第一篇：阿兵身邊的案例：未取得預售許可證,商品房預售合同無效案

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未取得預售許可證，商品房預售合同無效案

【案例實情】

一審法院經審理查明：國貿房地產公司承建孝感市新華別府綜合樓，2006年9月26日，孝感市孝南區新華書店與孝感市國貿房地產開發有限公司（以下簡稱國貿房地產公司）簽訂《土地聯合建房協議書》，并對該協議書進行了公證，雙方約定：孝感市孝南區新華書店將孝感市北京路40號的土地（其土地使用權人是孝感市孝南區新華書店，使用權類型為劃撥，用途為倉儲；該樓的承建申請人為孝感市孝南區文體局）交給國貿房地產公司開發，國貿房地產公司將開發出來的房屋“孝感市新華別府綜合樓”除無償給孝感市孝南區新華書店一部分外，其他房屋可由國貿房地產公司對外出售，孝感市北京路40號的土地的過戶手續、土地出讓金等費用均由國貿房地產公司負責辦理和承擔。

2006年11月14日，國貿房地產公司與陳光勝簽訂了一份《房屋訂購合同》，合同約定：由陳光勝定購國貿房地產公司在建的自建工程“孝感市新華別府綜合樓”中的從北往南第四間門面及二樓整層，門面面積約62平方米，每平方米9500元，二樓面積約為800平方米，每平方米1620元。陳光勝應向國貿房地產公司交付購房預訂款80萬元，國貿房地產公司在房產局驗收合格后交付土地使用權證及房屋產權證，陳光勝在其后30天內交付余款。2007年3月28日，國貿房地產公司應向陳光勝交付房屋。合同還約定，國貿房地產公司如無法交付房屋，則雙倍返還陳光勝交付的全部房款。合同總價款為188.5萬元。合同簽訂后，陳光勝依約分別于2006年12月13日和12月22日交付購房預訂款8萬元、72萬元。但國貿房地產公司未按合同約定交付房產證及房屋。國貿房地產公司至今未取得“孝感市新華別府綜合樓”的商品房預售許可證。故陳光勝請求判令國貿房地產公司繼續履行合同及償付違約金160萬元，【焦點問題】

1、本案屬于房屋買賣合同還是屬于商品房預售合同糾紛？

2、合同是否無效？

3、本案是否遺漏當事人？

【法院觀點】

一審法院認為：陳光勝與國貿房地產公司之間簽訂的《房屋定購合同》，不違反法律法規的禁止性規定，該民事法律關系合法有效，依法應予保護。該合同從內容和性質上看，應屬房屋買賣合同。國貿房地產公司未按合同約定履行合同的行為違約，對引起本案糾紛應負全部責任。但因國貿房地產公司和陳光勝買賣房屋的土地性質是國有劃撥用地，且產權所有人不是國貿房地產公司，致使該合同目的無法實現。故對陳光勝要求國貿房地產公司繼續履

行合同的請求，不予支持。從雙方約定的違約條款性質上看，該條款應是定金條款，但其約定超過合同總價款的20％，對超過部分不應雙倍返還。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條、《中華人民共和國擔保法》第八十九條、第九十一條的規定，判決如下：

一、國貿房地產公司雙倍返還陳光勝定金75.4萬元(188.5萬元X20％X2=37.7萬元X2)。

二、國貿房地產公司返還陳光勝購房款42.3萬元(80萬元-37.7萬元)。上述二項合計117.7萬元，由國貿房地產公司于本判決生效后十日內付清。如未按本判決指定的期間履行金錢給付義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

陳光勝不服上訴稱：一審判決認定國貿房地產公司不能繼續履行房屋訂購合同錯誤。即使涉案的《房屋訂購合同》無效，國貿房地產公司對造成該合同無效也應當承擔全部過錯責任。請求撤銷一審判決，改判國貿房地產公司繼續履行《房屋訂購合同》并支付違約金80萬元。

國貿房地產公司上訴并答辯稱：

一、國貿房地產公司與陳光勝簽訂的《房屋訂購合同》為無效合同。該房屋不是國貿房地產公司自己開發建設的商品房項目，國貿房地產公司不是該房屋的法定權利人。國貿房地產公司與陳光勝簽訂的《房屋訂購合同》損害了法定權利人的權益，應認定無效。國貿房地產公司應返還收取的陳光勝交付的購房預定款，國貿房地產公司與陳光勝對合同無效均有過錯，應各自承擔相應的責任。請求撤銷一審判決，確認雙方簽訂的《房屋訂購合同》無效；判決由國貿房地產公司返還陳光勝預付購房款80萬元。

