第一篇：國企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突(之一)

國企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突（之一）作者：方流芳

在90年代，國企“法定代表人”貪污、受賄、侵占公司財(cái)產(chǎn)的大案頻頻發(fā)生（注：國企法定代表人貪污、受賄、侵占公司財(cái)產(chǎn)的部分重大案件有：（1）1991年，北京鋼鐵公司黨委書記管志誠因受賄141萬元被判處死刑。（人民法院案例選，最高人民法院應(yīng)用法研究所，1992年第1輯，頁33—37）；（2）1995年，貴州省信托投資公司董事長閻健宏因?yàn)樨澪邸⑹苜V被判處死刑。（中國檢察年鑒，1995，頁332—334；中國審判案例要攬，1995，頁496—505）；（3）1995年，原武漢中國長江動(dòng)力公司董事長于志安失蹤。后經(jīng)中國駐菲律賓使館證實(shí)，發(fā)現(xiàn)于志安已在菲律賓定居。據(jù)稱：在80年代，于志安用中國長江電力公司的50萬美金，以自己的名義在菲律賓注冊(cè)了一家發(fā)電廠，如今發(fā)電廠的年收入達(dá)1, 000萬美元，于志安是這家發(fā)電廠唯一的所有者。于志安出走之前多次被評(píng)選為優(yōu)秀企業(yè)家、改革標(biāo)兵和杰出青年（于志安事件的思索，了望，1995年第49期）；（4）1996年，首鋼總經(jīng)理助理、首鋼控股（香港）總經(jīng)理周北方因受賄928萬港元而被判處死刑緩期執(zhí)行。周北方在香港和大陸共有5輛豪華轎車、6套住房，其中在香港半山區(qū)購置的一套住房，費(fèi)用高達(dá)2500萬港元。周斥巨資在香港大舉收購公司，造成首鋼大約10億元損失（首鋼挖出5條大蛀蟲，勞動(dòng)報(bào)，1996年7月23日，版2；南方周末，1996年8月9日，版3；中國青年報(bào)，1996年11月15日，版1）；（5）1998年，君安證券公司董事長涉嫌侵占公司資產(chǎn)、貪污而被捕（君安震蕩，財(cái)經(jīng)，1998年8月號(hào)，頁12）；（6）1999年1月，云南玉溪紅塔煙草（集團(tuán)）有限責(zé)任公司董事長褚時(shí)健因貪污、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明而被判處無期徒刑（人民法院報(bào)，1999年1月12日，版1）。），嚴(yán)刑峻法亦不足以產(chǎn)生震懾作用。在一些或許是極端的情形下，一個(gè)國企的前任剛因貪污、受賄被判死刑，后任又鋌而走險(xiǎn)，大有“前仆后繼”之勢(shì)。例如：貴州信托投資公司前董事長閻健宏在1995年因貪污、受賄被判死刑，后任在1996年又涉嫌受賄而被捕（注：“前車”不遠(yuǎn)，“后車”又覆，南方周末，1996年8月9日，版9。）； 北京鋼鐵公司黨委書記管志誠在1991年7月因貪污、受賄被判死刑，后任在1991年9月又開始受賄，而且比前任胃口更大，在一筆交易中就受賄150 萬元（注：首鋼挖出5條大蛀蟲，勞動(dòng)報(bào)，1996年7月23日，版2。）。“窮廟富方丈”是人們形容國企財(cái)富再分配的一個(gè)生動(dòng)比喻：在國企紛紛倒閉的同時(shí)，一批身為國企“法定代表人”的百萬富翁脫穎而出。1997年，安徽省蕪湖市展開“破產(chǎn)企業(yè)挖蛀蟲”活動(dòng)，當(dāng)?shù)?9個(gè)破產(chǎn)國企無一例外存在管理人員貪污、受賄和侵占公司財(cái)產(chǎn)，共有110 人涉嫌犯罪（注：華東信息報(bào)，1998年12月25日，版2。）。國家體改委對(duì)國企“下崗職工”的民意調(diào)查顯示：68％的“下崗職工”認(rèn)為，管理人員腐敗、失職和無能是企業(yè)倒閉的主要原因（注：南方周末，1997年3月28日，版1。）。1998年底，中國人民銀行發(fā)出通知，要求各商業(yè)銀行加強(qiáng)對(duì)借款企業(yè)法定代表人的考查和監(jiān)控，防止其揮霍貸款和攜款外逃（注：中國人民銀行：關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)貸款管理有關(guān)問題的通知（1998）。該通知要求商業(yè)銀行在發(fā)放貸款之前“對(duì)企業(yè)的法人代表及主要管理者的個(gè)人品質(zhì)加強(qiáng)審查。對(duì)董事長、總經(jīng)理、廠長、經(jīng)理等主要管理人員有賭博、吸毒、嫖娼、包養(yǎng)情婦，經(jīng)常出入歌舞廳、桑拿場(chǎng)所，大操大辦婚喪紅白喜事，購買與其經(jīng)濟(jì)實(shí)力不相稱的高級(jí)轎車、經(jīng)常租住高級(jí)賓館等行為的，其企業(yè)貸款必須從嚴(yán)控制。”“對(duì)法人代表持有外國護(hù)照或擁有外國永久居住權(quán)的，其企業(yè)、公司在國外有分支機(jī)構(gòu)的，其家庭主要成員在國外定居或者在國外開辦公司的企業(yè)的貸款要從嚴(yán)控制，對(duì)其法人代表出國及企業(yè)的資金往來要密切關(guān)注。特別是對(duì)將資金轉(zhuǎn)移到國外或資金用途不明的轉(zhuǎn)賬行為，要進(jìn)行嚴(yán)格的審查、監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)制止。”）。

本文試圖探討以下問題：（1）國企“法定代表人”制度是在怎樣一種背景下形成，又是如何表述為文本法律的？國企法定代表人通常是按照何種途徑任免的？法定代表人的權(quán)力擴(kuò)張、利益沖突與制度性結(jié)構(gòu)是否有內(nèi)在聯(lián)系？

（2）在中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，國企法定代表人和所有者之間的利益沖突有那些基本類型？作者試圖通過一些典型個(gè)案說明這一問題。（3）最后，是作者的結(jié)論性意見。

一、國企法定代表人的法律架構(gòu)

（一）在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)一統(tǒng)天下的時(shí)代，國企是實(shí)現(xiàn)國家計(jì)劃的一個(gè)“單位”——從計(jì)劃渠道獲得資源配置，又向計(jì)劃渠道輸送資源，周而復(fù)始。在一個(gè)以中央政府為頂端的金字塔式的計(jì)劃體制下，國家吸收了全部“單位”的人格，故當(dāng)時(shí)的法令從來不將企業(yè)稱為“法人”，也無從產(chǎn)生所謂“法定代表人”。80年代之后，國企改革一貫的政策是：國企的弊端是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)不分，國企的出路是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，“明晰產(chǎn)權(quán)”，“擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)”，將國企轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂歇?dú)立法人資格的公司（注：“過去國家對(duì)企業(yè)管得太多太死的一個(gè)重要原因，就是把全民所有同國家機(jī)關(guān)直接經(jīng)營企業(yè)混為一談。根據(jù)馬克思主義的理論和社會(huì)主義的實(shí)踐，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)是可以適當(dāng)分開的。??總之，要使企業(yè)??成為具有一定權(quán)利和義務(wù)的法人。”引自：中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定（1984）；“按照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則，搞活全民所有制企業(yè)”，引自中國共產(chǎn)黨第十三次全國代表大會(huì)報(bào)告（1987）；“國有企業(yè)實(shí)行公司制，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索。規(guī)范的公司，能夠有效地實(shí)現(xiàn)出資者所有權(quán)和企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的分離”，引自中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定。參見李ｄùｎ＠①編，現(xiàn)代企業(yè)制度通鑒：中國卷，國際文化出版公司（1996），頁527，534，539。）。作為對(duì)改革的回應(yīng)，一大批企業(yè)立法相繼出臺(tái)，其千篇一律的思路是：依照該法令組建的企業(yè)是“企業(yè)法人”，每個(gè)企業(yè)法人必須有唯一的“法定代表人”；在國企和集體企業(yè)，廠長（經(jīng)理）是法定代表人；在“公司制”企業(yè)，董事長是法定代表人（注：民法通則（1986），條38、43；國務(wù)院：全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例（1992），條23：“??企業(yè)對(duì)其法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任”；全民所有制工業(yè)企業(yè)法（1988），條45：“廠長是企業(yè)的法定代表人”；國務(wù)院：城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例（1991），條31：“集體企業(yè)實(shí)行廠長（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制。廠長（經(jīng)理）對(duì)企業(yè)職工代表大會(huì)負(fù)責(zé)，是集體企業(yè)的法定代表人”；國務(wù)院：鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例（1990），條10：“?廠長（經(jīng)理）為企業(yè)的法定代表人”；公司法：條45、51、68、113 ：凡是設(shè)立董事會(huì)的公司，董事長為法定代表人；規(guī)模較小的公司，得以章程設(shè)定執(zhí)行董事為法定代表人； 國家工商局，企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則（1988），條27：“外商投資企業(yè)的董事長是法定代表人。”）。“法定代表人”如今已經(jīng)擴(kuò)張為一個(gè)具有域外效力的概念。例如，有關(guān)外商投資的行政規(guī)章要求申請(qǐng)?jiān)O(shè)立全資子公司的外國公司提交“法定代表人資格證明文件”（注：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部：關(guān)于中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則若干條款的解釋（1996），第3。）； 要求申請(qǐng)?jiān)O(shè)立中外合作經(jīng)營企業(yè)的外國公司提交“法定代表人的有效證明文件”，合作協(xié)議、合同、章程只能由“合作各方的法定代表人或者授權(quán)的代表”簽署（注：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部：中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則（1995），條7。）；外國新聞機(jī)構(gòu)在中國設(shè)立辦事處，也要由該外國新聞機(jī)構(gòu)的“法定代表人”簽署申請(qǐng)文件（注：國務(wù)院：外國記者和外國常駐新聞機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例（1990），條7。）。又如：最高人民法院規(guī)定，外國法人機(jī)構(gòu)在中國法院起訴，必須提交經(jīng)過該機(jī)構(gòu)所在國公證機(jī)關(guān)證明的“法定代表人身份證明書”（注：最高人民法院關(guān)于立案后有關(guān)涉外訴訟文書及送達(dá)問題的批復(fù)（1983）。）。這些法令似乎認(rèn)為：全世界所有的法人都存在唯一的“法定代表人”，惟有該“法定代表人”才能以法人的名義出具有效文件。

