品，它必須簽署一個文件，說他自愿放棄購買政府的產(chǎn)品這樣一個文件，這個條款很厲害，這個也在討論中，很多人根本不愿意這么做。當然還有跟州法的關(guān)系，現(xiàn)在方案在州的范圍內(nèi)，州法可以對聯(lián)邦注冊的銀行，還有其他的機構(gòu)進行監(jiān)管，可以制訂新的方案，那么在州的范圍內(nèi)如果州法保護力度比聯(lián)邦的力度大，那么適用州法。這個熟悉美國法的老師肯定會反映過來，這個是違背現(xiàn)在聯(lián)邦法優(yōu)先原則的，他們也在討論，一方面要保護消費者，另一方面又要在州的范圍內(nèi)協(xié)調(diào)一些事情，所以正在討論這個問題。

就這么一個龐大的局來做大的事情，這個事情大概有這么一個爭論的問題，我想對現(xiàn)在我們國內(nèi)一些研究有一些啟示。主要包括這些，第一個就是關(guān)于金融消費者保護的理論，目前國內(nèi)也有一些關(guān)于金融消費者的研究，但是很明顯發(fā)現(xiàn)一個問題，他們的理論出發(fā)點在哪里？

出發(fā)點還在于這些投資者和消費者是弱勢群體，所以要保護他們。后來我們看見美國不是這樣的，他不是這么考慮的。他從行為競爭學來考慮這個。為什么在以前他們就是弱者，為什么不建這么一個局保護他們，是因為我們金融體系出問題了，從行為競爭學角色來看，所有人都是非理性的，每個人都會追漲殺跌，而且這個追漲殺跌是導致金融危機發(fā)生以后更去嚴重化的主要因素。我們在4千點看6千點，再看8千點非常有信心，但是往下跌的時候，大家在4千點感覺到還沒到底，2千點還沒到底，都不敢進，每個人都是這種追漲殺跌的心態(tài)，這種不理性的行為是整個金融體系發(fā)生金融危機很重要的因素。所以要鍛煉一個成熟的消費者。

現(xiàn)在不但要每個金融機構(gòu)把這個信息披露清楚就完了，以前就是這么說的披露清楚就完了，現(xiàn)在不對，披露清楚不行，還要把消費者保護起來，以前抓一頭，把金融企業(yè)搞好就行了，現(xiàn)在不行，還要把消費者保護好，才能把金融系抗危機的能力提高，他們是從很現(xiàn)實的角度，并不是說消費者是弱者群體，要去保護他，立這個法，建這個局，是為了整個金融體系抗危機的能力提高。可能我們《消費者權(quán)益保護法》修改和《消費者權(quán)益保護法》宗旨不是簡單的保護弱者群體的問題，還有更深層次的，美國這個就是典型的。

第二個就是金融領(lǐng)域消費者保護制度基礎(chǔ)，簡單來說就是從安全穩(wěn)健監(jiān)管跟消費者保護之間的平衡，怎么講？作為一個金融監(jiān)管機構(gòu)，作為金融銀行它的宗旨就是利潤最大化，賺最多的錢，產(chǎn)品設(shè)計越能賺錢越好，這個市場越穩(wěn)定。現(xiàn)在賦予他消費者保護職能，他可能相對在設(shè)計產(chǎn)品的時候，要適當考慮保護消費者，這個時候誰來建這么一個局，這么一個機構(gòu)處在那里，使他必然的追求利潤要適當?shù)目紤]消費者，產(chǎn)品設(shè)計、行為方面要考慮到消費者保護，這是一個制度基礎(chǔ)的考慮。

第三就是適用范圍。這也是我們商交所同志們比較困惑的問題。我們現(xiàn)在有兩個表，一個投資者，一個消費者。在英國FSA是全面監(jiān)管，不管你是證券行業(yè)，不管你是銀行還是保險機構(gòu)全部由金融監(jiān)管局統(tǒng)一監(jiān)管，但是后來發(fā)現(xiàn)美國不是這樣的，美國這兩個詞是分開用的，可以用在銀行和保險，還有其他的一些金融服務產(chǎn)品，但是投資者它非常堅定的放在證券及延伸品交易市場，所以它還是有一定的猶豫的。畢竟投資者和消費者兩者之間還是有一定區(qū)別的。我在文章里面簡單提了提區(qū)別和這種區(qū)別的必要性。這是適用范圍的考慮。

還有一個考慮就是本土化的問題。就是在中國怎么落實這個問題。當然我在文章里面簡單提了一些不成熟的想法。具體的不好意思在這里抖摟了。

劉俊海：他回顧了美國現(xiàn)在金融改革法案的基本理念，基本制度設(shè)計，還有對我們中國的啟示。我聽了以后很有啟發(fā)更加堅定了我過去的觀念，將來國家一定要在國務院成立消費者權(quán)益保護委員會，要以現(xiàn)在工商管理局的消費者權(quán)益保護局為基礎(chǔ)，整合房地產(chǎn)、旅游、民航、鐵路各個方面的消費者保護的行政資源，國家消費者權(quán)益保護委員會下面就可以設(shè)金融消費者，再設(shè)保險處，銀行理財產(chǎn)品處等其他相關(guān)的機構(gòu)，設(shè)機構(gòu)本身不是目的，是為了履行國家和政府對被代理人，對本人，對人民對廣大消費者的承諾，因為你必須保護好消費者。特別是在后金融危機時代，我們現(xiàn)在強調(diào)拉動消費內(nèi)需，是不是誠心誠意的拉動消費內(nèi)需，看我們政府機構(gòu)是不是以消費者友好型的監(jiān)管理念來重塑和構(gòu)造我們今天的制度設(shè)計規(guī)則。

還有一個剛才談到了，第一單元的確沒有談到金融消費者是不是在《消法》調(diào)整范圍之內(nèi)的問題，大家可能也關(guān)注到，中國法學會中國消費者權(quán)益保護委員此次的《消費者權(quán)益保護法》研究工作我們已經(jīng)到今天召開了三次座談會，第一次研討會專門研究《消法》的適用范圍，基本原則，還有消費者的界定，包括那些是金融消費者，那些屬于投資者，大家都達成共識。第二次研討會是討論消費者的權(quán)利和經(jīng)營者的義務。第三次研討會討論消費爭議的解決。下一次我們還有一次大型研討會是關(guān)于違反消費者權(quán)益保護人的法律責任，也就是民事責任，行政責任和形勢責任體系該如何創(chuàng)新。接下來我得說一下大家因為觀念很精彩，我從來不忍心打斷超時的演講，我還要跟大家提醒一下，最后控制在約定的8分鐘之內(nèi)。下面有請我們的楊東博士在精彩的演講。

楊東：順著剛才的思路首先我談兩個大的觀點，第一個觀點就是美國最新的狀況，去年9月1號日本專門成立的消費者廳，剛才劉老師提到的消費者委員會類似這樣的機構(gòu)，它專門就是統(tǒng)管消費者相關(guān)的行政，它是一個獨立的行政部門，雖然是個副部級，但是層次非常高，其中金融消費者相關(guān)的管轄還是在原有的金融廳內(nèi)，那么美國目前成立的金融消費者保護局，說明金融消費者也好，它有一個統(tǒng)一監(jiān)管的趨勢，但是完全金融消費者和非金融消費者都統(tǒng)一在這一塊，恐怕全世界也是比較困難的這么一件事情。但是美國、日本各國的消費者監(jiān)管方面發(fā)展趨勢的確給我們很多啟示。