二審認為：

1、關于涉案的《房屋訂購合同》是否合法有效的問題。按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規定，本案的涉案合同屬于商品房買賣合同。由于國貿房地產公司至今未取得“孝感市新華別府綜合樓”的商品房預售許可證，故按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規定，該《房屋訂購合同》應認定為無效合同。國貿房地產公司在明知自己沒有取得“孝感市新華別府綜合樓”的商品房預售許可證的情況下，未告知陳光勝，仍與其簽訂《房屋訂購合同》，按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款第（一）項的規定，陳光勝可以請求國貿房地產公司返還其已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求國貿房地產公司承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。本案中，陳光勝已向國貿房地產公司支付了80萬元購房款，故國貿房地產公司應當退還陳光勝80萬元預付款并賠償其80萬元。由于涉案合同無效，因而不能繼續履行。

2、關于涉案的《房屋訂購合同》第八條是否是定金條款的問題。涉案的《房屋訂購合同》

第八條明確約定“違約責任：

1、自乙方簽訂合同之日起，如有資金問題或其他原因，乙方違約，甲方有權沒收全部所交的款項。

2、甲方因工程半途而廢止，或中途轉讓他人，竣工時間延期等所造成無法交付給乙方，乙方所交付的房款總額，甲方應雙倍償還給乙方”。該條款是合同雙方當事人真實意思的表示，是對其違約責任的約定，故涉案的雙方當事人均應按《房屋訂購合同》第八條的約定履行。一審判決適用法律錯誤，應予糾正。經二審審判委員會討論決定，判決：

一、撤銷一審民事判決。

二、孝感市國貿房地產開發有限公司退還陳光勝預付購房款80萬元，并賠償陳光勝80萬元，由孝感市國貿房地產開發有限公司于判決書生效后十日內付清。

三、駁回陳光勝的其他訴訟請求。上述給付款項，如未按判決指定的期間履行金錢給付義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。

【相關法規】

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條：

本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條： 出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款第（一）項：

出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；

（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

【案例評析】

一、本案屬于房屋買賣合同還是屬于商品房預售合同糾紛。國貿房地產公司與陳光勝簽訂了一份《房屋訂購合同》時，標的物尚未竣工，根據建設部1994年11月15日發布的《城市商品房預售管理辦法》的規定，本案應屬于商品房預售合同糾紛。

二、合同的效力。

1、該商品房的土地性質是國有劃撥用地，根據中華人民共和國國家土地管理局1998年第8號令《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》第五條、第九條、第十三條的規定，涉及的劃撥土地使用權，需要改變土地用途的，應當依法辦理有關批準手續，補交出讓金或有關土地有償使用費用。至本案審結，國貿房地產公司亦未能提交改變土地用途所必須的有關批準手續。

2、根據最高人民法院2003年4月28日《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”的規定，至本案審結，國貿房地產公司未取得商品房預售許可證。以上兩點，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項的規定，國貿房地產公司與陳光勝簽訂的《房屋訂購合同》無效。

三、本案是否遺漏當事人。本案新華書店是土地使用權人，是否遺漏了當事人新華書店。根據陳光勝的訴請，陳光勝請求認定合同有效、國貿房地產公司履行雙方簽訂的合同并承擔違約責任，國貿房地產公司辨稱合同無效并駁回陳光勝的訴訟請求。雙方的焦點是合同的效力，故此，依照商品房預售合同糾紛處理，沒有遺漏當事人。

四、二審改判的理由。由于涉案合同無效，依照無效合同的處理原則，因該合同取得的財產，應當予以返還。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。國貿房地產公司未改變土地使用性質，明知自己沒有取得“孝感市新華別府綜合樓”的商品房預售許可證的情況下，亦未告知陳光勝，即與其簽訂《房屋訂購合同》，應當承擔合同無效的過錯責任。按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款第（一）項的規定，陳光勝可以請求國貿房地產公司返還其已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求國貿房地產公司承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。本案中，陳光勝已向國貿房地產公司支付了80萬元購房款，故國貿房地產公司應當退還陳光勝80萬元預付款并賠償其損失80萬元。

第二篇：未取得商品房預售許可證情況下

未取得商品房預售許可證情況下，認購書的法律效力

購房者在開發商還未取得預售許可證的情況下，和開發商簽訂的認購協議的效力問題，直接影響購房者能否要回定金或適用定金法則等法律問題的適用。

一、在未取得商品房預售許可證的情況下，雙方簽訂的認購書違反法律的強制性規定而無效，開發商須返還定金。法律依據是：

1、《中華人民共和國城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售應當符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；

