第一篇：淺談赫德時期中國近代海關(guān)的廉政法制構(gòu)建

淺談赫德時期中國近代海關(guān)的廉政

法制構(gòu)建

論文摘要：在晚清貪腐成風(fēng)的官場上，赫德控制下的中國海關(guān)是一個特例。赫德在吏制領(lǐng)域引入英國先進(jìn)的文官制度，從考試、薪酬、監(jiān)督、懲戒、晉升等方面建立起規(guī)范性制度，有效地遏制了腐敗，使中國海關(guān)成為一個相對廉潔的機構(gòu)。

論文關(guān)鍵詞：赫德 海關(guān) 廉政 法制

具有近代意義的中國海關(guān)是在晚清的動蕩格局中形成的。其由李泰國創(chuàng)建，而在赫德治下得到進(jìn)一步改進(jìn)和完善。在清朝統(tǒng)治日趨勢微、官場貪腐成風(fēng)的大環(huán)境下，中國近代海關(guān)卻因廉潔而著稱。據(jù)統(tǒng)計，在赫德50年的任期內(nèi)，因經(jīng)濟困難而貪污、濫用公款或其他不正當(dāng)違法行為的案件沒有超過5起。豍中國海關(guān)作為清朝政府的一個行政部門卻能獨善其身，這與赫德建立的一整套科學(xué)可行的廉政制度是分不開的。赫德將英國近代文官制度引入海關(guān)的官吏制度建設(shè)，建立起錄用制度、薪俸與福利制度、晉升制度和監(jiān)督與懲戒制度。錄用制度從源頭上保證關(guān)員的素質(zhì)，使之不會貪；薪俸與福利制度和晉升制度切實保障關(guān)員的利益，使之不需貪；監(jiān)督與懲戒制度嚴(yán)格監(jiān)控關(guān)員的行為，使之不敢貪。這套制度由于機制健全、制度健全，組織嚴(yán)密，持續(xù)有效地運行了八十年。

一、廉政機制的構(gòu)建

（一）錄用制度

制度由人來制定，機制的運用和發(fā)揮亦依賴于人。因此，人的素質(zhì)是極為重要的。而一個好的錄用制度能淘汰沒有能力的求職者，同時篩選出具有真才實學(xué)的人才。赫德時期的海關(guān)采用外籍稅務(wù)司制度。中央設(shè)總稅務(wù)司，對各地分關(guān)實行垂直統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)管理全國各處海關(guān)，是海關(guān)各項管理政策的決策者，只直轄于總理衙門大臣。總稅務(wù)司凡有應(yīng)申本衙門事件，及更換各口稅務(wù)司，務(wù)即隨時申報本衙門查核。同時，各關(guān)所有外國人幫辦稅務(wù)事宜，均由總稅務(wù)司募請調(diào)派，其薪水如何增減，其調(diào)任各口以及應(yīng)行撤退，均有總稅務(wù)司作主。這使總稅務(wù)司擺脫了清朝官場腐敗的用人風(fēng)氣，為進(jìn)一步實施人事管理創(chuàng)造了空間。在獲得獨立的人事任用權(quán)力的基礎(chǔ)上，他將英國文官制度中的考試機制引入海關(guān)，實行公開競爭考試錄用制。海關(guān)職位面向社會公開，凡年齡和資格符合規(guī)定的人都可以報名參加，但必須通過統(tǒng)一的考試才能錄用。申請人考試及格，并符合招聘條件的，進(jìn)入試用期。在試用階段，所有的試用者均由主管人員考查，對其的工作表現(xiàn)、專業(yè)技能都作詳細(xì)記載。按職位不同，經(jīng)過6個月、1年、2至3年的試用期，由其直屬長官撰寫考核工作報告，由總稅務(wù)司署決定是否錄用。

（二）薪俸與福利制度

通過錄用考試選拔出來的高素質(zhì)人才都是有血有肉的個體，具有自己的欲望和需求。人的需求產(chǎn)生期望，期望能否實現(xiàn)取決于他所在的組織系統(tǒng)給予的回報。高素質(zhì)人才的價值需要由與之相當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)報償來體現(xiàn)。

1869年海關(guān)總稅務(wù)司署制定的《大清國海關(guān)管理章程》大幅度提高了各級關(guān)員的收入。它將海關(guān)的主要部門——稅務(wù)部門分為內(nèi)班、外班和華屬三個部分。其中，內(nèi)班薪俸從900兩到9000兩；外班薪俸從600兩到2400兩；華屬薪俸從240兩到1500兩。豎另外，由于實行彈性薪酬制，只要關(guān)員努力工作，表現(xiàn)優(yōu)良，就能獲得加薪，收入進(jìn)一步提高。除了基本的薪俸之外，還有一種叫做“恩俸”的賞金。全關(guān)人員，除品行不端或才力缺乏者不給外，一般都可發(fā)給。

此外，新關(guān)關(guān)員還享受包括包括各種加班費、節(jié)假日勞動津貼、病事假補貼、住房補貼、仆役補貼、教育和訓(xùn)練津貼、退休津貼、免費醫(yī)療、員工醫(yī)藥生育補助、員工子女學(xué)費補助、實物和配購證等。以退休制度為例，赫德施行了中國最早的養(yǎng)老金制度。凡參加退休基金儲蓄的關(guān)員，每月扣存本人薪水的6%。豏在海關(guān)工作滿30年可以申請退休并獲得一次性發(fā)放的退休金。如果服務(wù)未滿30年被免職與撤職之人員，儲金本息如數(shù)發(fā)還；但不得享受養(yǎng)老金利益。養(yǎng)老金制度一方面使關(guān)員平時安心工作，解除后顧之憂；另一方面因為只有到退休時才能支取全額養(yǎng)老金，所以促使其在崗時遵章守紀(jì)，保持廉潔，積極工作。

