第一篇：對公序良俗在基層人民法庭民商事審判中的適用調(diào)查與淺究

對公序良俗在基層人民法院 民商事審判中的適用調(diào)查與淺究

大荔法院 孫革新

所謂“公序良俗”，即社會公共秩序與民間善良風(fēng)俗習(xí)慣的簡稱，在民間對百姓生活有一種不成交的約束力，這種約束力在一定程度上甚至比法律法規(guī)具有更大的普遍性，因而在百姓生活中有極高的認(rèn)同性。我國的現(xiàn)行法規(guī)并未采納公序良俗的概念和責(zé)任，但《中華人民共和國民法通則》第七條“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。”和《中華人民共和國合同法》第七條、《中華人民共和國物權(quán)法》第七條的相關(guān)責(zé)任，通常被認(rèn)為是對公序良俗的承認(rèn)。做為對成交法的補(bǔ)充，公序良俗其實很早以前就在基層人民法院的民商事審判中得到運(yùn)用，只是由于受困于法律的原則，僅僅是零碎地、半隱密狀態(tài)下有限適用，而且大多見于調(diào)解結(jié)案的案件，更缺乏系統(tǒng)的研究。

筆者所在的大荔縣法院，就有過這樣的案例：甲和乙宅基相鄰，甲首先在自己宅基內(nèi)建房，期間，因宅基界線的問題，兩宜發(fā)生了爭執(zhí)，自此關(guān)系不睦，一年后，乙也要在緊靠甲所建房屋建房，而且要使用甲原砌好的共用界墻，樓板也要高于甲的房頂，甲當(dāng)即表示反對，理由一是盡管是共用界墻，但當(dāng)

-1-初砌墻費用是自己全部承擔(dān)的，二是乙的房頂高于自己，顯然是欺負(fù)人。這里面有兩個問題，一是共用界墻的費用的如何分擔(dān)，二是乙的房頂能否高于甲的房頂。依照《民法通則》的公平原則，共用界墻的費用應(yīng)該平均分擔(dān)，乙的房頂也不能高于甲的房頂，看起來這個案件判決很簡單，但是，長期工作在農(nóng)村的合議庭成員都知道，在當(dāng)?shù)剞r(nóng)村有這樣一個約定成俗的習(xí)慣，即“先建墻者費用自擔(dān)，后用墻者承擔(dān)一半磚錢”“先蓋房壓墻，后蓋房壓房”，法官們依照這個被普遍認(rèn)可的公序良俗，開展了調(diào)解工作，最后雙方達(dá)成協(xié)議，乙給付甲50％的磚價款，甲建房所用摟板緊壓乙的樓板，房頂不得高出30公分，一起鄰里糾紛就這樣得到解決。

試想，如果合議庭簡單地不考慮善良的民俗習(xí)慣或者說是公序良俗，簡單地判決了，怎么能取得良好的社會效果，也許判決了，雙方的對立情緒更大，判決結(jié)果也很難為公眾所認(rèn)同。

由此可以看出，在構(gòu)建社會主義和諧社會，依法治國以及強(qiáng)調(diào)審判工作的法律效果與社會效果相統(tǒng)一的時代背景下，準(zhǔn)確、有效地在審判工作中適用普遍為公眾的接受的善良的民俗習(xí)慣，即公序良俗，具有非常重要的意義。為此，筆者在渭北幾個基層法院對公序良俗的法律適用問題進(jìn)行了一定的調(diào)查與浮淺的研究。

一、公序良俗在基層法院運(yùn)用的現(xiàn)狀。

（一）民商事審判運(yùn)用的多，刑事審判基本不用。筆者調(diào)查了大荔法院的40余名法官和周邊縣市的一些法官，發(fā)現(xiàn)從事民商事審判的法官，特別是審理一般民事糾紛的基層法庭法官或多或少都曾在審判中適用過公序良俗，而從事刑事審判的法官則鮮有適用，這與兩類案件適用的法律原則有關(guān)。在司法實踐中，審理刑事案件的原則是罪刑法定原則，這是刑法理論中最堅固的原則，其本身就不允許有其它定罪的標(biāo)準(zhǔn)存在，所以在刑事審判領(lǐng)域，法官只能是嚴(yán)格地適用法律條文，而不可能考慮風(fēng)俗習(xí)慣，即便是公序良俗。而民商事審判活動中，由于現(xiàn)行的民商事法律法規(guī)常有原則性規(guī)定，缺乏具體的可操作性，法官適用法律就有了一定的靈活性，民商事法律的本質(zhì)在于調(diào)節(jié)平等主體之間的法律關(guān)系，追求的是“案結(jié)事了”，既然公序良俗為公眾所認(rèn)可，那么在法律法規(guī)太過原則時，善良的風(fēng)俗習(xí)慣就理所當(dāng)然地成為“案結(jié)事了”的利器，因而民商事法官較多地適用了公序良俗。基層法庭的法官相對適用較多的原因是，他們所審理的案件多為婚姻家庭、鄰里糾紛，在公眾的日常生活中，存在較多的公序良俗。

