第一篇：論行政調解等在消費糾紛中的作用--《消法》修改中的前沿問題研討會實錄二

論行政調解等在消費糾紛中的作用

--《消法》修改中的前沿問題研討會實錄二

上傳時間:2010-6-7

內容提要: 4月26日，中國法學會消費者權益保護法研究會與中國政法大學民商經濟學院聯合召開《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）修改研討會，對消費爭議的解決制度的完善進行了探討。中國政法大學吳景明教授主持開幕式。中國政法大學校長助理、民商經濟法學院院長王衛國教授致辭。中國法學會消費者權益保護法研究會會長李國光主持了第一單元討論。中國人民大學法學院教授、中國消費者協會副會長、中國法學會消費者權益保護法研究會副會長兼秘書長劉俊海主持了第二單元討論。中國人民大學法學院肖建國副教授、楊東副教授，中國政法大學民商經濟法學院孫虹教授、趙紅梅教授、徐曉松教授、薛克鵬教授，上海證券交易所博士后流動工作站研究人員吳偉央博士，中國青年政治學院張嚴方副教授、上海市人民政府法制辦公室劉瑩等分別就就小額消費爭議應否建立一審終審的訴訟制度、消費爭議仲裁制度的完善、行政調解消費糾紛中的理論問題以及消費者協會代表消費者提起訴訟的主體資格等問題分別作了專題發言和點評。中國法學會消費者權益保護法研究會副會長何山教授就專題發言做了系統點評。李國光會長在總結時表示，中國法學會消費者權益保護法研究會將圍繞消費者權益保護法修改中的法律責任制度的完善展開深入研討。來自中國人民大學、中國社會科學院法學所、中國政法大學、最高人民法院應用法學研究所、中國青年政治學院等機構和新聞媒體的專家學者八十余人參加了研討會。（李培華）

劉俊海：我們第三單元來里面論兩個話題一個是行政調解糾紛中的理論問題，一個是消協在什么情況下可以代表消費者提起訴訟。第一個問題是關于公權力運轉的，第二個是關于社會權力運轉的問題。

前面是講得如何建設服務型的政府，更好的發揮行政調解手段，更好的化解糾紛。這個職能也是我們過去從無到有，從弱到強，從不規范到規范逐步成長起來的，最典型的，可圈可點的就是工商系統的12315，這個大家覺得打電話差不多20分鐘，工商所的工作人員就到現場開展調解，但是行政調解本身也是有利有弊，它的好處就是成功率高，因為工商局握有企業登記，包括變更登記，注銷登記的生殺予奪的大權，好多企業家懼它幾分，如果工商行政管理機關提供的行政調解意見符合公平原則，企業家往往說不看僧面看佛面，我就服從這個行政調解意見。

但是也有一個問題，行政調解如何能夠尊重雙方意志，如何更好的發揮能動性行政職權關系的問題，如果逼著調解，你不調解不簽字，我今天不讓你們回家吃飯，這肯定不是服務型政府的精神，因為它有悖法治政府的理念，所以在這個問題上探討的問題很多，包括如何預防老實人吃虧的問題，也反映這個問題，每次老實人總是吃虧。就這個問題有三位主題 1 發言人，趙紅梅教授，未央博士，還有楊東副教授。除此之外我們還有現場的各位參與的嘉賓，都可以發表即興的點評意見，現在有請趙紅梅老師，大家掌聲歡迎。

趙紅梅：尊敬的李國光會長，何山教授，尊敬的主持人，我非常感謝這次會議，特別是吳景明老師，孫虹老師給我這次向各位前輩討教和各位同仁交流的機會。特別是我這個題目略微的跟今天這個主題有點偏離，但是我的良苦用心一會兒大家應該能聽得出來，他們這種寬容我表示感謝。我發言的題目叫“經營者義務對誰負擔的義務”。大家會問怎么又討論，這上次討論過了。我不是談的經營者具體義務，我是談的一個大思路，我的副標題就是“尋找保護消費者權益新途徑”。

首先就是說這個命題既有的觀點有三種，一個就是說大家都認可的經營者義務簡單，和消費者個體義務嘛，就是具體的張三李四的消費者，今天我們討論的話題就是這個，但是我不是完全接受這個觀點。那我覺得這是一種司法社會化的理論，是一種民法的理論，很現代民法的理論。

第二個觀點說經營者義務是對國家執法機關的義務，因為國家代表公共利益，所以有些義務就是行政處罰執法嘛，這個也是很多人認可的，我也不是這個觀點。

第三種就是今天在座的一些我們很多同仁，我們相好的同事，經濟法學者，他們叫公私融合法。他說義務是對社會的義務，因為經常講社會公共利益，所以它抽象于一個社會，但我不同意這個觀點，因為黑格爾說社會不是人，社會是一個虛擬主體，所以你看經濟法學者的著述，社會保護還是落實到個體維權和行政機關執法，等于把前兩類綜合起來，他說這是保護社會，這可能是我理解偏差。

我給出一個觀點很鮮明，我認為經營者義務就是對消費者集體的義務。我們就說這是一種社會法的思路，這能找到一個新的途徑。首先，就經營者義務而言，它是對一群消費者的，經營者應該有這個概念，就是說他干什么事的時候，尤其現代交易社會，他不是想張三李四，而是對很多人的。

還有一個我們現行的法律，《消法》里面很多義務，安全保障，信息保障，公平交易其實都有這個意蘊，就是對消費者信息，就是我們從理論上沒有闡述出來，我們學者功能缺失，我們沒發覺，而且我現在講我們有一個學者的定位，我們不能說我們是超前的，我們在政治上有些東西不能研究這個，我們就研究具體的，我不這么認為我跟很多行政官員還有立法者接觸，他們都跟我表達說，你學者是講理的，你的道理能不能給我們講透了，你有沒有一種新的理論，而不要按照我們思維去做，所以我認為我們學者功能缺失，人家有。

比如咱們就說19條第1款，我參與吳景明老師的委托立法課題時，對這個條款作了修改，大意是說經營者應當向消費者信息披露，真實的信息，不得做引人誤解的虛假宣傳。作為對消費者集體義務，消費者可以分為幾類？第一種是受騙了，買東西了，但是同時他又積極維權的人，就是大家咱們討論的這種人。但是還有好幾種人。

第二種是他受騙買了東西，但是不維權，我就是這種，你怎么鼓勵他都沒這功夫，你怎么鼓勵，我根本不去，還不如掙錢。那么是不是經營者就會因為侵害這些人的利益受益呢？因為你有漏啊，這種人應該是占絕大多數，據我的觀察。真正像葉林那樣為權利而斗爭的是少數。

第三種是聽信宣傳想買還沒買。第四種是聽過這個宣傳，這兩種人是不是要保護，你維權 2 能不能保護到他。

所以我認為我這個觀點不是虛的，我能找到比較實在的人群。我覺得作學問要大膽創新，小心求證。首先來自民法學者對我的質疑，他說趙老師，你這個消費者集體是不是太空了，集體還是一個一個組成的，每個人組成一起就是你的集體，我保護每個人的利益，最后就保護了大家。這是很多人都是這種觀點。然后他們據此就推出來的立法思路，就得把經營者義務對應為每個消費者個體的權益，提供方便鼓勵消費者維權，這樣就能遏制經營者違法，咱《消費者權益保護法》目標就能實現了。我太贊成這個觀點。

我的觀點是這樣的，第一個我認為消費者集體的利益不是由一個消費者個體簡單相加的，它兩個不是一加一等于二的關系，而且有的時候大家特別注意，個體利益和消費者集體利益是沖突的，對立的。比如說有一個人買一套房子是在頂層，是斜屋頂，他現在跟開發商簽合同，說你給我簽一個合同，我可以把它挑了蓋一個平的，開發商說對不起，我不能簽，因為這侵害了消費者集體的利益，這個會破壞沉重結構，大家的財產都會變質，就說明個體利益的滿足跟集體的利益有的時候是沖突的。好象我們孫老師寫的那個價格歧視，就是每個人都想買到便宜的東西，但是實際上如果沒有一個對大家公平的共同利益的保護，張三賣這個價，李四賣這個價的時候，你感覺到自己被歧視了，大家一定要把這個區分。

第二個大家區分一下消費者合和群這個概念。比如很多民法學者說，你那個集體不就是大家加在一起，人多勢眾，打官司人多點，我說這是兩個概念，你合一萬人你也是民法的問題，為什么呢？因為臺灣《消法》有一個特別好的條文，就是第50條，他規定大家都知道，搞這行的，消費者受讓20個人以上的消費債權可以代表消費者來起訴，這就是合。因為什么呢？消費者保護組織授權來源于消費者個體債權的轉移，它永遠不是群，但是臺灣《消法》53條就是群了，規定不用接消費者委托，直接可以，就是剛才有位教授講團體不作用訴訟，其中群的概念就出來了，從合一直質變到群，所以我認為我說的群都是看得見摸得著的。

我認為民事個體維權它有很大的局限性，為什么呢？因為基于個體主觀自私利己的維權，有一個悖論，就是說你不讓王海知假買假你就沒效果，第49條虛假宣傳假冒偽劣很多，可是一旦要是鼓勵你又有道德責難，就是你這個方式不是一個最好的，大家看德國的反不正當競爭法第10條規定，人家又能抑制違法，就是我這套思路，從來沒有道德責難，德國從來沒有我們的消法第49條，我就是說提出的觀點是避害最小的，它絕對有殺手锏，能把經營者違法給掐死，而且掐得更好。我們不是說個體維權不好，而是說個體維權它有更好的，你干么不用更好的呢？

個體維權為什么不行呢？為什么有問題呢？第24條《消法》也是我改的，就是格式條款那一個，那一條也是民法思路，為什么？大家看看內容，想這是不是個體維權，一定是。誰主張，不告不理嘛，其實大家想想一個格式合同是不是成千上萬人受害，可是真正去搗亂的幾個，你再怎么鼓勵沒幾個。那么也就是說你沒有保護大多數。大家設想一下我跟法官探討這個問題，很多人告他，但是你舉證的技巧不一樣，你主張不一樣，你是不是主張和解，每個人得到的保護還有差異，有的人舉證特別棒，他就贏了，同時也是受這個格式合同輸了，這個在民法中正常，在我們《消法》來說是不正常，因為你沒有行政權力保護。

再一個如果你都不明確什么叫不公平不合理，你讓法官一審亂判，我研究好幾個案子，3 我覺得沒法判，你說不公平，我還覺得它挺公平的，我能理解商家的做法，所以我覺得法官沒法判。消費者跟消費者群體的格局都沒建立，立法不明確，你就通過個案用民法的技術我覺得是沒有什么意義的。這條就是我寫的，24條19條都是我這次改的，我下心思來改，所以我認為這個不行的，我主張要有克制的去主張個體維權。

再接著講第二種觀點，行政法學者對我的質疑，趙老師，你那集體利益是應該保護，但是誰代表集體呢？政府不是代表挺好嗎，那不是公共利益嗎，你干么弄那么一個名詞，現在我們都認為既然不是消費者個體，第二個就是公共利益了，政府去保護不就挺好的嘛。我說我不同意這種觀點，我很反對這種觀點。為什么呢？我不是說政府沒有作用，我是說你一定要認識到行政官僚體制的負面性，因為它的職權壟斷，特別容易被違法者俘獲。所以我們大家沒注意到廣告法第37條，我看到美國的廣告有道歉廣告，他不是說罰款，他就說對不起啊大家，他廣播兩年，你覺得特怪，你治感冒靈，不治感冒，對不起各位，對不起各位。其實我們國家有這個條文就是《消法》第37條，但是你看見過中國的道歉廣告？就是說我們政府被經營者俘虜，他愿意行政罰款。所以我引用一下吳景明精辟的觀點：經營者越違法，消費者越受害，政府及行政執法者越受益。

所以我認為不能把消費者集體利益作為公共利益，因為什么呢？因為它是一種發散性利益，是一種人群的利益，不是抽象的，為什么德國會給特定的團體和特定的人訴權，不是隨便人都可以訴，一定是跟一個人群的歸宿相關的，所以不能把它當做公共利益。而且我覺得政府也不能完全代表群的利益，誰來代表？就是兩種，一個就是社團，像臺灣消法53條和德國反不正當競爭法第10條，第10條太好了，就說你如果侵害消費者權益，社團起訴把你的全部違法利潤剝奪上繳財政，若能建立公益基金，更好。人家就沒有道德責難，沒有王海那種非得買了，真正直接保護消費者群的權益，你干嗎不學這個。所以我認為應該搞這個。

我總結一下，因為不是對消費者個體的義務，所以經營者不會再跟消費者個體迂回完全交易的時候下工夫，比如說那個消費者說，你這東西變質了，我想買，你能不能便宜一點賣給我，說我抵抗好，我下崗工人，人家經營者告訴你，我不能賣給你，我賣給你，消費者保護組織把我告死，這樣說話絕對知道他的義務是對著群，絕對不是對著這個消費者，我們需要的是這樣的法治理念。

第二種是我說的是開發商，你想改樓我不給你改，我怕犯眾怒，我賣給你，以后那么多業主找我。因為不是對行政執法機關，所以他不會花心思去賄賂行政機關，為什么呢？他知道我賄賂你完沒用，我賄賂完了后邊還有人告我呢，我工夫別花在這呢，第三個因為我們這樣一做，消費者個體其實他不需要做什么，因為經營者能履行義務，還有消費者保護組織和一些有公益心的消費者替他維權，所以他不需要做什么。我們的消費者保護法絕對不能保護少數精明的，理性的，有法感的維權的消費者，應該保護大多數就是普通的人，大部分普通人是什么人呢？就是感性愚蠢的人，就是有理性自私自利的人，過分聰明的人，那是人中的精英，那是太少的人。還有就是保護消費者一個必要的屬性就是愚蠢，所以有的人說我，有的學者說趙老師太傷人了，咱們自認為都感覺特好，但是你回想你的生活，你再聰明，你上中關村買電腦你試試，你不熟悉的人你試試，你要不是愚蠢的，那么我覺得人家那些經典的，對人性的解讀就是失敗的。

所以我認為我們應該保護的，我最后一句話消費者對《消法》的寄語，就是什么呢？ 4 我代表消費者說的，大多數消費者不是希望《消法》給予他們是帶著顯微鏡買食品，帶著顧問團買房子，和天天往小額法庭跑的無奈一群，他們希望輕松消費，快樂生活。我們要讓法律制度有效，用制度去保護消費者權益，如果我們有這樣一個機制，我們一定要大力建立，我反對過分，不是說不能讓消費者個體維權，就是把所有的或者主要的心思，主要都把這個涉及到這。因為它本身是有局限性的。希望大家批評指正，謝謝。

劉俊海：謝謝趙老師精辟的見解。她的立論就是從確定商家對消費者集體的義務出發，尋求消費者整體維權的道路。這一個維權的路徑比消費者一盤散沙的情況下，單槍匹馬個體維權好處是很多的，可以使那些搭便車的人從中受益，使那些沒有維權的激情，也沒有維權的能力，也沒有維權意識的人也不會因此受到損害，所以我個人覺得這是一個非常好的思路。但是這里面也有很多值得探討的問題，也就是說代表消費者集體主張權利的人不應當存在道德風險，如果他們也存在道德風險的話，比如說代表消費者，以消費者的名義拿到一個億的賠償，最后一個億不能還原到每個消費者戶下，大家說你又剝奪我們個人維權的路徑，不把我應該獲得的錢給我，簡直是趕人入窮巷，窮巷狗咬人。但是我想趙老師可能對這個也有全面的研究，既興利也除弊，既開藥方子，也防范它的負面作用，我覺得趙老師的發言啟發很大，不過她也說出來我們在主張集體性維權，也不淡忘個體性維權。就此我們一會兒還有很多精彩的觀點即將呈現。下面有請吳偉央博士。