（二）持有建設工程規劃許可證；

（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；

（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”

2、《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條：“下列房地產，不得轉讓：

（一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條規定的條件；?”。第三十九條：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產是，應當符合下列條件：按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；

（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。”

二、在未取得商品房預售許可證的情況下，雙方簽訂的認購書仍然有效，開發商主張認購書無效，其只需返還定金的主張不能成立，開發商應雙倍返還定金。

認購書本質上為預約合同，與預售合同是獨立的兩個合同。況且認購書只是約定將來要簽訂預售合同，而并非已現實地簽訂了預售合同。取得商品房預售許可證只是商品房預售的法定條件，如果開發商沒有取得商品房預售許可證，則簽訂的預售合同無效。此外，認購書作為特殊的擔保合同，其成立和法律效力均不因預售合同的存在和效力而受影響，特別是認購書中獨立存在的定金條款更不能因預售合同未能簽訂而失去法律效力。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條,出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條：出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；

（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。”

三、《南京商品房銷售管理辦法》第二十二條，不符合商品房銷售條件的，房地產開發企業不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質費用。符合商品房銷售條件的，房地產開發企業在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應當抵作房價款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產開發企業應當向買受人返還所收費用；當事人之間另有約定的，從其約定。

四、《城市商品房預售管理辦法》第五條，商品房預售應當符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；

（二）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；

（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。

第六條，商品房預售實行許可制度。開發企業進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。

未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。

未取得銷售許可銷售商品房所承擔的行政處罰

一、《城市商品房預售管理辦法》第13條，開發企業未取得《商品房預售許可證》銷售商品房的，依照《城市房地產開發經營管理條例》第39條規定處罰； 《城市房地產開發經營管理條例》第39條，違反本條例規定，擅自預售商品房的，由縣級以上人民政府房地產開發主管部門責令停止違法行為，沒收違法所得，可以并處已收取預付款百分之一以下的罰款。

二、《南京市商品房銷售管理暫行規定》第二十三條，對違反本規定第七條、第十二條、第二十二條私自進行商品房交易的，由市房產管理部門責令補辦有關手續，繳清稅費，對當事人按應繳稅費的1至5倍處以罰款。

第七條，銷售商品房的開發企業，須向市房產管理部門提交銷售申請書，經審核批準領取《商品房銷售許可證》后，由市房產管理部門通過報紙發布商品銷售公告，方可銷售。

第三篇：商品房預售合同案發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

商品房預售合同案

商品房預售合同案,歷經兩審,終于塵埃落定,法院判令新榮房地產公司退款北京市第二中級人民法院

民事判決書

(2009)二中民終字第01378 號

上訴人(原審被告)北京新榮房地產開發有限公司，住所地北京市懷柔區雁棲工業開發區二區103 號。

法定代表人司懿，總經理。

委托代理人顧孟男，北京市安理律師事務所律師。被上訴人(原審原告)趙軍，男，1960 年5 月1 日出生，漢族，北京匯澤知識產權代理有限公司董事長，住北京市海淀區知春路6 號錦秋國際大廈A 座18 層1801室。

委托代理人張宏偉，北京市安金律師事務所律師。上訴人北京新榮房地產開發有限公司(以下簡稱新榮公司)因商品房預售合同糾紛一案，不服北京市朝陽區人民法院(2008)朝民初字第11020 號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

趙軍訴稱：我與新榮公司于2007 年11 月26 日達成購買新榮公司開發的榮尊堡B 號樓9 層B-906 房屋的意向。我當天交定金5 萬元，雙方約定采取分期付款方式，我另于2007 年12 月7 日付房款115 萬元。我于次日得知該房屋的土地和地上在建房屋均抵押給銀行的消息，于是向新榮公司提出解除合同。新榮公司扣留我163808元和定金5萬元未還。故訴至法院要求新榮公司返還人民幣163808元;新榮公司雙倍返還定金人民幣5萬元;新榮公司賠償律師費2萬元;新榮公司賠償精神損失費2萬元;新榮公司承擔本案訴訟費鑒定費。

新榮公司辯稱，趙軍在支付120 萬元后，無力支付其余首付款故要求解除合同，雙方已簽訂自愿解除協議的補充協議，趙軍同意賠償新榮公司213808元，故不同意趙軍之訴訟請求。