第二個我想談的什么呢金融消費者領(lǐng)域的立法和救濟手段多元化，特別是調(diào)解金融ADR的方式、經(jīng)驗，對于其他消費者領(lǐng)域的權(quán)力救濟，糾紛解決機制具有非常重要的意義。

我主要一個思路就是什么呢？按照剛才我們思路來看，我們仲裁的確存在著正如李國光老師提到的，仲裁協(xié)議需要有協(xié)議，費用比較高，同時它的管轄，仲裁庭設(shè)在什么地方，都存在很多現(xiàn)實的困難。所以當前我認為從這些，剛才我們討論的情況來看，我們并沒有解決這些問題，我們還是鉆在這個死胡同去研究這個問題呢，還是開辟一個新的途徑，按照多元化，多層次糾紛解決機制來設(shè)計的話，應該推出這種調(diào)解機制。目前我們有工商局的行政調(diào)解，但是行政調(diào)解的確有很多問題，那么最需要我們推出的是什么呢？是第三方的調(diào)解機制。

第三方調(diào)解機制這一點是金融領(lǐng)域首先推出來的，最早是英國金融申訴專員制度，叫FOS制度，我把它翻譯成金融專員申訴制度，一開始由保險行業(yè)開始，后來擴大到整個金 8 融行業(yè)，逐漸在德國、澳大利亞、加拿大，馬來西亞、新加坡等等推廣，特別是09年4月份日本最新的《？？法》修改以后也導入這個制度，這個制度最大的好處就是能克服剛才我們所說的仲裁的三大缺陷。

第一它不需要事先的協(xié)議，隨時可以提取；第二只有消費者可以提起，對消費者單方保護；第三它的費用也比較低，沒有仲裁那么高；第四個它是非終局性。消費者如果認為這種調(diào)解裁決不滿的，反悔了，消費者還可以提起訴訟，有利于更好的保護消費者。當然還有其他的優(yōu)點，仲裁的公正性，專業(yè)化這些優(yōu)點，這個制度都具有。而仲裁所具有的缺點它的制度剛剛能夠彌補，所以這種金融ADR調(diào)解機制，恐怕對于將來消費者多元化的糾紛解決機制構(gòu)建來說是非常重要的體系之一，所以說我們大力推出這個制度，這是它的必要性。

4月份的時候，我陪同我們中日政府有一個合作項目，專門去考察日本新的法律的狀況，據(jù)我所了解，中國證監(jiān)會也在對這個金融ADR的調(diào)解制度正在進行研究，也是受廣泛關(guān)注的。這是它的一個必要性角度，我們應該加以。

第二個談一下可行性的角度。可行性角度來說，剛才我們說了其他的方式都存在缺陷，而且其他的方式都不能在近期得到迅速的解決，比如說小額消費糾紛的這種一審終審的制度，也涉及到非常核心的訴訟法制度，不是一下子能夠解決，其他的仲裁問題也不是一下能解決，所以說我們正因為其他制度不是很好的解決，所以我們需要導入這個制度，盡快推出這個制度，而且這個制度推出還有非常好的好處，就是減少上訪，特別是股東股民的上訪，還有金融領(lǐng)域理財產(chǎn)品受害者不停的去找政府，給政府造成很大的壓力。如果推出第三方的糾紛解決機制，可以減少上訪的人數(shù)，可以減少政府的壓力，對于構(gòu)建和諧社會來說也是非常有必要的。

當然這個制度跟行政調(diào)解之間的關(guān)系有一些聯(lián)系，也就是說英國這個OFS推出的時候，雖然是個民間機構(gòu)，但是它的任命主要是由英國的FSA，英國的金融服務管理局任命的，實際上它是個民間機構(gòu)，但是行使的職責相當一部分是政府的職責，所以這個制度的推出，當然目前主要是金融行業(yè)，金融消費者保護這方面利用率比較廣泛，這個制度可不可以擴大到其他的消費者保護領(lǐng)域，構(gòu)建一個多元化，多層次的糾紛解決機制，這個目前值得研究和推廣。

具體的設(shè)立方式有這么幾種方式，第一種就是由行業(yè)協(xié)會來主導，可能比較可行，因為行業(yè)協(xié)會，比如證券業(yè)協(xié)會，保險業(yè)協(xié)會，本身就具有一定的資金勢力。當然最理想的就是建立第三方，既不是行業(yè)保護協(xié)會一方，又不是消費者保護權(quán)益一方，也就是既不偏向消費者，又不偏向經(jīng)營者，采取一個中立的第三方解決機制，當然這個機制主要是由相關(guān)的專業(yè)人士，專家學者，律師來組成構(gòu)建。這是一個比較理想的。日本目前的狀況是一個中間階段，由行業(yè)協(xié)會首先組建，等將來調(diào)解成熟以后，再建立一個第三方的，完全中立獨立的機制。我們國家分階段走，由行業(yè)協(xié)會組織是比較可行的方案。

第二個方案由我們消協(xié)也可以去考慮，但是在消協(xié)中立性方面，經(jīng)營者不一定愿意。

第三個方案中國證券業(yè)有中國證券投資者保護基金公司，它也比較積極，但是問題就在于它的糾紛解決機制和它的投資保護基金本身的職能定位是不一樣的，需要協(xié)調(diào)，拓展。

第四個方案我建議就是我們中國法學會的消費者權(quán)益保護法委員會，研究會作為一個民間的學術(shù)團體，它雖然是學術(shù)團體，但是是中國法學會管轄的，具有一定的行政聯(lián)系，所 9 以說我覺得由保護法委員會，保護法研究會李老師，何老師召開專家律師，組成第三方的獨立的糾紛解決機制比較好。以上是我提出的簡單的，不成熟的觀點，謝謝大家。

劉俊海：謝謝楊東博士，他比較法的角度，比較了日本和英國在金融消費者權(quán)益保護方面不同的立法，同時也對完善我們中國的金融消費者權(quán)益的調(diào)解機制提出了很好的意見。不管是完善行政調(diào)解機制，還是建立健全獨立于行業(yè)協(xié)會與消費者之外第三方的調(diào)解機構(gòu)，還是以我們消費者協(xié)會為平臺，承擔一些消費權(quán)益糾紛的職責，這個問題雖然現(xiàn)在從法律上還是找不到依據(jù)，但是的確是大家可以討論的問題。

比較本身不是目的，比較是為了更好的借鑒，我個人覺得剛才楊東提到的這個聯(lián)合第三方機構(gòu)，可以不可以改造一下各級行業(yè)協(xié)會和各級消費者組織，大家都有調(diào)解的意愿，能不能各自選任一些有公信力的，品德端正，有特定消費領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的人，組成個聯(lián)合調(diào)解中心，一個案子里頭，商家找一個調(diào)解員，消費者找一個調(diào)解員，然后再共同推定一個首席調(diào)解員，這也是一個思路。