吳偉央：我在民商經濟法學院學了十年，博士畢業一年多現在在商交所讀博士后。曉松老師在門口碰到我說你怎么搞這個東西，今天開場的時候王院長說了一句話，賺錢去搞證券法，期貨法，不賺錢搞這個東西。實際上我告訴大家，現在經常以賺錢為目的的這些研究證券法和期貨法的人現在正在努力思考這個問題，就是在金融領域里面消費者權益如何保護的問題，我研究這個課題主要是在商交所期間，跟蹤研究美國最近一些經改的方案，其中我發現一個問題，這次經改法案中相當一部分力量和人員放置在了金融消費者保護機構建立的問題上，所以我把這個問題梳理了一下，寫一個報告提交給會務組，然后孫虹老師讓我來給大家匯報一下。如果有值得大家借鑒的地方，給大家一些啟示。我的報告是美國建立消費者金融保護機構的事件和思考，分三個方面。

第一個就是美國現在的立法情況，第二個是建立這么龐大的機構是干什么的，第三個就是它建這個機構對我們一些思考，包括理念性的思考，制度性的思考。

第一個問題介紹一下美國最新的經改法案進展情況，關于金融消費者保護的問題。我這個論文里面把這個問題羅列了一下，到目前為止，很短的時間內從09年6月份開始到現在，美國已經有5個系統的關于金融體制改革的方案，其中全部包括了消費者金融保護，包括09年6月17號奧巴馬總統向國會提交的重建金融監管，其中有5個措施，針對金融危機有5個措施，其中第3個措施就是保護消費者和投資者免收濫用金融的損失，這是最早的一個東西。就在那個時間不到7天的時間，6月30號，奧巴馬總統就提交了一個09年消費者金融保護局法，就建立一個金融保護局，有一個專門的法案，其中把金融保護局它的組織架構，職權，與州法的關系，相應措施一系列法規的修改做了一個系統的法規，在這個基礎上馬上眾議院金融委員會又提交同樣一個題目的版本，也是09年消費者金融保護局法，就為了這么一個局，政府機構又出一個法案，這兩個有一定的相似性。09年底，大家知道美國眾議院通過了一攬子改革法案，主要是針對金融危機進行一系列反思，包括六大部分，其中 5 一個部分就是消費者金融保護機構的法案，還是這個法案。然后在今年3月份參議院銀行委員會提出一攬子法案里面11個部分，其中一個部分就是消費者金融保護局法案，條文非常多，這是它立法的情況。

那么這到底是一個什么樣的東西，我把參議院在建立這個機構必要性的一段話給大家念一下，“金融危機是由一系列保護消費者的失誤引起，沒有一個辦公室把保護消費者作為頭等大事，消費者保護沒有得到其應有的注意，結果導致不公平和欺騙性行為得以沒有干擾和滋生和傳播，幾乎拖垮整個金融體系。”這是他對于建立這個局一個必要性的表述。這個局到底是什么樣的東西，主要干什么？第一個目標它就是提高消費金融產品服務市場的透明，簡單，公平，以及負責任。保證消費者免以濫用不公平，欺騙和歧視，同時也確保低端的消費者能夠享受到服務。我剛才來之前簡單看了一下，第一場討論關于金融服務和金融產品納不納入現在《消法》范圍，好象沒有太多的討論，這個問題實際上告訴大家，我在商交所的研究中，金融界很多人很關心了。他們提供的產品和服務到底納不納入到我們《消法》范圍之內。我在第一場沒有看到這樣的討論，美國已經很熱了，英國已經寫到法案上去。

建立這么一個局的職能它有很多職權，監管范圍特別特別大，包括存款，抵押貸款，信用卡，投資建議，貸款服務保證，消費者報告數據，追債，全部都管，這個機構職權很大，有這個機構之后他會涉及到把六個重量級部門的職權全部集中到這個部門來。人權、事權、財權全部集中到這個新的聯邦機構里面，賦予他監管新產品設計的新方案，他要去審查，剛才大家經常討論的強制性的仲裁條款由他來審查，還有一些州法和聯邦之間的關系有沒有沖突解釋權也有它來管，是一個很龐大的機構，有很大的權利，所有關于金融領域消費者權益全部集中到這個里面。

具體的執行措施包括三大塊。第一個研究，這是以前他們忽視的，發生這么大的危機，他們后來反思，沒有得到金融消費者準確的信息，所以這個機構很大一個職能就是去研究，做調研，到底現在金融消費者保護到底是什么樣的狀況提供一個準確的數據給這個局，第二個以后所有的金融領域消費者保護相關立法由這個機構統一完成。最后就是執行措施，有什么問題，指定義務，包括很多其他具體的職權由這個機構執行。這是三大塊。一個是研究，一個是規則制度，還有一個執行。這是局大概的情況。很大的機構，很大的權利，包括行政權。

當然這個局建立過程中肯定有很多很多問題，我這里歸納他們幾個爭議點。大家可能聽說了這么大一個局建立起來，負責全聯邦這樣一個消費者保護，涉及到其他部門的人權、事權和財權，其他部門相對來說有一些反對的聲音。還有一些對于金融經營者，他們現在反對的聲音比較大，以前他們可以就在州范圍內接受監管就可以了，現在要統一收到聯邦，而且事先合同條款，合約都要檢查，事中也經常檢查，事后還有一些處罰措施，他們反對的聲音特別大。這個地方有必要介紹一下，他們現在有些東西已經排除掉了，就是一些小銀行，資產在一百億美元以下的銀行和儲蓄機構，資產在15億以上的信貸聯盟可以豁免這個機構的檢查，還有一些非金融機構的提供商，比如說信用和零售商、和器械提供貸款的服務商，汽車銷售商這些人通過努力已經排除了限制，他們金融也有點關系。

還有一個爭議就是新產品的監管，他們最開始的時候，奧巴馬設計一個方案，現在你們產品都很復雜，誰都看不懂，好，現在這個局設立一個最簡單的產品，然后你金融企業在 6 提供復雜產品的時候，必須把這個政府設計的產品要提供上去，讓消費者來選擇，消費者如果選擇金融企業的產品，很復雜的產品，它必須簽署一個文件，說他自愿放棄購買政府的產品這樣一個文件，這個條款很厲害，這個也在討論中，很多人根本不愿意這么做。當然還有跟州法的關系，現在方案在州的范圍內，州法可以對聯邦注冊的銀行，還有其他的機構進行監管，可以制訂新的方案，那么在州的范圍內如果州法保護力度比聯邦的力度大，那么適用州法。這個熟悉美國法的老師肯定會反映過來，這個是違背現在聯邦法優先原則的，他們也在討論，一方面要保護消費者，另一方面又要在州的范圍內協調一些事情，所以正在討論這個問題。

就這么一個龐大的局來做大的事情，這個事情大概有這么一個爭論的問題，我想對現在我們國內一些研究有一些啟示。主要包括這些，第一個就是關于金融消費者保護的理論，目前國內也有一些關于金融消費者的研究，但是很明顯發現一個問題，他們的理論出發點在哪里？

出發點還在于這些投資者和消費者是弱勢群體，所以要保護他們。后來我們看見美國不是這樣的，他不是這么考慮的。他從行為競爭學來考慮這個。為什么在以前他們就是弱者，為什么不建這么一個局保護他們，是因為我們金融體系出問題了，從行為競爭學角色來看，所有人都是非理性的，每個人都會追漲殺跌，而且這個追漲殺跌是導致金融危機發生以后更去嚴重化的主要因素。我們在4千點看6千點，再看8千點非常有信心，但是往下跌的時候，大家在4千點感覺到還沒到底，2千點還沒到底，都不敢進，每個人都是這種追漲殺跌的心態，這種不理性的行為是整個金融體系發生金融危機很重要的因素。所以要鍛煉一個成熟的消費者。

現在不但要每個金融機構把這個信息披露清楚就完了，以前就是這么說的披露清楚就完了，現在不對，披露清楚不行，還要把消費者保護起來，以前抓一頭，把金融企業搞好就行了，現在不行，還要把消費者保護好，才能把金融系抗危機的能力提高，他們是從很現實的角度，并不是說消費者是弱者群體，要去保護他，立這個法，建這個局，是為了整個金融體系抗危機的能力提高。可能我們《消費者權益保護法》修改和《消費者權益保護法》宗旨不是簡單的保護弱者群體的問題，還有更深層次的，美國這個就是典型的。

第二個就是金融領域消費者保護制度基礎，簡單來說就是從安全穩健監管跟消費者保護之間的平衡，怎么講？作為一個金融監管機構，作為金融銀行它的宗旨就是利潤最大化，賺最多的錢，產品設計越能賺錢越好，這個市場越穩定。現在賦予他消費者保護職能，他可能相對在設計產品的時候，要適當考慮保護消費者，這個時候誰來建這么一個局，這么一個機構處在那里，使他必然的追求利潤要適當的考慮消費者，產品設計、行為方面要考慮到消費者保護，這是一個制度基礎的考慮。

第三就是適用范圍。這也是我們商交所同志們比較困惑的問題。我們現在有兩個表，一個投資者，一個消費者。在英國FSA是全面監管，不管你是證券行業，不管你是銀行還是保險機構全部由金融監管局統一監管，但是后來發現美國不是這樣的，美國這兩個詞是分開用的，可以用在銀行和保險，還有其他的一些金融服務產品，但是投資者它非常堅定的放在證券及延伸品交易市場，所以它還是有一定的猶豫的。畢竟投資者和消費者兩者之間還是有一定區別的。我在文章里面簡單提了提區別和這種區別的必要性。這是適用范圍的考慮。

還有一個考慮就是本土化的問題。就是在中國怎么落實這個問題。當然我在文章里面簡單提了一些不成熟的想法。具體的不好意思在這里抖摟了。

劉俊海：他回顧了美國現在金融改革法案的基本理念，基本制度設計，還有對我們中國的啟示。我聽了以后很有啟發更加堅定了我過去的觀念，將來國家一定要在國務院成立消費者權益保護委員會，要以現在工商管理局的消費者權益保護局為基礎，整合房地產、旅游、民航、鐵路各個方面的消費者保護的行政資源，國家消費者權益保護委員會下面就可以設金融消費者，再設保險處，銀行理財產品處等其他相關的機構，設機構本身不是目的，是為了履行國家和政府對被代理人，對本人，對人民對廣大消費者的承諾，因為你必須保護好消費者。特別是在后金融危機時代，我們現在強調拉動消費內需，是不是誠心誠意的拉動消費內需，看我們政府機構是不是以消費者友好型的監管理念來重塑和構造我們今天的制度設計規則。

還有一個剛才談到了，第一單元的確沒有談到金融消費者是不是在《消法》調整范圍之內的問題，大家可能也關注到，中國法學會中國消費者權益保護委員此次的《消費者權益保護法》研究工作我們已經到今天召開了三次座談會，第一次研討會專門研究《消法》的適用范圍，基本原則，還有消費者的界定，包括那些是金融消費者，那些屬于投資者，大家都達成共識。第二次研討會是討論消費者的權利和經營者的義務。第三次研討會討論消費爭議的解決。下一次我們還有一次大型研討會是關于違反消費者權益保護人的法律責任，也就是民事責任，行政責任和形勢責任體系該如何創新。接下來我得說一下大家因為觀念很精彩，我從來不忍心打斷超時的演講，我還要跟大家提醒一下，最后控制在約定的8分鐘之內。下面有請我們的楊東博士在精彩的演講。

楊東：順著剛才的思路首先我談兩個大的觀點，第一個觀點就是美國最新的狀況，去年9月1號日本專門成立的消費者廳，剛才劉老師提到的消費者委員會類似這樣的機構，它專門就是統管消費者相關的行政，它是一個獨立的行政部門，雖然是個副部級，但是層次非常高，其中金融消費者相關的管轄還是在原有的金融廳內，那么美國目前成立的金融消費者保護局，說明金融消費者也好，它有一個統一監管的趨勢，但是完全金融消費者和非金融消費者都統一在這一塊，恐怕全世界也是比較困難的這么一件事情。但是美國、日本各國的消費者監管方面發展趨勢的確給我們很多啟示。

第二個我想談的什么呢金融消費者領域的立法和救濟手段多元化，特別是調解金融ADR的方式、經驗，對于其他消費者領域的權力救濟，糾紛解決機制具有非常重要的意義。

我主要一個思路就是什么呢？按照剛才我們思路來看，我們仲裁的確存在著正如李國光老師提到的，仲裁協議需要有協議，費用比較高，同時它的管轄，仲裁庭設在什么地方，都存在很多現實的困難。所以當前我認為從這些，剛才我們討論的情況來看，我們并沒有解決這些問題，我們還是鉆在這個死胡同去研究這個問題呢，還是開辟一個新的途徑，按照多元化，多層次糾紛解決機制來設計的話，應該推出這種調解機制。目前我們有工商局的行政調解，但是行政調解的確有很多問題，那么最需要我們推出的是什么呢？是第三方的調解機制。

第三方調解機制這一點是金融領域首先推出來的，最早是英國金融申訴專員制度，叫FOS制度，我把它翻譯成金融專員申訴制度，一開始由保險行業開始，后來擴大到整個金 8 融行業，逐漸在德國、澳大利亞、加拿大，馬來西亞、新加坡等等推廣，特別是09年4月份日本最新的《？？法》修改以后也導入這個制度，這個制度最大的好處就是能克服剛才我們所說的仲裁的三大缺陷。

第一它不需要事先的協議，隨時可以提取；第二只有消費者可以提起，對消費者單方保護；第三它的費用也比較低，沒有仲裁那么高；第四個它是非終局性。消費者如果認為這種調解裁決不滿的，反悔了，消費者還可以提起訴訟，有利于更好的保護消費者。當然還有其他的優點，仲裁的公正性，專業化這些優點，這個制度都具有。而仲裁所具有的缺點它的制度剛剛能夠彌補，所以這種金融ADR調解機制，恐怕對于將來消費者多元化的糾紛解決機制構建來說是非常重要的體系之一，所以說我們大力推出這個制度，這是它的必要性。

4月份的時候，我陪同我們中日政府有一個合作項目，專門去考察日本新的法律的狀況，據我所了解，中國證監會也在對這個金融ADR的調解制度正在進行研究，也是受廣泛關注的。這是它的一個必要性角度，我們應該加以。

第二個談一下可行性的角度。可行性角度來說，剛才我們說了其他的方式都存在缺陷，而且其他的方式都不能在近期得到迅速的解決，比如說小額消費糾紛的這種一審終審的制度，也涉及到非常核心的訴訟法制度，不是一下子能夠解決，其他的仲裁問題也不是一下能解決，所以說我們正因為其他制度不是很好的解決，所以我們需要導入這個制度，盡快推出這個制度，而且這個制度推出還有非常好的好處，就是減少上訪，特別是股東股民的上訪，還有金融領域理財產品受害者不停的去找政府，給政府造成很大的壓力。如果推出第三方的糾紛解決機制，可以減少上訪的人數，可以減少政府的壓力，對于構建和諧社會來說也是非常有必要的。