原審法院經審理認為：趙軍、新榮公司簽訂認購單是雙方當事人真實意思表示，協議簽訂后，趙軍已履行協議，支付了定金及部分購房款，新榮公司亦應向趙軍交付符合約定之房屋。新榮公司稱已將趙軍所購房屋涉及抵押之事實告知趙軍未舉證。趙軍在得知所購房屋涉及抵押后雙方未協商一致，雙方未能簽訂正式商品房預售合同責任應由新榮公司承擔。新榮公司提交的解除合同補充協議，現難以確定系趙軍所簽，依法律規定該舉證責任應由新榮公司承擔，故趙軍要求新榮公司返還163808元、雙倍返還定金之訴訟請求，予以支持。趙軍要求新榮公司承擔律師費及精神損失費于法無據，不予支持。據此判決：

一、北京新榮房地產開發有限公司于判決生效后七日內返還趙軍人民幣十六萬三千八百零八元;

二、北京新榮房地產開發有限公司于判決生效后七日內雙倍返還趙軍定金人民幣五萬元，共計人民幣十萬元;

三、駁回趙軍其他訴訟請求。判決后，新榮公司不

服，以原審判決認定事實及適用法律錯誤為由上訴，請求撤銷原判。趙軍同意原判。

經審理查明，趙軍、新榮公司于2007 年11 月26日達成購買新榮公司開發的榮尊堡B號樓9 層B 座10 層F 房屋的意向，趙軍之委托代理人與新榮公司簽訂了榮尊堡國際俱樂部公寓認購單。約定趙軍當天交簽約定金5萬元，房屋總價款4 276 164元，采取分期付款方式，首付款為總房價40%。趙軍于2007 年12 月7 日向新榮公司支付房款115萬元。當日趙軍之委托代理人陳勇代趙軍與新榮公司簽訂了《北京市商品房預售合同》 草稿。趙軍稱次日得知所購房屋的土地和地上在建房屋均抵押給交通銀行股份有限公司北京亞運村支行，抵押期限至2009 年9 月30 日。新榮公司稱簽訂《 北京市商品房預售合同》 草稿前已告知趙軍所購房屋涉及抵押之事實，趙軍對此不予認可。

原審中，新榮公司提交與趙軍2008 年1 月4 日簽訂的補充協議，內容為雙方約定的剩余房款3 076 164 元應于2008 年2 月7 日前支付，因趙軍個人原因無法按約定期限履行付款義務，趙軍申請解除上述合同。就趙軍提出解除預售合同達成如下協議：

一、新榮公司同意趙軍提前解除預售合同。

二、趙軍同意賠償新榮公司提前解除合同損失213 808 元。

三、趙軍同意新榮公司直接從已付房款中扣除上述損失。新榮公司于合同生效之日起三十個工作日后將剩余房款986191元退還趙軍。

五、本協議經雙方簽字蓋章后生效，一式肆份，具有同等法律效力。趙軍就新榮公司提交的上述協議真實性不予認可。原審審理中，經趙軍申請原審法院委托法大法庭科學技術鑒定研究所進行鑒定，鑒定結論為鑒于檢材中“趙軍”的簽名與樣本中“趙軍”的簽名字體、書寫速度差異較大，根據現

有條件暫無法確定檢材中乙方處“趙軍”的簽名與樣本中“趙軍”的簽名是否為同一人書寫。趙軍提交北京市智匯律師事務所律師于2008 年8 月20 日的律師費發票一張，金額為人民幣2 萬元。2008 年1 月15 日新榮公司退給趙軍房款986191元

以上事實，有雙方當事人陳述、退房協議等其他相關證據在案佐證。

本院認為：趙軍與新榮公司簽訂《 北京市商品房預售合同》 草稿，趙軍支付部分購房款，在趙軍得知所購房屋涉及抵押后，提出解除合同，雙方未協商一致。新榮公司提交的解除合同補充協議，現根據鑒定結論難以確定系趙軍所簽。但從本案情況看，趙軍已依合同支付含定金在內的部分首付房款，后新榮公司退給趙軍首付房款中的部分房款，由此可見，現雙方已實際解除合同，對于解除合同的責任雙方均有過錯，故新榮公司應返還趙軍剩余房款，趙軍請求新榮公司雙倍返還定金缺乏事實依據，本院不予支持，原審判決部分不當，予以糾正，新榮公司的部分上訴理由成立，予以采納。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)、(三)項之規定，判決如下：