（二）1982年“民事訴訟法（試行）首先推出了“法定代表人”的術(shù)語（注：民事訴訟法（試行，1991年廢止），條44。），1986年“民法通則”沿用了這一術(shù)語（注：民法通則，條38、43、49、110。）。“民法通則”有關(guān)法定代表人的基本規(guī)則是：（1）法定代表人資格來自個(gè)人在機(jī)構(gòu)中的“負(fù)責(zé)人”身份，而“負(fù)責(zé)人”依據(jù)法律或者章程產(chǎn)生（條38）；（2）法定代表人的行為，其民法上的后果，由法人本身承受（條43）；（3）如果法人的違法行為同時(shí)導(dǎo)致民事責(zé)任和刑事責(zé)任，法定代表人可能承擔(dān)刑事責(zé)任（條49、110）。

繼“民法通則”之后，關(guān)于“法定代表人”的條款遍布法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、行政規(guī)章和最高人民法院司法解釋，圍繞“法定代表人”形成了一個(gè)不斷增生的規(guī)范群體（注：如果用國家信息中心制作的cd－rom“國家法規(guī)數(shù)據(jù)庫”（1998年版）進(jìn)行檢索，輸入關(guān)鍵詞“法定代表人”，查找正文，可以找到2,520個(gè)相關(guān)文件，減去其中346個(gè)與案例有關(guān)的文件，那么，剩余的2,174個(gè)是涉及“法定代表人”的法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、行政規(guī)章和司法解釋。此外，如果輸入關(guān)鍵詞“法人代表”，查找正文，還可以找到646個(gè)相關(guān)文件。）。一方面，效力和性質(zhì)不同的規(guī)范相互交叉，相互沖突；另一方面，受規(guī)范約束的當(dāng)事人則無從爭(zhēng)辯規(guī)范本身的正當(dāng)性和合理性。

然而，無論是按照法條文意，還是根據(jù)法律實(shí)踐，訴訟法和民事實(shí)體法所稱的“法定代表人”都不是一回事：前者不以被代表人具有法人資格為前提，不具備法人資格的組織（如：合伙、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)）參加訴訟亦可有自己的“法定代表人”（注：民事訴訟法，條49；最高人民法院：關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（1992），條38、40。），后者則以被代表人已經(jīng)取得法人資格為前提；前者的權(quán)限是代表當(dāng)事人參加訴訟或者代表當(dāng)事人委托代理人，與法定代理人的權(quán)限沒有區(qū)別（故在法定代理人之外另設(shè)法定代表人，實(shí)為畫蛇添足），后者不僅代表本人表示意思和實(shí)施無須表示意思的行為（“事實(shí)行為”），而且，其職權(quán)范圍之內(nèi)的不法行為，亦由本人負(fù)其責(zé)任；前者為法律強(qiáng)行規(guī)范的產(chǎn)物，后者可以來自企業(yè)章程，也可以來自法律強(qiáng)行規(guī)范。就術(shù)語選用而言，程序法和實(shí)體法以同一“法定代表人”指稱性質(zhì)迥然不同的事物似未盡妥貼。

二、“主管部門”和國企法定代表人的任免

（一）按照“全民所有制工業(yè)企業(yè)法”第44條，國企法定代表人的產(chǎn)生有三種途徑：（1）按照國務(wù)院規(guī)定任免；（2）主管部門任免；（3）在主管部門同意的前提下，職工代表大會(huì)提出任免人選，主管部門批準(zhǔn)。按照國家工商局的規(guī)定，法定代表人的任免必須經(jīng)過“主管機(jī)關(guān)的人事部門審查同意”，申請(qǐng)法定代表人登記必須持有“主管部門”出具的“有關(guān)文件”，變更法定代表人必須“提交原企業(yè)法定代表人的免職文件、新任法定代表人的任職文件和有關(guān)文件、證件以及原法定代表人或新任法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書（注：國家工商局：企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定（1990年頒布，1996年修正，1998年廢止）；企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定（1998）。在1994—1998年期間，按照“公司法”組建的企業(yè)，其法定代表人的登記優(yōu)先適用“公司登記管理?xiàng)l例”，“公司登記管理?xiàng)l例”沒有規(guī)定的，適用“企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定”。在1998年之后，“企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定”適用包括公司在內(nèi)的所有企業(yè)。）。如果企業(yè)所在行業(yè)是一個(gè)實(shí)行垂直管理的“歸口行業(yè)”，法定代表人的任命還必須有歸口行業(yè)“審批機(jī)關(guān)”的同意。例如：任免非銀行金融機(jī)構(gòu)（注：中國人民銀行：非銀行金融機(jī)構(gòu)法定代表人業(yè)務(wù)資格審查辦法（1992）。根據(jù)該“辦法”第2條，“非銀行金融機(jī)構(gòu)”系指信托投資公司、租賃公司、財(cái)務(wù)公司、證券公司、保險(xiǎn)公司（中國人民保險(xiǎn)公司及其分支公司除外）、城市信用社及聯(lián)社、金融市場(chǎng)等。）的法定代表人必須事先經(jīng)過人民銀行的“業(yè)務(wù)資格”審查，未經(jīng)人民銀行同意而任免非銀行金融機(jī)構(gòu)的法定代表人，人民銀行得拒絕為該機(jī)構(gòu)更換《金融業(yè)務(wù)許可證》，盡管人民銀行在理論上未必是該機(jī)構(gòu)的“主管部門”（注：中國人民銀行：非銀行金融機(jī)構(gòu)法定代表人業(yè)務(wù)資格審查辦法（1992）。根據(jù)該“辦法”第2條，“非銀行金融機(jī)構(gòu)”系指信托投資公司、租賃公司、財(cái)務(wù)公司、證券公司、保險(xiǎn)公司（中國人民保險(xiǎn)公司及其分支公司除外）、城市信用社及聯(lián)社、金融市場(chǎng)等。）。

（二）“企業(yè)—主管部門”共生狀態(tài)是國企與生俱有的特性：每個(gè)企業(yè)都是“主管部門”的下屬單位，每個(gè)“主管部門”管轄之下的企業(yè)群體自成一個(gè)封閉系統(tǒng)。從50年代到20世紀(jì)末，國企管理權(quán)限一直在中央集權(quán)和地方分權(quán)兩極之間反復(fù)搖擺，忽而是從地方“上收”到中央，忽而是從中央“下放”到地方。但是，按照“企業(yè)—主管部門”隸屬關(guān)系任免國企負(fù)責(zé)人，則是相沿不變的格局。國企負(fù)責(zé)人歷來與行政官員一起納入同一任免渠道，都是根據(jù)官員本人和任職單位的行政級(jí)別，將任免權(quán)限分配到不同層次、不同級(jí)別的黨和國家機(jī)構(gòu)。國企分為中央直屬企業(yè)（國務(wù)院直屬企業(yè)和部、委直屬企業(yè)）和地方企業(yè)。