下面第四單元關(guān)于消協(xié)在什么情況下可代表消費者提起訴訟。這也是一個立法空白，但是臺灣地區(qū)，其他一些國家在立法上有突破了，理論上問題確實很多，你說它法律與立法者之間授予的授權(quán)的法理依據(jù)何來，它是同個體單獨的消費者權(quán)益讓步而來，還是基于這個紅梅老師所說的消費者集體權(quán)利，立法者直接的當然授予給消協(xié)了，圍繞這個問題我覺得大家可以還會有很多閃光的觀點碰撞，首先有請我們的吳景明教授做主題演講，大家歡迎。

吳景明：咱們現(xiàn)在這個《消法》修改當時定位是中修，中修就有一個問題關(guān)于消費者協(xié)會它沒有作出本質(zhì)性的改變，所以現(xiàn)在提這個問題是咱們現(xiàn)行《消法》沒有的，消費者協(xié)會沒有代表消費者起訴的權(quán)利，但是這種《消法》中已經(jīng)提出這個問題。我簡單說一下咱們消協(xié)，咱們消費者協(xié)會是現(xiàn)行《消法》規(guī)定的這么一個規(guī)定，但是走到今天從93年立法到今天，它在消費者心目中對這個名稱的認同度甚至消協(xié)本身對自己這個名稱認同度越來越低，所以現(xiàn)在在各地消協(xié)紛紛改名，比如上海、青島等都改成消費者權(quán)益保護委員會，或者消費者權(quán)益委員會，有的改成消費者委員會等等，法律沒修改的情況下，大家紛紛改名，帶來一個問題，現(xiàn)行法律賦予消協(xié)的權(quán)利，你改名以后享有不享有的問題，這也是在立法中需要明確的問題。

不管怎么說消協(xié)它和其他的行業(yè)協(xié)會不一樣，它沒有自己的固定會員，它所帶的是不特定的這些個消費者，消費者是誰，那就是咱們13億國民，國民有多少，消費者群體就有多大。消費者協(xié)會現(xiàn)在定位比較尷尬，在尷尬中賦予他權(quán)利，就是代表訴訟的權(quán)利。消費者協(xié)會它是代表個體消費者，還是代表消費者群體，這個趙老師發(fā)言已經(jīng)提到了應該代表消費者群，基于這樣消協(xié)代表消費者起訴在什么情況下才能代表，這里邊首先肯定不能代表個體消費者去起訴，這是應該肯定的。

作為消協(xié)它有權(quán)應當代表消費者起訴主要是兩大方面。第一方面就是大規(guī)模的產(chǎn)品瑕疵或缺陷所引起的受害人數(shù)最多，受害者利益請求相同，這類案件應該由消協(xié)去代表訴訟。比如08年三鹿奶粉事件，受害群眾大，它是因為產(chǎn)品本身缺陷，危害人的生命健康，這樣受害者他的利益請求是相同的，有的造成死亡的，另外造成傷害的，比如腎衰竭的，還有造成輕傷害的，三個層級，每個層級利益請求就基本相同的，作為消協(xié)它對這樣的受害群體事件去代表訴訟，可以節(jié)約訴訟成本，降低消費者的維權(quán)成本。所以這是應該的。

因為在咱們國家現(xiàn)在還沒有集團訴訟制度，我們在立法過程中也提到這個問題，建立消費者集團訴訟制度，但有的領(lǐng)導一聽說集團訴訟，這可別，大家都涌上去，那可麻煩了，人數(shù)多了就是集團訴訟，其實不是這個概念。咱們可以效仿美國在金融領(lǐng)域當中關(guān)于股民受到上市公司不正確透露信息造成損害，那種訴訟制度。他很簡單，叫默視進入，?，什么意思？就是說你這次發(fā)行股票，有一百萬人購買你的股票，結(jié)果你披露虛假信息給一百萬造成損失了，其中一個股民他提起訴訟了，他勝訴了，其他所有的股民都當然是原告，除非你聲明我不參加訴訟。但在咱們國家現(xiàn)在還沒有。可以針對咱們國情可以在現(xiàn)在立法當中可以確定起來的，就是消費者協(xié)會這種代表訴訟，這是一方面。

另一方面就是針對不特定消費者，經(jīng)營者作出的那種有損害性的這種格式合同，或者格式合同條款。那么作為消協(xié)它可以代表訴訟，這個訴什么，請求法院撤銷這個格式條款或者格式合同。消費者單個去，咱們都知道格式合同它的特征就是首先是經(jīng)營者單方制訂的，在消費者領(lǐng)域，他掌握合同指定的主動權(quán)，消費者只有被動接受或不接受的權(quán)利，沒有就合同條款進行協(xié)商或談判的權(quán)利，既然經(jīng)營者他掌握這個格式合同的主動權(quán)，他往往利用自己的特殊地位，就去減輕免除自己的責任和剝奪限制消費者的權(quán)利，那對這樣的消協(xié)他最有權(quán)去代表消費者向法院提起訴訟，撤銷這個有關(guān)格式合同或者格式合同的不平等的這種條款，所謂的霸王條款。可能還有其他，但我認為在現(xiàn)行情況下立法首先解決這兩個問題，這兩個問題解決好了，就為消協(xié)權(quán)利增加開了一個新的突破口，謝謝大家，就說這么多。

劉俊海：謝謝吳老師短小精悍的演講，字字珠璣。我是覺得消協(xié)將來有權(quán)利代表消費者訴請法院撤銷霸王條款確實是一個釜底抽薪的治本之策。消協(xié)過去點評過很多霸王條款，但是點評之后，有的企業(yè)改變了，但是依然有個別企業(yè)，甚至不少的個別企業(yè)有死豬不怕開水燙的嫌疑，這個時候靠消協(xié)，靠社會輿論，靠商業(yè)倫理靠靈魂的反省，有的時候效果不佳，而由人民法院接受消協(xié)提起的這類訴訟，我個人覺得不管在程序上法，在實體法上也是一大創(chuàng)新。意味著中國的不光消費者法學，而且合同法學，從過去過于注重契約自由，邁向了注重契約正義的時代，也意味著由我們過去片面強調(diào)效率，到未來更加強調(diào)公平，最終實現(xiàn)公平效率兼顧的目標邁出堅實的一步。

劉瑩：我來自上海市政府法制辦。我們主要是立法部門跟消保委打交道機會很少。我們曾經(jīng)跟國外的同行在溝通一個比較熱點的問題。外國的同行對我們勞動合同法征求意見收到20萬條的意見表示非常驚訝，他們說在國外立法中公眾參與多數(shù)是以利益集團的形式進行的，就是說不以消費者，或者不以個體的形式，而是你代表著某一個利益集團，然后進行充分的博弈，以彰顯這個團體的利益代表。