一、撤銷北京市朝陽區人民法院(2008)朝民初字第11020 號民事判決。

二、北京新榮房地產開發有限公司于本判決生效后七日內返還趙軍房款人民幣二十一萬三千八百零八元。

三、駁回趙軍其他訴訟請求。

鑒定費四千元，由北京新榮房地產開發有限公司負擔(趙軍已預付，北京新榮房地產開發有限公司于本判決生效后七日內給付趙軍)。

一審案件受理費2629 元、由北京新榮房地產開發有限公司負擔1829 元(趙軍已預付，北京新榮房地產開發有限公司于本判決生效后七日內給付趙軍)，由趙軍負擔800 元(已交納);二審案件受理費5258 元、由北京新榮房地產開發有限公司負擔4000 元(已交納),由趙軍負擔1258 元(北京新榮房地產開發有限公司已預付，趙軍于本判決生效后七日內給付北京新榮房地產開發有限公司)。本判決為終審判決。

審判長 趙文軍

審判員 林立

代理審判員 孫盈

二00九年四月十五日

書記員 楊曉婷

第四篇：無預售許可證明簽訂的商品房預售合同無效嗎（范文模版）

無預售許可證明簽訂的商品房預售合同無效嗎？

山東泰中律師事務所 陳萬金(法學碩士)

一、背景知識

商品房預售是房地產開發公司即預售方將正在建造的尚未建成的商品房賣給預購方，預購方支付部分房款或定金的行為，商品房預售合同是買賣合同的一種，一般買賣合同之標的物在簽訂合同時是否存在法律并不作限制規定，尤其在物流運輸高度發達、營銷手段高效化的今天，企業往往是依據合同訂單來組織安排生產，即先有合同，后有合同產品。但對于房屋預售合同的標的物--房屋，由于其本身以及建造的特殊性，如房屋標的價值較大、建造周期長、開發建設的行政許可、影響人們的居住生活等基本條件等，因此，大部分國家對房屋預售行為是采取了也較嚴格的監管措施，如澳大利亞、日本、韓國、新加坡、馬來西亞、中國香港等國家和地區，政府一般都規定預售條件，實施預售許可管理，對預售活動的監管也較嚴格；當然也有采取自由辦法的，主要是歐美多數國家和地區，預售條件比較寬松，也不實行許可管理，買賣雙方通過律師自行協商預售合同并受合同法等法律的制約，新建房屋無論是否開工都允許銷售預售。我國對商品房的開發和預售從一開始便采取了較為嚴格的管理措施。１９９４年７月通過的第四十四條對預售條件規定： 商品房預售，應當符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；

（二）持有建設工程規劃許可證；

（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；

（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。

隨后《城市房地產開發經營管理條例》和建設部也發布的《城市商品房預售管理辦法》確定了商品房預售許可制度。如《城市房地產開發經營管理條例》第二十三條規定：房地產開發企業預售商品房，應當符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；

（二）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；

（三）按提供的預售商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已確定施工進度和竣工交付日期；

（四）已辦理預售登記，取得商品房預售許可證明；

第二十四條 房地產開發企業申請辦理商品房預售登記，應當提交下列文件：

（一）本條例第二十三條第（一）項至第（三）項規定的證明材料；

（二）營業執照和資質等級證書；

（三）工程施工合同；

（四）預售商品房分層平面圖；

（五）商品房預售方案。

而對違反規定的處罰也作了規定，第三十九條 ：違反本條例規定，擅自預售商品房的，由縣級以上人民政府房地產開發主管部門責令停止違法行為，沒收違法所得，可以并處已收取的預付款1％以下的罰款。《城市商品房預售管理辦法》進一步作了明確規定并明確規定：未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。

２００３年６月１日起施行的最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。從上述法律規定看，當事人簽訂商品房預售合同時如果沒有辦理商品房預售許可，合同便是無效的，如果開發商不具備“故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明”條件時，購房者只能要求返還購房款了。這種處理究竟是否保護了購房者的權益哪？這要看具體的情形而定，如當房價升了，開發商想侵占該升值利潤時，可能以沒有辦理商品房預售許可證為由請求判定預售合同無效。此時，能否辦理預售許可證控制權在開發商，如果嚴格的僵化的適用法律規定，反而成就縱容了開發商的違法行為，并且

支持了開發商從違法中獲利。下面的案例便是此種類型，購房者如何在看似沒有法律依據的情形下維權呢？

二、案情介紹

2001年11月19日，某開發商取得了開發四幢商住樓的土出讓使用權，并辦了建設工程規劃許可證和施工許可證，其中三幢住宅樓已經辦理了商品房預售許可證，開始預售，而第四幢是商住樓，建設工程已經過半，正在辦理預售許可證。此時，開發商將商住樓預售給了35戶人家，并交納了房款總額的30%首付款 1200萬元。約定在商品房預售許可證取得之日起30天內，即購房人配合即售房人辦理銀行按揭手續。