國務(wù)院直屬企業(yè)法定代表人由國務(wù)院任免，例如：1996年成立的“國家電力公司”，其“總經(jīng)理為公司法定代表人。正、副總經(jīng)理由黨中央管理，國務(wù)院辦理行政任免手續(xù)”（注：中央機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)辦公室、電力工業(yè)部，國家電力公司組建方案，國務(wù)院公報(bào)，1996年第37號(hào)，頁1498。）。又如：1997年成立的“中國東聯(lián)石化集團(tuán)有限責(zé)任公司”，其管理體制是：企業(yè)本身“隸屬國務(wù)院”，國家經(jīng)貿(mào)委“負(fù)責(zé)聯(lián)系”；“董事長、副董事長職務(wù)及總經(jīng)理人選由國務(wù)院管理”，“其他董事職務(wù)及副總經(jīng)理人選”由國家經(jīng)貿(mào)委管理（注：國務(wù)院：關(guān)于中國東聯(lián)石化集團(tuán)有限責(zé)任公司組建方案和中國東聯(lián)石化集團(tuán)有限責(zé)任公司章程的批復(fù)，國務(wù)院公報(bào)，1997年第34號(hào)，頁1507。）。盡管1994年生效的公司法沒有為這種任免方式提供任何依據(jù)，但是，無論法律如何規(guī)定，都不會(huì)撼動(dòng)固有制度支持的實(shí)踐。

部委直屬企業(yè)的法定代表人歷來由部、委任免。但是，1998年之后，國務(wù)院最新推出的管理方案是收回部、委對(duì)500 個(gè)大型國有企業(yè)的人事任免權(quán)，這500個(gè)大型國有企業(yè)的董事長、總經(jīng)理和總會(huì)計(jì)師將由國務(wù)院、中共中央的“大型企業(yè)工作委員會(huì)”任免（注：經(jīng)濟(jì)與信息，1998年12月24日，版2。）。例如：1998 年組建的“上海寶鋼集團(tuán)公司”，其“公司領(lǐng)導(dǎo)成員的管理，按國務(wù)院、中共中央大型企業(yè)工作委員會(huì)的規(guī)定執(zhí)行”（注：國務(wù)院：關(guān)于組建上海寶鋼集團(tuán)公司有關(guān)問題的批復(fù)，國務(wù)院公報(bào)，1998年第30號(hào)，頁1134。）。地方企業(yè)法定代表人的任免也是根據(jù)企業(yè)和省（自治區(qū)、直轄市）、市、縣政府的隸屬關(guān)系，分別由相應(yīng)的地方政府或者地方政府的職能部門任免。

在過去50年，一些國企的管理權(quán)時(shí)而“上收”到中央，時(shí)而“下放”到地方，在收收放放的過程中，形成了中央和地方的“雙重領(lǐng)導(dǎo)”（注：按照“文化大革命”剛剛結(jié)束時(shí)的工業(yè)管理體制，沒有一個(gè)中央直屬企業(yè)絕對(duì)排除地方政府管轄權(quán)，當(dāng)時(shí)的中央直屬企業(yè)都是實(shí)行“以中央有關(guān)部門為主管理”的“雙重領(lǐng)導(dǎo)”。參見中共中央：關(guān)于加強(qiáng)工業(yè)發(fā)展若干問題的決定（草案，1978），“過去國家對(duì)企業(yè)管得太多太死的一個(gè)重要原因，就是把全民所有同國家機(jī)關(guān)直接經(jīng)營企業(yè)混為一談。根據(jù)馬克思主義的理論和社會(huì)主義的實(shí)踐，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)是可以適當(dāng)分開的。??總之，要使企業(yè)??成為具有一定權(quán)利和義務(wù)的法人。”引自：中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定（1984）；“按照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則，搞活全民所有制企業(yè)”，引自中國共產(chǎn)黨第十三次全國代表大會(huì)報(bào)告（1987）；“國有企業(yè)實(shí)行公司制，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索。規(guī)范的公司，能夠有效地實(shí)現(xiàn)出資者所有權(quán)和企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的分離”，引自中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定。參見李ｄùｎ＠①編，現(xiàn)代企業(yè)制度通鑒：中國卷，國際文化出版公司（1996），頁394。）。此類國企干部的任命，可能牽涉從中央到地方的若干“主管部門”：其總經(jīng)理可能由某一部委任命，副總經(jīng)理可能由企業(yè)所在地的省政府任命，中層管理人員可能部分由企業(yè)黨委組織部和人事部任命，部分由企業(yè)所在地的市政府任免。

（三）國企“廠長負(fù)責(zé)制”的理論和實(shí)踐都是來自前蘇聯(lián)，據(jù)說這是列寧早在“十月革命”時(shí)期就提出的主張。“廠長負(fù)責(zé)制”在中國最早的法律實(shí)踐是30年代初期江西紅色政權(quán)頒布的“蘇維埃國有工廠管理?xiàng)l例”，80年代之后，有關(guān)“廠長負(fù)責(zé)制”的法律規(guī)定，其語言和知識(shí)系統(tǒng)都是在江西紅色政權(quán)當(dāng)年界定的范圍之內(nèi)（注：參見彭真：關(guān)于草擬國營工廠法的問題（1984），載：彭真文選，人民出版社（1991），頁497；“蘇維埃國有工廠管理?xiàng)l例”，參見張西坡：革命根據(jù)地法制史，法律出版社（1994），頁252—253。）。從1949年到50年代中期，東北三省的國企均模仿前蘇聯(lián)實(shí)行“廠長負(fù)責(zé)制”（注：參見彭真：關(guān)于草擬國營工廠法的問題（1984），載：彭真文選，人民出版社（1991），頁497；“蘇維埃國有工廠管理?xiàng)l例”，參見張西坡：革命根據(jù)地法制史，法律出版社（1994），頁497—499。）；從50年代中期到60年代中期，中共中央強(qiáng)調(diào)“黨委領(lǐng)導(dǎo)下廠長負(fù)責(zé)制”（注：“企業(yè)中一切重要工作和重大問題，必須由黨委集體討論決定，企業(yè)在生產(chǎn)行政上實(shí)行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的廠長負(fù)責(zé)制”，引自：國營工業(yè)企業(yè)工作條例（修正草案，1965），條6，“過去國家對(duì)企業(yè)管得太多太死的一個(gè)重要原因，就是把全民所有同國家機(jī)關(guān)直接經(jīng)營企業(yè)混為一談。根據(jù)馬克思主義的理論和社會(huì)主義的實(shí)踐，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)是可以適當(dāng)分開的。??總之，要使企業(yè)??成為具有一定權(quán)利和義務(wù)的法人。”引自：中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定（1984）；“按照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則，搞活全民所有制企業(yè)”，引自中國共產(chǎn)黨第十三次全國代表大會(huì)報(bào)告（1987）；“國有企業(yè)實(shí)行公司制，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索。規(guī)范的公司，能夠有效地實(shí)現(xiàn)出資者所有權(quán)和企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的分離”，引自中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定。參見李ｄùｎ＠①編，現(xiàn)代企業(yè)制度通鑒：中國卷，國際文化出版公司（1996），頁381。）；從60年代中期的文化大革命到70年代末，工廠實(shí)行“革命委員會(huì)”或者“黨委”的集體領(lǐng)導(dǎo)，不存在任何意義上的“廠長負(fù)責(zé)制”。70年代末開始改革國企之后，黨組織和經(jīng)理班子何者應(yīng)在國企中居主導(dǎo)地位，一直存在爭(zhēng)議。有人主張：既然黨領(lǐng)導(dǎo)一切，經(jīng)理班子的一切活動(dòng)自然在黨領(lǐng)導(dǎo)之下；有人則主張：黨組織并不代替經(jīng)理人員直接管理企業(yè)。最后，鄧小平先生在1980年8 月的一次講話中提出：“改變黨委領(lǐng)導(dǎo)下的廠長負(fù)責(zé)制，分別實(shí)行工廠管理委員會(huì)，公司董事會(huì)，經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體的聯(lián)合委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督下的廠長負(fù)責(zé)制、經(jīng)理負(fù)責(zé)制。”（《鄧小平文選》，第2卷，第340頁）鄧小平講話是日后恢復(fù)“廠長負(fù)責(zé)制”的政策依據(jù)。1988年制定的“全民所有制工業(yè)企業(yè)法”重申50年代初的“廠長（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制”，而沒有加以“黨委領(lǐng)導(dǎo)下的”定語限制，這被認(rèn)為是一個(gè)變革。

80年代中期之后，在“擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)”的改革思路之下，國企法定代表人的權(quán)力日益擴(kuò)張，而國企的效益則每況愈下。因此，如何通過黨委限制法定代表人的權(quán)力，在90年代再次受到關(guān)注。1997年，中共中央強(qiáng)調(diào)黨對(duì)國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，其主要政策導(dǎo)向和具體措施如下（注：中共中央：關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)國有企業(yè)黨的建設(shè)工作的通知，1997年1月24日。）： 1.“堅(jiān)持黨管干部的原則”。國企負(fù)責(zé)人和國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)代表必須按照人事任免權(quán)限選派和推薦；