當然這個制度跟行政調解之間的關系有一些聯系，也就是說英國這個OFS推出的時候，雖然是個民間機構，但是它的任命主要是由英國的FSA，英國的金融服務管理局任命的，實際上它是個民間機構，但是行使的職責相當一部分是政府的職責，所以這個制度的推出，當然目前主要是金融行業，金融消費者保護這方面利用率比較廣泛，這個制度可不可以擴大到其他的消費者保護領域，構建一個多元化，多層次的糾紛解決機制，這個目前值得研究和推廣。

具體的設立方式有這么幾種方式，第一種就是由行業協會來主導，可能比較可行，因為行業協會，比如證券業協會，保險業協會，本身就具有一定的資金勢力。當然最理想的就是建立第三方，既不是行業保護協會一方，又不是消費者保護權益一方，也就是既不偏向消費者，又不偏向經營者，采取一個中立的第三方解決機制，當然這個機制主要是由相關的專業人士，專家學者，律師來組成構建。這是一個比較理想的。日本目前的狀況是一個中間階段，由行業協會首先組建，等將來調解成熟以后，再建立一個第三方的，完全中立獨立的機制。我們國家分階段走，由行業協會組織是比較可行的方案。

第二個方案由我們消協也可以去考慮，但是在消協中立性方面，經營者不一定愿意。

第三個方案中國證券業有中國證券投資者保護基金公司，它也比較積極，但是問題就在于它的糾紛解決機制和它的投資保護基金本身的職能定位是不一樣的，需要協調，拓展。

第四個方案我建議就是我們中國法學會的消費者權益保護法委員會，研究會作為一個民間的學術團體，它雖然是學術團體，但是是中國法學會管轄的，具有一定的行政聯系，所 9 以說我覺得由保護法委員會，保護法研究會李老師，何老師召開專家律師，組成第三方的獨立的糾紛解決機制比較好。以上是我提出的簡單的，不成熟的觀點，謝謝大家。

劉俊海：謝謝楊東博士，他比較法的角度，比較了日本和英國在金融消費者權益保護方面不同的立法，同時也對完善我們中國的金融消費者權益的調解機制提出了很好的意見。不管是完善行政調解機制，還是建立健全獨立于行業協會與消費者之外第三方的調解機構，還是以我們消費者協會為平臺，承擔一些消費權益糾紛的職責，這個問題雖然現在從法律上還是找不到依據，但是的確是大家可以討論的問題。

比較本身不是目的，比較是為了更好的借鑒，我個人覺得剛才楊東提到的這個聯合第三方機構，可以不可以改造一下各級行業協會和各級消費者組織，大家都有調解的意愿，能不能各自選任一些有公信力的，品德端正，有特定消費領域專業知識的人，組成個聯合調解中心，一個案子里頭，商家找一個調解員，消費者找一個調解員，然后再共同推定一個首席調解員，這也是一個思路。

下面第四單元關于消協在什么情況下可代表消費者提起訴訟。這也是一個立法空白，但是臺灣地區，其他一些國家在立法上有突破了，理論上問題確實很多，你說它法律與立法者之間授予的授權的法理依據何來，它是同個體單獨的消費者權益讓步而來，還是基于這個紅梅老師所說的消費者集體權利，立法者直接的當然授予給消協了，圍繞這個問題我覺得大家可以還會有很多閃光的觀點碰撞，首先有請我們的吳景明教授做主題演講，大家歡迎。

吳景明：咱們現在這個《消法》修改當時定位是中修，中修就有一個問題關于消費者協會它沒有作出本質性的改變，所以現在提這個問題是咱們現行《消法》沒有的，消費者協會沒有代表消費者起訴的權利，但是這種《消法》中已經提出這個問題。我簡單說一下咱們消協，咱們消費者協會是現行《消法》規定的這么一個規定，但是走到今天從93年立法到今天，它在消費者心目中對這個名稱的認同度甚至消協本身對自己這個名稱認同度越來越低，所以現在在各地消協紛紛改名，比如上海、青島等都改成消費者權益保護委員會，或者消費者權益委員會，有的改成消費者委員會等等，法律沒修改的情況下，大家紛紛改名，帶來一個問題，現行法律賦予消協的權利，你改名以后享有不享有的問題，這也是在立法中需要明確的問題。

不管怎么說消協它和其他的行業協會不一樣，它沒有自己的固定會員，它所帶的是不特定的這些個消費者，消費者是誰，那就是咱們13億國民，國民有多少，消費者群體就有多大。消費者協會現在定位比較尷尬，在尷尬中賦予他權利，就是代表訴訟的權利。消費者協會它是代表個體消費者，還是代表消費者群體，這個趙老師發言已經提到了應該代表消費者群，基于這樣消協代表消費者起訴在什么情況下才能代表，這里邊首先肯定不能代表個體消費者去起訴，這是應該肯定的。

作為消協它有權應當代表消費者起訴主要是兩大方面。第一方面就是大規模的產品瑕疵或缺陷所引起的受害人數最多，受害者利益請求相同，這類案件應該由消協去代表訴訟。比如08年三鹿奶粉事件，受害群眾大，它是因為產品本身缺陷，危害人的生命健康，這樣受害者他的利益請求是相同的，有的造成死亡的，另外造成傷害的，比如腎衰竭的，還有造成輕傷害的，三個層級，每個層級利益請求就基本相同的，作為消協它對這樣的受害群體事件去代表訴訟，可以節約訴訟成本，降低消費者的維權成本。所以這是應該的。

因為在咱們國家現在還沒有集團訴訟制度，我們在立法過程中也提到這個問題，建立消費者集團訴訟制度，但有的領導一聽說集團訴訟，這可別，大家都涌上去，那可麻煩了，人數多了就是集團訴訟，其實不是這個概念。咱們可以效仿美國在金融領域當中關于股民受到上市公司不正確透露信息造成損害，那種訴訟制度。他很簡單，叫默視進入，?，什么意思？就是說你這次發行股票，有一百萬人購買你的股票，結果你披露虛假信息給一百萬造成損失了，其中一個股民他提起訴訟了，他勝訴了，其他所有的股民都當然是原告，除非你聲明我不參加訴訟。但在咱們國家現在還沒有。可以針對咱們國情可以在現在立法當中可以確定起來的，就是消費者協會這種代表訴訟，這是一方面。

另一方面就是針對不特定消費者，經營者作出的那種有損害性的這種格式合同，或者格式合同條款。那么作為消協它可以代表訴訟，這個訴什么，請求法院撤銷這個格式條款或者格式合同。消費者單個去，咱們都知道格式合同它的特征就是首先是經營者單方制訂的，在消費者領域，他掌握合同指定的主動權，消費者只有被動接受或不接受的權利，沒有就合同條款進行協商或談判的權利，既然經營者他掌握這個格式合同的主動權，他往往利用自己的特殊地位，就去減輕免除自己的責任和剝奪限制消費者的權利，那對這樣的消協他最有權去代表消費者向法院提起訴訟，撤銷這個有關格式合同或者格式合同的不平等的這種條款，所謂的霸王條款。可能還有其他，但我認為在現行情況下立法首先解決這兩個問題，這兩個問題解決好了，就為消協權利增加開了一個新的突破口，謝謝大家，就說這么多。

劉俊海：謝謝吳老師短小精悍的演講，字字珠璣。我是覺得消協將來有權利代表消費者訴請法院撤銷霸王條款確實是一個釜底抽薪的治本之策。消協過去點評過很多霸王條款，但是點評之后，有的企業改變了，但是依然有個別企業，甚至不少的個別企業有死豬不怕開水燙的嫌疑，這個時候靠消協，靠社會輿論，靠商業倫理靠靈魂的反省，有的時候效果不佳，而由人民法院接受消協提起的這類訴訟，我個人覺得不管在程序上法，在實體法上也是一大創新。意味著中國的不光消費者法學，而且合同法學，從過去過于注重契約自由，邁向了注重契約正義的時代，也意味著由我們過去片面強調效率，到未來更加強調公平，最終實現公平效率兼顧的目標邁出堅實的一步。

劉瑩：我來自上海市政府法制辦。我們主要是立法部門跟消保委打交道機會很少。我們曾經跟國外的同行在溝通一個比較熱點的問題。外國的同行對我們勞動合同法征求意見收到20萬條的意見表示非常驚訝，他們說在國外立法中公眾參與多數是以利益集團的形式進行的，就是說不以消費者，或者不以個體的形式，而是你代表著某一個利益集團，然后進行充分的博弈，以彰顯這個團體的利益代表。

我就在想像剛才吳老師講的完全同意，消費者作為一個人的集合，首先它基于不特定多數消費者在受到損害時一個委托，他可以代表不特定多數消費者，就是吳老師講的大宗受到侵害的這種可以代表訴訟，那么第二種情況下，他既然是一種人的集合，當社會上有大量的不特定多數消費者受到損害的時候，我們認為作為一種利益的代表者，他可以主動的提起這種代表訴訟。這樣的話就回到我們國家訴訟法53條共同訴訟的問題，同一類的訴訟標的有兩個以上的當事人，但是最終還有一個問題我們沒能解決，就是訴訟的結果會推及所有同類的沒有提出這個訴求的消費者，這個至少在我們訴訟法53條還不能解決這個問題。

但是我們也看到了一個很可喜的，就是最近發生的豐田轎車召回案件，浙江省工商局 11 消保委他們通過自己發布了維權措施通報會，通過集體的力量給豐田公司施壓，以至于豐田公司答應所有在浙江省的RAV4的車主不管你有沒有提出過損害，統統都召回。但是欣喜的同時，我們也發現這是一個很危險的信號。因為新聞是講工商局消保委，如果這個事情是消保委做的話，我們覺得還是一個集合的力量；但如果是工商在做的話，而且實際上我們很大的程度在揣度工商是在做，這樣我們又走了一個無限政府，一個管制政府，一個強制政府的老路，就是不能解決的問題統統丟到政府這里，而不是回到我們剛才孫虹老師討論過這個問題，不是我們法律所能解決的問題，而是一個非正常行政解決的途徑。

07年的時候，中國消費者協會和全國45個省市做了一個中國城市消費維權狀況的調查，這個調查有很多數據，其中有一個你是否贊成由消費者組織代表消費權益受到嚴重損害的不特定群體進行公益訴訟的意見，有69%的消費者對此表示了非常的贊同，這也就是說在我們國家消費者協會的代表訴訟是一個呼聲很高的事情。現在問題就回到我們訴訟法能不能突破那個共同訴訟的制度限制，當然我想和我們第一個議題修改這個簡易審能不能一審終審相比，我想在立法基礎上這個突破恐怕不比那個更加困難。

我想回應一下剛才記者提出來的，我們為什么不能遍地開花的設立這個仲裁機構。劉老師說了，仲裁法第10條有一個規定是政府來設立一級仲裁機構，據我們了解在上海市仲裁委和貿交會上海分會它形成有限競爭的格局，至少沒有其他的仲裁機構能夠染指這個市場。但是我們也發現07年的時候，上海成立了上海金融仲裁委員會，這個委員會辦公機構都是跟仲裁委獨立出來的，當然成立這個委員會他們是有利益驅動的，因為金融仲裁案件標底非常大，按標底比例來收費這個費用是非常高的，再加上上海建立四個中心，金融中心是一個很重點的建設，它需要這樣一個平臺。

我還了解到一個消息，新加坡商市仲裁院正在跟上海金融仲裁院聯系，新加坡商市仲裁想要落戶上海，但是他們需要跟上海仲裁院合作，由此是不是能夠拓展一個思路，就是仲裁也是一個專業化的發展方向，我們消費者的領域可以有一個消費仲裁。消費仲裁當然了有可能它收費比較低廉，我們可以不是按標底收費，按標的額的比例收費，但是這樣有一個問題就是仲裁委肯定沒有動力做這件事，而最有實力，最有積極性或者最適合做的就是上海市消保委。從組織機構上講，一個機構兩塊牌子，可以由仲裁委出面做這個事情，機構放在消保委，這是可行的一個做法。這是關于仲裁。

當然我們提到仲裁，提到訴訟都非常困難的情況下，其實我覺得最好的方式還是ADR，就是飛速解決。大家可能在北京比較多。上海臺有一個節目《新老娘舅》，就是請上海很有名的幾個新老娘舅給大家解決糾紛，并且在上海江蘇路街道還有一個李琴工作室，她給我們法制辦做報告，她就是一個老阿姨，沒有很多大道理，她就講很樸實的鄉野村言的道理，但是很多糾紛在這個當口得到解決。

還有一個例子就是大家其實都在淘寶上買過東西，不知道有沒有產生過糾紛。我自己是經歷過這個糾紛，一旦有糾紛的話，我了解這個流程買方和賣方，現在淘寶不光是C2C，很多已經做成了B2C模式，就是大家都同意這個事情愿意交給淘寶小兒去仲裁，雙方認可淘寶小兒仲裁結果，但是保留正式的仲裁和正式訴訟的權利，據我了解，經過淘寶小兒仲裁，雖然有些人很忿忿，在網上發表一些氣憤的言論，但是再去仲裁再去訴訟的非常少，因為淘寶小兒相對中立的結果打消了你再花精力和成本的訴訟。所以如果我們討論訴訟，討論仲裁 12 很困難的情況下，我們還是應該著力通過ADR解決機制，更好的通過調解，或者像記者講的有很多很好的調解機構和民間的老娘舅也好，解決在不打官司的階段。

劉俊海：感謝劉瑩給我們帶來上海市，國家金融中心核心地帶全新的和非常光鮮的經驗，就像上海大閘蟹一樣，光鮮，我聽了非常有啟發。第一個她提出來更好的發揮消費者協會的作用，這也觸及到一個關鍵的問題了，就是在未來的市場經濟體制完善的背景下，將來政府行政職能，特別是行政審批職能必將萎縮，但是不會徹底消亡，但是政府的服務行為又將擴大，同時更重要的是就是我們的NJA和第三部門，NBO非盈利組織將會迎來一個大發展的繁榮時期，而這個NBO將來在化解消費爭議方面大有可為。

第二個想法關于仲裁委員會，她也提出非常肯定的態度，而且也順應了剛才成都商報記者提出的問題，仲裁機構要不要有競爭，我想談一個觀點，應當有競爭，現在在北京有兩個機構，一個是北京仲裁委，也有貿仲。我在這兩個機構都在仲裁員，這兩個機構在國內的商業糾紛案件就在競爭，大家都在你追我趕，互相改革，分別完善仲裁的薪酬體系，更好的推廣仲裁協議，我個人覺得鷸蚌相爭漁翁得利。這對消費者是好事。

最后關于ADR民間智慧的問題，像老娘舅，新娘舅他可以做客廣播電臺，也可以作客電視臺，可以作客網上，另外還有淘寶上小額的仲裁都很好，可能是個虛擬的仲裁，誰都不認識誰，但是把道理一說，一發帖子馬上就有一個自稱公正的人就說得，我給你一個說法，大家就接受了，這些說法都是非正式的，但是可能客觀上很能打動心靈，很能讓雙方當事人勝敗皆服。我個人覺得將來是不是在法律起草的時候，也為這種制度之外的非正式的民間的糾紛解決也能提供通道，法律允許雙方當事人采取本法規定之外的其他方式化解糾紛，但是違反法律規定的不在此限。一定要開口子，今天我們生活在網絡時代網絡政治，網絡民主我們無可回避，那網絡仲裁呢，網絡正義呢，這是一個大文章。第四單元最后一個發言人是青年學者徐長杰女士。