（三）晉升制度

晉升與薪俸是文官制度中激勵機制的組成部分。伴隨著職務(wù)的升遷，物質(zhì)待遇也會相應(yīng)地提高。《中國海關(guān)管理章程》對于各等級的關(guān)員晉升條件都有細(xì)致明確的規(guī)定，海關(guān)的晉升總體上是看關(guān)員的資歷，對于部分關(guān)員的升遷則采用遴選的辦法。

主要考察資歷的有：（1）內(nèi)班幫辦初次委任是三等幫辦后班。只要符合規(guī)定的期限，考核合格，就按年資提升。（2）外班鈐字手（稽查員）得從二等提升為頭等、頭等提升為超等，凡是不具備流暢地寫、讀和準(zhǔn)確計算能力的，則沒有從二等提升的資格。除了五分之一缺額之外，從二等提升到頭等都要按照年資。（3）華屬額外通事提升為幫辦通事，按年資遞補；只要能用英語精確地讀、寫和計算，就可從三等、二等提升到頭等；從三等到二等通事，按年資提升。

主要依靠遴選的有：（1）內(nèi)班稅務(wù)司和副稅務(wù)司，由總稅務(wù)司從副稅務(wù)司和頭等幫辦中遴選委派。（2）外班驗貨則由總稅務(wù)司和稅務(wù)司聯(lián)系遴選，由總稅務(wù)司委派。（3）華屬從幫辦通事到通事，由總稅務(wù)司聯(lián)系稅務(wù)司遴選提升。除五分之一的缺額外，從二等到頭等通事，需按遴選提升。豑

此外，對于關(guān)員晉升的年限亦有相關(guān)規(guī)定。關(guān)員的晉級分為普通晉級和特別晉級。在普通晉級中，只要關(guān)員考績優(yōu)良，就能每兩年晉級一次，每年晉級日期為4月和10月。在工作上做出特殊成績的關(guān)員就能獲得特別晉級，較普通晉級早一個月。對資格較深的關(guān)員，如有奇功異績，其晉級時間將提前一年或數(shù)年。若關(guān)員工作、行為惡劣，則停止晉級；此后仍無進(jìn)步，予以警告；警告無效，即刻免職。

（四）監(jiān)督與懲戒制度

高薪、穩(wěn)定的工作使關(guān)員的生活優(yōu)裕，但也可能讓他們認(rèn)為“因為海關(guān)是個政府部門，一旦進(jìn)入就是老是不顧行為或者不顧工作效率”，把海關(guān)職位看成是金飯碗。因此，他警告“稅務(wù)司是各海關(guān)的直接首長，當(dāng)他呈報任何一個的瀆職行為時，有權(quán)調(diào)查這件事情，而且據(jù)以處理。稅務(wù)司向總稅務(wù)司呈報的任何一個不能勝任或不稱職的人，可以立即給予免職”。

新關(guān)對于可能引發(fā)貪腐的行為做出了明確的規(guī)定：

（1）禁止關(guān)員經(jīng)商，從制度上截斷了關(guān)員與商人的勾結(jié)。總稅務(wù)司在咸豐十一年（1861年）第一號通令中規(guī)定：“禁止海關(guān)關(guān)員直接或間接從事經(jīng)商或參與商品進(jìn)口或出口活動，要求“完全置身于所在地港口的商務(wù)往來之外，絕對不宜卷入期間。”在同治二年（1863年）第十五號通令中又重申了這一規(guī)定：所有關(guān)員要求做到不得擁有任何船舶的全部或一部，或者充當(dāng)任何船舶的所有主，任何船上貨物的經(jīng)理人、代理人、受托人，也不得直接或間接地和任何用以出售的商品貨物的進(jìn)口或出口發(fā)生關(guān)系；否則，應(yīng)受革職處分。

（2）禁止擅自收受海關(guān)以外的酬金。海關(guān)掌管稅收稽查，關(guān)員經(jīng)常要與各色商人接觸。而征稅的多寡又與商人的利益緊密相關(guān)，所以容易出現(xiàn)行賄受賄現(xiàn)象。為了應(yīng)對這一情況，“各稅務(wù)司通飭征稅部、船鈔部內(nèi)班、外班關(guān)員一體周知：凡領(lǐng)取海關(guān)薪酬者，未經(jīng)總稅務(wù)司書面準(zhǔn)許，不得擅自接受外界之酬勞或獎金，如有違犯予以除名，或視情節(jié)予以其他處分。”對于當(dāng)?shù)卣賳T的獎賞“不論其為錢財，頂戴，獎?wù)禄騽渍拢噙m用外國勛章”豖均不得接受。

（3）匯報制度。海關(guān)在行政建構(gòu)上是由總稅務(wù)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的，但設(shè)在各地海關(guān)在日常工作過程中難免會與當(dāng)?shù)氐恼佑|。為避免各地關(guān)員與當(dāng)?shù)毓賳T進(jìn)行勾結(jié)，特別規(guī)定了匯報制度。“若與地方官有不得已行文者，無論是否有關(guān)稅務(wù)，均須抄錄具報”。豗“所有此類會晤均須報告，且對會晤期間之一切均須詳加陳述，所有書信往來均須呈報抄本，俾總稅務(wù)司知曉”，“除其同僚海關(guān)監(jiān)督外，遇有任何其他官員向稅務(wù)司征詢意見，概應(yīng)答稱須報告總稅務(wù)司并聽候總稅務(wù)司指令，是為其不易之責(zé)”。