2.“國有企業(yè)黨的工作要貫穿于生產(chǎn)經(jīng)營的全過程”。在國企，黨組織參與決策的重大問題包括：企業(yè)的經(jīng)營方針、發(fā)展規(guī)劃、年度計(jì)劃、重大技術(shù)改造、技術(shù)引進(jìn)方案、財(cái)務(wù)決算和資產(chǎn)重組；中層以上管理人員的選拔使用和獎(jiǎng)懲；企業(yè)重要改革方案和重要管理制度的制定、修改；涉及廣大職工切身利益的重要問題。在“公司制企業(yè)”，黨委參與重大問題決策的范圍，一般是指公司提交股東會(huì)、董事會(huì)審議決定的問題；廠長（經(jīng)理）、董事會(huì)在對(duì)重大問題決策之前，應(yīng)聽取、尊重黨委的意見；重大決策的執(zhí)行情況，應(yīng)向黨委通報(bào)；

3.在公司制企業(yè)中，如果人選同時(shí)具備擔(dān)任黨委書記和董事長的條件，可以身兼黨委書記和董事長；或者是黨委副書記擔(dān)任董事長，黨委書記擔(dān)任副董事長；黨委成員可以分別進(jìn)入董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理班子。中層干部的任免要事先經(jīng)過黨委組織部和人事部考察，然后，由企業(yè)黨政領(lǐng)導(dǎo)集體討論，最后，以廠長（經(jīng)理）的名義任免。

（四）有關(guān)企業(yè)法定代表人產(chǎn)生途徑的調(diào)查報(bào)告。1995年，“中國企業(yè)家調(diào)查系統(tǒng)”就國有企業(yè)、集體企業(yè)和外商投資企業(yè)廠長（經(jīng)理）的任命進(jìn)行了一次全國性調(diào)查，調(diào)查結(jié)果在一定程度上反映了企業(yè)法定代表人產(chǎn)生的現(xiàn)狀。

表1：中國企業(yè)家調(diào)查系統(tǒng)，企業(yè)負(fù)責(zé)人產(chǎn)生途徑：1993—1994（％）（注：中國企業(yè)家調(diào)查系統(tǒng)：中國企業(yè)家成長與發(fā)展專題調(diào)查報(bào)告，載：中華工商時(shí)報(bào)，1995年4月24日，版2。）總體情況 國有企業(yè) 集體企業(yè) 外商投資企業(yè)

1993 1994 1993 1994 1993 1994 1993 1994 主管部門任命

85.8 75.3 92.2 86.0 75.3 58.4 48.6 33.3 職代會(huì)選舉,主管 6.3 9.0 4.4 7.4 16.8 21.4 2.2 5.0 部門任命投標(biāo)

3.1 2.4 2.7 2.2 5.2 3.1 2.2 1.5 董事會(huì)任命

3.8 11.1 0.1 2.5 1.0 14.0 44.9 58.3 其他

0.8 2.2 0.6 1.9 1.7 3.1 2.2

2.8 表1顯示：（1）除了沒有納入調(diào)查范圍的私營企業(yè)、“股份制企業(yè)”外，中國絕大部分企業(yè)的負(fù)責(zé)人都是主管部門任命；（2）“職代會(huì)選舉”、“投標(biāo)”并不排除主管部門的最終決定權(quán)。盡管主管部門沒有直接提名企業(yè)負(fù)責(zé)人，但是，如果“職代會(huì)”提名的人選不能得到“主管部門”認(rèn)可，“主管部門的人事部門”就不會(huì)出具申請(qǐng)“法定代表人登記”所必須的證明文件，企業(yè)也就無從獲得工商登記；（3）集體企業(yè)具有多樣性，有些集體企業(yè)成立之初就是“無主管部門企業(yè)”，有些集體企業(yè)是私人掛靠政府機(jī)構(gòu)的“假集體”企業(yè)，“主管部門”沒有任命這些企業(yè)的經(jīng)理人員，并不說明“主管機(jī)關(guān)”任免集體企業(yè)負(fù)責(zé)人的傳統(tǒng)路徑有任何實(shí)質(zhì)性改變；（4）按照法律規(guī)定，外商投資企業(yè)的法定代表人為“董事長”，經(jīng)理由董事會(huì)任命，而調(diào)查顯示：48％的外商投資企業(yè)負(fù)責(zé)人由政府機(jī)構(gòu)任命，這一調(diào)查結(jié)果頗有疑問。“主管部門”直接任命外商投資企業(yè)負(fù)責(zé)人缺乏法律根據(jù)而不可能成為普遍的實(shí)踐，但是，如果中方投資者提名董事長或者總經(jīng)理人選，該項(xiàng)提名需要經(jīng)過中方投資者所在“主管部門”批準(zhǔn)。表2：中國企業(yè)家調(diào)查系統(tǒng)，企業(yè)負(fù)責(zé)人產(chǎn)生途徑：1998（％）（注：中國企業(yè)家調(diào)查系統(tǒng)：中國企業(yè)經(jīng)營管理者成長與發(fā)展專題調(diào)查報(bào)告：1998，載：管理世界雜志，1998年第4期，頁137。）

主管部門任命 董事會(huì)任命 職代會(huì)選舉 企業(yè)內(nèi)部 招標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)

總體 75.1 17.2 4.3 1.3 國有企業(yè) 90.9 4.4 2.2 1.2 集體企業(yè) 73.3 11.7 11.7 1.2 私營企業(yè) 27.6 37.9 3.5 聯(lián)營企業(yè) 47.1 47.1 2.9 股份制企業(yè) 27.2 60.08 8.1 1.5 外商投資企業(yè) 31.3 62.7 1.5 1.5 港澳臺(tái)投資企業(yè)

17.1

80.05

2.4 社會(huì)人才 其他 市場(chǎng)配置 總體 0.3 1.8 國有企業(yè) 0.3 1.0 集體企業(yè) 0.3 1.8 私營企業(yè) 31 聯(lián)營企業(yè) 2.9 股份制企業(yè) 0.3 2.1 外商投資企業(yè) 3.0 港澳臺(tái)投資企業(yè) 表2顯示：（1）“主管部門”任免國企法定代表人沒有實(shí)質(zhì)性改變；（2）27.6％的“私營企業(yè)”負(fù)責(zé)人由“主管部門”任命，這實(shí)在出乎意料。本文作者認(rèn)為，調(diào)查或者統(tǒng)計(jì)方法可能存在失誤，因?yàn)椋八綘I企業(yè)”在法律上沒有“主管部門”，無從產(chǎn)生“主管部門”任命企業(yè)負(fù)責(zé)人的實(shí)踐。造成錯(cuò)誤的原因可能是調(diào)查對(duì)象在回答問卷的時(shí)候存在誤會(huì)，例如：私營業(yè)主將負(fù)責(zé)企業(yè)注冊(cè)的機(jī)關(guān)誤認(rèn)為“主管部門”；（3）按照“公司法”組建的“股份制企業(yè)”，其工商登記事項(xiàng)就沒有“主管部門”一欄；按照外商投資企業(yè)法組建的外商投資企業(yè)和港澳臺(tái)投資企業(yè)，其負(fù)責(zé)人的產(chǎn)生在理論上也不存在“主管部門”任命的情況，然而，這些企業(yè)的負(fù)責(zé)人有相當(dāng)一部分（17％—33％）仍然是由“主管部門”任命，這或許也是調(diào)查方法所致的缺陷。

（五）法院歷來不受理國企法定代表人任免爭(zhēng)議的案件（注：最高人民法院：關(guān)于企業(yè)經(jīng)營者依企業(yè)承包經(jīng)營合同要求保護(hù)其合法權(quán)益的起訴人民法院應(yīng)否受理的批復(fù)（1991）。），因此，國企法定代表人無從通過訴訟挑戰(zhàn)主管部門的任免決定。但是，如果一個(gè)企業(yè)在名義上沒有登記為國企，無論該企業(yè)全部或者多數(shù)股權(quán)是否為國有機(jī)構(gòu)持有，“主管部門”直接任免該企業(yè)法定代表人都會(huì)面臨法律障礙——法定代表人可以通過行政訴訟程序，主張變更法定代表人的工商登記違反法定程序，損害企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，要求撤銷工商局的變更登記。在單行法律各自采用一套企業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)，眾多法律互相交叉、抵觸的架構(gòu)之下，由國企化生其他類型的企業(yè)，是一件輕而易舉的事。例如：國企投資的子公司可以登記為“集體企業(yè)”、“聯(lián)營企業(yè)”、“外商投資企業(yè)”，從而排除“全民所有制工業(yè)企業(yè)法”的適用；按照“公司法”組建的企業(yè)由兩個(gè)以上股東出資，即便股東都是國企，也未必隸屬同一“主管部門”，甚至在法律上不存在統(tǒng)管一切的“主管部門”。如今，相當(dāng)一部分國企已經(jīng)派生出多層次的、象樹根一樣蔓延的子公司、孫公司、重孫公司，復(fù)雜的企業(yè)結(jié)構(gòu)既使國企法定代表人在一定程度上擺脫了“主管部門”控制，又使關(guān)聯(lián)企業(yè)的出身（“所有制性質(zhì)”）成為難以考證的問題。法定代表人對(duì)抗主管部門免職決定的訟案 袁瑾不服成都市工商局法定代表人變更登記案（成都市中級(jí)人民法院1995年8月終審判決）