徐長杰：各位專家老師們大家下午好。我沒有進行過法律研究，只能作為一個媒體人對我在工作上的一些體會發表一些建議。在一些小的維權案例導致的維權難的問題與在座的老師進行探討。維權網作為一個全國唯一一家行政許可以維護權益倡導公平營造和諧為宗旨的民間維權網站，與京華時報聯合設置的315消費維權平臺上每天都能接到幾十件消費者投訴，維權涉及廣泛，小到家具食品，大到汽車房展，在維權網的工作發現許多行業存在的潛規則，法律空白，導致消費者維權難的問題。維權網也一直致力于《消法》的完善。下面針對消費者協會在什么情況下可以代表消費者提起訴訟提出一些建議，近年代全國各地消費者協會在維護消費者何以權益方面可以說是成績斐然。具有良好的社會影響力和公信力。一方面消費者個人維權沒有力度，而消協維權在其之上，因此消協能代表消費者一起訴訟，無疑是惠及消費者的最好舉措。消協提出訴訟必然滿足一些條件，而非泛濫訴訟，根據自己在工作中的總結提出一些建議。

一是行業普遍存在的問題，行業潛規則，行業潛規則往往只能是行業從業人員知道，而這種潛規則代價是消費者群買單，這是行業的一種牟利手段，潛規則是對消費者知情權的侵害，我這里面有兩個案例跟大家說一下。第一個是我們接到一個投訴，在江蘇一個劉先生的案例。在一個小店里買了一些知名的品牌飲料，在喝了三分之一的時候，明顯感覺到有異物，吐到地上一看是蒼蠅，在索賠時廠家稱金錢賠付不可能，最多就是半箱或一箱同飲料了 13 事，這是公司一貫的做法，消費者對此表示很疑惑，在飲料中喝出蒼蠅，還要賠付同樣品牌的飲料，消費者覺得這個很惡心，根本沒法喝下去，這樣的賠付很不人道。而這種不人道只是道德范疇，對消費者的精神損害常常被忽略了。

還有也是潛規則，就是說現在的會員卡問題，我們在接到像一些美容卡，電影卡什么的，他們充完值以后，如果過期的話這些錢不能用了，除非激活或者其他的方法，他們是為了旱澇保收的形式讓消費者全全買單這種行為。

第二點我提出消費者可以提起訴訟就是商家鉆法律空白，侵權消費者的案例。消費者往往通過消協和法律進行維權，而在法律發生空白的時候，消費者就失去了一個救命稻草，侵害依據充分，卻不能得到應有的賠償。豐田汽車召回讓在座的各位記憶猶新。還有一個同損不能賠的問題，消費者在質疑豐田存在歧視的同時，也在呼吁一些三包的規定，我們發現很多消費者投訴說在發生汽車問題的時候，從來沒有說能退車，發現問題只能是三番五次修來修去到4S店，而且廠商和廠家對自己的責任還頗有說辭，消費者只能真默不語。還有在今年央視晚會上曝光的惠普集體維權的，讓惠普形象極大的受損，這個案例中我們看到中國消費者的無奈與悲哀，特別是筆記本缺乏標準之后，消費者根本沒有法律的支持，導致消費者有苦說不出。惠普也面對中國消費者質疑置若罔聞，直到現在消費者也不能得到應有的賠償。在各行業迅速發展的今天，不管是豐田車，還是惠普集體維權，維權網雖然極力幫助，但是面對法律的空白仍然力不從。

最后一點就是消協的力量在名品牌企業面前蒼白無力，媒體對于關注力比較高的事情進行報道，媒體的作用只是呼吁，對銷售商廠家造成輿論壓力，對消費者的維權有促進作用，但往往解決不了根本的問題，此時消費者自己是無力的，消協應該可以代表消費者提起訴訟。

去年我們維權網接到一個廣州消費者的投訴，就是說聯想的退費的問題，在維權網還有京華時報各大媒體的呼吁下，聯想方面給了一些處理結果，返回消費者禮品，給消費者提供同等價值的禮品，但前提是讓他簽字一些保密協議。我們知道電腦已經有廣泛的市場，電腦系統強制通過電腦企業專賣給消費者的，只有在你安裝的時候接受微軟的許可才可以使用vsta，很多消費者不能退費，已經成為消費者不知道的潛規則。在消費者呼聲較高，影響力較大的情況下，消協面對知名品牌顯得蒼白無力，無動于衷。維權網一直在為消費者公益維權，也知道公益維權的艱難，為此希望在座的法學專家，消法專家通過這次會議能夠積極促進消法的完善，讓消費者維護越來越容易。

劉俊海：謝謝徐長杰女士精彩的演講。其實網絡上這種法制理念和我們課本上研究的不太一樣。像普通老百姓更相信實質正義，他對程序正義關注的不是很高，如果說通過民間的網絡維權途徑，反映廣大消費者合理的，合法的利益訴訟和正當的心理感受，也能夠為商家，為自我辯護提供一個平臺，我個人覺得這些都是值得很好的探討一個好話題，當然我們也面臨一個問題，就是如何實現我們民間維權網絡的合法性的問題，如何實現民間維權的專業性問題。如何打造民間維權的公信力，網站要生存，如何又保持我們網站能夠持續的有序發展下去，另一方面又保證我們獨立于任何的商業力量經濟力量，乃至政府的政治力量，我個人覺得有好多探討的空間。

另外她提到了潛規則，這是行業保護主義滋生的產物，我也覺得尤為如此，所以如何清繳潛規則，各級消協組織也做了大量的工作，以后可以進一步提出清剿潛規則，圍剿潛規 14 則，特別是引入司法救濟方式。剛才徐女士反復提到消協維權力度小，甚至蒼白無力，但是我個人覺得有廣大消費者的支持，消協不會在維權道路上會經歷一個孤單之旅，必然是一個眾志成城，各方參與，包括商家來參與，因為商家也意識到有一個很重要的問題，就是法律上的判斷和商業判斷是兩個不同的概念，即使你贏了官司，有可能還要輸了市場，企業也可能向泰坦尼克號沉淪。

張嚴方：剛才聽了很多，一直想說話，沒時間。因為劉俊海老師一下子就把那個時候搶過來，特著急想回答兩個問題。剛才吳偉央博士以及趙紅梅博士談了幾個觀點，我特別想談一下我的想法。《消法》不僅僅是一個維護或者是保護弱勢群體一個法律，它在十年前已經是促進社會經濟發展的一個法律了，那么今天的金融產品能不能說是一個消費產品，這都不用去質疑了。大家知道除了衣食住行之外，醫療，教育，隨后還有什么可投資的呢，那就是金融投資，金融產品將是我們最大的消費熱點。那我們一定要直擊它，你到銀行去存款你是一個消費者，我們炒股，投資，投基金，投證券等等這些我就不是一個消費者了嗎？我在房產也同樣，在汽車一樣，幾年前大家覺得汽車是一個奢侈品，今天這個奢侈品是一個地地道道的消費者，因為老百姓有錢了，同樣金融毫不回避，所以吳博士提到很多問題了，我也非常感興趣，希望金融產品作為消費產品我們能有更多的東西碰撞出來，切實保護好消費者的利益。

對于趙紅梅教授剛才提到的幾個問題，我談談自己的想法我非常贊同你和吳老師你這個團隊的思維和方式，甚至說吳老師剛才提到的說是消費者群訴訟的問題，我覺得沒有錯，而是一個社會往前發展十年和二十年一定要做到的。但是何老師也知道我們這次修法，既然是修改前沿當中的前沿問題，咱是中修，就會涉及到一個問題，像趙教授提到的保護目前說，您提到一個反對過分的個體的維權，從目前的狀況來說我們國家可操作性強嗎？不用說是過分的個體維權，個體的維權現在維權意識大家還做不到那么強，在這個初期就給它抹煞了，讓它不要，全要國家行為，政府行為來幫他去做，不知道我的理解是不是對的，因為大家剛剛萌生了對法律，對自己的權利，就像民法大家對自己的房子剛剛有一個意識，下一步我們的房子這種商品化會慢慢萎縮回去，變成一種租賃的形式，那么消費者的維權剛剛開始，我們要給他更多的，最好是作為一個群體來說的話，我在想在現實生活當中可操作性會有多大。而且從我們消費合同的角度來講，個體與商家形成的就是說 是一個直對的對體，而我這個個體要變成一個群要很長時間，一個消費者受到了侵權之后，要等到跟我類似的要等多久？

鄭（女）：我是中國政法大學的，今天是關于《消費者權益保護法》討論的，我是站在各位巨人的肩膀上，圍繞著立法提以下兩個觀點，或者是感悟。第一個就是關于立法的理念問題，包括剛才這個老師說的，還有我們在整個論證過程當中，把政府把經營者和把消費者，我們現在通常考慮到他們二者的地位是不平等的，比如說經營者和消費者，但是沒有注重到他們二者是一種和諧統一的關系，而一直把他們當做對立的關系，無論剛才從吳偉央博士他有關美國學者說金融危機的起因就是對消費者保護不周的論證，再有一個就是比如說我們在有關？老師說的消協點評他的效果不佳，為什么？就是因為我們大家把二者對立起來，在整個社會生產環節中，生產消費是緊密相關的，二者的利益是統一的。這是第一個觀點問題

再一個圍繞這個觀點我們制度怎么進行設計，我感覺要注重它的體系化。我在現實當 15 中也擔任業委會，就是一個小區的業委會的主任，跟物業公司經常打交道，在這個過程中，我用我的實踐表明這個立法，應該注重三個方面。

第一個預防為主，如何預防，比如說懲罰性賠償；再有一個就是我剛才想到的一個是徐老師提到的基金，更重要的就是激勵措施，比如這個企業長時間沒有問題，好免稅。這是第一個事先。

第二個事中，比如我們對消協的定位，行業協會的定位，工商管理局的地位。我們小區電梯修理，物業公司找的電梯公司給我們，他花我們業主的錢，動用公共維修基金，那么這個過程中如何監督把不該換的件給我換了，那要監督，你要去監督咱也不懂，我就想辦法。就是說我信任電梯公司，我就讓這個做檢修的時候，我說你就是監督的組長，你和物業管工程的你們一塊每天簽字，到時候三天跟我一匯報。然后接下來和居委會的聯合起來，我們去慰問，一個人給買30塊錢的慰問品，他自己監督。這是事中。

那么事后就是通過相關的制度，比如連帶責任，比如在具體的事件當中，分期付款，整個制度體系化。比如說剛才針對各位的案例分析，法是什么，情理德之中一種交融，《消費者權益保護法》究竟應該怎么制訂，總的兩個原則在服務領域把法律道德化，在有關高科技的比如說汽車、電腦等等讓它道德法律化，這樣來減少立法成本，提高效率，謝謝大家。

劉俊海：謝謝您的精彩觀點，特別是提到經營者和消費者定位的問題。過去在階級斗爭為主的這種意識形態下，人們很容易認為勞資方永遠是對抗的，經營者和消費者是對抗的，公司跟小股東永遠是對抗的，但實際上他們有和諧共生的一面。如果失去了消費者，那么經營者就成了一個沒有父母管的孩子，餓死了。這個觀點很好。她開了三個藥，事先預防，事中監督，和事后連帶責任。事先預防是最好的，沒有糾紛是最好的境界，但是怎樣讓商家拿到好處呢，除了剛才說財政局發獎勵，說你連續十年沒有一個消費者投訴你，獎勵你一萬塊錢，這企業高興。但同時我覺得更重要的是我們將來政府采購市場可不可以說你善待消費者，你進入采購市場我評標的時候，我可以給你一個更加優惠的權重，可能他們會更加看重。

冒先生（吉普連兄弟）：我是吉普兄弟連的法律顧問。我們當時代理了牧馬人自燃事件的維權，并且獲得了巨大的成功。但是在這個維權過程當中，我們也產生了很多疑惑，有很多困惑。所以我想在此向各位專家請教。首先就是作為這種汽車質量缺陷和質量糾紛過程當中，作為消費者的弱勢群體他對于關鍵的優勢性證據取得是有困難的，因為我們大家都知道，在證據取得的過程當中鑒定是很重要的，但是在現階段的司法實踐過程當中，有資格的鑒定機構只接受法院的委托，而不接受公民個人的委托。那么這就產生了消費者對于車輛有缺陷，或者質量問題如何去確定、鑒定難的問題。我想請教專家，有沒有可能代表消協代表代表車主本人對于車輛是否有缺陷向有鑒定資質的鑒定機構提出申請，這是第一個問題。

第二個問題還想請教各位專家，就是在車輛產生缺陷被確定以后，車輛進行召回的過程當中，還會產生相應的必要的發生的費用，那么這些費用可不可以依據《消法》有關條款規定，給予向生產廠商或者4S店進行追償。謝謝

劉俊海：因為時間關系，涉及到法律咨詢問題，我們在座諸位專家都樂意回答你的問題，最后請克鵬老師發表你的觀點，然后我們請何山老師點評。

克鵬：這是我聽了下午主題以后，我覺得如果是這樣設計我們《消費者權益保護法》整個實施機制的話，恐怕要走偏，不但達不到保護消費者權益，恐怕我們現在問題更為嚴重 16 化。到底我們這個主題是解決消費者爭議，還是保護消費者機制，這是我們對這個實施機制一個前提是什么的理解，如果僅僅解決爭議，你在調解上，仲裁上和訴訟上做文章，但是我敢說《消費者權益保護法》不是爭議解決法，要注意這個前提，我們說解決這個爭議是必要的，但不是我們主要功能，這個法有點象刑法一樣，不要談什么呢，犯罪受害人的糾紛解決，而要考慮如何保護受害人的問題，這個法我們說權利是重要的，是本位的，但是要保護權利一定注意要從這個經營者的義務履行入手，所以這個法整個一個著眼點受如何能夠促使經營者履行他的義務，他的義務履行了，權利自然也就實現了，因此我覺得這也是一個重點。那么具體如何設立保障經營者履行義務的這種機制，我想這應該作為一個主題。

何山：做非常簡短快速的發言點評。第三單元在劉老師的主持下，趙紅梅、吳偉央、吳景明老師，上海法制辦的劉瑩女士對兩個主題都做了精彩的發言，李國光院長剛才提到第一階段有些問題，借此機會我對上面的問題說個觀點，這四個主題應該說是經過精選，非常值得研究亟待解決的問題。第一個主題能不能建立小額消費爭議的一審終審的訴訟制度，在《消費者權益保護法》就曾經想設定這個制度，當時覺得這個問題涉及到民訴了，就寫了人民法院要及時受理，及時審理。當時就提到這個問題，現在民事訴訟法已經列入議程，很可能我們國家會設立這個制度。第二個就是建立消費仲裁的事情，這個問題確實比較復雜，浙江都現行了，有一個問題仲裁能隨便設立嗎？非常有幸參與了?全世界只有我一個人現在保留了有。當時一個主導思想，人家都說仲裁機構是民間機構，我們這個任務它就不是個民間機構，它產生于民間，但是后來呢它被人民法院強制執行了，它的這個裁決就國家賦予的強制執行力了，所以就由這個民間機構變為公權力機構