（4）地區(qū)調(diào)動。實行“調(diào)口”制基于數(shù)種原因，而防止關(guān)員長期在同一個地區(qū)任職滋生腐敗是其中一個重要的因素。海關(guān)內(nèi)外班華洋職員，除低級員工外，例需“調(diào)口”。總稅務(wù)司發(fā)布命令之后，立即調(diào)往他口，不得違規(guī)。

當(dāng)關(guān)員的行為違反了規(guī)定之后，就會被處以相應(yīng)的懲戒。在《中國海關(guān)管理章程》的“懲戒”一章中即包括“貪污、盜用公款、賄賂、欺詐、經(jīng)商”5種不廉潔的行為。懲戒共有7種：申誡；停止晉級；姓名降至本級的最末一位；降級（分“降列次一級”和“降為不列等職級”兩種）；免職；撤職；辭職。豙“犯有欺詐行為，如果稅務(wù)司向總稅務(wù)司呈報，不論任何品級的有關(guān)人員，立即開革。”豛由此可見，海關(guān)對于腐化的行為是決不能容忍的。嚴(yán)厲的懲罰措施對關(guān)員產(chǎn)生威懾力，促使他們在日常工作中保持職業(yè)操守。

二、制度評價

赫德在廉政建設(shè)中借鑒并采用英國文官制度中的某些原則，代表了當(dāng)時先進(jìn)的資本主義生產(chǎn)方式之上的管理理念，與落后、封閉、保守、自給自足的封建管理思想形成鮮明對照。

（一）錄用惟考試

舊式海關(guān)的人員錄用全憑皇帝或主管官員的個人意志，沒有統(tǒng)一的制度化標(biāo)準(zhǔn)，難免出現(xiàn)任人唯親的情況。例如自康熙以來，海關(guān)允許外派監(jiān)督攜帶家人同往。因監(jiān)督與家人有著親戚關(guān)系，對于協(xié)助管理海關(guān)之事能多一份信任。然而家人素質(zhì)參差不齊，選擇任用全憑官員的一己之好。這一陋規(guī)使家人借官員之威勢貪污腐化、敲詐地方。此外，當(dāng)時官場上買官、捐官盛行。原本捐納起于朝廷以賣官來“集貲”，用以濟一時之急需。但因財政連年空虛，捐納已成常制。捐官者一方面用金錢腐蝕了官員，一方面又促使其運用手中職權(quán)想方設(shè)法彌補捐官的耗費。

赫德在海關(guān)推行的錄用機制采用標(biāo)準(zhǔn)化的考試制度，只要符合招錄條件均可參加，錄用與否全憑自身能力。這一制度從源頭上保證了海關(guān)能招收到德才兼?zhèn)涞穆殕T，又提高了透明度，革除了官員推薦、安插親戚的官場用人弊病。避免裙帶之風(fēng)，促進(jìn)海關(guān)行政的廉潔。

（二）高薪以養(yǎng)廉

清朝官員實行低俸制，但所得收入遠(yuǎn)不足以應(yīng)付日常開支，致使各級官員不得不私立稅收、苛征于民，明斂暗貪，政風(fēng)一片腐敗。雖然雍正年間，以養(yǎng)廉銀的形式在正俸之外給予補貼，以緩解日益盛行的貪風(fēng)。但到了晚清，連年的戰(zhàn)亂、賠款，國力虛弱，使官員實際的收入大打折扣。如粵海關(guān)的監(jiān)督雖享受二品大員待遇，享有俸銀、養(yǎng)廉銀、公費銀、役食、雜支等待遇，但其支出卻遠(yuǎn)大于收入。海關(guān)編制內(nèi)的關(guān)員難以處理大量繁復(fù)事務(wù)，需要外聘人員協(xié)助，這些人的俸祿要由監(jiān)督負(fù)擔(dān)。此外，監(jiān)督每年還需花費巨款賄賂廣東的督撫和北京的庇護(hù)人。對于廣大中下層關(guān)員來說，中央政府的所謂“養(yǎng)廉銀”實際上“養(yǎng)”的是那些高級官員，普通的海關(guān)衙役收入僅能依靠基本的俸祿。關(guān)員們報酬太低，難以維持生計，以致貪污索賄，苛索商賈。

赫德對低俸制引起的貪腐已有所知。因為關(guān)員為海關(guān)工作是為了生活，如果通過正規(guī)渠道獲得的收入難以供養(yǎng)全家，則勢必會用其他手段彌補。特別是在海關(guān)這樣一個掌管稅收的機構(gòu)，低俸的關(guān)員面對賄賂的誘惑很難保持清廉。實行低俸制雖然減輕了政府的財政負(fù)擔(dān)，但與巨額的關(guān)稅損失相比，卻是得不償失的。他認(rèn)為“各等官員，應(yīng)予以足敷用度定數(shù)，不致在外設(shè)法得錢。”豜因此他決定從海關(guān)內(nèi)部開始，實行高薪制度，以保持清廉。從現(xiàn)在來看，赫德實行的高薪制度確實起到了養(yǎng)廉的作用。該薪酬制度層級多、升級頻繁。關(guān)員進(jìn)入海關(guān)，只要沒有重大過失和貪污瀆職行為，就能坐享優(yōu)厚的收入、福利保障。而且只要努力工作就能獲得更多的收入。與喪失這一切待遇的的風(fēng)險相比，貪污受賄的念頭自然就斷絕了。

（三）晉升有定規(guī)