原告是中外合資企業(yè)“玉美有限公司”的董事長。按照公司章程，董事長和副董事長分別由投資各方委派和撤換。1994年，委派原告出任董事長的中方投資者（國企）撤銷了對(duì)原告的委任，另行委任他人出任董事長。新任董事長向工商局申請(qǐng)法定代表人變更登記，工商局核準(zhǔn)了該項(xiàng)申請(qǐng)。原告以工商局“具體行政行為”違反企業(yè)法人登記程序，侵犯了企業(yè)自主權(quán)為由，以工商局為被告，提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷法定代表人變更登記。工商局的抗辯理由是，“玉美有限公司”章程規(guī)定，董事長由中方投資者委派和撤換，工商局根據(jù)公司章程和中方投資者的決定變更法定代表人，并無不妥。一審法院以“公司法”和“中外合資經(jīng)營企業(yè)法”為根據(jù)，維持了工商局的行政決定。

原告提起上訴。二審法院認(rèn)定：工商局核準(zhǔn)法定代表人變更登記申請(qǐng)的“具體行政行為”違法，撤銷了一審判決和工商局的行政決定。二審法院判決的依據(jù)是國家工商局1988年頒布的一個(gè)有關(guān)企業(yè)登記的行政規(guī)章，該規(guī)章規(guī)定：外商投資企業(yè)的董事長是法定代表人，申請(qǐng)變更法定代表人需要提交董事長簽署的申請(qǐng)書、董事會(huì)決議和審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件（注：國家工商局：企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則（1988），條

27、條46。）。故二審法院認(rèn)為，“玉美有限公司”向工商局申請(qǐng)法定代表人變更登記的時(shí)候沒有提交董事會(huì)決議，工商局本不應(yīng)核準(zhǔn)該項(xiàng)申請(qǐng)。

作者見解 在合資公司董事長任免問題上存在當(dāng)事人無法同時(shí)遵循的、兩個(gè)互相沖突的規(guī)則，一審法院、二審法院分別適用不同規(guī)則，故作出互相對(duì)立的判決。按照中外合資經(jīng)營企業(yè)法，合資公司不設(shè)股東會(huì)，僅有董事會(huì)。董事長、副董事長是董事會(huì)選舉，還是各方“委派和撤換”，均由投資者約定（注：中外合資經(jīng)營企業(yè)法（1990修正），條6。）。故合資公司章程約定，投資者各自“委派和撤換”董事長、副董事長是在法律許可范圍內(nèi)進(jìn)行選擇；按照國家工商局的規(guī)定，免除合資公司董事長職務(wù)必須有董事會(huì)決議，投資者無權(quán)單方委派和撤換董事長。“中外合資經(jīng)營企業(yè)法”及其實(shí)施條例是唯一沒有強(qiáng)求企業(yè)設(shè)置法定代表人的法令，故設(shè)立合資公司時(shí)，投資者無從判斷：擔(dān)任何種公司職務(wù)的人將成為法定代表人？法定代表人將對(duì)公司控制和管理產(chǎn)生何種影響？但是，當(dāng)企業(yè)進(jìn)行登記的時(shí)候，合資公司董事長按照登記法令當(dāng)然成為法定代表人，而免除董事長職務(wù)又要向工商局呈報(bào)由董事長本人親自簽署的變更登記申請(qǐng)，這樣的結(jié)果可能完全改變當(dāng)事人事先設(shè)計(jì)的公司控管結(jié)構(gòu)。

中國法制的一個(gè)獨(dú)特現(xiàn)象是：在理論上效力較低的法令常常擴(kuò)充、修正，甚至實(shí)質(zhì)性廢止效力較高的法令。鑒于法院無權(quán)審查法令的正當(dāng)性，一方面，法令效力成為當(dāng)事人無從爭(zhēng)辯的問題，另一方面，法院任 意選擇相互沖突的法令都是正當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)。就本案而言，一審法院和二審法院先后作出不同的判決都是“依法辦事”。但是，沒有得到回答的問題是：如果不同法令就同一行為設(shè)定不可兼容的規(guī)則，法院選擇規(guī)范的根據(jù)是什么？既然合資公司法定代表人的資格來自董事長職務(wù)，董事長職務(wù)一旦被免除則無繼續(xù)擔(dān)任法定代表人的可能，那么，本案原告就法定代表人變更登記提起行政訴訟，其訴訟利益何在？如果工商局的變更登記侵犯了合資公司的“經(jīng)營自主權(quán)”，一個(gè)被免除董事長職務(wù)的法定代表人能否以自己的名義、為合資公司的利益提起行政訴訟？然而，在本案這一切都是無解的法律方程。

三、法定代表人的權(quán)限

（一）一個(gè)企業(yè)法人必須有唯一的法定代表人

國家工商局行政規(guī)章對(duì)“法定代表人”的經(jīng)典定義是：“代表企業(yè)法人根據(jù)章程行使職權(quán)的簽字人”（注：國家工商局：企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則（1996年修訂），條27。）；“代表企業(yè)行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人”（注：國家工商局：企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則（1988），條27。）。法定代表人是唯一能“代表法人行使職權(quán)”、“代表法人參加民事活動(dòng)”的主要負(fù)責(zé)人，法定代表人簽署的文件均是“代表企業(yè)法人的法律文書”；“法律、法規(guī)規(guī)定必須由法定代表人行使的職責(zé)，不得委托他人代行”（注：國家工商局：企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定（1990），條2、4、5、6。）。法定代表人的行為理所當(dāng)然地約束公司，公司其他職員非經(jīng)法定代表人授權(quán)不得代理公司為法律行為。法定代表人是企業(yè)章程的必備條款（注：公司法（1993），條22，79；國家工商局，國家工商局：企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則（1996年修訂），條8，（七）項(xiàng)。），故任免法定代表人需修改企業(yè)章程。在1990年之后，法定代表人不僅記載于“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”，而且是單獨(dú)登記的專門事項(xiàng)，因此，非經(jīng)變更登記、變換營業(yè)執(zhí)照，法定代表人的變動(dòng)是否發(fā)生效力，就常常成為引起爭(zhēng)議的問題。

（二）法定代表人掌握代表企業(yè)簽定合同的最終決定權(quán)

在訂立合同過程中，法定代表人簽字常常是合同的生效條件。如果未經(jīng)法定代表人同意或者授權(quán)，其他任何人以公司的名義簽定合同都被認(rèn)為是一種越權(quán)行為。廣東省從1986年起推行《法定代表人證明書》制度：法定代表人親自代表本企業(yè)簽定合同，應(yīng)當(dāng)出示《法定代表人證明書》；其他人代表本企業(yè)簽定合同，應(yīng)當(dāng)有法定代表人簽發(fā)的《法人授權(quán)委托證明書》；簽訂合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)互換上述有關(guān)證明書，并作為經(jīng)濟(jì)合同的附件，介紹信、工作證不得再作為簽訂經(jīng)濟(jì)合同的憑證（注：廣東省經(jīng)濟(jì)合同管理?xiàng)l例（1996年修正），條6； 廣東省工商行政管理局，關(guān)于實(shí)行憑《法定代表人證明書》、《法人授權(quán)委托證明書》簽訂經(jīng)濟(jì)合同的通知（1986），條1、3、6。）。

（三）法定代表人是公司財(cái)務(wù)的最終控制者

人民銀行對(duì)企業(yè)貸款實(shí)行貸款證管理，只有獲得“貸款證”的企業(yè)才有資格向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款，而企業(yè)申請(qǐng)貸款證必須提交法定代表人的身份證明，法定代表人身份是“貸款證”必須記載的內(nèi)容（注：中國人民銀行：貸款證管理辦法（1995），條6、7、10。）。企業(yè)和商業(yè)銀行之間的借款合同、擔(dān)保合同非經(jīng)法定代表人或者法定代表人授權(quán)的代理人簽署不發(fā)生效力。人民銀行對(duì)企業(yè)存款實(shí)行預(yù)留印鑒的管理方式：印鑒包括企業(yè)財(cái)務(wù)專用章、法定代表人章和財(cái)會(huì)人員章，因此，如果沒有法定代表人同意，企業(yè)無法到銀行支取存款（注：中國人民銀行：人民幣單位存款管理辦法（1997），條10。）。非經(jīng)法定代表人簽名，法人機(jī)構(gòu)簽發(fā)的票據(jù)不生效力（注：票據(jù)法（1995），條7。）。如果商業(yè)匯票和支票的出票人為“單位”，一張有效票據(jù)必須有該“單位”的公章和法定代表人簽名（注：中國人民銀行：票據(jù)管理實(shí)施辦法（1997），條14、15。）。