我就在想像剛才吳老師講的完全同意，消費者作為一個人的集合，首先它基于不特定多數(shù)消費者在受到損害時一個委托，他可以代表不特定多數(shù)消費者，就是吳老師講的大宗受到侵害的這種可以代表訴訟，那么第二種情況下，他既然是一種人的集合，當社會上有大量的不特定多數(shù)消費者受到損害的時候，我們認為作為一種利益的代表者，他可以主動的提起這種代表訴訟。這樣的話就回到我們國家訴訟法53條共同訴訟的問題，同一類的訴訟標的有兩個以上的當事人，但是最終還有一個問題我們沒能解決，就是訴訟的結(jié)果會推及所有同類的沒有提出這個訴求的消費者，這個至少在我們訴訟法53條還不能解決這個問題。

但是我們也看到了一個很可喜的，就是最近發(fā)生的豐田轎車召回案件，浙江省工商局 11 消保委他們通過自己發(fā)布了維權(quán)措施通報會，通過集體的力量給豐田公司施壓，以至于豐田公司答應所有在浙江省的RAV4的車主不管你有沒有提出過損害，統(tǒng)統(tǒng)都召回。但是欣喜的同時，我們也發(fā)現(xiàn)這是一個很危險的信號。因為新聞是講工商局消保委，如果這個事情是消保委做的話，我們覺得還是一個集合的力量；但如果是工商在做的話，而且實際上我們很大的程度在揣度工商是在做，這樣我們又走了一個無限政府，一個管制政府，一個強制政府的老路，就是不能解決的問題統(tǒng)統(tǒng)丟到政府這里，而不是回到我們剛才孫虹老師討論過這個問題，不是我們法律所能解決的問題，而是一個非正常行政解決的途徑。

07年的時候，中國消費者協(xié)會和全國45個省市做了一個中國城市消費維權(quán)狀況的調(diào)查，這個調(diào)查有很多數(shù)據(jù)，其中有一個你是否贊成由消費者組織代表消費權(quán)益受到嚴重損害的不特定群體進行公益訴訟的意見，有69%的消費者對此表示了非常的贊同，這也就是說在我們國家消費者協(xié)會的代表訴訟是一個呼聲很高的事情。現(xiàn)在問題就回到我們訴訟法能不能突破那個共同訴訟的制度限制，當然我想和我們第一個議題修改這個簡易審能不能一審終審相比，我想在立法基礎(chǔ)上這個突破恐怕不比那個更加困難。

我想回應一下剛才記者提出來的，我們?yōu)槭裁床荒鼙榈亻_花的設(shè)立這個仲裁機構(gòu)。劉老師說了，仲裁法第10條有一個規(guī)定是政府來設(shè)立一級仲裁機構(gòu)，據(jù)我們了解在上海市仲裁委和貿(mào)交會上海分會它形成有限競爭的格局，至少沒有其他的仲裁機構(gòu)能夠染指這個市場。但是我們也發(fā)現(xiàn)07年的時候，上海成立了上海金融仲裁委員會，這個委員會辦公機構(gòu)都是跟仲裁委獨立出來的，當然成立這個委員會他們是有利益驅(qū)動的，因為金融仲裁案件標底非常大，按標底比例來收費這個費用是非常高的，再加上上海建立四個中心，金融中心是一個很重點的建設(shè)，它需要這樣一個平臺。

我還了解到一個消息，新加坡商市仲裁院正在跟上海金融仲裁院聯(lián)系，新加坡商市仲裁想要落戶上海，但是他們需要跟上海仲裁院合作，由此是不是能夠拓展一個思路，就是仲裁也是一個專業(yè)化的發(fā)展方向，我們消費者的領(lǐng)域可以有一個消費仲裁。消費仲裁當然了有可能它收費比較低廉，我們可以不是按標底收費，按標的額的比例收費，但是這樣有一個問題就是仲裁委肯定沒有動力做這件事，而最有實力，最有積極性或者最適合做的就是上海市消保委。從組織機構(gòu)上講，一個機構(gòu)兩塊牌子，可以由仲裁委出面做這個事情，機構(gòu)放在消保委，這是可行的一個做法。這是關(guān)于仲裁。

當然我們提到仲裁，提到訴訟都非常困難的情況下，其實我覺得最好的方式還是ADR，就是飛速解決。大家可能在北京比較多。上海臺有一個節(jié)目《新老娘舅》，就是請上海很有名的幾個新老娘舅給大家解決糾紛，并且在上海江蘇路街道還有一個李琴工作室，她給我們法制辦做報告，她就是一個老阿姨，沒有很多大道理，她就講很樸實的鄉(xiāng)野村言的道理，但是很多糾紛在這個當口得到解決。

還有一個例子就是大家其實都在淘寶上買過東西，不知道有沒有產(chǎn)生過糾紛。我自己是經(jīng)歷過這個糾紛，一旦有糾紛的話，我了解這個流程買方和賣方，現(xiàn)在淘寶不光是C2C，很多已經(jīng)做成了B2C模式，就是大家都同意這個事情愿意交給淘寶小兒去仲裁，雙方認可淘寶小兒仲裁結(jié)果，但是保留正式的仲裁和正式訴訟的權(quán)利，據(jù)我了解，經(jīng)過淘寶小兒仲裁，雖然有些人很忿忿，在網(wǎng)上發(fā)表一些氣憤的言論，但是再去仲裁再去訴訟的非常少，因為淘寶小兒相對中立的結(jié)果打消了你再花精力和成本的訴訟。所以如果我們討論訴訟，討論仲裁 12 很困難的情況下，我們還是應該著力通過ADR解決機制，更好的通過調(diào)解，或者像記者講的有很多很好的調(diào)解機構(gòu)和民間的老娘舅也好，解決在不打官司的階段。

劉俊海：感謝劉瑩給我們帶來上海市，國家金融中心核心地帶全新的和非常光鮮的經(jīng)驗，就像上海大閘蟹一樣，光鮮，我聽了非常有啟發(fā)。第一個她提出來更好的發(fā)揮消費者協(xié)會的作用，這也觸及到一個關(guān)鍵的問題了，就是在未來的市場經(jīng)濟體制完善的背景下，將來政府行政職能，特別是行政審批職能必將萎縮，但是不會徹底消亡，但是政府的服務行為又將擴大，同時更重要的是就是我們的NJA和第三部門，NBO非盈利組織將會迎來一個大發(fā)展的繁榮時期，而這個NBO將來在化解消費爭議方面大有可為。

第二個想法關(guān)于仲裁委員會，她也提出非常肯定的態(tài)度，而且也順應了剛才成都商報記者提出的問題，仲裁機構(gòu)要不要有競爭，我想談一個觀點，應當有競爭，現(xiàn)在在北京有兩個機構(gòu)，一個是北京仲裁委，也有貿(mào)仲。我在這兩個機構(gòu)都在仲裁員，這兩個機構(gòu)在國內(nèi)的商業(yè)糾紛案件就在競爭，大家都在你追我趕，互相改革，分別完善仲裁的薪酬體系，更好的推廣仲裁協(xié)議，我個人覺得鷸蚌相爭漁翁得利。這對消費者是好事。