李國光：仲裁機構的裁決書是法院執行的依據。這個定位它不是民間的，它是準司法機構，哪一個民間組織它的文書可以為法院執行的？沒有，除了仲裁委。

何山：這個行政調解也是，當時寫這個行政機關受理投訴，說行政不能管，還有劉老師講的國家怎么保護設立機構的問題，這個消費者協會什么情況下可以代表消費者起訴，當時就提出來了，最后不敢寫，就寫個支持起訴，但是這個問題始終是存在的。今后大家研究清楚了，它怎么樣才能代表不特定的這種消費者提起訴訟，這是現在發展的趨勢。所以這幾個問題應該說是我們這個討論的亮點。四次討論都是李院長提出來的，我們討論非常有意義，我想必定會推動我們國家《消費者權益保護法》的修訂，謝謝。

劉俊海：何老師的點評畫龍點睛，把四個觀點都提到非常系統的高度上來。下面最為我們壓軸的，會議總結是由我們敬愛的李國光院長為我們做總結，大家歡迎。

李國光：我談談我的感想。今天我們討論的問題，我開始的時候就說了，這是我們幾次研討會比較重的一個部分。因為這個部分說明什么呢，我們《消法》在這方面比較單薄，需要我們搞制度設計，我們今天坐在這里就是搞制度設計，我們提的意見，我們提出來是我們的權利，采納是他們的事情。今天由于時間關系，有不少同志還要發言，由于時間關系我們就算完了，暫告一個段落。我們今天的會議開的很成功，氣氛很熱烈，而且越來越熱烈，到最后的搶話筒。我簡單的談一下感想。

第一點今天的會議有三點共識。第一點共識，消費者權益保護法需要運用社會和國家的資源，多渠道的進行法律救濟，這些渠道是多渠道的，也可以說是多層次的，多方面的。

第二個共識就是新興的《消費者權益保護法》對我們救濟制度的設計是基本合理的。17 我們今天討論的議題沒有離開過《消法》第六章第34條5項渠道進行保護的規定。

第三個共識就是消費者權益保護的救濟制度應當與時俱進。尤其是93年以后，我們17年的經濟體制改革，對外開放，現在我們的形勢跟當時來講變化非常大，比如說第一次研討會的時候，大家取得了共識，把現在的金融產品，包括現在的理財產品跟金融延伸產品都要納入我們消費者權益保護的范圍。同時我們也有一個共識，就是這個消費者的保護不僅是物質方面的保護，而且精神產品這個也應該進行保護。因此呢，大家有一個共識，除義務教育之外的消費者這個權益要保護好，義務教育是義不容辭的，你義務教育中間的事情由教育主管部門去管的，但是義務教育之外的這個消費我們當然有個共識應該管起來，但是醫療是不是消費我們要分析了，沒有什么定論。

今天共識有這么三點，通過今天的討論這是初步的。我聽了以后有四個方面的關系會外要進行深化。第一個關系就是小額消費訴訟一審終審與新興的民訴法簡易程序的關系。這是一個，我不展開講了。

第二個消費仲裁與新興仲裁制度中的協議條款等核心內容的關系，仲裁法有一個核心的條款，其他都是很重要的，但是核心條款是什么呢？要有仲裁協議，這個關系怎么樣？如果我們這個關系進行研究，進行突破了，這是法律制度創新。

第三個關系就是行政調解與當前正在深化的政府改革的關系。因為行政調解是什么呢？政府既當決策者指揮者，又當裁判者，調解也是一個裁判。政府從后臺走到前臺，現在跟政府的改革這個里面的關系，是不是要強化行政調解的作用。現在政府改革一些原則要求怎么樣，這個需要研究的。

第四個關系呢，消費者權益保護組織消協，消協在訴訟中的功能跟訴訟法的傳統規則，不搞不離制度，公立訴訟制度，公立訴訟在環保法上是一個突破，過去沒有突破的，法院對公立訴訟不受理的。還有民訴法中的共同訴訟制度的關系。

《消費者權益保護法》跟其他的特別法不一樣，其他特別法沒有規定就是由一個組織，但是我們消法第6章專章規定，有三個條款規定了消費者組織，消費者組織的性質，消費組織功能，對消費者組織功能的限制。從現在結構來看呢，消費者組織消法規定非常必要的。應該說每年到3·15大家都想到消協，消協還是有權威的。如果沒有消協，我們消費領域恐怕更亂。而且這個消費者組織呢實際操作中間，是搞公務員管理的。當然這個沒有公開的講。有一些名稱不一樣，比如上海的消保相當有權威，消保的聲音法院跟仲裁機構必須要聽的，不聽要受到輿論的譴責。

那么消費者組織的功能，這個功能從支持消費者，受傷害的消費者，從后臺走到前臺，從后臺實際到前臺打官司，這個問題來講我覺得需要我們深入研究。盡管《消法》是一個很小的特別法，但是它是千家萬戶，跟婚姻法一樣關系到13億人切身利益。

那么對這個《消法》的修改它完全跟民訴法掛鉤，我剛才講了四個關系，民訴法修改里面需要解決的，這個民訴法是大修，不是像前沿的小修，也不是中修。比如關于公益訴訟是羞羞答答的規定，還是公開的規定，公益訴訟，這個里面都是很考究的。一審終審、簡易程序，簡易程序怎么定位，就是合議庭的組成嗎？恐怕還不是這樣。所以這個問題我覺得在這個《消法》修改中間需要對消協組織進一步的強化，進一步規范。因為據我了解的情況，我們中國現在來講，仲裁機構三個方面，第一個就是各界政府搞的仲裁委員會，這就是由仲 18 裁法規定的，由國務院及各地地方政府法制辦牽頭組織的仲裁委員會，這個各地都有了。現在管理的單位是什么呢，國務院法制辦，國務院法制辦依法管理，仲裁法規定。但現在這個問題怎么管還可以考慮。

現在有些地方創新，你比如說上海創新，剛才提到的，上海仲裁委下面搞了三個仲裁院，金融仲裁院，在浦東，第二個是行業仲裁院在澎湖，第三個知識產權仲裁院。這三個仲裁院是上海仲裁委員會的一個下屬機構，因為上海要搞四個中心，應運而生三個仲裁機構。仲裁院的院長都是由上海仲裁委員會的副主任擔任的。這是第一個。

第二個過去對外經濟貿易經濟委員會，就是貿仲。現在是商務部管理的。實際操作中間貿總跟地方仲裁委就發生受理范圍的競爭，原來講地方仲裁委不受理小額消費爭議，后來實際突破了，我既然是某一個地方的仲裁委員會，我對內對外都可以。貿仲原來是外經貿，涉外的，港澳臺的，你既然這樣搞，我們也可以搞，我可以受理國內的仲裁案件。因此現在操作中間就比較復雜了。有些地方爭管轄，爭手續費，由于爭管轄，仲裁質量就下降了。

第三個海事仲裁，俗話叫海仲，這里面體制亂是非常亂的。第一個地方仲裁委是各級政府建立籌建的，政府管理，貿仲只有北京的中國國際經濟貿易仲裁委員會，它設了三個分會，北京仲裁部，深圳仲裁部和上海仲裁部。這三個仲裁分會貿仲的裁決地方政府管不了，北京總會管，就形成了什么呢？地方分會有些裁決要到北京總會審核。我以前兩個都有干過，上海仲裁委員會第一屆主任，貿仲的仲裁委員我都干過。有幾個案子要到北京審批，我都提出抗議。海仲好象游離于上面兩種，它自主權比較大，海仲管理狀態我覺得是不明確，因為海仲的裁決要向法院提交執行的。尤其我們海仲的人才比較少，所以我覺得在這里有個建議，能夠把《消法》修改工作，把消費者組織這一塊把它理順，仲裁法如果說不改，第10條不改，仲裁消法里面你把這一塊點出來了，你就要理順它。

吳景明：謝謝李會長的精彩總結，高屋建瓴，為我們以后在消費者權益保護領域理論研究和法律修改提出很多新的命題，今天這個會議雖然很短就半天時間，但是咱們觀點明確，也前衛，為咱們以后的《消法》修改提供很好的精神食糧，本次會議圓滿成功。

（根據錄音資料整理，未經發言嘉賓核實，請讀者注意。）

第二篇：論小額消費糾紛解決機制--《消法》修改中的前沿問題研討會實錄一（精選）

論小額消費糾紛解決機制

——《消法》修改中的前沿問題研討會實錄一

上傳時間:2010-5-24

內容提要: 4月26日，中國法學會消費者權益保護法研究會與中國政法大學民商經濟學院聯合召開《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）修改研討會，對消費爭議的解決制度的完善進行了探討。中國政法大學吳景明教授主持開幕式。中國政法大學校長助理、民商經濟法學院院長王衛國教授致辭。中國法學會消費者權益保護法研究會會長李國光主持了第一單元討論。中國人民大學法學院教授、中國消費者協會副會長、中國法學會消費者權益保護法研究會副會長兼秘書長劉俊海主持了第二單元討論。中國人民大學法學院肖建國副教授、楊東副教授，中國政法大學民商經濟法學院孫虹教授、趙紅梅教授、徐曉松教授、薛克鵬教授，上海證券交易所博士后流動工作站研究人員吳偉央博士，中國青年政治學院張嚴方副教授、上海市人民政府法制辦公室劉瑩等分別就就小額消費爭議應否建立一審終審的訴訟制度、消費爭議仲裁制度的完善、行政調解消費糾紛中的理論問題以及消費者協會代表消費者提起訴訟的主體資格等問題分別作了專題發言和點評。中國法學會消費者權益保護法研究會副會長何山教授就專題發言做了系統點評。李國光會長在總結時表示，中國法學會消費者權益保護法研究會將圍繞消費者權益保護法修改中的法律責任制度的完善展開深入研討。來自中國人民大學、中國社會科學院法學所、中國政法大學、最高人民法院應用法學研究所、中國青年政治學院等機構和新聞媒體的專家學者八十余人參加了研討會。（李培華）

吳景明：尊敬的李國光會長，尊敬的王衛國院長，來自各高校的同學和老師及新聞界的朋友們，大家下午好。《消費者權益保護法》修改中的前沿問題研討會第三次會議現在開始。這次會自從決定由中國法學會消費者權益保護法研究會和中國政法大學民商學院舉辦以來，得到了李國光會長、王衛國院長在資金和人力上的大力支持。孫虹教授在對本次會議的籌備及成功舉辦做出了大量的工作，在這里一并表示感謝。

下面我介紹一下與會的各位領導和各個老師。中國法學會消費者權益保護法研究會會長李國光院長，中國政法大學民商經濟法學院院長、中國政法大學校長助理王衛國教授，中國法學會消費者權益保護法研究會副會長何山老師，中國人民大學法學院劉俊海教授，人民大學副教授楊東，社科院法學所研究員邱本，人大法學院肖建國教授，中國政法大學民商兼法學院經濟法研究所李東方教授，另外還有來自兄弟院校以及上海市、山東省、河南省，安徽省，天津市各兄弟院的老師，在這里一并表示歡迎。下面請王衛國教授致詞。

王衛國：首先向李國光院長，作為我們高法的老院長，我們的會長還有我們尊敬的何山先生，從事消費者保護權益工作，長期如此，還有各個兄弟院校從事這方面的學者，還有我們政法大學的老師們，首先我代表中國政法大學和中國政法大學民商經濟法學院對本次會議的召開表示熱烈的祝賀。在我的印象當中，我知道這個會議已經不是第一次了，前面的會我也參加過，從《消費者權益保護法》修改這個課題開展以來，我們的學者們從事了大量的艱苦工作，一直是在孜孜不倦的腳踏實地的為《消費者權益保護法》的修改打下理論基礎。

我們知道，《消法》自1993年頒布以來，現在已經過去17年了，中國的消費者權益保護仍然形勢嚴峻，問題多多。特別是最近幾年來連續發生了一系列的侵害消費者權益的事件，比如說三鹿奶粉事件以及其他的事件，我們肯定中國消費者權益仍然處在危亡之中，我們從事消費者權益保護的學者們一直也是處在憂患之中，懷著這種憂患的意識我們一直在努力，不斷的來爭取完善我們的消費者的保護法律。應該說17年來，也就是自《消費者權益保護法》實施以來，我們國家在消費者的立法方面還是取得了非常顯著的進展，有大量的成績，有一系列大量配套的立法出臺，但是相比較我們面臨的挑戰，面臨的困難，我們的立法資源以及我們整個立法的支撐，法律體系的支撐都是不夠的。就是我們現有的消費者權益保護體系里面也存在亟待解決的問題，比如說消費者協會的訴權問題，國外據我所知瑞典消協是可以代表消費者提起訴訟，但是我們沒有。所以這里面有一系列的關系值得我們去研究，我們知道在這個市場當中有幾層的關系，交織在一起非常值得我們觀察的。

一個關系當然是我們切身體會的消費者和經營者的關系。

第二個關系就是市場當中經營者相互之間的關系。盡管這個經營者之間也有合作，不過大量的主流的還是一個競爭關系。因此在這個競爭關系當中，我們消費者所處的地位實際上是很微妙的，如果說做一個社會當中消費者有足夠的強大，有足夠的影響力，那么經營者在競爭當中就可能需要通過和消費者的結盟來擴大自己在競爭當中的優勢，因此消費者不要把經營者看作是鐵板一塊，我們要對他分化挖掘，我們要去支持那些誠信經營的經營者，聯合他們去打擊不法經營的，特別是那些損害消費者利益的經營者。建立起廣泛的統一戰線。

那么在市場當中還有一股力量那就是政府，政府在市場當中的角色也是很微妙，理論上政府當然是站在消費者一邊的，但是很遺憾，由于種種原因，我們的政府在這方面做得還不是很夠。所以消費者要面臨兩方面的關系，一個怎么去跟經營者打交道，去聯合那些誠實經營的好經營者，去打擊那些不法經營的，劣質的經營者。同時要去支持爭取那些真正為人民服務的政府來支持我們，同時要去揭露，要去對抗那些違反科學發展觀，違反我們政府為人民服務的宗旨，在市場當中為自己謀取不正當利益的某些政府官員。

所以與《消費者權益保護法》相關聯不僅僅是我們經濟法，也有民商法，有關市場競爭的法律，也有規制市場的一系列行政法和其他的管理法。所以我們這個《消費者權益保護法》的研究也要放在這么一個大框架里面來進行，怎么去利用各方面的力量和資源，爭取各方面的資源來鞏固和壯大我們消費者保護的運動。

這個消費者保護的運動在中國僅僅剛剛興起，正因為這是一個新興的運動，因此它有強大的生命力，雖然我們從事這方面的隊伍還不夠強大，我們老百姓對很多法律知識還比較欠缺，但是我們相信只要經過我們堅持不懈的努力，我們消費者保護法不管從立法到實踐，都會一步一步的完善，我們消費者保護運動會一步一步的壯大起來。所以從事這個消費者保護法的研究和推動消費者保護法的實施，這是一個光榮的事業，從事這個事業的人我們更多的是懷著一個為老百姓謀利益的這么一個想法，這本身就體現他們一種高尚的品德，這就是以天下為己任，以弱者為友。

我覺得法學家是社會良心的保管者，是社會良知的代言人。這個社會如果沒有法學家，我們就看不見良心的光，體會不到良知的力量。所以我們大家要志同道合者我們要在一起為謀，謀的就是中國的消費者，中國的老百姓的利益，所以我向在座的各位表示崇高的敬意，2 也向大家學習，也愿意和大家一起我們共同來研究，來交流切磋，共同從各個方面推動《消費者權益保護法》完善，推動中國消費者保護事業的不斷進步，謝謝大家。