時過半年后，由于該地區規劃成為商業區，房價上升了40%。開發商見利望義，于2002年5月24日向法院提起訴訟，以開發商簽訂合同時不具備法律規定的商品房預售條件，沒有辦理預售許可證，違反了《中華人民共和國城市房地產管理法》及相關法律的強制性規定為由，要求法院確認商品房購銷合同無效，返還被告預付款。

三、答辯意見

從法律字面規定看，原告開發商的請求理由是很充分的，但是從公平正義角度看，顯然是開發商利用法律的規定，以自己的違法行為來獲取額外的利益。如何突破法律規定的僵化限制，維護購房者的權益，是代理律師的艱巨責任。一下為律師的答辯意見。

一、答辯人與原告簽訂的商品房銷售合同已經生效。該合同是一個附生效條件的民事法律行為，由于原告為了自己的利益不正當地惡意阻止了生效條件的成就，按照法律規定，應視為條件已經成就，該合同已經生效。主要理由：

（一）答辯人與原告簽訂的合同是一個附生效條件的商品房預售合同。原告與答辯人簽訂的合同第三條規定：“在商品房預售許可證取得之日起30天內，乙方（即購房人）配合甲方（即售房人）辦理銀行按揭手續”。從約定可以看出，合同雙方是把房屋預售許可證的取得作為合同生效條件的。合同簽訂時，原告聲稱該宗商品房預售許可證申報材料已經齊備，近期就能辦理完畢。只要取得商品房預售許可證，購房者就可以辦理銀行按揭手續。

（二）有充分的事實證明，原告為了自己的利益不正當地阻止了生效條件的成就：

1．原告已經具備了辦理商品房預售許可登記的條件。《城市商品房預售管理辦法》第五條規定：商品房預售應當符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；

（二）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；

（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已經確定施工進度和竣工

交付日期。原告開發的商住樓已經具備了這些條件，請問：同樣在一個小區，一樣的土地使用權證書；一樣的規劃許可證和施工許可證，并且已經蓋到了第五層，該小區的北面三座樓已經辦理完畢預售許可，為什么單單有店面的這座樓不辦理預售許可呢？實在另人費解。

2．房產管理局出具的證明表明：“房地產開發有限公司開發建設的商住小區于2002年5月20日到我局交易中心申報辦理預售許可證的有關材料，后因材料不全，交易中心未于辦理，于2002年5月23日該單位撤回了材料。”提請法庭注意：原告早不撤材料晚不撤材料，為什么在5月23日撤回了申報材料。這不是時間的巧合，而是欲蓋彌彰，此地無銀三百兩，充分說明了原告為達到撕毀合同目的而撤回申報材料的險惡用心。

3．原告存在著一房兩賣，一女二嫁的惡意。我們購房員工與原告簽訂合同的時間是2001年11月19日，而2002年3月22日原告又與中國工商銀行簽訂了商品房預售合同分別將已經預售給答辯人的店面，在同樣沒有辦理完畢商品房預售許可的情況下，以每平方米高出原合同1820元的售價又買給銀行，并已收取了150萬元的預付款。原告這種行徑，恰好是其倉皇將申辦商品房預售許可的材料撤回目的的有利佐證：那就是寧可自己打自己的嘴巴，寧可自己給自己臉上摸黑，也要撕毀與答辯人簽訂的合同，從而達到買給他人以攫取更多利潤的目的。原告的這種行為，違背起碼的商業道德，從刑法角度講，是明顯的了合同詐騙行為。

4、在訴訟期間，原告繼續將沒有預售許可的商住樓預售給其他市民（見證據），從而一錯再錯，在惡意銷售的路上越滑越遠。

（三）依照法律原告的惡意阻止辦理預售許可證的行為以使合同視為生效。＜＜合同法＞＞第45條第2款規定：當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就。由于原告為了追求商業利益，置與答辯人簽訂的合同于不顧，惡意玩弄法律，阻止合同生效。根據法律規定，該合同已經視為生效。

二、原告履行合同沒有法律和事實上的障礙，請求人民法院依法判令原告繼續履行合同。＜合同法＞第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”第六十條規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應．當遵循誠實信用原 則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。’，第一百一十條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事實上不能履行；

（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；

（三）債權人在合理期限內未要求履行。從這些規定可以看出。

只要合同有效，原告就要繼續履行合同，除非出現＜＜合同法＞＞第110條列舉的事由，當事人履行合同應當以實際履行為原則。

另外，根據新修訂的《城幣商品房預售管理規定》第十三條的有關精神，開發企業未按本辦法辦理預售登記，取得商品房預售許可證明預售商品房的，應當補辦手續，而沒有規定以前的銷售行為無效。這一規定無疑是保護購房人這一弱勢群體，保護消費者合法權益的重要舉措。