（四）法定代表人的權(quán)限滲透到企業(yè)的全部活動(dòng)

從典當(dāng)公司資產(chǎn)（注：廣東省人大常委會(huì)：廣東省典當(dāng)條例（1995），條10。）、委托拍賣公司財(cái)產(chǎn)到轉(zhuǎn)讓一輛公司的舊汽車（注：深圳市人民政府：深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)舊機(jī)動(dòng)車輛交易管理規(guī)定（1994），條13。）都必須提交法定代表人簽署的證明文件或者法定代表人身份證明。法定代表人還是企業(yè)治安保衛(wèi)工作的負(fù)責(zé)人（注：廣東省人大常委會(huì)：廣州市企業(yè)治安保衛(wèi)條例（1995），條7；上海市人大常委會(huì)：上海市社會(huì)治安防范責(zé)任條例（1992），條18。）和企業(yè)雇員計(jì)劃生育工作的負(fù)責(zé)人（注：廣西壯族自治區(qū)人大常委會(huì)：廣西壯族自治區(qū)計(jì)劃生育條例（1994），條5；江蘇省人大常委會(huì)：江蘇省計(jì)劃生育條例（1995），條10。）。甚至以單位名義申請(qǐng)游行示威，必須由法定代表人簽字和加蓋印章（注：福建省人大常委會(huì)：實(shí)施《中華人民共和國集會(huì)游行示威法》辦法（1990），條10：以國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位的名義組織或者參加集會(huì)、游行、示威，申請(qǐng)書必須經(jīng)本單位的法定代表人簽字并加蓋公章。）。在有些地區(qū)，政府賦予法定代表人一些非常奇特的權(quán)利，例如：1997年，陜西省渭南市臨渭區(qū)黨政機(jī)關(guān)發(fā)出一份通知，法院非經(jīng)區(qū)委和區(qū)政府“主要領(lǐng)導(dǎo)”同意，不得傳喚“骨干企業(yè)”法定代表人（注：依法傳喚法人代表，竟要區(qū)領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)通知，中國青年報(bào)，1997年12月1日，版1。）；在上海市，如果一個(gè)單位收藏的檔案資料復(fù)印件有該單位法定代表人的簽名或者印章標(biāo)記，就具有與檔案原件同等效力（注：上海市人大常委會(huì)：上海市檔案條例（1995），條39。）。

（五）法定代表人與公司訴權(quán)

1.在法人參加的民事訴訟中，法定代表人處于不可替代的位置“法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟”，法定代表人姓名為起訴狀和上訴狀的必備內(nèi)容（注：民事訴訟法，條49、110、148。）。按照最高人民法院的司法解釋，法人“正職負(fù)責(zé)人”為法定代表人；設(shè)有董事會(huì)的法人，董事長為法定代表人；法人起訴，需提交“法定代表人身份證明書”，在訴訟中更換法定代表人，需提交新的法定代表人身份證明書（注：最高人民法院：關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（1992），條38、39。在北京市，一審法院受理法人原告起訴之后，即發(fā)出統(tǒng)一格式的“案件受理通知書”和“法定代表人身份證明書”，法人原告必須填寫”法定代表人身份證明書”，并將其寄送受案法院。參見北京市高級(jí)人民法院：一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件辦案規(guī)范，條16，載：辦案規(guī)范，人民法院出版社（1995），頁163。）； 法人向法院提交未經(jīng)法定代表人簽署的訴狀，“受訴法院應(yīng)令其補(bǔ)正。立案時(shí)限，從補(bǔ)正后交法院的次日起計(jì)算”（注：最高人民法院：關(guān)于人民法院受理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中幾個(gè)問題的復(fù)函（1990）。）。如果法定代表人消極抵制，法人無從啟動(dòng)或者參加訴訟；如果法定代表人主動(dòng)參與，沒有任何理由可以阻止他代表公司行使訴權(quán)。如果公司試圖起訴它的法定代表人，該起訴在理論上需要法定代表人同意，法定代表人在作為被告的同時(shí)并沒有當(dāng)然喪失代表原告的資格。

2.法定代表人和公司訴權(quán)的訟案分析 上海延中飲用水有限公司訴上海延中實(shí)業(yè)股份有限公司、上海碧純貿(mào)易發(fā)展有限公司、上海新延中飲料公司案（上海市第二中級(jí)人民法院一審裁定，1997）（注：資料來源：（1）中添國際有限公司應(yīng)當(dāng)如何主張權(quán)利？上海法制報(bào)，1996年7月15日，版3；（2）本案，被告代理人退庭，上海法制報(bào)，1997年4月14日，版1；（3）“碧純水”重歸平靜之后，上海法制報(bào)，1997年10月8日，版1；（4）“碧純”水誰屬，上海法制報(bào)，1998年1月24日，版1。）。

原告上海延中飲用水有限公司（以下簡(jiǎn)稱：飲用水公司）是1992年在上海注冊(cè)的一個(gè)中外合資企業(yè)，其主要產(chǎn)品“碧純牌”蒸餾水在上海占有43％的市場(chǎng)份額。飲用水公司的主要股東是中添國際有限公司（港商）和上海延中實(shí)業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱：被告a），前者持股60％，后者持股30％；飲用水公司董事會(huì)成員6人，港商委派3人，被告a委派2人，董事長由被告a委派的w先生擔(dān)任。

1995年，被告a 成立了一個(gè)子公司—“上海碧純貿(mào)易發(fā)展有限公司”（以下簡(jiǎn)稱：被告b），生產(chǎn)“延中牌”蒸餾水，w先生為該公司董事長。

1996年，被告b 又成立一個(gè)子公司—上海新延中飲料公司（以下簡(jiǎn)稱：被告c），亦生產(chǎn)“延中牌”蒸餾水，w先生為該公司董事長。

因此，該案原告和三名被告的法定代表人都是w先生。

飲用水公司的港商股東認(rèn)為，被告b、被告c生產(chǎn)、銷售與“碧純”牌包裝、標(biāo)識(shí)相似的“延中牌”飲用水；被告b 以飲用水公司的商號(hào)為商品名稱；被告a是被告b、被告c的控股公司和原告的股東之一，三者均構(gòu)成對(duì)飲用水公司的侵權(quán)。

侵權(quán)行為發(fā)生之后，港商要求w先生召集董事會(huì)，以飲用水公司的名義提起訴訟，遭到w先生拒絕。1996年7月，港商在w 先生“缺席”的情況下，通過一項(xiàng)董事會(huì)決議，以飲用水公司的名義在上海市第二中級(jí)人民法院起訴，要求被告停止侵權(quán)，賠償損失1000萬元。在港商以飲用水公司名義起訴之后，w 先生則以飲用水公司的名義撤訴，稱：港商召集董事會(huì)違反程序而又未達(dá)法定人數(shù)，故有關(guān)起訴的董事會(huì)決議無效。

1996年9月，港商以自己的名義在上海市第二中級(jí)人民法院起訴，向三名被告索賠1000萬元，將飲用水公司列為訴訟第三人。作為回應(yīng)，w先生則以飲用水公司的名義在上海市第一中級(jí)人民法院起訴被告b和被告c，主張與港商相同的事實(shí)和理由，但是，僅僅要求被告b和被告c 賠償100萬元。至此，上海市第二中級(jí)人民法院受理了港商作為股東，以自己的名義對(duì)被告a、被告b、被告c的起訴，上海市第一中級(jí)人民法院則受理了w先生以延中飲用水公司名義對(duì)被告b、被告c的起訴。

被告a向上海市第二中級(jí)人民法院提出管轄異議，稱：港商與被告a之間的糾紛屬于合資企業(yè)投資者之間的爭(zhēng)議，合資各方的合同、合資公司章程均選擇仲裁途徑解決糾紛，因此，上海市第二中級(jí)人民法院對(duì)該案無管轄權(quán)。法院認(rèn)為：該案的實(shí)質(zhì)是，飲用水公司的主要股東之一“因利益驅(qū)動(dòng)損害了公司的整體利益”，并利用控制董事會(huì)的特權(quán)而使公司無法行使訴權(quán)，在這種情況下，公司其他股東有權(quán)以自己的名義提起訴訟。故駁回被告a的管轄異議。被告a對(duì)駁回異議的裁定提起上訴。