吳景明：下一步單元咱們就正式開始研討階段，這個單元由李國光會長來主持。

李國光：各位教授，專家大家下午好。非常感謝王衛國教授精彩的致詞。他把我們這一次《消法》修改的前沿問題，核心問題已經指出來了。我們今天的會議是第三次，這個系列的會議跟前兩次比，它一個很大的不同，就是我們今天討論的問題是1993年消法里面比較薄弱的一個環節，它的規定比較單薄。為什么只有第34條才規定了爭議的解決？可以說，這也是我們法學院的理論問題最集中的地方，也是我們司法實踐里面，或者仲裁事件里面遇到的一個比較棘手的問題。我想今天通過我們討論對于這一次新《消法》修改可以提供一些比較大的想象空間，是我們在未來《消法》修改啟動以后，真正把這部分能夠解決的比較好。

這個單元主要研究兩個問題，第一個問題研究能否建立小額消費爭議一審終審的訴訟制度，大家知道以前的立法沒有這一規定，這不僅牽扯到訴訟成本問題，而且牽扯到我們訴訟理念的問題。就是我們以為民服務，搞和諧社會，怎么樣訴訟渠道能夠更暢通一點。

第二個問題就是如何建立消費仲裁制度？消費仲裁制度據說浙江省已開始搞了。但是對全國的仲裁機構來講，消費仲裁并沒有真正放到這個仲裁范圍里面，因為這個里面很復雜的，主要是一個利益問題，費用承擔問題。我們現在先討論第一個問題，就是能否建立小額消費爭議一審終審的訴訟制度。請專家們對這個問題發表看法。第一位發言人肖建國教授。

肖建國：非常感謝我們消費者權益保護法研究會和中國政法大學民商法學院的邀請。在這次會議之前我提交了一篇論文論小額消費爭議一審終審的訴訟制度。人民大學法學院有一個小額消費爭議一審終審訴訟制度的課題組，在去年七八月份，我們做了一些社會調研，先后到了北京市工商局和消協，上海市工商局和消保委和浙江省消保委，我們進行了實地的訪談，收集到一些大量的資源。對于實際的狀況進行了一次摸底的調查，應該說收集了很多資料，有很多信息。這次會議安排我就小額消費爭議一審終審的訴訟制度發表看法，有一點措手不及，但是我想還是就這個問題發表我的一些不太成熟的想法。

首先為什么一審終審？小額消費糾紛它有哪些特殊性足以支持我們訴訟制度做一個更改革，由兩審變為一審，這里面通常的解釋，小額消費爭議雙方主體有一些不符，畢竟一方當事人是商家，另一方是個體的消費者，雙方處于實力和財力上非常不平等的地位，如果我們訴訟制度采取兩審終審時間漫長程序復雜，使得消費者處于一個不堪忍受的地步。當然有一些其他的包括剛才李院長談到了，訴訟成本是其中一個重要考慮，畢竟小額消費糾紛金額是比較小的，如果用通常的訴訟程序來解決這樣小額糾紛的話，可能是得不償失的。當然這里面有各種各樣的考慮，我在想這樣一種論證方法，在制度建構上，在我們立法上能不能完成，按照我們民事訴訟中兩審終審這樣一個設想，我個人覺得還是在立法方面，這樣一種做法當然是可以考慮的。

那么從國外情況來看呢，并不是通過修改我們《消費者權益保護法》的方式來解決這個問題，恐怕更多的是通過民事訴訟制度中關于小額訴訟程序，它是應對包括小額消費糾紛 3 訴訟程序建構。那么如果僅僅通過修改我們《消費者權益保護法》的方式，通過對《消法》第34條充分完善的來解決這個問題，似乎它的范圍過分狹窄。在理論上講有賴于我們《消法》全面啟動修改之后完成這個壯舉。當然是不是說通過把這個小額消費糾紛這樣一種訴訟制度，審計制度改為一審終審就能夠解決這個問題，我個人覺得也是值得懷疑的。

因此改為一審終審，如果不在訴訟程序方面做一個改革的話，單單在審級制度上做一個一審終審是不夠的。比如對一個小額消費用戶來說，當事人口頭起訴，電話通知，那么法院裁判，需要出具判決理由，作出判決文，包括禁止反訴，這樣一些程序配套設施如果沒有的話，僅僅在程序上做一個外科手術，我想不足以來完全保護消費者權益這樣一個使命，恐怕僅僅在《消法》層面上進行一個逐步的改革是不夠的，還需要民事訴訟法修改的配套。

第二個方面我想如果一審終審這樣一種制度設想不能實現的話，還有沒有替代的方式？我想還是有的。因為一審終審其中一個重要考慮就是通過賦予這個一審判決以效力，使得這個一審判決能夠得到執行，因為一審終審的話，一方面具有法律的效果，另外一方面對于消費者來說，他可以及時實現他的權利，因為他能夠進行強制執行獲得自己的訴求，可以通過強制性的賦予小額消費糾紛的訴訟一審判決以強制執行。當然在兩審終審不改變的情況下也同樣能夠達到及時保護消費者權益的目的，這一點國外有很多先例，并不是所有的國外小額消費糾紛都靠一審終審解決，在兩審終審情況下也可以解決。做一審終審進入程序這樣一個裁定，賦予一審判決強制效力，或者直接規定對小額消費糾紛的判決，一審判決消費者有權申請法院強制執行。

另外我建議如果在一審終審制度不能改變的情況之下，是不是還可以考慮賦予消費者單方的上訴權，就是說一審終審是有限的，只是相對于商家而言的，商家對一審判決是不能上訴，而賦予消費者這樣一種上訴權，這跟我們勞動爭議中處理方式是有些相似的。我們勞動爭議規定中，對于某些類似案件，勞動部門仲裁之后，用人單位是不能向法院起訴的，而勞動者如果不服是可以起訴的，這是單方面保護勞動者，也符合法律保護弱勢群體的精神，所以一審終審本身不是目的，仍然只是一個用來達成保護消費者利益的一個手段和工具。因為準備不足，有點突然，所以就發表這樣一些粗淺的看法，不對的地方請大家多包涵，謝謝。

李國光：下面請孫虹教授發言。

孫虹：各位來賓，大家下午好。在這方面我對《消費者權益保護法》感興趣，也寫了一些東西，但是對爭議訴訟這一塊不是特別熟悉。所以還是想請教各位專家的。我對小額訴訟這個問題就我掌握的資料來看，第一要明確的小額訴訟不是專門針對消費者，這個制度建立在整個訴訟體系中有它獨特的價值，小額就是它獨特的價值所在，但是絕對不僅僅局限于消費者糾紛，特別是《消法》上的東西。建立了小額訴訟的國家主要是美國，而在美國誰在有效的利用小額訴訟這種制度呢？是美國政府。美國政府利用這種制度去收稅，因為有些稅收收不上來，稅額又很小，如果按照正常的訴訟程序成本很高，所以就在小額訴訟。所以它給我們啟示是整個建立一個小額訴訟和其他訴訟相并列，還是說從《消費者權益保護法》作為一個突破口然后再延伸。這是一個比較重要的問題，這是我看到的資料后的思考，也想求教于大家的。

還有一點就是這個小額訴訟最后設計成僅僅是一個剛才像肖建國老師說的，我聽了好象有點否定的意義，不知道對不對。

肖建國：沒有。

孫虹：你的文章我看了，可能我看的不夠仔細。我覺得小額訴訟還是要摳緊小額，不管是誰利用這個程序制度，假定真設立之后，還是要注重發揮它的發散性意義，否則它沒有價值。像這種利益一個存在于消費者之中，還有一個存在于小股民訴訟。可能也還有一些像環境污染，但是環境污染有的是稍微嚴重一點就不是小訴訟，是很復雜的訴訟了。從現在來看發散性、輻射性的利益，這個群體的利益保護可能用這個制度比較好。如果出于這點來考慮的話，那它一定要與原來的訴訟制度相區別。它在程序上，權利義務的分配上，在它判決的既判力的問題上，我覺得都要有一些變化。否則的話，所謂小額訴訟，所謂它的既要實現正義，又要降低成本，就很難達到了。

從它的起點，小額這個額度怎么確定，什么是小，什么是中，什么是大，當然還有很多問題，就是怎么跟仲裁調節，以及其他訴訟相銜接的問題。如果這個不銜接好，就會變成可能會沖擊到其他的制度。包括現在我也看到一些資料，有些國家采用非訴解決機制來解決一些消費糾紛也很好，將來小額訴訟可能在訴訟體系中，還要跟其他一些調解程序，非訴程序，以及訴訟中的程序，原來簡易審判那些都要有一個銜接，說起來比較容易，但實際上可能還會有這么多的問題。我覺得希望聽到大家更多的意見，所以我就先發言到此，謝謝大家。

李國光：剛才兩位老師就這個問題談了自己的看法，這個主題還可以展開。請專家們還可以談你們的看法。

趙紅梅：我是討教兩位教授，我覺得我們《消法》上的權利，一種思路就是設立小額一審制度，讓個體的消費者通過訴訟討回自己的權益，但實際上國外還有一種安排，像我們蓋茨說的，你不論怎么給他，他有一種情況他就是沒有能力或者沒有愿望去訴請法院的，所以他會有其他的方式，我一會兒發言的時候談，現在不展開。比如他會通過集體訴訟，通過由消費者保護組織，包括現在的還有一些其他的示范訴訟等等去主張，然后有一個公告，讓他來領這筆錢，他根本沒有參與到整個訴訟過程中。你怎么看這樣一種世界性的態勢，就是是不是我們在設計制度中需要比較，是我們這個好，還是人家那個好，還是說同時建立，我想請教兩位教授。

孫虹：我簡單回應一下趙老師的這個問題。我覺得兩種制度并行不悖，這是我的整體觀點，我們可以安排一種制度，讓消費者團體經過團體訴訟，也可以通過其他公益機構訴訟，但是可以留一個口子，就是給那些個人愿意通過小額訴訟解決的，這個好象是不矛盾的。《消法》、《環境法》還有涉及公共利益的那些法，安排公益組織有一定的訴權我是非常贊同這個觀點的。這是比較好的制度安排解決群體性的問題。

但是呢，我們國家現在這個團體它不健全，這是其一。其二這個團體大部分都是官辦的，或者是半官方的，或者是唯一的，帶有壟斷性的，這樣的機構需不需要，需要，但是還 5 不夠，我們國家就一個消協，雖然說獨立，但是不獨立，都是一個體系下來的，設在工商局內部的，這是一個體系，不能把它看成全國有30多個消協，不是這樣的，我覺得只有一個體系。如果像國外一樣，適當在這個領域放開口子，我們學者或者其他人士我們志同道合我們成立一個消費者組織，但是假定這個口子開了，可以設立這樣組織的時候，那么哪些組織有訴權？哪些沒有，肯定不會說都有訴權。就算我們看到的資料里很多國家也不是這樣做的，那么這些組織有沒有訴權呢，都可以做制度安排，有什么條件。具體情況第四個環節我再展開，現在我是簡單回應一下趙老師。

肖建國：剛才趙老師提的問題第一個是訴和非訴的問題，一個是用什么方式訴的問題。實際上小額訴訟這樣出現在西方國家，是法院中心主義或者司法中心主義的產物，在這樣一種理念上，將法院作為糾紛解決的中心，因此的話，為了防止對當事人裁判權的限制，那么對訴訟程序做一些必要的變革，在這種情況之下，調節和仲裁它的作用就不像我們中國那么大了。所以如果能在前段調解、仲裁這個領域中做好做足工作的話，小額訴訟存在的重要性和必要性就不像我們想象得那么大。

第二訴訟的方式問題，既然消協團體訴訟濃縮為一個公益訴訟，為了維護多數或者特定的效果利益，比如說訴訟請求里面要求它召回產品，要求它進行一些必要的有利于消費者利益的這樣一些行為，這些行為的話，那么它不僅僅是為個別消費者提供利益，但是我們小額訴訟更多的是對金錢賠償問題，金錢給付問題。所以要求召回產品這樣一個請求，用小額訴訟，消協很難與小額訴訟功能完全契合，是兩種不同道路，消協訴訟帶有某種公益的功能，這樣一種制度安排在我們中國目前的情況下是一個天方夜譚，根本不用考慮這樣一種方式。

李國光：為了把這個討論引向深入，我先介紹一下情況。我們理解這個制度小額訴訟屬于簡易程序，那么簡易程序就是說訴訟程序方面跟法院普通程序不一樣。首先作為法院，當事人起訴到法院，小額訴訟它有規定的，廣東番禺三萬到五萬是小額訴訟，不組成合議庭，就由一個審判員終審審判了。現在發展到什么，當事人雙方之間可以調解更好。假如說當事人對獨任審判，簡易程序不服，民訴法就規定你可以自動申請到普通程序，因為程序可以選擇，這個問題就是什么呢？小額訴訟爭議一審終審的問題，這個是對簡易程序的一個突破，就是說簡易程序可不可以搞一審終審簡易程序。消費者的權益保護是一個方面，還有其他方面。

我把這個問題提出來，從目前據我了解的情況，簡易程序，獨任審判解決，從80年代到現在已經在基層法院尤其沿海地區是普遍使用了。從整個來講簡易程序的調解率相當高，一般占到80%到90%，很少一部分能夠進入普通程序。這次民訴法的修改是小的修改，民訴法大的修改現在還沒有進入人大的項目，相當多的問題，爭議比起其他的問題來講更小。所以小額的消費能不能搞一審終審，還是通過簡易程序搞好，你愿意搞普通程序兩審終審，你自己當事人自己選擇了，選擇了你要承擔你選擇的后果。我提出這個問題。

趙紅梅：簡單回應一下兩位教授。我就是說的消費者訴訟，肖老師我不同意你的觀點，集團訴訟不見得都是不作為訴訟，我說的還包括集體訴訟，所以我說不涉及到孫老師這個問 6 題。還有一個就是德國的證券法上示范訴訟，因為我對這個小額，我們這種一審它肯定是有問題的，因為你這個簡易程序以后，它這種獨斷剝削被告的訴權，但是德國的示范訴也是選一個典型的原告，會走一個完整的程序，所以法院對這個案件的判決肯定是非常嚴謹的，這樣的話其他人不用再訴訟，直接適用這個訴訟，它未必不是一個解決問題的方式，但是它確實把消費者放在一個集團中，求他們的共性，而它有一個好處就是說審判上又比較穩妥，又避免作為個案判決可能有一些隨意。不是說一定要學習，也是說它也是一種我們可以考慮的可比較的方式，我們決策肯定在多種比較中，權衡利弊，我只是提出自己一個思路，不見得正確。

楊東：因為我們是第一個單元，所以說應該有一種大膽的框架和思路，我認為消費者糾紛的解決，應該多層次，這是關鍵詞。首先訴訟方法多層次，那么訴訟外的方式也要多層次，仲裁，行政調解方式多層次，這個方式我想我們待會兒會深入討論，包括我們第三單元的小組，包括行政調解的手段方式都是非常重要的。

還有一個非常重要的關鍵詞就是多領域，多樣化的領域，就是不同的行業，不同的領域選擇的仲裁方式或者是訴訟方式，或者是調解方式，我想根據領域的需求，包括環境，一般消費者，還有金融領域的消費者，國外最新的話就是金融ADR，金融行政調解手段越來越多樣化，越來越成為一個利用的主流。所以說要分不同的消費者，多領域的消費者適合采取什么樣的手段和方式。