綜上所述，根據法律規定該合同所附的生效條件因原告的惡意阻止行為而視為合同生效；并且原告繼續履行合同也沒有法律和事實上的障礙，因此，答辯人懇請法院責令原告盡快辦理預售許可手續，繼續履行合同。以圓我們的住房夢。

四、結果

經過近六個月的努力，35戶購房者盼來了法院的判決，法院采納了被告的抗辯意見，維護了購房者的權益。

此案判決生效后不久，2003年4月28日最高人民法院出臺的《審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題解釋》第二條明確規定：出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。大家可以想象，如果此案的審理是在該司法解釋出臺后進行，購房者若想維護購房合同有效恐怕是更加困難，甚至不可能了。由此也可反觀最高法院關于未取得商品房預售許可證預售合同即無效規定的不科學性與不合理性。

第五篇：未取得預售許可證房屋預售、預租行為的法律后果

未取得預售許可證房屋預售、預租行為的法律后果

一、未取得預售許可證預售房屋的法律后果

（一）問題

1.未取得預售許可證房屋預售合同的效力如何？ 2.未取得預售許可證預售房屋的法律后果。

（二）法律法規

《城市房地產管理法》第45條第4款：商品房預售應當向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。

《城市房地產開發經營管理條例》第23條：房地產開發企業申請辦理商品房預售登記，應當提交下列文件：……

四、已辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。

《城市商品房預售管理辦法》第6條：“商品房預售實行許可制度。開發企業進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。

未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。”

住建部《關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》（建房【2010】53號）規定：

1.嚴禁未取得《商品房預售許可證》，擅自預售商品房。不得以認購、預訂、排號、發放VIP卡等方式向買受人收取或變相收取定金、預定款等性質的費用。

對違反上述規定的，市住房保障和房產管理局將會同有關部門依法予以查處，責令限期改正；情節嚴重的，記入誠信檔案、公開曝光，并給予行政處罰。

（三）法條分析

1.未取得預售許可證房屋預售合同的效力應如何界定？

根據以上規定，開發商不得在未取得預售許可證之前進行預售，但起訴前的預售合同是否有效，需要進一步分析。

《最高院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）第2條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”《解釋》第2條前半句似乎認定了未取得預售許可證所訂立的預售合同無效，但有關起訴前未取得預售許可證房屋預售合同的效力并未因此而蓋棺定論，因為該司法解釋的后半句對條文進行了突破。此外，也有人質疑該條司法解釋是否擾亂了業已建立的立法體系，造成了更加混亂的局面。目前，學界對此仍然存在相當多的爭議。對于此種合同的效力，學界目前主要有絕對無效說、效力待定說、可撤銷說、相對無效說等多種學說爭論。筆者認為，未取得預售許可證房屋租賃合同屬于有效可撤銷合同。理由如下：

首先，此類合同并不應當被認定為無效。《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：……

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”《合同法解釋二》第十四條規定：“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。”《合同法解釋一》第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”也就是說要審視未取得預售許可證預售房屋的合同是否有效，就要看上述法律法規是否是“全國人大及其常委會制定的法律或國務院制定的行政法規的效力性強制性規定”。

《城市商品房預售管理辦法》和《關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》的發文單位是國家建設部和住建部，不是全國人大及其常委會或國務院，因此違反《城市房屋租賃管理辦法》不會導致合同無效。

《中華人民共和國城市房地產管理法》屬于法律，但是《中華人民共和國城市房地產管理法》第45條第4款的規定屬于管理性規定還是效力性規定？《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第16條規定：“如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的‘市場準入’資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。” 《中華人民共和國城市房地產管理法》第45條規制的是房屋預售的“市場準入資格”，違反該規定并不會絕對地損害國家利益或者社會公共利益。因此，《中華人民共和國城市房地產管理法》第45條的規定應當屬于管理性規定，違反該規定不會導致合同無效。