晚清處于一個王朝的末期同時也是封建社會的末期，皇權(quán)更是以絕對專制的形式出現(xiàn)。在封建專制主義官僚體制下，下級官員的升遷提拔，不是看他的能力，而是取決于上司對于他的偏愛。為此，下級官員無不曲意逢迎、阿諛諂媚，以博取上司的歡心。甚或通過賄賂的方式“跑官”、“要官”。即使有幾個官員幸運地得到了提拔，但也很可能因上司的調(diào)離、免職而“一損俱損”。對于更下層的官吏來說，因為他們或是從當(dāng)?shù)卣衅傅娜藛T或是由官員帶來的家人，沒有海關(guān)的編制、不領(lǐng)國家的俸祿，升遷更是不可能的事情。沒有晉升的機會，長期靠微薄的薪俸維生，使不少低級關(guān)員開始利用手中職權(quán)從中漁利。

新式海關(guān)關(guān)員的等級繁復(fù)，但劃分縝密。所有關(guān)員進(jìn)入海關(guān)后均須從基層做起。晉升靠的是硬性的規(guī)定而非上司的喜惡。并且，對于提升需要的資歷、條件和年限均對外公布。杜絕了上司僅憑主觀好惡選任官員的可能。隨職位提升的也有收入，這使各級關(guān)員對前途有了樂觀的預(yù)見，將精力從揣摩上司的心理轉(zhuǎn)移到工作中來，促進(jìn)了海關(guān)效率的提高。

三、結(jié)語

雖然，作為英國在華利益的代表，赫德實行的種種改革措施也是為了讓海關(guān)形成“一個誠實的稅收行政”，讓“中國人按照條約規(guī)定強加于他們的貿(mào)易方向行動”，豝以便加強英國在中國的利益攫取。但其引入西方先進(jìn)的管理制度，革除傳統(tǒng)吏制的弊病，大刀闊斧地將海關(guān)改造成了近代化的行政部門，讓“中國各地關(guān)員和民眾都一致認(rèn)識到，這一新型的海關(guān)組織代表著廉潔”。豞與當(dāng)時其他行政部門的狀況形成鮮明對比。這也說明了貪腐在中國也不是不能治理的。治理貪腐，科學(xué)的反腐制度設(shè)計并非不重要。

第二篇：論清末德國法對中國近代法制形成的影響

自1840年中國淪為半殖民地國家之后，清政府面對列強屢戰(zhàn)屢敗。當(dāng)時許多有識之士強烈要求變法，建立新的制度，以富國強兵，抵御外侵。本文就當(dāng)時清政府變法過程中以德國法為范本來改變傳統(tǒng)中國封建法律的原因，中國引進(jìn)德國法的直接途徑和間接途徑，德國法對中國近代法制的積極影響作了客觀分析和研究，指出中國近代法制是以德國法為藍(lán)本、并間接參考了日本明治維新后仿效德國法基礎(chǔ)上制定的日本法。德國法對中國近代法制由落后殘酷的封建法變?yōu)橄鄬ο冗M(jìn)文明的資本主義法具有積極影響。

作者王立民，1950年生，華東政法學(xué)院法律系副教授、博士。

1840年以后，清政府與列強頻頻交戰(zhàn)，又屢屢敗退。許多有識之士強烈要求變法，以富國強兵、抵御外侵。鑒于“如今日中國不變法，則必亡是已”①，清政府不得不接受變法要求。那么，中國變法應(yīng)以哪種法律為范例并作為重點引進(jìn)對象呢？首推“歐法”，其中主要是德國法。以后的歷史也證明，德國法對中國清末時期的影響最大，與其他國家的法律相比，可稱第一。

一

為什么中國重視從德國引進(jìn)其法律呢？原因主要有以下四種。

第一，當(dāng)時的德國法是歐洲最優(yōu)秀的大陸法。德國法繼承和發(fā)揚了羅馬法的優(yōu)良傳統(tǒng)，是羅馬法的直接繼承者。“播乎歐洲為羅馬法系，是為私法之始，更進(jìn)為日耳曼法系。”②羅馬法被認(rèn)為是“以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式”③。德國法又優(yōu)于羅馬法的其他繼承者。就以民法典來說，德國民法典與法國民法典雖同宗于羅馬法，但前者更勝后者一籌。“德國《民法典》與法國《民法典》同屬大陸法系，但前者編纂于后者施行一個世紀(jì)以后，因而，更能取得法學(xué)實踐和理論上的成就。各國法學(xué)家都認(rèn)為前者比后者更系統(tǒng)化、現(xiàn)代化、條理化，用詞更簡練，內(nèi)容更確切。”④這同樣為其它歐洲國家的民法典所不及。正因為它的這種優(yōu)越性，所以德國法實是當(dāng)時歐洲大陸法系中的最優(yōu)秀者。德國法的這一優(yōu)越性由其獨特的社會條件為背景，其中它的古典哲學(xué)尤為注目。德國的古典哲學(xué)在世界上享有盛譽，它在唯物論和辯證法方面的成就，為世人所信服。以這種哲學(xué)為基礎(chǔ)，德國法便具有了邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、概念精確和規(guī)定細(xì)密的優(yōu)點，民法典就是如此。“德國民法典比法國民法典更為發(fā)展，它有德國的古典哲學(xué)為基礎(chǔ)，能準(zhǔn)確地表達(dá)法條的含義。”⑤與此有關(guān)聯(lián)的是“德國的立法技術(shù)比較好”⑥。中國的傳統(tǒng)法律以成文法為特征，接近大陸法，遠(yuǎn)于普通法。因此，中國在引入“歐法”的時候，首選歐洲的大陸法，并以它的最優(yōu)秀者德國法為主要參考模式便是順理成章之事了。