最后關(guān)于ADR民間智慧的問題，像老娘舅，新娘舅他可以做客廣播電臺，也可以作客電視臺，可以作客網(wǎng)上，另外還有淘寶上小額的仲裁都很好，可能是個虛擬的仲裁，誰都不認識誰，但是把道理一說，一發(fā)帖子馬上就有一個自稱公正的人就說得，我給你一個說法，大家就接受了，這些說法都是非正式的，但是可能客觀上很能打動心靈，很能讓雙方當事人勝敗皆服。我個人覺得將來是不是在法律起草的時候，也為這種制度之外的非正式的民間的糾紛解決也能提供通道，法律允許雙方當事人采取本法規(guī)定之外的其他方式化解糾紛，但是違反法律規(guī)定的不在此限。一定要開口子，今天我們生活在網(wǎng)絡時代網(wǎng)絡政治，網(wǎng)絡民主我們無可回避，那網(wǎng)絡仲裁呢，網(wǎng)絡正義呢，這是一個大文章。第四單元最后一個發(fā)言人是青年學者徐長杰女士。

徐長杰：各位專家老師們大家下午好。我沒有進行過法律研究，只能作為一個媒體人對我在工作上的一些體會發(fā)表一些建議。在一些小的維權(quán)案例導致的維權(quán)難的問題與在座的老師進行探討。維權(quán)網(wǎng)作為一個全國唯一一家行政許可以維護權(quán)益倡導公平營造和諧為宗旨的民間維權(quán)網(wǎng)站，與京華時報聯(lián)合設(shè)置的315消費維權(quán)平臺上每天都能接到幾十件消費者投訴，維權(quán)涉及廣泛，小到家具食品，大到汽車房展，在維權(quán)網(wǎng)的工作發(fā)現(xiàn)許多行業(yè)存在的潛規(guī)則，法律空白，導致消費者維權(quán)難的問題。維權(quán)網(wǎng)也一直致力于《消法》的完善。下面針對消費者協(xié)會在什么情況下可以代表消費者提起訴訟提出一些建議，近年代全國各地消費者協(xié)會在維護消費者何以權(quán)益方面可以說是成績斐然。具有良好的社會影響力和公信力。一方面消費者個人維權(quán)沒有力度，而消協(xié)維權(quán)在其之上，因此消協(xié)能代表消費者一起訴訟，無疑是惠及消費者的最好舉措。消協(xié)提出訴訟必然滿足一些條件，而非泛濫訴訟，根據(jù)自己在工作中的總結(jié)提出一些建議。

一是行業(yè)普遍存在的問題，行業(yè)潛規(guī)則，行業(yè)潛規(guī)則往往只能是行業(yè)從業(yè)人員知道，而這種潛規(guī)則代價是消費者群買單，這是行業(yè)的一種牟利手段，潛規(guī)則是對消費者知情權(quán)的侵害，我這里面有兩個案例跟大家說一下。第一個是我們接到一個投訴，在江蘇一個劉先生的案例。在一個小店里買了一些知名的品牌飲料，在喝了三分之一的時候，明顯感覺到有異物，吐到地上一看是蒼蠅，在索賠時廠家稱金錢賠付不可能，最多就是半箱或一箱同飲料了 13 事，這是公司一貫的做法，消費者對此表示很疑惑，在飲料中喝出蒼蠅，還要賠付同樣品牌的飲料，消費者覺得這個很惡心，根本沒法喝下去，這樣的賠付很不人道。而這種不人道只是道德范疇，對消費者的精神損害常常被忽略了。

還有也是潛規(guī)則，就是說現(xiàn)在的會員卡問題，我們在接到像一些美容卡，電影卡什么的，他們充完值以后，如果過期的話這些錢不能用了，除非激活或者其他的方法，他們是為了旱澇保收的形式讓消費者全全買單這種行為。

第二點我提出消費者可以提起訴訟就是商家鉆法律空白，侵權(quán)消費者的案例。消費者往往通過消協(xié)和法律進行維權(quán)，而在法律發(fā)生空白的時候，消費者就失去了一個救命稻草，侵害依據(jù)充分，卻不能得到應有的賠償。豐田汽車召回讓在座的各位記憶猶新。還有一個同損不能賠的問題，消費者在質(zhì)疑豐田存在歧視的同時，也在呼吁一些三包的規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)很多消費者投訴說在發(fā)生汽車問題的時候，從來沒有說能退車，發(fā)現(xiàn)問題只能是三番五次修來修去到4S店，而且廠商和廠家對自己的責任還頗有說辭，消費者只能真默不語。還有在今年央視晚會上曝光的惠普集體維權(quán)的，讓惠普形象極大的受損，這個案例中我們看到中國消費者的無奈與悲哀，特別是筆記本缺乏標準之后，消費者根本沒有法律的支持，導致消費者有苦說不出。惠普也面對中國消費者質(zhì)疑置若罔聞，直到現(xiàn)在消費者也不能得到應有的賠償。在各行業(yè)迅速發(fā)展的今天，不管是豐田車，還是惠普集體維權(quán)，維權(quán)網(wǎng)雖然極力幫助，但是面對法律的空白仍然力不從。

最后一點就是消協(xié)的力量在名品牌企業(yè)面前蒼白無力，媒體對于關(guān)注力比較高的事情進行報道，媒體的作用只是呼吁，對銷售商廠家造成輿論壓力，對消費者的維權(quán)有促進作用，但往往解決不了根本的問題，此時消費者自己是無力的，消協(xié)應該可以代表消費者提起訴訟。

去年我們維權(quán)網(wǎng)接到一個廣州消費者的投訴，就是說聯(lián)想的退費的問題，在維權(quán)網(wǎng)還有京華時報各大媒體的呼吁下，聯(lián)想方面給了一些處理結(jié)果，返回消費者禮品，給消費者提供同等價值的禮品，但前提是讓他簽字一些保密協(xié)議。我們知道電腦已經(jīng)有廣泛的市場，電腦系統(tǒng)強制通過電腦企業(yè)專賣給消費者的，只有在你安裝的時候接受微軟的許可才可以使用vsta，很多消費者不能退費，已經(jīng)成為消費者不知道的潛規(guī)則。在消費者呼聲較高，影響力較大的情況下，消協(xié)面對知名品牌顯得蒼白無力，無動于衷。維權(quán)網(wǎng)一直在為消費者公益維權(quán)，也知道公益維權(quán)的艱難，為此希望在座的法學專家，消法專家通過這次會議能夠積極促進消法的完善，讓消費者維護越來越容易。

劉俊海：謝謝徐長杰女士精彩的演講。其實網(wǎng)絡上這種法制理念和我們課本上研究的不太一樣。像普通老百姓更相信實質(zhì)正義，他對程序正義關(guān)注的不是很高，如果說通過民間的網(wǎng)絡維權(quán)途徑，反映廣大消費者合理的，合法的利益訴訟和正當?shù)男睦砀惺埽材軌驗樯碳遥瑸樽晕肄q護提供一個平臺，我個人覺得這些都是值得很好的探討一個好話題，當然我們也面臨一個問題，就是如何實現(xiàn)我們民間維權(quán)網(wǎng)絡的合法性的問題，如何實現(xiàn)民間維權(quán)的專業(yè)性問題。如何打造民間維權(quán)的公信力，網(wǎng)站要生存，如何又保持我們網(wǎng)站能夠持續(xù)的有序發(fā)展下去，另一方面又保證我們獨立于任何的商業(yè)力量經(jīng)濟力量，乃至政府的政治力量，我個人覺得有好多探討的空間。