（二）年長的法官適用較多，而年輕法官適用較少。在調(diào)查中，筆者還發(fā)現(xiàn)經(jīng)常適用公序良俗的法官，從年齡段來看，四十歲以上的較多，而三十歲以下的則極少。筆者認(rèn)為個中原因，是四十歲以上的法官基本都經(jīng)歷過上世紀(jì)九十年

-3-中期以前的深入群眾的審判方式，對攜卷下鄉(xiāng)就地辦案有比較深刻地體會，一般都了解當(dāng)?shù)氐泥l(xiāng)情民意，對公序良俗有普遍的認(rèn)識，所以能夠較好地把法律法規(guī)的原則同公序良俗很好地結(jié)合起來。相比而言，三十歲以下的法官，自從事法官職業(yè)起，接受的教育就是證據(jù)規(guī)則，就是“法律事實與客觀事實的不同，以及與西方接軌，中國特色的法律適用對他們而言，尚屬新生事物，需要一定的階段轉(zhuǎn)變司法理念，加之他們極少在農(nóng)村生活，對鄉(xiāng)情民意了解不夠，因而缺乏適用公序良俗的主動性。

（三）調(diào)解過程中適用多，判決案件適用較少。在民商事案件審判過程中，尤其是訴訟調(diào)解過程中，很多的法官都能夠把法律的原則同公序良俗有機(jī)地結(jié)合起來，給雙方當(dāng)事人做耐心的思想工作，由于公序良俗在很大程度上能夠影響一個人在公共的人品評價，所以較高法律規(guī)定更能為公眾的接受，因而適用公序良俗進(jìn)行調(diào)解的案件，大多能夠調(diào)解結(jié)案，而且“案結(jié)事了”，但是在雙方各執(zhí)己見不能達(dá)成協(xié)議而需要判決的案件，絕大多數(shù)法官則受困于“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，不敢在判決中適用公序良俗，因而在判決案件中，很少有公序良俗的出現(xiàn)。在筆者調(diào)查的50余名法官中，僅有不足15％的人承認(rèn)以這樣或那樣的方式適用過公序良俗。

（四）“隱形”或“轉(zhuǎn)化”適用多，直白引用極少。在筆者所調(diào)查的50余名法官中，有60％以上的法官承認(rèn)

-4-自己在審理案件過程中經(jīng)常會考慮公序良俗而且有較多適用，但是，絕大多數(shù)表示僅僅在調(diào)解過程中適用，即使在判決中引用，也局限于“隱密”或“轉(zhuǎn)化”，即在論理部分使用“一般來說”，把公序良俗轉(zhuǎn)化成自己的語言，男以論述，借用法律的外衣對公序良俗進(jìn)行解讀，僅有兩名法官承認(rèn)在判決論理部分直接使用過“公充良俗”的表述。其原因，也是受困于“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。

（五）引用公序良俗判決案件息訴服判多，提起上訴少。盡管絕大多數(shù)法官在判決書論理中不敢或不能直接引用公序良俗，而把公序良俗隱密表述或轉(zhuǎn)化為自己的語言，但由于所表述的內(nèi)容確系為公眾所接受的公序良俗，對敗訴方的人品評價有一定的威懾力，因而敗訴方多能息訴罷訪，很少引起上訴，具有較好的社會效果。

二、公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)及方法。

我們的民族，是一個具有五千年文明發(fā)展史的民族，在這悠悠五千年的歷史長河中，風(fēng)俗習(xí)慣做為一種文明，在不斷的補(bǔ)充與捠棄中得以傳承，同時，我國又是一個封建禮教思想長期統(tǒng)治的國家，風(fēng)俗習(xí)慣勢必始有封建的印記，比如“男尊女卑”、“刑不上大夫”等等，在人人平等的今天，有些習(xí)俗習(xí)慣顯然不能稱之為“良俗”，更談不上“公序”，人民法院要將公序良俗引入審判工作，首要的問題，是解決公序良俗的判斷標(biāo)