第二，有引進(jìn)德國法并取得成功的先例。在中國吸收德國法以前，已有許多國家引進(jìn)過德國法并取得成功。這里既有歐洲國家，也有亞洲國家。在歐洲，德國法作為大陸法的優(yōu)秀者而被一些歐洲大陸國家所援用，并成功地制定了自己的法律，形成了自己的法制。其中，襲用德國民法典的情況十分普通。“德國民法典被中歐一些國家所接受，因為它被認(rèn)為是最好的。”⑦對于這一點，清政府的考察團成員在考察歐洲后，亦有深深的體會。一位考察大臣在回國后說：“詳考（歐洲）各國制度，以德為主，以各國為輔。”所以，他認(rèn)為中國有必要學(xué)習(xí)德國的各種制度，“妥籌辦法”⑧。在亞洲，日本是出色引入并運用德國法的國家。以軍事法為例。日本在甲午戰(zhàn)爭前已沿用德國的軍事法，并使自己的軍隊日益強盛，以致能在甲午和日俄戰(zhàn)爭中取勝。“日本軍事無論事之巨細(xì)，無不奉德國為師，甲午之役，既經(jīng)戰(zhàn)勝，去歲夏挫強俄。”⑨其他國家能在接受德國法后變得強大，中國為什么不能以他們?yōu)殍b，也走一走這條路呢。

第三，德國的有些社會情況近似于中國。德國雖是歐洲國家，但與其他歐洲國家相比，有些社會情況較近似于中國。比如國家的政體和人民的勤儉質(zhì)樸之風(fēng)都是如此。經(jīng)過考察和比較，一些清政府的要員已認(rèn)識到德、中的政治制度十分相近。當(dāng)時任直隸總督的袁世凱曾說過：“各國政體，以德意志、日本為近似吾國”。因此，他認(rèn)為有必要再派員出使到德日兩個國家，去進(jìn)一步了解憲法情況。“擬請?zhí)睾喢鬟_(dá)治體之大臣，分赴德、日兩國，會同出使大臣專就憲法一門，詳細(xì)調(diào)查，博訪通人，詳證故事”。⑩清末考察大臣戴鴻慈在德國考察數(shù)月以后，覺得德國人民的勤儉質(zhì)樸的習(xí)俗與中國人民的非常相似，說：“其（德國）人民習(xí)俗，亦覺有勤儉質(zhì)樸之風(fēng)，與中國最為相近。”法律植根于社會，其內(nèi)容又由社會所決定。因此，在相似的社會情況下，完全有可能適用相似的法律。中、德相似的社會情況，為中國引入德國法提供了有利條件。

第四，德國又是當(dāng)時快速崛起的歐洲國家，先進(jìn)的法律還需以其突出的社會效應(yīng)為佐證，否則其先進(jìn)性還不能充分體現(xiàn)。德國法的一個功績在于促使德國快速崛起，并成為歐洲的一個強力國家，在許多方面都處于領(lǐng)先地位。這一事實已為當(dāng)時的清政府官員所接受。光緒二十一年（1895年）張之洞在《創(chuàng)設(shè)陸軍學(xué)堂及鐵路學(xué)堂折》里，稱贊德國的陸軍是“甲于泰西者”，鐵路有“十萬里之用”。因而，他大聲疾呼要“仿照德制”。⑾光緒二十四年（1898年）康有為在《請開學(xué)校折》里贊揚德國在教育方面的顯著成績，說：“今各國之學(xué)，莫精于德，國民之義，亦倡于德。”所以，他主張“請遠(yuǎn)法德國”。⑿光緒三十二年（1906年）戴鴻慈等人在《出使各國考察政治大臣戴鴻慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折》中，盛贊德國快速變強“定霸”的史實，說“查德國以威定霸，不及百年”。因此，他也認(rèn)為應(yīng)“以德為借鏡”。⒀事實最具說服力。它使中國人深信，德國法確是一種行之有效、能使國家強大的一種法律。

一個國家要引進(jìn)另一個國家的法律，總會從準(zhǔn)備引進(jìn)法律的本身情況及其效果、自己的社會情況等各方面進(jìn)行考慮，并選擇最佳者和最適合本國情況者為己所用。從以上德國法本身的先進(jìn)性及其實施后所得到的良好社會效果、中國和德國比較相似的社會

狀況等方面顯示，當(dāng)時中國把德國法作為重點引進(jìn)對象是一種合適的選擇，也有其一定的必然性。

二

德國法對中國影響的途徑主要有兩條，即直接途徑和間接途徑。直接途徑主要有以下幾個方面。

首先，從翻譯出版的德國法典及法學(xué)著作中接受德國法。引進(jìn)外國法，翻譯出版外國法典和法學(xué)著作不可缺少，這是一條必由之路，而且歷史上已有日本先例。沈家本在《沈寄簃先生遺書·新譯法規(guī)大全序》里明言：“欲明西法之宗旨，必研究西人之學(xué)，尤必編譯西人之書”，日本“其君臣以下同心同德，發(fā)憤為雄不惜財力以編譯西人之書，以研究西人之學(xué)，棄其糟粕而擷其英華。”中國也模仿日本，走了這條必由之路。需指出，中國編譯德國法典、法學(xué)著作在歐洲各國中為首，而且趨勢是數(shù)量不斷增多，所占比例也逐漸提高，以至超過日本，只是在總數(shù)上僅次于日本。在這里，以沈家本四次統(tǒng)計的數(shù)字為例。⒁光緒31年3月沈家本在《刪除律例內(nèi)重法折》中列出了法律館近一年中已出版和正在校對出版的法律和法學(xué)著作共12種，其中日本最多，占8種，德國次之，有2種。還有法國、俄羅斯各1種。光緒33年（1907年）5月沈家本在《修訂法律情形并請歸并法部大理院會國辦理折》里，對已譯和正在譯的法律和法學(xué)著作又做了一次統(tǒng)計，共為31種。其中，日本的也最多，占12種，德國又次之，有4種。其他還有法國、意大利、荷蘭等的著作，但數(shù)量均不及德國。宣統(tǒng)元年（1909年）正月沈家本再次對自光緒33年法律館離部獨立以來翻譯和正在翻譯的法律和法學(xué)書籍作了一次新的統(tǒng)計，共有43種。其中，日本仍占優(yōu)勢，有13種，德國還是第二，占8種。還有英國、美國、奧地利和法國等國的，但數(shù)量上還是不及德國的。宣統(tǒng)元年11月沈家本在《修訂法律館奏籌辦事官折》里，最后一次對翻譯的法律和法學(xué)著作作了統(tǒng)計，總為14種。其中，德國和法國的最多，均為4種。日本降為第二，為3種，比德國的少了25%。另外，還有奧地利的，僅2種。由此可見，當(dāng)時中國把翻譯德國法律和法學(xué)書籍放在極為重要的地位，其他西方國家的皆有所不及。至于日本的，中國當(dāng)時是設(shè)法從日本的法律和法學(xué)著作中得到德國法，這是德國法間接對中國的影響。這個問題在下一部分中還會詳述。總觀已翻譯的德國法律，門類已十分俱全，涵蓋了刑法、民法、海商法、國籍法、破產(chǎn)法和民事訴訟法等一些重要部門法。至此，德國法被大量介紹到中國。