另外她提到了潛規(guī)則，這是行業(yè)保護主義滋生的產(chǎn)物，我也覺得尤為如此，所以如何清繳潛規(guī)則，各級消協(xié)組織也做了大量的工作，以后可以進一步提出清剿潛規(guī)則，圍剿潛規(guī) 14 則，特別是引入司法救濟方式。剛才徐女士反復提到消協(xié)維權(quán)力度小，甚至蒼白無力，但是我個人覺得有廣大消費者的支持，消協(xié)不會在維權(quán)道路上會經(jīng)歷一個孤單之旅，必然是一個眾志成城，各方參與，包括商家來參與，因為商家也意識到有一個很重要的問題，就是法律上的判斷和商業(yè)判斷是兩個不同的概念，即使你贏了官司，有可能還要輸了市場，企業(yè)也可能向泰坦尼克號沉淪。

張嚴方：剛才聽了很多，一直想說話，沒時間。因為劉俊海老師一下子就把那個時候搶過來，特著急想回答兩個問題。剛才吳偉央博士以及趙紅梅博士談了幾個觀點，我特別想談一下我的想法。《消法》不僅僅是一個維護或者是保護弱勢群體一個法律，它在十年前已經(jīng)是促進社會經(jīng)濟發(fā)展的一個法律了，那么今天的金融產(chǎn)品能不能說是一個消費產(chǎn)品，這都不用去質(zhì)疑了。大家知道除了衣食住行之外，醫(yī)療，教育，隨后還有什么可投資的呢，那就是金融投資，金融產(chǎn)品將是我們最大的消費熱點。那我們一定要直擊它，你到銀行去存款你是一個消費者，我們炒股，投資，投基金，投證券等等這些我就不是一個消費者了嗎？我在房產(chǎn)也同樣，在汽車一樣，幾年前大家覺得汽車是一個奢侈品，今天這個奢侈品是一個地地道道的消費者，因為老百姓有錢了，同樣金融毫不回避，所以吳博士提到很多問題了，我也非常感興趣，希望金融產(chǎn)品作為消費產(chǎn)品我們能有更多的東西碰撞出來，切實保護好消費者的利益。

對于趙紅梅教授剛才提到的幾個問題，我談談自己的想法我非常贊同你和吳老師你這個團隊的思維和方式，甚至說吳老師剛才提到的說是消費者群訴訟的問題，我覺得沒有錯，而是一個社會往前發(fā)展十年和二十年一定要做到的。但是何老師也知道我們這次修法，既然是修改前沿當中的前沿問題，咱是中修，就會涉及到一個問題，像趙教授提到的保護目前說，您提到一個反對過分的個體的維權(quán)，從目前的狀況來說我們國家可操作性強嗎？不用說是過分的個體維權(quán)，個體的維權(quán)現(xiàn)在維權(quán)意識大家還做不到那么強，在這個初期就給它抹煞了，讓它不要，全要國家行為，政府行為來幫他去做，不知道我的理解是不是對的，因為大家剛剛萌生了對法律，對自己的權(quán)利，就像民法大家對自己的房子剛剛有一個意識，下一步我們的房子這種商品化會慢慢萎縮回去，變成一種租賃的形式，那么消費者的維權(quán)剛剛開始，我們要給他更多的，最好是作為一個群體來說的話，我在想在現(xiàn)實生活當中可操作性會有多大。而且從我們消費合同的角度來講，個體與商家形成的就是說 是一個直對的對體，而我這個個體要變成一個群要很長時間，一個消費者受到了侵權(quán)之后，要等到跟我類似的要等多久？

鄭（女）：我是中國政法大學的，今天是關(guān)于《消費者權(quán)益保護法》討論的，我是站在各位巨人的肩膀上，圍繞著立法提以下兩個觀點，或者是感悟。第一個就是關(guān)于立法的理念問題，包括剛才這個老師說的，還有我們在整個論證過程當中，把政府把經(jīng)營者和把消費者，我們現(xiàn)在通常考慮到他們二者的地位是不平等的，比如說經(jīng)營者和消費者，但是沒有注重到他們二者是一種和諧統(tǒng)一的關(guān)系，而一直把他們當做對立的關(guān)系，無論剛才從吳偉央博士他有關(guān)美國學者說金融危機的起因就是對消費者保護不周的論證，再有一個就是比如說我們在有關(guān)？老師說的消協(xié)點評他的效果不佳，為什么？就是因為我們大家把二者對立起來，在整個社會生產(chǎn)環(huán)節(jié)中，生產(chǎn)消費是緊密相關(guān)的，二者的利益是統(tǒng)一的。這是第一個觀點問題

再一個圍繞這個觀點我們制度怎么進行設(shè)計，我感覺要注重它的體系化。我在現(xiàn)實當 15 中也擔任業(yè)委會，就是一個小區(qū)的業(yè)委會的主任，跟物業(yè)公司經(jīng)常打交道，在這個過程中，我用我的實踐表明這個立法，應該注重三個方面。

第一個預防為主，如何預防，比如說懲罰性賠償；再有一個就是我剛才想到的一個是徐老師提到的基金，更重要的就是激勵措施，比如這個企業(yè)長時間沒有問題，好免稅。這是第一個事先。

第二個事中，比如我們對消協(xié)的定位，行業(yè)協(xié)會的定位，工商管理局的地位。我們小區(qū)電梯修理，物業(yè)公司找的電梯公司給我們，他花我們業(yè)主的錢，動用公共維修基金，那么這個過程中如何監(jiān)督把不該換的件給我換了，那要監(jiān)督，你要去監(jiān)督咱也不懂，我就想辦法。就是說我信任電梯公司，我就讓這個做檢修的時候，我說你就是監(jiān)督的組長，你和物業(yè)管工程的你們一塊每天簽字，到時候三天跟我一匯報。然后接下來和居委會的聯(lián)合起來，我們?nèi)ノ繂枺粋€人給買30塊錢的慰問品，他自己監(jiān)督。這是事中。

那么事后就是通過相關(guān)的制度，比如連帶責任，比如在具體的事件當中，分期付款，整個制度體系化。比如說剛才針對各位的案例分析，法是什么，情理德之中一種交融，《消費者權(quán)益保護法》究竟應該怎么制訂，總的兩個原則在服務領(lǐng)域把法律道德化，在有關(guān)高科技的比如說汽車、電腦等等讓它道德法律化，這樣來減少立法成本，提高效率，謝謝大家。

劉俊海：謝謝您的精彩觀點，特別是提到經(jīng)營者和消費者定位的問題。過去在階級斗爭為主的這種意識形態(tài)下，人們很容易認為勞資方永遠是對抗的，經(jīng)營者和消費者是對抗的，公司跟小股東永遠是對抗的，但實際上他們有和諧共生的一面。如果失去了消費者，那么經(jīng)營者就成了一個沒有父母管的孩子，餓死了。這個觀點很好。她開了三個藥，事先預防，事中監(jiān)督，和事后連帶責任。事先預防是最好的，沒有糾紛是最好的境界，但是怎樣讓商家拿到好處呢，除了剛才說財政局發(fā)獎勵，說你連續(xù)十年沒有一個消費者投訴你，獎勵你一萬塊錢，這企業(yè)高興。但同時我覺得更重要的是我們將來政府采購市場可不可以說你善待消費者，你進入采購市場我評標的時候，我可以給你一個更加優(yōu)惠的權(quán)重，可能他們會更加看重。