第三個關鍵詞我認為跟中國本土的特色相結合，當前我們最需要是哪一塊，到底是豐富發展簡易訴訟，還是小額訴訟進來，還是在其他方面發揮消協的作用，發揮包括民間調解作用，所以我覺得當前中國最需什么，最應該先討論哪個手段，這是一個大的思路。

李東方：這個小額訴訟一審終審制，剛才李國光院長也提到現在的法院都是簡易程序可以解決，現在核心的問題就是一審終審的問題，最核心的問題就是簡易程序是兩審終審，也可以轉到普通程序，現在我們提的小額訴訟也好，消費爭議也好，它的程序其實和簡易程序重復的，最核心的就是論證這個一審終審的問題。不知道老師們怎么看的。

肖建國：這個問題把球又踢回來了，剛才我特別關注到李國光院長提到的一個思路。能不能對我們現有的簡易程序這樣一個框架做突破，因為小額訴訟或者小額訴訟程序這樣一種提法，一審終審這種提法肯定是跟我們現有的簡易程序的框架是不相符合的，我們簡易程序也重視兩審終審原則，所以我們現在法院在探索小額訴訟的時候，我們很多法院都在探討。我們《消法》修改的時候在這個問題上做一點修改，做一個突破口，像孫虹老師所講的，我覺得是有非常大的意義。我覺得一起討論不能說沒有意義的，非常有意義，可以做一點突破。

另外一點我有一個疑問，現在我們基層法院在處理小額消費糾紛的時候，用訴訟調解的方式解決了大部分案件，包括我們基層法院民事案件里面，大部分80%——90%以上調解結案率，那么調解結案的話就意味著放松訴訟權，不能上訴，間接實現了一審終審的目標。在我們現有的框架內，調解是一個間接達到一審終審這種目的的一種制度安排。

李國光：我們剛才已經互動了。現在我們進入第二個主題如何建立消費仲裁制度。

劉俊海：昨天我在云南電視臺參加一個討論，討論濫片要不要建立退票制，雖然電影院反對，但是絕大多數消費者建議引進退票制，因為你出現了違約的情況下，我雖然看了30分鐘或者整個片子看完了，我還不滿意，既然質量不符合約定，特別是海報里面的內容，或者不具備公認的應有的影片質量，你就應當退票，解除合同，但是依然遭到強烈反對。但是我看到類似的糾紛還會有，四川律師郭剛律師提出，如果每個電影觀眾將來都行使退票權的話，將來的社會糾紛還會有增無減，消費爭議多了以后怎么辦？

剛才大家都提到了一個問題，多元化解決問題的ADR，所以我就想我們未來《消費者權益保護法》修改就是立足于降低消費者的維權成本，構建和諧的消費環境，打造一個消費者友好型的一個法制環境為基本的目標。那么進一步優化和完善爭議解決的五個層次的ADR金字塔，塔基我認為仍然是友好協商，設立內部的投訴部門。但是現在的商家這個作用雖然也發揮的不錯，但是還有很多潛力。第二個是民間調解，包括消協和其他行業協會的調解，如果民間調解不成，第三層次就是行政調解，如果行政調解還不成，商家跟消費者有意通過仲裁方式去解決的話，那就是進入我們所談的消費爭議仲裁了，如果達不到消費爭議仲裁協議的話，最后提交人民法院適用剛才大家討論的簡易程序，或者取消兩審終審程序，建立一審終審程序。這樣一個完美的金字塔結構現在看起來還是有糾紛解決不暢，存在著爭議解決的梗阻現象，那么我這個單元的小題目是談消費爭議仲裁的解決。我想談幾點想法。

一個是全面認識消費爭議仲裁的好處，首先就是省時省力的簡易特點。對于仲裁來說，由于它實行一審終局，一錘定音，仲裁制度解決案件是非常短平快，特別是對消費者來說，爭議遲遲不解決，不僅僅耗費金錢、情感，有的對他的精神帶來一定折磨和壓力。

第二個好處我覺得就是價格低廉的特點，最好的就是免費仲裁。大家知道有些買房子的消費者與開發商發生糾紛的時候，發現交的費用也不低啊，說你怎么說仲裁省錢呢。但是我就想仲裁省錢考慮到和法院相比的仲裁性價比，因為仲裁員往往是專家辦案，有的是退休法官，多年以后才能做仲裁員，這種情況下還要考慮到兩審終審法院收取的費用，還有一些其他的成本，還是核算的。

第三個好處就是具有保密，包括保護企業的商業秘密和保護消費者個人隱私這種人性化的特點。有些涉及到個人隱私，涉及到敏感人物的，敏感信息的案件，一旦法院公開審理，媒體馬上就開始介入，對消費者造成不必要的二次傷害，但是如果是仲裁的話，對商家來說，商業形象得以保全，對消費者來說也是從中受益不淺。

還有一個仲裁充分體現了雙方當事人的意志，市場經濟好就好在契約自由，尊重仲裁的自由也是仲裁一個重要特點。

但是既然仲裁這么好，現在有沒有問題，問題有。一個就是現在我們仲裁機構相對來說是嚴格按照94年仲裁法設立的，雖然這些仲裁機構也已經開始受理消費爭議案件，但是對小額的消費爭議案件，爭議提交仲裁的比較少。北京仲裁委規定任何一個仲裁最低申請人需要預交五千元的費用，如果你買皮鞋花五百塊錢，回來發現有欺詐行為找仲裁而要交五千塊錢，在還不知道官司能不能贏的時候，消費者一咨詢，去立案處一問，這么貴，趕緊回家了，所以我就說這種仲裁機構現在存在著貴族化現象，一方面是好處，可以更好的解決大標的的消費糾紛，但是也有一個缺點，對于量大面廣的廣大老百姓關注的小額消費糾紛關注不 8 夠。

但是小額消費仲裁是值得探討的，該怎么辦，仲裁機構該怎么設？有三個改革方向。一個是比較穩妥的方式，就是由現有的仲裁機構在消費者組織下設一個仲裁委員會的辦事處，或者叫仲裁委員會的消費爭議仲裁中心，就是分支機構的模式。現在看浙江的模式它就按這個思路去走的。也就是說在消協掛兩個牌子，消協的牌子，還有一個消費者爭議仲裁中心。

第二個就是新設完整的消費仲裁機構，類似于勞動爭議仲裁委員會，需要我們做大幅度的改革，涉及到撥款的問題，還有正當性，合法性的問題。當然如果做成了，我個人認為這是功德無量的。

第三個模式就是不設任何機構，就是由現有的仲裁機構承擔起小額消費爭議仲裁，但是這需要對現有的仲裁規則，仲裁機構本身進行改革，就是說你從大標的的消費爭議當中已經去賺取了相當的仲裁費，所以對小額的別指望他賺錢了，你就開門立案，凡訴必立的，但是要說服現有的仲裁機構有一定的難度，但是我個人覺得如果站在構建和諧社會的角度，各級仲裁機構搞一些試點，未嘗不可。

第二個就是仲裁協議怎樣擴大，如果商家不愿意跟消費者簽仲裁協議，仲裁機構依然手伸進去夠不著，所以我們鼓勵在消費爭議發生之前，比如說在產品的說明書里頭或者在企業廣告里頭，或者在格式合同里頭就寫上將來如果發生爭議就提交消費者所在地某某仲裁機構去仲裁。別提交商家所在地，商家所在地可能消費者就不方便，所以我就是采取這種個性化的方式，而且可以為企業帶來口碑，因為他采取更加人性化的消費糾紛解決方式了。這是第二個小問題。

第三個小問題是關于仲裁費是否收取的問題，我一直認為對小額消費爭議糾紛，現在在消協都是免費調解的，調解都免費了，仲裁這一塊我就想能不能也實行免費，但是畢竟有這個費用支出，仲裁員也不能夠不取得勞動報酬，但是能不能納入財政預算里面，我個人認為表面上看這是保護了一個特定民事主體的權利，解決一個民事解紛。但是從廣義上看它是整個公共利益的組成部分，所以我說保護消費者權益不僅僅是保護私權，保護民事權利一個小問題，而是關系到千家萬戶根本利益問題，因為人多量大，如果站在維護社會公共利益，創造一個良好的公共秩序，良好的交易制度，良好的競爭秩序公共產品的時候，我覺得政府財政預算來保證這種小額爭議仲裁費用的支持，我個人覺得不是沒有法理依據。

第三個關于舉證規則問題。仲裁機構近年來我認為也有好多值得反思的問題，我本人也在一些仲裁機構做仲裁員，我現在辦案多數還是誰主張誰舉證。但是我現在明顯感覺到有些律師他想證明一個法律事實，但是在取證的時候，有關的部門不予配合，不予支持，需要有關法律部門發函才給你看，所以我提出一個觀點，舉證倒置，由勢力強大的商家舉證。

第二個就是舉證責任分配，雖然法律沒有規定舉證責任倒置，商家占有的信息多，消費者占有的信息少，商家舉證能力強，消費者舉證能力差，能不能按照公平原則和誠信原則由仲裁機構責令信息掌握多的一方多舉證，這個證據規則我想也能用活。

最后一個就是以職權主動調取證據，我個人覺得法院和仲裁機構現在做的普遍都不太多，一方面有巨大的案件壓力，確實沒有人員去外地取證，但是有的時候你不去取證，原告也拿不來證據，所以證據不足就駁回，有的時候感到心里也不踏實，所以我就想建立服務型 9 仲裁機構，建立法院取證制度，證據規則制度。

第五個小問題是關于仲裁期間發生的二次損失問題，律師費，還有打官司產生的費用要不要由敗訴的商家來承擔，這是一個當前關系到能不能解決為了追回一只雞就要殺掉一頭牛的現象，為了解決五百塊錢的消費糾紛，花了五千塊錢的律師費，還有自己務工費的損失等等，在這種情況下，法院要不要支持，法院是支持敗訴的商家要對勝訴的原告承擔原告的法院案件費，在仲裁機構近年來有一個很好的趨勢，只要是申請人你勝訴了，你支付合理的律師費，原則上被告都要承擔，但是承擔的時候一般是看兩個東西，一個是委托代理協議有沒有，第二個律師費的發票有沒有，另外審查一下你這個是不是明顯的不公平，五百塊錢的案子你收了50萬律師費，這肯定是不靠譜的。

另外還有一個仲裁程序問題，究竟是獨任制度，還有合議制，目前主張以獨任為主，但是也有特例，比如標桿性的案例，全國首例的案件，法律上存在漏洞的時候，能不能破例允許采取普通的仲裁程序由消費者和商家各選用自己信任的仲裁員，再共同推舉一些首席仲裁員，這樣的話也許更符合程序公正的理念。

最后一點關于裁判理念，我認為弘揚調解文化，也應該是仲裁一個重要內容。我認為應當盡量的把多數以上的糾紛通過調解方式去解決，第二個理念就是平等保護向消費者適度傾斜，我們不是說要以惡扼強，但是考慮到消費者與商家在信息占有，財力對比，還有市場結構的不均衡，成本轉嫁的方式不一樣等等，我們能不能在實體法上和程序法上對消費者適度傾斜，能不能采取一個對消費者有利的這種裁判結論。

第三個就是關于仲裁裁決的既判力的問題。因為它拘束接觸雙方，不能拘束第三方。最近南方基金跟一個投資者在仲裁機構有一個仲裁，最終判決被申請人要退回申請人所購買基金紅利，后來其他的基民也向南方基金索賠，但是這個判決具有相對性，它只能拘束本案中的申請人，也就是誰告我我賠誰。如果換成一個消費者跟商家，商家也說誰告我，我就賠誰。等于鼓勵全國消費者都來告他，我覺得這對商家的形象來說反而不好，所以我說仲裁它最大的缺點在于仲裁機構不能追加第三人，而且裁決只能拘束雙方當事人，作為當事人的企業應該意識到這種標桿性，如果一個裁判依法生效了，我想我們企業界應該深思借鑒。

何宗澤：很高興，很榮幸能有這次發言機會，我來自安徽廣播電視大學法學室，講授這門課程有十年，有幸在網上看到這個會議通知，正在學習。也很榮幸被推薦為發言者，我主要是提出觀點供大家給我指導。我們對消費仲裁制度的思考，我們這個仲裁制度是法律制度，還是一項政策，首先是值得我們在法理上思考的問題。我們國家很多制度都是在經濟需要的時候，社會紊亂的時候，出現問題的時候，就出現了相應的制度，這樣的制度是否符合我們傳統法的體系觀念，這一點值得我們思考。這就是我提出第一個問題。

我國的民商仲裁機構是否適合于消費仲裁制度，這在我們很多專家學者中間，有的探討這個問題，但也有認為沒有完全分清界限，這個消費仲裁制度應該是不完全意義上的民商式仲裁機構，也就是不完全意義上的仲裁制度，這項制度具有特殊性的，我們只能從勞動爭議中找到它的實踐依據，這是值得我們每一位法學研究者思考的問題。我就是提出這個觀點，希望能夠在法理依據上探討制度的建構，每一項制度在生活實施中能夠與法律銜接，而不是政策本身。這是我在一定程度上的呼吁，一家之言，一個觀點。

針對消費仲裁制度特殊性，我們協議仲裁制在現實中很難實現。大家知道經營者確實 10 是大姿態，我們消費者確實是弱勢群體，我們群體要壯大，挖掘分解經營者，我們應該采取什么樣的方法能夠達到仲裁協議，這在我們實踐中，像剛才李國光會長提出來，浙江能針對3?15企業，或者一些標桿性企業，在合同中這些企業默認為他們接受仲裁協議，這種做法在實踐中行得通，但是在我們立法中能不能作為思考，它帶來的好處當然能夠由仲裁協議直接進入仲裁程序，但是如果沒有仲裁協議，而且現實中很難達成仲裁協議，這樣我們仲裁程序很難介入，很難啟動，也就是現實中仲裁糾紛解決消費爭議案件比較少，也是一個重要原因。

思考這個問題以后讓我們按照特殊性來思考，這里面我可能就考慮不全面，因為實踐和理論上都欠缺，向專家學習。這里面我提出有幾個建議，比較零散，沒有形成系統化。

一個是間接強制仲裁。間接強制，在國外很多國家金融消費，證券領域消費者，金融領域消費可以通過合同協議，在金融領域消費，大宗產品飛機汽車消費，格式合同中將仲裁條款列入解決爭議途徑之一，這就類似于我們間接強制仲裁。

第二個進入仲裁程序，這里面我們講的就是針對協議仲裁難以啟動，能否一方提起仲裁，就像勞動爭議仲裁這種制度，一方啟動，或者在特殊哪些情形下可以一方啟動仲裁程序。

第三個就是機構設置。最好是能夠專門設立消費爭議仲裁庭，有學者在網上已經說過，專門設立消費爭議仲裁庭，它的意思就是我們現在多數都是仲裁委員會與消費者協會合作模式，在消協內部設立一個消費仲裁庭，我去過，門可羅雀，但是消費爭議廣泛存在，但是這個消費仲裁庭門可羅雀，作為經營者，商家是不愿意進入仲裁庭的。那么仲裁庭放在什么地方。

第四個就是關于一裁終局制度，這里面在消費爭議仲裁中，如果一裁終局可能存在一些雙方都不滿意，可能要引起再起訴，所以這里面或者復議，在仲裁中起訴，引起訴訟程序，當然對這個有的主張是一裁終局，有的就是及時解決，一裁終局還值得考慮我們這個制度是否要廢除或者是保留。