1997年3月，上海市高級(jí)人民法院駁回了被告a就管轄問題的上訴。隨后，上海市第一中級(jí)人民法院駁回了w 先生以飲用水公司名義對(duì)被告b和被告c的起訴，上海市第二中級(jí)人民法院則駁回了港商以飲用水公司名義對(duì)被告a、被告b和被告c的起訴。至此，若干訴訟就剩下港商以自己名義對(duì)被告a、被告b和被告c的起訴。

在法院開庭審理該案的時(shí)候，w 先生代表作為訴訟第三人的飲用水公司聲稱：既然是飲用水公司的利益受到侵害而飲用水公司已經(jīng)行使訴權(quán)，港商無權(quán)就同一事實(shí)提起訴訟，無論是以自己的名義、還是以公司的名義。

最后，在法院主持下，雙方于1997年12月達(dá)成一份主要內(nèi)容如下的和解協(xié)議：（1）被告向原告賠禮道歉；（2）被告賠償原告170 萬元損失并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。作者見解 本案當(dāng)事人最初爭(zhēng)議的問題是：如果損害公司利益的侵權(quán)人是公司的控制股東，公司的法定代表人又受命于控制股東，從而造成公司難以起訴的困境，那么，其他股東究竟應(yīng)當(dāng)以公司的名義，還是以自己的名義起訴？一方面，法院駁回了港商以飲用水公司名義的起訴，另一方面，法院接受了港商以自己名義的起訴。法院依據(jù)的規(guī)范是最高人民法院的司法解釋——“因控制企業(yè)的港方公司與賣方有直接利害關(guān)系，其拒絕召開董事會(huì)以合營企業(yè)名義起訴，致使中方利益受損害而無法受到法律保護(hù)，經(jīng)研究認(rèn)為，中方可在合營企業(yè)董事會(huì)不作起訴的情況下行使訴權(quán)，人民法院依法應(yīng)當(dāng)受理??”（注：最高人民法院：關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與有利害關(guān)系，合營企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院起訴問題的復(fù)函（1994）。）。在w先生以飲用水公司名義行使訴權(quán)之后，當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議轉(zhuǎn)變?yōu)椋涸诠拘惺乖V權(quán)之后，股東能否就同一事項(xiàng)以自己的名義起訴？法院對(duì)此作出了肯定的回答，但是，其根據(jù)和理由均不甚了然。

按照現(xiàn)有法律規(guī)則，公司董事會(huì)須董事長或者董事長指定的董事召集（注：公司法，條48、114；國務(wù)院，中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例（1983），條35。），法定代表人代表法人行使訴權(quán)，沒有例外規(guī)則。因此，如果公司章程規(guī)定公司起訴須有董事會(huì)作成決議，董事長又因利益沖突而拒絕召集董事會(huì)，公司就處于無法啟動(dòng)訴訟程序的癱瘓狀態(tài)；如果一個(gè)人同時(shí)擔(dān)任原告公司和被告公司的法定代表人，他代表雙方行使訴權(quán)，在形式上并不違法。本案的一個(gè)重要啟示是：除非某些確定的公共政策要求強(qiáng)制而強(qiáng)制又沒有超過實(shí)現(xiàn)公共政策所必須的限度，有關(guān)商業(yè)交易的法律只是減少談判成本的合同范本、填補(bǔ)合同空白的備用條款和處理爭(zhēng)議的規(guī)則，它們決不應(yīng)當(dāng)排除當(dāng)事人的選擇余地（如：強(qiáng)行規(guī)定董事長為法定代表人、強(qiáng)行規(guī)定法定代表人的權(quán)力）。缺乏合理性基礎(chǔ)的、不必要的強(qiáng)制性規(guī)范，一方面給當(dāng)事人造成他們本來有能力和智慧避免的麻煩（注：丁曉文：努力解決我國民事訴訟中的新課題——從“碧純”品牌侵權(quán)糾紛案的審理談起，上海法制報(bào)，1997年11月29日，版3。），另一方面又限制了法院視具體情形解決爭(zhēng)議所必不可少的靈活性。象本案港商一樣陷入困境的股東決不是例外，這似乎已經(jīng)成為解決股權(quán)糾紛的一個(gè)法律死結(jié)（注：“碧純水”激起陣陣余波，上海法制報(bào)，1997年11月17日，版3。）。字庫未存字注釋： ＠①原字為木右加盾

第二篇：國企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益的沖突

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國企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突

在90年代，國企“法定代表人”貪污、受賄、侵占公司財(cái)產(chǎn)的大案頻頻發(fā)生(注：國企法定代表人貪污、受賄、侵占公司財(cái)產(chǎn)的部分重大案件有：(1)1991年，北京鋼鐵公司黨委書記管志誠因受賄141萬元被判處死刑。(人民法院案例選，最高人民法院應(yīng)用法研究所，1992年第1輯，頁33—37);(2)1995年，貴州省信托投資公司董事長閻健宏因?yàn)樨澪邸⑹苜V被判處死刑。(中國檢察年鑒，1995，頁332—334;中國審判案例要攬，1995，頁496—505);(3)1995年，原武漢中國長江動(dòng)力公司董事長于志安失蹤。后經(jīng)中國駐菲律賓使館證實(shí)，發(fā)現(xiàn)于志安已在菲律賓定居。據(jù)稱：在80年代，于志安用中國長江電力公司的50萬美金，以自己的名義在菲律賓注冊(cè)了一家發(fā)電廠，如今發(fā)電廠的年收入達(dá)1，000萬美元，于志安是這家發(fā)電廠唯一的所有者。于志安出走之前多次被評(píng)選為優(yōu)秀企業(yè)家、改革標(biāo)兵和杰出青年(于志安事件的思索，了望，1995年第49期);(4)1996年，首鋼總經(jīng)理助理、首鋼控股(香港)總經(jīng)理周北方因受賄928萬港元而被判處死刑緩期執(zhí)行。周北方在香港和大陸共有5輛豪華轎車、6套住房，其中在香港半山區(qū)購置的一套住房，費(fèi)用高達(dá)2500萬港元。周斥巨資在香港大舉收購公司，造成首鋼大約10億元損失(首鋼挖出5條大蛀蟲，勞動(dòng)報(bào)，1996年7月23日，版2;南方周末，1996年8月9日，版3;中國青年報(bào)，1996年11月15日，版1);(5)1998年，君安證券公司董事長涉嫌侵占公司資產(chǎn)、貪污而被捕(君安震蕩，財(cái)經(jīng)，1998年8月號(hào)，頁12);(6)1999年1月，云南玉溪紅塔煙草(集團(tuán))有限責(zé)任公司董事長褚時(shí)健因貪污、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明而被判處無期徒刑(人民法院報(bào)，1999年1月12日，版1)。)，嚴(yán)刑峻法亦不足以產(chǎn)生震懾作用。在一些或許是極端的情形下，一個(gè)國企的前任剛因貪污、受賄被判死刑，后任又鋌而走險(xiǎn)，大有“前仆后繼”之勢(shì)。例如：貴州信托投資公司前董事長閻健宏在1995年因貪污、受賄被判死刑，后任在1996年又涉嫌受賄而被捕(注：“前車”不遠(yuǎn)，“后車”又覆，南方周末，1996年8月9日，版9.);北京鋼鐵公司黨委書記管志誠在1991年7月因貪污、受賄被判死刑，后任 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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在1991年9月又開始受賄，而且比前任胃口更大，在一筆交易中就受賄150 萬元(注：首鋼挖出5條大蛀蟲，勞動(dòng)報(bào)，1996年7月23日，版2.)。“窮廟富方丈”是人們形容國企財(cái)富再分配的一個(gè)生動(dòng)比喻：在國企紛紛倒閉的同時(shí)，一批身為國企“法定代表人”的百萬富翁脫穎而出。1997年，安徽省蕪湖市展開“破產(chǎn)企業(yè)挖蛀蟲”活動(dòng)，當(dāng)?shù)?9個(gè)破產(chǎn)國企無一例外存在管理人員貪污、受賄和侵占公司財(cái)產(chǎn)，共有110 人涉嫌犯罪(注：華東信息報(bào)，1998年12月25日，版2.)。國家體改委對(duì)國企“下崗職工”的民意調(diào)查顯示：68%的“下崗職工”認(rèn)為，管理人員腐敗、失職和無能是企業(yè)倒閉的主要原因(注：南方周末，1997年3月28日，版1.)。1998年底，中國人民銀行發(fā)出通知，要求各商業(yè)銀行加強(qiáng)對(duì)借款企業(yè)法定代表人的考查和監(jiān)控，防止其揮霍貸款和攜款外逃(注：中國人民銀行：關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)貸款管理有關(guān)問題的通知(1998)。該通知要求商業(yè)銀行在發(fā)放貸款之前“對(duì)企業(yè)的法人代表及主要管理者的個(gè)人品質(zhì)加強(qiáng)審查。對(duì)董事長、總經(jīng)理、廠長、經(jīng)理等主要管理人員有賭博、吸毒、嫖娼、包養(yǎng)情婦，經(jīng)常出入歌舞廳、桑拿場(chǎng)所，大操大辦婚喪紅白喜事，購買與其經(jīng)濟(jì)實(shí)力不相稱的高級(jí)轎車、經(jīng)常租住高級(jí)賓館等行為的，其企業(yè)貸款必須從嚴(yán)控制。”“對(duì)法人代表持有外國護(hù)照或擁有外國永久居住權(quán)的，其企業(yè)、公司在國外有分支機(jī)構(gòu)的，其家庭主要成員在國外定居或者在國外開辦公司的企業(yè)的貸款要從嚴(yán)控制，對(duì)其法人代表出國及企業(yè)的資金往來要密切關(guān)注。特別是對(duì)將資金轉(zhuǎn)移到國外或資金用途不明的轉(zhuǎn)賬行為，要進(jìn)行嚴(yán)格的審查、監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)制止。”)。