冒先生（吉普連兄弟）：我是吉普兄弟連的法律顧問。我們當時代理了牧馬人自燃事件的維權(quán)，并且獲得了巨大的成功。但是在這個維權(quán)過程當中，我們也產(chǎn)生了很多疑惑，有很多困惑。所以我想在此向各位專家請教。首先就是作為這種汽車質(zhì)量缺陷和質(zhì)量糾紛過程當中，作為消費者的弱勢群體他對于關(guān)鍵的優(yōu)勢性證據(jù)取得是有困難的，因為我們大家都知道，在證據(jù)取得的過程當中鑒定是很重要的，但是在現(xiàn)階段的司法實踐過程當中，有資格的鑒定機構(gòu)只接受法院的委托，而不接受公民個人的委托。那么這就產(chǎn)生了消費者對于車輛有缺陷，或者質(zhì)量問題如何去確定、鑒定難的問題。我想請教專家，有沒有可能代表消協(xié)代表代表車主本人對于車輛是否有缺陷向有鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)提出申請，這是第一個問題。

第二個問題還想請教各位專家，就是在車輛產(chǎn)生缺陷被確定以后，車輛進行召回的過程當中，還會產(chǎn)生相應的必要的發(fā)生的費用，那么這些費用可不可以依據(jù)《消法》有關(guān)條款規(guī)定，給予向生產(chǎn)廠商或者4S店進行追償。謝謝

劉俊海：因為時間關(guān)系，涉及到法律咨詢問題，我們在座諸位專家都樂意回答你的問題，最后請克鵬老師發(fā)表你的觀點，然后我們請何山老師點評。

克鵬：這是我聽了下午主題以后，我覺得如果是這樣設(shè)計我們《消費者權(quán)益保護法》整個實施機制的話，恐怕要走偏，不但達不到保護消費者權(quán)益，恐怕我們現(xiàn)在問題更為嚴重 16 化。到底我們這個主題是解決消費者爭議，還是保護消費者機制，這是我們對這個實施機制一個前提是什么的理解，如果僅僅解決爭議，你在調(diào)解上，仲裁上和訴訟上做文章，但是我敢說《消費者權(quán)益保護法》不是爭議解決法，要注意這個前提，我們說解決這個爭議是必要的，但不是我們主要功能，這個法有點象刑法一樣，不要談什么呢，犯罪受害人的糾紛解決，而要考慮如何保護受害人的問題，這個法我們說權(quán)利是重要的，是本位的，但是要保護權(quán)利一定注意要從這個經(jīng)營者的義務履行入手，所以這個法整個一個著眼點受如何能夠促使經(jīng)營者履行他的義務，他的義務履行了，權(quán)利自然也就實現(xiàn)了，因此我覺得這也是一個重點。那么具體如何設(shè)立保障經(jīng)營者履行義務的這種機制，我想這應該作為一個主題。

何山：做非常簡短快速的發(fā)言點評。第三單元在劉老師的主持下，趙紅梅、吳偉央、吳景明老師，上海法制辦的劉瑩女士對兩個主題都做了精彩的發(fā)言，李國光院長剛才提到第一階段有些問題，借此機會我對上面的問題說個觀點，這四個主題應該說是經(jīng)過精選，非常值得研究亟待解決的問題。第一個主題能不能建立小額消費爭議的一審終審的訴訟制度，在《消費者權(quán)益保護法》就曾經(jīng)想設(shè)定這個制度，當時覺得這個問題涉及到民訴了，就寫了人民法院要及時受理，及時審理。當時就提到這個問題，現(xiàn)在民事訴訟法已經(jīng)列入議程，很可能我們國家會設(shè)立這個制度。第二個就是建立消費仲裁的事情，這個問題確實比較復雜，浙江都現(xiàn)行了，有一個問題仲裁能隨便設(shè)立嗎？非常有幸參與了?全世界只有我一個人現(xiàn)在保留了有。當時一個主導思想，人家都說仲裁機構(gòu)是民間機構(gòu)，我們這個任務它就不是個民間機構(gòu)，它產(chǎn)生于民間，但是后來呢它被人民法院強制執(zhí)行了，它的這個裁決就國家賦予的強制執(zhí)行力了，所以就由這個民間機構(gòu)變?yōu)楣珯?quán)力機構(gòu)

李國光：仲裁機構(gòu)的裁決書是法院執(zhí)行的依據(jù)。這個定位它不是民間的，它是準司法機構(gòu)，哪一個民間組織它的文書可以為法院執(zhí)行的？沒有，除了仲裁委。

何山：這個行政調(diào)解也是，當時寫這個行政機關(guān)受理投訴，說行政不能管，還有劉老師講的國家怎么保護設(shè)立機構(gòu)的問題，這個消費者協(xié)會什么情況下可以代表消費者起訴，當時就提出來了，最后不敢寫，就寫個支持起訴，但是這個問題始終是存在的。今后大家研究清楚了，它怎么樣才能代表不特定的這種消費者提起訴訟，這是現(xiàn)在發(fā)展的趨勢。所以這幾個問題應該說是我們這個討論的亮點。四次討論都是李院長提出來的，我們討論非常有意義，我想必定會推動我們國家《消費者權(quán)益保護法》的修訂，謝謝。

劉俊海：何老師的點評畫龍點睛，把四個觀點都提到非常系統(tǒng)的高度上來。下面最為我們壓軸的，會議總結(jié)是由我們敬愛的李國光院長為我們做總結(jié)，大家歡迎。

李國光：我談談我的感想。今天我們討論的問題，我開始的時候就說了，這是我們幾次研討會比較重的一個部分。因為這個部分說明什么呢，我們《消法》在這方面比較單薄，需要我們搞制度設(shè)計，我們今天坐在這里就是搞制度設(shè)計，我們提的意見，我們提出來是我們的權(quán)利，采納是他們的事情。今天由于時間關(guān)系，有不少同志還要發(fā)言，由于時間關(guān)系我們就算完了，暫告一個段落。我們今天的會議開的很成功，氣氛很熱烈，而且越來越熱烈，到最后的搶話筒。我簡單的談一下感想。

第一點今天的會議有三點共識。第一點共識，消費者權(quán)益保護法需要運用社會和國家的資源，多渠道的進行法律救濟，這些渠道是多渠道的，也可以說是多層次的，多方面的。

第二個共識就是新興的《消費者權(quán)益保護法》對我們救濟制度的設(shè)計是基本合理的。17 我們今天討論的議題沒有離開過《消法》第六章第34條5項渠道進行保護的規(guī)定。