其次，從駐外使節(jié)的了解中接受德國法。當(dāng)時，清政府對駐外使節(jié)有過“出使各國大臣應(yīng)隨時咨送日記等件”的規(guī)定，要求他們把“凡有關(guān)涉事件，及各國風(fēng)土人情，該使臣皆當(dāng)詳細(xì)記載，隨時咨報”。其中，自然包括法律。特別當(dāng)國內(nèi)準(zhǔn)備和進(jìn)行變法時，這些駐外使節(jié)尤為注意各國的法律制度，并進(jìn)行比較，從中發(fā)現(xiàn)優(yōu)劣，以為變法之用。光緒15年（1889年）剛升授湖南按察使的薜福成，繼任駐英法意比外交官。第二年的一月，他走馬上任，歷時4年。任職期間，他走遍歐洲，并非常注意各國的法律制度，看到了它們的長處。因此，他竭力推崇“西法”，說：“然則今之立國，不能不講西法者，亦宇宙之大勢使然也。”而在“西法”中，他認(rèn)為德國法屬于“盡善”者。他在考察了西方的議會制度并進(jìn)行比較后得出了這樣的結(jié)論：“西洋各部立國規(guī)模，以議院為最良。然如美國則民權(quán)過重，法國則叫囂之氣過重；其斟酌適中者，惟英、德兩國之制頗稱盡善。”⒂這些外交使節(jié)把了解到的德國法的情況帶到國內(nèi)后，對清政府上層官員的決策產(chǎn)生了很大的影響。

再次，從德國在中國設(shè)立的司法機構(gòu)及其法律中接受德國法。鴉片戰(zhàn)爭以后，中國逐漸變成半殖民地半封建社會，不斷喪失主權(quán)和司法權(quán)。德國和其他列強一樣，在中國取得了領(lǐng)事裁判權(quán)，并在中國建立了自己的司法機構(gòu)，實行自己的法律。“中國通商以來，即許各國領(lǐng)事自行審判，始不過以彼法治其民，繼漸以彼法治華民，而吾之法權(quán)日削，近且德設(shè)高等審判司于膠州……。”⒃這種以德國自己模式建立的司法機構(gòu)和施行的法律，也屬德國法，是德國法的一個部分。它們雖攫取了中國的司法權(quán)，帶有明顯的殖民主義色彩，但通過它成為司法活動，卻向中國輸入了德國法。這種法與當(dāng)時的中國法相比，中國法相形見拙，其落后性顯而易見。如果中國能引入德國法，也實行行政與司法分立等一系列先進(jìn)的法律制度，便可減少許多弊端。這一點已被當(dāng)時的高層中國官員所認(rèn)識。光緒32年12月御史吳鈁在《厘定外省官制請將行政司法嚴(yán)定區(qū)別折》內(nèi)明確提出：“若使司法分立，則行政官得專意愛民之實政，而審判官惟以法律為范圍，兩事既分，百弊杜絕。”⒄這里的“百弊杜絕”顯然有所夸大，但此奏折里的這番話至少能說明，中國的官員已受到德國法的影響，感受到德國法的某些長處。

最后，從到德國考察的考察團中接受德國法。清朝末年，清政府派出一些考察團到西方的一些國家進(jìn)行考察。考察團成員在德國考察期間，注意到了德國的法制情況，每到一處皆細(xì)心觀察，增加了不少感性認(rèn)識。今天，從他們保留的日記里仍可清晰可見。光緒32年2月中國的一個考察團對德國的議會、裁判所、監(jiān)獄等地方均作了實地考察，并把有關(guān)情況詳細(xì)地記載在他們的日記里。這里摘錄兩段以證之。

2月19日“午一時，往觀裁判所。此普魯士王國裁判，屬之內(nèi)部，柏林止此一所，自高等法堂至小法堂皆在焉。先觀小法堂，上坐者五：中為正法官，次為陪法官二人，又次則書記官一人，政府所派檢查官一人。旁一欄設(shè)有幾，被告者坐之。面法官者，為辯護(hù)士位。其余四人，率司書記者也。廷丁往來傳遞案卷及伺侯觀客。室前，即聽審欄。入觀者隨意，惟嚴(yán)整勿嘩而已。次觀高等法堂，規(guī)模稍廣。”

2月29日下午“觀監(jiān)獄。柏林監(jiān)獄凡二，此重罪監(jiān)獄也。每囚一室，室中有工桌。各囚皆于室中作工，無雜居者。其床有機括，日間則幾桌也，及夜，引其機，即成一床。故室小不覺其狹，誠善法也。……囚徒作工，大都為織布、斲木之類，皆為公家所用，不以出售。”⒅