同理，《解釋》第2條對起訴前未取得預售許可證簽訂的預售合同加以限制，該規定也應當屬于管理性規定，違反上述規定并不會絕對地損害國家利益或者社會公共利益。相反，如果認為該規定指的是未取得預售許可證的房屋預售合同一律無效，那么在實踐中將很可能損害合同當事人的利益或導致其他問題的出現。例如，目前沒有爭議的是，《解釋》第2條傾向于保護購房人的利益，因為理論上來說他們面臨的風險更大。但是，如果據此（指第2條）認定未取得銷售許可證所簽訂的房屋租賃合同一律無效，則并不能很好地保護購房人的利益。舉例來說，開放商未取得房屋預售許可證便與購房人之前簽訂了合同，事后未經通知便將房屋轉而賣給他人，購房人若向法院起訴，若按無效合同的說法，開發商得以向法院主張合同無效而輕松擺脫合同項下的權利義務，購房人處于明顯不利的地位。此外，無效合同說如何處理房屋預售許可證置換時期的問題？這類房屋通常具有房屋預售資格，但因為預售許可證過期補辦而導致合同無效，這既不利于合同雙當事人利益的保護，也不利于房地產交易市場的穩定。實際上，《城市房地產管理法》第45條第4款與《解釋》第2條都有一個共同的特征，那就是它們都限制開發商的預售資格，而并未禁止銷售行為本身。

總而言之，不論是依據法律法規還是相關司法解釋，未取得預售許可證簽訂的房屋租賃合同都不應當被認定為無效，它應當是一種有效的合同，但基于《解釋》第2條后半句的反向解釋——起訴后仍未取得商品房預售許可證明的預售合同，應當認定為無效，顯然，當事人可以起訴撤銷合同，撤銷之后，合同自始無效。

綜上所述，筆者認為起訴前未取得房屋預售許可證訂立的預售合同應當屬于有效可撤銷合同。

2.未取得預售許可證預售房屋的法律后果。

未取得預售許可證預售房屋的法律后果按照當事人起訴與否可以分為兩種情況。

第一種是當事人未起訴，此時預售合同有效。但是，不論合同效力如何，未取得預售許可證預售房屋違反了行政規章，會面臨的直接法律后果是行政處罰和罰款。

住建部《關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》規定：“嚴禁未取得《商品房預售許可證》，擅自預售商品房……對違反上述規定的，市住房保障和房產管理局將會同有關部門依法予以查處，責令限期改正；情節嚴重的，記入誠信檔案、公開曝光，并給予行政處罰。”

此外，根據違法情節和后果，將處以不同等級的罰款：

（1）銷售1套且收取定金或房價款未超過50萬元的，沒收違法所得，并處以已收取預付款0.5%的罰款；

（2）銷售2套以上5套以下或收取定金或房價款超過50萬元未超過300萬元的，沒收違法所得，并處以已收取預付款0.8%的罰款；

（3）銷售6套以上或收取定金或房價款超過300萬元的，沒收違法所得，并處以已收取預付款1%的罰款。

第二種情況是起訴后開發商仍未取得預售許可證。此時開發商一方面要面臨行政處罰和罰款，另一方面還要承擔締約過失責任。

預購人起訴撤銷合同，在開發商未補辦預售許可證的情況下，合同自始無效。顯然，開發商因此違反了先合同義務，需要承擔締約過失責任。學界通說認為，締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益。而具體到預售合同的締約過失責任來說，開發商的賠償范圍在于補償預購人因合同無效而損失的信賴利益，此外，還需要返還合同簽訂時預購人所交納的定金或誠意金。

（四）總結

起訴前未取得預售許可證所簽訂的房屋預售合同應當是有效可撤銷合同，只要當事人未起訴或開發商在另一方起訴前取得預售許可證，合同即為有效。但是，不論合同效力如何，未取得預售許可證預售房屋都是一種違規行為，可能面臨行政處罰，如果收取了相應的誠意金或定金，還會面臨一定比例的罰款。此外，如果當事人起訴，開發商還需要額外承擔合同自始無效所帶來的締約過失責任，返還因簽訂合同所收的定金等款項，同時還需要賠償預購人的信賴利益。

二、未取得預售許可證預租房屋的法律后果

未取得預售許可證房屋是否能夠預租，以及是否能夠收取相應的租金？對此，法律法規并未明確加以規定。但是，存在地方性法規明確規定“預租許可適用預售許可”。上海市《房屋租賃條例》第9條規定：“房地產開發企業預租商品房，應當符合商品房預售的條件，并依法取得市或者區、縣房地產管理部門核發的商品房預售許可證明。”但是，武漢市的地方性法規并未對此加以規定，人大及其常委會出臺的法律、國務院出臺的法規以及最高院的司法解釋及司法指導案例也并未對“預租許可適用預售許可”加以認可。上海市《房屋租賃辦法》屬于地方性法規，對于武漢市司法來說它無法起到一個上位法的作用。因此，相對于武漢市來說，未取得房屋預售許可證并不影響房屋預租，此種清醒下收取預租定金也不并未有明確的處罰及風險。