第三個共識就是消費者權(quán)益保護的救濟制度應當與時俱進。尤其是93年以后，我們17年的經(jīng)濟體制改革，對外開放，現(xiàn)在我們的形勢跟當時來講變化非常大，比如說第一次研討會的時候，大家取得了共識，把現(xiàn)在的金融產(chǎn)品，包括現(xiàn)在的理財產(chǎn)品跟金融延伸產(chǎn)品都要納入我們消費者權(quán)益保護的范圍。同時我們也有一個共識，就是這個消費者的保護不僅是物質(zhì)方面的保護，而且精神產(chǎn)品這個也應該進行保護。因此呢，大家有一個共識，除義務教育之外的消費者這個權(quán)益要保護好，義務教育是義不容辭的，你義務教育中間的事情由教育主管部門去管的，但是義務教育之外的這個消費我們當然有個共識應該管起來，但是醫(yī)療是不是消費我們要分析了，沒有什么定論。

今天共識有這么三點，通過今天的討論這是初步的。我聽了以后有四個方面的關(guān)系會外要進行深化。第一個關(guān)系就是小額消費訴訟一審終審與新興的民訴法簡易程序的關(guān)系。這是一個，我不展開講了。

第二個消費仲裁與新興仲裁制度中的協(xié)議條款等核心內(nèi)容的關(guān)系，仲裁法有一個核心的條款，其他都是很重要的，但是核心條款是什么呢？要有仲裁協(xié)議，這個關(guān)系怎么樣？如果我們這個關(guān)系進行研究，進行突破了，這是法律制度創(chuàng)新。

第三個關(guān)系就是行政調(diào)解與當前正在深化的政府改革的關(guān)系。因為行政調(diào)解是什么呢？政府既當決策者指揮者，又當裁判者，調(diào)解也是一個裁判。政府從后臺走到前臺，現(xiàn)在跟政府的改革這個里面的關(guān)系，是不是要強化行政調(diào)解的作用。現(xiàn)在政府改革一些原則要求怎么樣，這個需要研究的。

第四個關(guān)系呢，消費者權(quán)益保護組織消協(xié)，消協(xié)在訴訟中的功能跟訴訟法的傳統(tǒng)規(guī)則，不搞不離制度，公立訴訟制度，公立訴訟在環(huán)保法上是一個突破，過去沒有突破的，法院對公立訴訟不受理的。還有民訴法中的共同訴訟制度的關(guān)系。

《消費者權(quán)益保護法》跟其他的特別法不一樣，其他特別法沒有規(guī)定就是由一個組織，但是我們消法第6章專章規(guī)定，有三個條款規(guī)定了消費者組織，消費者組織的性質(zhì)，消費組織功能，對消費者組織功能的限制。從現(xiàn)在結(jié)構(gòu)來看呢，消費者組織消法規(guī)定非常必要的。應該說每年到3·15大家都想到消協(xié)，消協(xié)還是有權(quán)威的。如果沒有消協(xié)，我們消費領(lǐng)域恐怕更亂。而且這個消費者組織呢實際操作中間，是搞公務員管理的。當然這個沒有公開的講。有一些名稱不一樣，比如上海的消保相當有權(quán)威，消保的聲音法院跟仲裁機構(gòu)必須要聽的，不聽要受到輿論的譴責。

那么消費者組織的功能，這個功能從支持消費者，受傷害的消費者，從后臺走到前臺，從后臺實際到前臺打官司，這個問題來講我覺得需要我們深入研究。盡管《消法》是一個很小的特別法，但是它是千家萬戶，跟婚姻法一樣關(guān)系到13億人切身利益。

那么對這個《消法》的修改它完全跟民訴法掛鉤，我剛才講了四個關(guān)系，民訴法修改里面需要解決的，這個民訴法是大修，不是像前沿的小修，也不是中修。比如關(guān)于公益訴訟是羞羞答答的規(guī)定，還是公開的規(guī)定，公益訴訟，這個里面都是很考究的。一審終審、簡易程序，簡易程序怎么定位，就是合議庭的組成嗎？恐怕還不是這樣。所以這個問題我覺得在這個《消法》修改中間需要對消協(xié)組織進一步的強化，進一步規(guī)范。因為據(jù)我了解的情況，我們中國現(xiàn)在來講，仲裁機構(gòu)三個方面，第一個就是各界政府搞的仲裁委員會，這就是由仲 18 裁法規(guī)定的，由國務院及各地地方政府法制辦牽頭組織的仲裁委員會，這個各地都有了。現(xiàn)在管理的單位是什么呢，國務院法制辦，國務院法制辦依法管理，仲裁法規(guī)定。但現(xiàn)在這個問題怎么管還可以考慮。

現(xiàn)在有些地方創(chuàng)新，你比如說上海創(chuàng)新，剛才提到的，上海仲裁委下面搞了三個仲裁院，金融仲裁院，在浦東，第二個是行業(yè)仲裁院在澎湖，第三個知識產(chǎn)權(quán)仲裁院。這三個仲裁院是上海仲裁委員會的一個下屬機構(gòu)，因為上海要搞四個中心，應運而生三個仲裁機構(gòu)。仲裁院的院長都是由上海仲裁委員會的副主任擔任的。這是第一個。

第二個過去對外經(jīng)濟貿(mào)易經(jīng)濟委員會，就是貿(mào)仲。現(xiàn)在是商務部管理的。實際操作中間貿(mào)總跟地方仲裁委就發(fā)生受理范圍的競爭，原來講地方仲裁委不受理小額消費爭議，后來實際突破了，我既然是某一個地方的仲裁委員會，我對內(nèi)對外都可以。貿(mào)仲原來是外經(jīng)貿(mào)，涉外的，港澳臺的，你既然這樣搞，我們也可以搞，我可以受理國內(nèi)的仲裁案件。因此現(xiàn)在操作中間就比較復雜了。有些地方爭管轄，爭手續(xù)費，由于爭管轄，仲裁質(zhì)量就下降了。

第三個海事仲裁，俗話叫海仲，這里面體制亂是非常亂的。第一個地方仲裁委是各級政府建立籌建的，政府管理，貿(mào)仲只有北京的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，它設(shè)了三個分會，北京仲裁部，深圳仲裁部和上海仲裁部。這三個仲裁分會貿(mào)仲的裁決地方政府管不了，北京總會管，就形成了什么呢？地方分會有些裁決要到北京總會審核。我以前兩個都有干過，上海仲裁委員會第一屆主任，貿(mào)仲的仲裁委員我都干過。有幾個案子要到北京審批，我都提出抗議。海仲好象游離于上面兩種，它自主權(quán)比較大，海仲管理狀態(tài)我覺得是不明確，因為海仲的裁決要向法院提交執(zhí)行的。尤其我們海仲的人才比較少，所以我覺得在這里有個建議，能夠把《消法》修改工作，把消費者組織這一塊把它理順，仲裁法如果說不改，第10條不改，仲裁消法里面你把這一塊點出來了，你就要理順它。

吳景明：謝謝李會長的精彩總結(jié)，高屋建瓴，為我們以后在消費者權(quán)益保護領(lǐng)域理論研究和法律修改提出很多新的命題，今天這個會議雖然很短就半天時間，但是咱們觀點明確，也前衛(wèi)，為咱們以后的《消法》修改提供很好的精神食糧，本次會議圓滿成功。

（根據(jù)錄音資料整理，未經(jīng)發(fā)言嘉賓核實，請讀者注意。）