考察團在完成考察任務(wù)回國后，還需匯報朝廷，反映事實，綜合優(yōu)處，以被政府所借鑒。一個考察團在奏折里陳述了德國軍事制度中一些可借鑒的規(guī)

定，說：“此次臣等在德最久，于德之軍政考察尤詳。”“查德國自皇子、親王以及貴族子弟，無不入伍從軍者，士兵供職軍伍，則鄉(xiāng)里咸以為榮。”“查德國優(yōu)待軍人，無微不至，國家除賞恤特典外，其佩勛章而服軍服者，在朝榮寵有加，在野則禮敬不懈。推之營中之酒食、器皿，則有半價之特章，輪船、汽車、戲場、照像館，則有減價之利益，年老則有養(yǎng)老之典，身后則有撫恤之恩。”⒆通過考察團這一途徑，可見，德國法也源源不斷地被納入到朝廷，影響到中國。

以上四條途徑從不同角度把德國法直接滲透到中國，并為清政府在變法中采用德國法提供了可靠的依據(jù)。

三

德國法在清末還通過間接途徑影響中國，這一途徑主要是通過日本法來實現(xiàn)的。具體地說，其方法亦有多種，如翻譯出版已仿效德國法的日本的法典和法學(xué)書籍，聘請日本法學(xué)家來講學(xué)和幫助制訂法典，派遣留學(xué)人員前往日本學(xué)習(xí)法律，等等。但是醉翁之意不在酒，中國并非就學(xué)日本法而學(xué)日本法，相反是把學(xué)日本法作為學(xué)習(xí)和引進(jìn)“歐法”，特別是德國法的一個中介途徑。一位德國學(xué)者曾客觀地說過：“日本寧愿編制德國式的法典以保留歐洲大陸法模式。”“日本吸收西方法律起了雙重作用，日本不像其他國家那樣只把外國法作為比較對象，而且在中日兩國接受外國法的過程中還起著聯(lián)結(jié)作用。”⒇那么，中國為什么要把學(xué)習(xí)日本法作為引進(jìn)德國法的一條間接途徑呢？

其一，當(dāng)時日本法中的主要成份是德國法。日本在明治維新以后，有過一段全面接收德國法時期，時間約在19世紀(jì)的80年代至19世紀(jì)末。在這一時期中，日本在大量抄襲德國法的基礎(chǔ)上，制訂了自己的法律，其中包括憲法、刑法、民法、商法、刑事訴訟法和民事訴訟法等。因此，這一時期的日本法律實是德國法的翻版，德國法是其中的主要成份。關(guān)于這一點，日本法學(xué)家至今都直言不諱。伊藤正己主編的《外國法與日本法》一書在第三部分中專門闡述了日本對外國法的接受問題，其中就把19世紀(jì)80年代至19世紀(jì)末作為德國法起支配作用的時期。(21)對于這一事實，清政府的官員也一清二楚。沈家本曾把日本法說成是“模范德志者”。(22)事實也是如此，就拿民事訴訟法典來說吧。“當(dāng)時（19世紀(jì)末葉）日本正在積極制定各種法律，就以德國民事訴訟法為藍(lán)本制定了第一部日本民事訴訟法（1890年）。這一部日本民事訴訟法幾乎就是德國民事訴訟法的翻譯本，為日本沿用了30余年，到1926年才加以修改，刪除了一些不適合日本國情的規(guī)定（如“證書訴訟”等）。”(23)日本這樣做也是出于無奈，其直接壓力來自西方列強。因為，只有法制改革，才能收回被他們攫取的治外法權(quán)。“由于希望盡快改革，沒有更多時間根據(jù)國情和吸收外國法律的積極因素以制定出真正切合本國實際的法典，而只能主要地依賴外國法典。”(24)中國在清末大量翻譯出版的日本法律和法學(xué)著作，也正是日本在這一時期制訂的法律和編寫的法學(xué)著作。因此，中國引進(jìn)日本法也就意味著引入了德國法。

其二，日本靠近中國，文化又比較接近，易從中學(xué)到德國法。日本曾在相當(dāng)長的時間里從中國吸取文化，其中包括法律，只是在明治維新后才大量從西方吸取文化。《日本國志·鄰交志序》說：日本“中古以還瞻仰中華，出聘之東冠蓋絡(luò)繹，上自天時、地理、官制、兵備，暨乎典章制度，語言文字，至于飲食居處之細(xì)，玩好游戲之微，無一不取法于大唐。近世以來結(jié)交歐美，公使之館衡宇相望，亦上自天文、地理、官制、兵備，暨乎典章制度、語言文字，至于飲食居處之細(xì)、玩好游戲之微，無一不取法于泰西。”同樣，中國學(xué)習(xí)日本也一樣，比較方便。關(guān)于一點，中國人毫不懷疑。康有為早在《南海先生四上書記·上清帝第五書》里就已說：“聞日本地勢近我，政俗同我，成效最速，條理尤詳，取而用之，尤易措手”以后，一位清政府的度支部主事甚至在奏折中請求清政府學(xué)習(xí)日本的立憲制度，說“中國于日為同種，而帝國宗旨亦近，則立憲自宜取師于日。”(25)日本的這一情況明顯優(yōu)于受德國影響的西方國家，因為他們遠(yuǎn)離中國，而且文化又差異較大，如果從他們那里引進(jìn)德國法就會面臨費重道遠(yuǎn)的問題。相比之下，中國當(dāng)然會選擇舍遠(yuǎn)就近的途徑，從日本引進(jìn)德國法。