-5-準(zhǔn)及方法的問題。筆者對這一問題也進(jìn)行了一定的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)這個問題實際也是法官引用“公序良俗”審理案件的最大的難點。舉個例子，在渭北地區(qū)，開始的男女雙方為媂結(jié)婚姻，首先要訂婚，男方須給付女方一定的彩禮，在某些地方，彩禮的數(shù)額還比較大，如果雙方最后結(jié)為夫妻，則皆大歡喜，但如果雙方退婚了，彩禮怎么辦？當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣是：女方提出退婚，彩禮全部退還，而男方提出退婚，財彩禮不予退還。這種風(fēng)俗習(xí)慣始于何時無從查考，但不容臵疑的是現(xiàn)在仍為大多數(shù)公眾的接受。那么，這種風(fēng)俗習(xí)慣是否是公序良俗呢？顯然不是，但法院審理因女方退婚而引起的財物返還案件，不用說判決退還全部，即使退還大部分，也會引起公眾的不滿。

在司法實踐中，接受筆者調(diào)查的法官普遍認(rèn)為風(fēng)俗習(xí)慣只有符合以下條件時，才可被認(rèn)定為“公序良俗”。而在判決中加以引用：一是涉案的風(fēng)俗習(xí)慣必須是客觀存在并被一定范圍內(nèi)的公眾長期作用的；二是該民俗習(xí)慣已經(jīng)被社會一般人所確信和遵守，運(yùn)用時無須強(qiáng)制或者征得對方的同意；三是該民俗習(xí)慣不違反法律的基本原則，須合情合理，不失基本的公正；四是法律、法規(guī)對該民俗習(xí)慣沒有明確的規(guī)定；五是該民俗習(xí)慣確實能夠調(diào)整爭執(zhí)雙方之間的法律關(guān)系。

由于受“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的限制，接受調(diào)查的法官在引用公序良俗時，多是借他人之口來表述，事實證

-6-明，這種方法比法官直接表述具有更大的優(yōu)越性。在具體操作上，法官多是邀請糾紛發(fā)生地的鄉(xiāng)、村、組干部參與調(diào)解，或是吸納當(dāng)?shù)氐娜嗣衽銓弳T參加合議庭審理案件，該引用公序良俗時，借他們的口來表述，由于鄉(xiāng)、村、組干部或當(dāng)?shù)氐娜嗣衽銓弳T長期與雙方當(dāng)事人生活在同一地域，由他們表述的公序良俗更容易為當(dāng)事人所認(rèn)同，也就具有了較好的社會效果。

三、引用公序良俗審理案件存在的問題。

（一）我國是一個適用成文體系的國家，“以事實為根據(jù)，以法為準(zhǔn)繩”是人民法院審判案件的基本準(zhǔn)則，不用說公序良俗，就是各級法院，尤其是高級法院、最高法院成功的判例，如果想要引用于審判之中，也是與法無據(jù)的，因此，多年來，少有人研究公序良俗的適用問題，更無相對成熟的理念與思想。

（二）各法律法規(guī)對公序良俗均無明確的規(guī)定，致使法官在引用公序良俗時，多是“轉(zhuǎn)化”性的語言，論理蒼白無力，如果當(dāng)事人提出后疑，則很難從法律的角度自圓其說，理不直，氣更不壯。

（三）缺乏公序良俗的收集與判斷機(jī)制。法官在審判中零 產(chǎn)地適用公序良俗，是一種自發(fā)的行為，對民俗習(xí)慣的判斷，也是基于自己對“善”與“惡”的理解，由于法官個體的對法的精神的理解，判斷能力參差不齊，同案不同判的理解時有發(fā)

-7-生。

總之，善良的民俗習(xí)慣即公序良俗以理服人，以情動人糾紛解決方法，雖與法律不盡相同，但對各當(dāng)事人的人品評價具有不可低付的作用，常常能從根本上平息民事糾紛，符合時代背景下構(gòu)建社會主義和諧社會的本質(zhì)要求。立法部門、司法部門應(yīng)該順應(yīng)時代要求，制定切實可行的在法院審判工作中引入公序良俗的機(jī)制，使法官在引用公序良俗不再“隱密”，促進(jìn)審判工作法律效果與社會效果的統(tǒng)一。