第五個就提出舉證責任倒置，剛才劉老師說的非常全面，他說的舉證責任分配，但是說的是舉證責任倒置，像今日說法報道一個汽車公交車兩次急剎車導致孕婦和一個孕婦的親人死亡。應該是侵權，但是法院的判決該案件主觀上，被告沒有故意，原告不能證明被告有故意和過失，主觀上沒有過錯，最后以意外事件，說明該案是不能夠獲得賠償的，這個案件非常值得我們每一個，作為正義法學學者思考的。他這樣回答給百姓一個什么交代，這起案件兩次急剎車導致一位女士死亡和婦女受傷，他說到意外事件，導致不能賠償，只能認定為違約，我覺得比較荒荒唐。一方面消費者權益保護沒有做到，另外一個作為正義的學者，我們理論上可能還存在欠缺，是否兩次急剎車，在斑馬線附近，速度這樣快，還是意外事件，這個說法很存在問題。這也涉及到在現有制度上，我感覺到這個案件如果是用舉證責任倒置的話，當事人很快就用侵權案件獲得賠償，我就感覺到在這方面作為弱勢群體權益怎樣維護。

馬占軍：我是長期從事仲裁實踐工作，長期在仲裁機構工作。去年轉到大學里教書。所以我對仲裁實務方面的問題，尤其是消費者在消費爭議訴訟上有很深刻的感受。我本來準備很多，第一時間不允許，第二劉教授也把一些觀點講的比較全面了。我就撿幾個主要的問題講一下。剛才提出一個問題，就是說有三種聲音了，要不要在這個機構重建，有一種聲音 11 呼吁建立一個消費糾紛仲裁機構，我個人這種感覺覺得沒有必要。

首先來講，仲裁法律制度從可仲裁性的角度來講的話，我們消費糾紛實際上就是一個合同糾紛，合同糾紛就是在這個民商仲裁可仲裁范圍內，就是說我們仲裁法規定受案的范圍這個問題已經解決了，如果你再重設立這樣一個機構的話，這個機構應對的這個法律我認為不可能重新再設一個消費者權益什么糾紛仲裁法，可能針對的還是我們現在這個仲裁法，這個里面有這么一個問題。

第二個問題就是實際上你重設一個機構的話，在中國現在情況下，這種設想在理論上可行，實際是不可行的。我想起當年我們組建仲裁機構的時候是很艱難的，如果在這個基礎上再設一個消費糾紛的話，我想提一個問題，現在搞醫療糾紛，醫療糾紛是不是也要設一個專門的仲裁機構呢，這是不可行的，理論可行，實際是不可行的。因為你從立法到最終落實這個過程很漫長。

現在實際上非常好的一個途徑就是在現有的仲裁機構下面設一個專門的消費糾紛仲裁中心，從機構設置問題我認為沒有爭議，也不存在理論上或者實踐中的問題，現在存在兩大問題就是仲裁條款問題，仲裁是協議管轄，我們消費糾紛發生以后，怎么進入仲裁，實際上這個是最難的，這是我們仲裁機構這么多年經過一個探索覺得非常之難的問題。以前我們就在一些小的領域里面，在一些比較特定的領域里面展開嘗試，比如我們在電信，在移動，移動有欠話費，這里面自動加入仲裁條款，他產生以后，它有合同，比如你去辦一個卡，辦一個全球通，里面有一個合同說欠話費產生糾紛，提交仲裁解決，這是一個很好的途徑，在公用事業收費方面我們做了一些嘗試，加入仲裁條款，使得這些消費糾紛用仲裁條款解決。但比如商場買東西，即時即結，這是比較難的，目前為止沒有一個很好的解決方案。這是我講的怎么進入仲裁，理論上可行的，我們發生糾紛，仲裁制度非常好，我們可以解決，但實際當中非常難的，協議仲裁是仲裁的優勢。

第二個問題就是關于仲裁機構動力問題，仲裁機構沒有動力做，因為成本高，做這樣一個處理是賠本的。如果我們仲裁機構寄一個快遞，一個22塊錢，如果四五個糾紛就寄四五個快遞，成本可能比你的仲裁費還要高，仲裁機構基本沒有動力的。剛才劉教授提出來說，這個可以借鑒免費，這在目前是沒有依據的。國務院頒布的收費辦法還是什么都沒有依據進行免費的仲裁制度。

第二個因為我們仲裁機構它不是一個全國的財政撥款，大部分仲裁機構都不是這樣的，是自己養活自己。在這種情況下，你免費仲裁無疑又是給他雪上加霜，我想大部分仲裁機構是沒有這樣一個動力，這也是比較嚴重的問題，怎么增強仲裁機構的動力，讓他愿意去做這件事情。

第三個問題在這個基礎上，我想提一個問題就是大家忽視一個問題，實際上我們國家是一個嚴格的機構仲裁國家，全世界都不是這樣的，是一個臨時仲裁和機構仲裁并重，并且機構仲裁占某些國家占優勢的，我是這樣一個設想不太成熟，能不能小額仲裁糾紛里面給臨時仲裁開一個口，我們當時也仔細研究過，為什么我們國家不允許臨時仲裁，因為如果是讓臨時仲裁進入整個糾紛解決途徑的話，我們覺得會失控，也不符合我們傳統的糾紛解決的理念和方式。但是如果小額糾紛里面給臨時仲裁留一個口，臨時仲裁使用范圍嚴格限定在小額糾紛，發生糾紛以后，我們兩個人找一個德高望重的人，你裁一下他對還是我對，裁一下寫 12 一個裁判書到法院就可以執行，這樣不用把大量的糾紛都進入機構處理。這是一個可探討的問題，能不能在小額糾紛的處理方面給臨時仲裁開一個口子，我是提出這么一個問題。這個有一定的可行性，這個問題可能不涉及到一個《消費者權益保護法》修改的問題，主要涉及到仲裁法修改問題，甚至兩個法修改協調問題。

還有一個問題就是關于仲裁程序的問題，剛才劉老師也提出來了。我們一旦進入了仲裁，我們怎么體現它的快，它還是要比訴訟有優勢。為什么呢？因為我仲裁的程序可以通過當事人這種協議進行變更，放棄。最簡單的方法就是我們現在一個做法，就是在制訂專門的小額糾紛仲裁規則，這個仲裁規則就規定比如說當天立案，當天開庭，當天裁決，是可以做到的。這個前提建立在什么基礎呢，就是雙方當事人都必須服從這個小額糾紛的仲裁規則，因為仲裁規則剝奪了當事人很多程序性的權利，他通過剝奪當事人程序權利方式，獲得高效處理糾紛的效果。我覺得對于仲裁和訴訟一個最大的區別在于，所謂的一旦你選擇仲裁，你必須面對仲裁的錯誤，一旦仲裁錯誤了，你是沒有救濟程序的。所以來說的話，我們在這個方面經常有爭論，我們進入了仲裁，我們的實體如果錯了，我們怎么來糾正它，這是偽命題，因為一旦我們選擇了仲裁的時候我們已經放棄了這種糾錯的可能性，這是一個風險，就是你自己想到我是要效率，還是要公正，當然仲裁也要追求公正，但是前提來講的話，我們選擇仲裁是有風險的，你要為你高效的追求付出代價的。我想這個是將來我們在推廣這種小額糾紛仲裁方面的話，必須要告訴當事人有這樣一種可能性。

李國光：感謝三位先生的發言。由于時間關系，我們后面還有一個題目，下面留十分鐘時間，大家不同的意見可以提出來。仲裁費用不比訴訟費用低，還有仲裁庭設在那里。香港股票的仲裁它設在（林家所），這是香港的特色，上海仲裁委進入金融仲裁委員會，其他地方沒有，這個題目起的很好，如何建立消費仲裁制度，我們現在討論制度設計，我們請大家把很好的意見，從各種角度提出來。

記者：我是記者。聽了各位老師關于仲裁的說法，我有一個特別大的疑問，我在想仲裁機構之所以設立它就是相對于法院，它一個大特點就是民間機構。但現在好象中國的仲裁機構一個地方只有一個，成一個非常壟斷的機構了，不管是以前的仲裁發生發展過程，我們為什么不允許在一定條件下可以申請很多自然人或者機構在達到某種條件，比如資金，專家資源，申請設立很多仲裁機構，這些仲裁機構可以自由競爭，如果這樣的話，剛才各位老師說的幾個問題全部可以解決了。

首先是不是免費，費用太高，通過競爭自然價格會下來，特別是小額，小額的簡單，當然價格會下來，然后也解決了動力不足的問題，仲裁成為一個產品，大家都去爭。大額的當然是肥肉有人吃，小額的仲裁也有人去吃，這種情況下通過優勝劣汰，剛開始會有一定的混亂，但是就像馬老師說，你選擇了仲裁是有風險的，但是通過這個過程，多個仲裁機構會不會解決了不管是費用問題，動力問題，甚至還有我們關于什么標的選擇問題都解決了。為什么不能這樣做呢？

李國光：你這個問題回避不了在仲裁界。你一個城市搞幾十個幾百個，沒有仲裁協議 13 怎么搞。這個問題非常重要。仲裁協議就是經營者和消費者之間有一個仲裁協議條款。就是能否在中國現在這個狀態下，能不能設置多個仲裁機構搞競爭。

劉俊海：仲裁法第10條這么說的，仲裁委員會有符合法律條件的市人民政府組織有關部門和商會統一組建，這統一二字如何理解，是唯一的意思還是可以由多個部門，我只是拋磚引玉。

楊秀清：關于消費者仲裁這一塊我剛才也聽了各位老師的發言，我也有自己不同的想法。如果是從商事性的仲裁機構來講，我還是比較傾向于一個城市統一設立，按照仲裁法設立，我現在有一個顧慮，我剛才聽到諸位的發言，似乎認為消費者權益保護的仲裁也希望訂立仲裁協議，我現在有一個擔心，我們這個仲裁協議訂立的可能性到底有多大，現實可能性是怎樣的，我們消費者是一個弱勢群體，企業至少在我們國家目前的情況來看比，我們市場經濟還不是特別發達，特別是社會誠信體系還沒有完全建立起來，企業一旦出現了大量的消費者糾紛的話，有可能企業某種程度上多多少少可能有一些惡意在里面，這樣企業和消費者之間有沒有可能達到仲裁協議，我剛才也和旁邊的邱老師我們是一個所的，都是民訴研究所的，我們也在溝通，我們也在考慮這樣一個問題，消費者仲裁能不能類似于勞動仲裁那樣我們搞強制仲裁，這樣里面不需要以仲裁協議為前提，確實要想達成仲裁協議，這樣的可能性應該講不是特別大。所以說如果從這個意義上，能不能考慮類似于勞動爭議這樣行政性的強制仲裁，在這里面可能對消費者利益的保護比較有利。我是這么來考慮的。

徐曉松：我對《消費者權益保護法》沒有太多的研究，但是上過課。協議條款和機構設置，包括費用，在這個制度設計的時候，首先考慮我們的出發點是什么，如果說把消費仲裁拿去跟一般的民商仲裁來套的話，我們永遠搞不成，肯定是這樣的。因為這三個東西，特別是協議條款是不可逾越的，搞不了，既然是消費仲裁，《消費者權益保護法》恐怕是需要考慮的問題了，假如說現在現實有這么多案子，法院管不了，有小額仲裁提供保護，應該是可以探討的，我們倒是可以大膽做這件事情。小額倒不一定是強制行政仲裁，我們認為小額消費糾紛在之前雙方都同意提交仲裁機構來仲裁，也是一種法律規定，有利于保護消費者權益，這種東西當時結清，不可能來得及寫仲裁條款的，小額東西可以類似于像楊老師講的是不是叫行政強制仲裁呢，這個名字再說，但是我覺得小額的確實可以推定商家和消費者之間就同意到這個機構提交仲裁。

關于費用問題呢，剛才劉老師提到由財政補貼，在現在這種情況下有多大可能性看財政問題了，是不是可以多條腿走路，除了指望財政撥款之外，還有消費者保護基金來做這件事，他們一些律師事務所做公益的消費者小額訴訟，他們也沒有收什么費用，但他們有一個目的是為了對他們這個名譽有一個提升，做這樣的小額訴訟，這也是一個目的。所以在政策上能不能給做這種小額訴訟的機構給一些政策上的優惠，還有就是說能不能通過消費者權益保護基金提供費用，當然財政提供，幾個方面來做的話，費用問題還是可以解決。

關于機構單設在中國是不太可能的，最好的辦法是在機構里面，或者設一個分支機構專門解決消費者小額消費爭議，小額訴訟或者小額仲裁這種東西雖然是覆蓋全部所有的爭議 14 的，但是可以先從消費爭議開始。

李國光：現在內容都展開了，這個單元告一段落。

吳景明：我簡單的歸納一下大家的觀點。第一個問題能夠建立小額消費爭議一審終審制度，我當初也在想，一審終審這個小額消費爭議這個訴訟它是建立在理性，首先假設在理性的法官和公正的裁決基礎上，關于這一點咱們消費者他能否認可，這是一個大問題。在現實生活中我也遇到實際的案例，就是在幾年前一位軍人，他出差電信把他的手機停了，停了最后他問為什么給停機了，說你欠繳費，實際他已經繳費了，把別人的費用算在他頭上，他為了一塊錢就上訴，一審敗訴，又上訴最后還是維持原判了。就是只要是小額就建立一種終身一審制度，是不是剝奪了消費者尋求認為判決不公這種救濟的措施，這是個非常重要的問題。

再一點消費爭議它和一般的民事爭議還不一樣，額大小和消費者受損害的程度不一定成正比的，因為這里頭損害包括賠償，包括經濟賠償和人身損害在內，可能很少額，但是損害特別嚴重，你這個小額是把它劃在哪最合適，這也是一個問題。所以關于這個小額訴訟能否建立一審終審制，把它作為一個命題提出來給大家一個廣闊的討論空間，以便對咱們現在正在進行《消費者權益保護法》修改提出更合理的建議，把它納入到法律規范當中去，咱們主要是起到這么一個作用。這是關于小額訴訟問題。

關于仲裁大家剛才談了很多，像劉俊海教授提到八個問題，馬博士也提出了幾個最核心的問題。李會長就歸納了一下三個問題是繞不過，第一就是仲裁協議，之所以把它提出來，消費爭議它是民事爭議，但是不同于一般的民事爭議。《消費者權益保護法》立法的宗旨就是保護弱者，就是說兩者地位絕對不平衡，在信息占有上，在交易主動權，在經濟實力上，在集團和個人上都是極不對稱的，在這種情況下特別是中國現有情況下，大多數情況下都是經營者它的過錯使消費者權利受到損害，一弱一強，讓他達成協議去仲裁機構仲裁，這的確是個問題。

咱們現在的觀點已經很明確，剛才幾位的，就是說兩種，一種就是要么就是建立一個專門的仲裁機構，大家主要的觀點還是認為不太可行，再有在現有的體制去仲裁還面對一個仲裁協議，費用和是在經營者處申請仲裁，還是在消費者所在地申請仲裁，這都是擺在咱們面前的幾個重要問題。既然現行《消法》它已經做了規定，咱們提出問題主要還是現行《消法》關于這個問題用現有的仲裁制度不能完全起到《消費者權益保護法》宗旨，就是保護消費者合法權益，所以才把它提出來，這也是拋磚引玉，以后咱們繼續探討。

（根據錄音資料整理，未經發言嘉賓核實，請讀者注意。）