其三，日本法律比較俱全，法學(xué)也相當(dāng)發(fā)展。日本在接受德國法的同時，即不斷制訂自己的法典，發(fā)展自己的法學(xué)，盡管充滿了德國因素。至20世紀(jì)初，日本法律已經(jīng)比較俱全，法學(xué)也相當(dāng)發(fā)展，有關(guān)法典和書籍足以被中國人翻譯出版并借鑒。加以中、日文字非常相近，這便是一條十分理想的學(xué)習(xí)德國法捷徑。這正如康有為在《進(jìn)呈日本明治變法考序》中所言：“若因日本譯各書之成業(yè)，政法之成績，而妙用之，彼與我同文，則轉(zhuǎn)譯輯其成書，比其譯歐美之文，事一而功萬矣。”事實也是如此。中國在清末翻譯出版了大量的日本法律和法學(xué)著作，其數(shù)量在各國之首。關(guān)于這一點，一位德國學(xué)者曾這樣簡要地敘述過：“由于日本將法國和德國的法律本譯成日文，已創(chuàng)造了一套法學(xué)辭匯，舊中國由于書面文字相同可以借用。日本在19世紀(jì)末各部法典編成后，德國法的影響加深了。因此，當(dāng)舊中國決定采納外國法律制度時便主張采納德國法，這是不奇怪的。”(26)德國法就這樣通過日本法間接地源源不斷地對中國產(chǎn)生了影響。

不過，日本法的這種影響是借助于日本法律和日本文字的形成實現(xiàn)的，因而很易給人們以錯覺，似乎是日本法影響了中國，而不是德國法。對此，當(dāng)時就有人提醒大家，要“溯始窮原”。他說：“中國近多歆羨日本之強，而不知溯始窮原，正當(dāng)以德國為借鏡。”(27)此話不無道理。

四

清末，中國受到了德國法的影響后，便產(chǎn)生了明顯的效果，突出表現(xiàn)在以下一些方面。

第一方面，德國法被清政府官員以一種正面經(jīng)驗加以運用。為了滿足變法的需要，清政府官員在了解和掌握了德國法的一些內(nèi)容后，便把它作為一種正面經(jīng)驗而加以運用。在他們的奏折里，德國法的內(nèi)容及其實施經(jīng)驗經(jīng)常被引用，并作為論證某一觀點的重要依據(jù)。光緒34年（1908年）考察憲政大臣達(dá)壽在闡述立憲問題時，多次提及德國的立憲情況，并把它作為一種可以借鑒的經(jīng)

人們，德國法不只是對清末、而是對整個中國近代社會都產(chǎn)生過非同一般的影響，其程度超過其他國家。今天探究這一問題，對于正確認(rèn)識我國近代法制，以及在轉(zhuǎn)型時期如何吸收外國法都有重要意義，可以從中發(fā)現(xiàn)一些值得借鑒之處。

注：

①嚴(yán)復(fù)：《侯官嚴(yán)氏叢刻·救亡決論》。

②⑧⑨⑩⒀⒃⒄⒆(22)(25)(27)(29)《清末籌備立憲檔案史料》第833、141、141、202、9～10、823、823、146、845、265、10、51頁，中華書局1979年版。

③《馬克思恩格斯選集》第3卷，第143頁。

④(34)上海社科院法學(xué)所譯：《德意志聯(lián)邦共和國民法典》譯序，法律出版社1984年版，第14頁。

⑤Wang Jze——Chien：《Die Aufnahme des europaischen Rechts in China》，《Archiu Fur Zivilistische praixis》166（1966），p.347。

⑥D(zhuǎn)r.Karl Bunger：《Die Rezeption Des Europaischen Rechto in China》，《Deutische Landesreferate Zum ⅢInternationalen Kongreβ fur Rechtsvergleichung in London 1950》（1950），p.178。

⑦(40)prof.Dr.Which Manthe：《Roman Law in the Reoples Republic of China》，《Asian》10（1984），p.59。

⑾《中國近代教育史資料》上冊，中華書局1979年版，第137頁。

⑿中國近代史資料叢刊：《戊戍變法》第2冊，神州國光社1953年版，第219頁。

⒁詳見李連貴：《近代中國法律的變革與日本影響》，《比較法研究》，1994年第1期。

⒂鐘權(quán)河：《走向世界》，中華書局1985年版，第352～353頁。

⒅走向世界叢書：《出使九國日記》卷六，岳麓出版社1986年版，第387頁。

⒇(24)(26)（德）諾爾著，李立強等譯：《法律移植與1930年前中國對德國法的接受》，《比較法研究》，1984年第2輯。

(21)（日）伊藤正已主編：《外國法與日本法》（原版），巖波書店1966年版，第172頁。

(23)謝懷栻譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》“譯者前言”法律出版社1984年版，第8頁。

(28)《東方雜法》第5卷，第8期。

(30)《欽定學(xué)堂章程·欽定大學(xué)堂章程》，第7頁。

(31)《教育法規(guī)匯編》1919年出版，第360頁。

(32)《奏定學(xué)堂章程·高等學(xué)堂章程》第2～4頁。

(33)Dr·K·A·Bunger：《Das Neue Chinesische BGB.Seine Entstehungsgeschichte and Syetenutik》，《Blatte Fur Intanationalen privatrecht》6（1931），p.267。

(34)《近代中國立法史》臺灣商務(wù)印書館1966年版，第73頁。

(36)修訂法律館：《法律草案匯編》，修訂法律館司法公報處1926年版。

(37)陳敬弟：《法學(xué)通論》第2頁，丙午社發(fā)行，光緒33年版。

(38)(39)湖北法政編輯社社員編著《法學(xué)通論》，湖北法政編輯社光緒31年版，第28、35頁。

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