本文試圖探討以下問題：

(1)國企“法定代表人”制度是在怎樣一種背景下形成，又是如何表述為文本法律的?國企法定代表人通常是按照何種途徑任免的?法定代表人的權(quán)力擴(kuò)張、利益沖突與制度性結(jié)構(gòu)是否有內(nèi)在聯(lián)系? 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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(2)在中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，國企法定代表人和所有者之間的利益沖突有那些基本類型?作者試圖通過一些典型個(gè)案說明這一問題。

(3)最后，是作者的結(jié)論性意見。

一、國企法定代表人的法律架構(gòu)

(一)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)一統(tǒng)天下的時(shí)代，國企是實(shí)現(xiàn)國家計(jì)劃的一個(gè)“單位”-從計(jì)劃渠道獲得資源配置，又向計(jì)劃渠道輸送資源，周而復(fù)始。在一個(gè)以中央政府為頂端的金字塔式的計(jì)劃體制下，國家吸收了全部“單位”的人格，故當(dāng)時(shí)的法令從來不將企業(yè)稱為“法人”，也無從產(chǎn)生所謂“法定代表人”。80年代之后，國企改革一貫的政策是：國企的弊端是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)不分，國企的出路是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，“明晰產(chǎn)權(quán)”，“擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)”，將國企轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂歇?dú)立法人資格的公司(注：“過去國家對(duì)企業(yè)管得太多太死的一個(gè)重要原因，就是把全民所有同國家機(jī)關(guān)直接經(jīng)營企業(yè)混為一談。根據(jù)馬克思主義的理論和社會(huì)主義的實(shí)踐，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)是可以適當(dāng)分開的。??總之，要使企業(yè)??成為具有一定權(quán)利和義務(wù)的法人。”引自：中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定(1984)：“按照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則，搞活全民所有制企業(yè)”，引自中國共產(chǎn)黨第十三次全國代表大會(huì)報(bào)告(1987)：“國有企業(yè)實(shí)行公司制，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索。規(guī)范的公司，能夠有效地實(shí)現(xiàn)出資者所有權(quán)和企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的分離”，引自中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定。參見李dùn@①編，現(xiàn)代企業(yè)制度通鑒：中國卷，國際文化出版公司(1996)，頁527，534，539.)。作為對(duì)改革的回應(yīng)，一大批企業(yè)立法相繼出臺(tái)，其千篇一律的思路是：依照該法令組建的企業(yè)是“企業(yè)法人”，每個(gè)企業(yè)法人必須有唯一的“法定代表人”;在國企和集體企業(yè)，廠長(經(jīng)理)是法定代表人;在“公司制”企業(yè)，董事長是法定代表人(注：民法通則(1986)，條38、43;國務(wù)院：全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例(1992)，條23：“??企 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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業(yè)對(duì)其法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任”;全民所有制工業(yè)企業(yè)法(1988)，條45：“廠長是企業(yè)的法定代表人”;國務(wù)院：城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例(1991)，條31：“集體企業(yè)實(shí)行廠長(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制。廠長(經(jīng)理)對(duì)企業(yè)職工代表大會(huì)負(fù)責(zé)，是集體企業(yè)的法定代表人”;國務(wù)院：鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例(1990)，條10：“?廠長(經(jīng)理)為企業(yè)的法定代表人”;公司法：條45、51、68、113 ：凡是設(shè)立董事會(huì)的公司，董事長為法定代表人;規(guī)模較小的公司，得以章程設(shè)定執(zhí)行董事為法定代表人;國家工商局，企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則(1988)，條27：“外商投資企業(yè)的董事長是法定代表人。”)。

“法定代表人”如今已經(jīng)擴(kuò)張為一個(gè)具有域外效力的概念。例如，有關(guān)外商投資的行政規(guī)章要求申請(qǐng)?jiān)O(shè)立全資子公司的外國公司提交“法定代表人資格證明文件”(注：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部：關(guān)于中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則若干條款的解釋(1996)，第3.);要求申請(qǐng)?jiān)O(shè)立中外合作經(jīng)營企業(yè)的外國公司提交“法定代表人的有效證明文件”，合作協(xié)議、合同、章程只能由“合作各方的法定代表人或者授權(quán)的代表”簽署(注：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部：中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則(1995)，條7.);外國新聞機(jī)構(gòu)在中國設(shè)立辦事處，也要由該外國新聞機(jī)構(gòu)的“法定代表人”簽署申請(qǐng)文件(注：國務(wù)院：外國記者和外國常駐新聞機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例(1990)，條7.)。又如：最高人民法院規(guī)定，外國法人機(jī)構(gòu)在中國法院起訴，必須提交經(jīng)過該機(jī)構(gòu)所在國公證機(jī)關(guān)證明的“法定代表人身份證明書”(注：最高人民法院關(guān)于立案后有關(guān)涉外訴訟文書及送達(dá)問題的批復(fù)(1983)。)。這些法令似乎認(rèn)為：全世界所有的法人都存在唯一的“法定代表人”，惟有該“法定代表人”才能以法人的名義出具有效文件。

(二)1982年“民事訴訟法(試行)首先推出了”法定代表人“的術(shù)語(注：民事訴訟法(試行，1991年廢止)，條44.)，1986年”民法通則“沿用了這一術(shù)語(注：民法通則，條38、43、49、110.)。” 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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民法通則“有關(guān)法定代表人的基本規(guī)則是：(1)法定代表人資格來自個(gè)人在機(jī)構(gòu)中的”負(fù)責(zé)人“身份，而”負(fù)責(zé)人“依據(jù)法律或者章程產(chǎn)生(條38);(2)法定代表人的行為，其民法上的后果，由法人本身承受(條43);(3)如果法人的違法行為同時(shí)導(dǎo)致民事責(zé)任和刑事責(zé)任，法定代表人可能承擔(dān)刑事責(zé)任(條49、110)。

繼“民法通則”之后，關(guān)于“法定代表人”的條款遍布法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、行政規(guī)章和最高人民法院司法解釋，圍繞“法定代表人”形成了一個(gè)不斷增生的規(guī)范群體(注：如果用國家信息中心制作的CD-ROM“國家法規(guī)數(shù)據(jù)庫”(1998年版)進(jìn)行檢索，輸入關(guān)鍵詞“法定代表人”，查找正文，可以找到2，520個(gè)相關(guān)文件，減去其中346個(gè)與案例有關(guān)的文件，那么，剩余的2，174個(gè)是涉及“法定代表人”的法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、行政規(guī)章和司法解釋。此外，如果輸入關(guān)鍵詞“法人代表”，查找正文，還可以找到646個(gè)相關(guān)文件。)。一方面，效力和性質(zhì)不同的規(guī)范相互交叉，相互沖突;另一方面，受規(guī)范約束的當(dāng)事人則無從爭(zhēng)辯規(guī)范本身的正當(dāng)性和合理性。

然而，無論是按照法條文意，還是根據(jù)法律實(shí)踐，訴訟法和民事實(shí)體法所稱的“法定代表人”都不是一回事：前者不以被代表人具有法人資格為前提，不具備法人資格的組織(如：合伙、企業(yè)分支機(jī)構(gòu))參加訴訟亦可有自己的“法定代表人”(注：民事訴訟法，條49;最高人民法院：關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見(1992)，條38、40.)，后者則以被代表人已經(jīng)取得法人資格為前提;前者的權(quán)限是代表當(dāng)事人參加訴訟或者代表當(dāng)事人委托代理人，與法定代理人的權(quán)限沒有區(qū)別(故在法定代理人之外另設(shè)法定代表人，實(shí)為畫蛇添足)，后者不僅代表本人表示意思和實(shí)施無須表示意思的行為(“事實(shí)行為”)，而且，其職權(quán)范圍之內(nèi)的不法行為，亦由本人負(fù)其責(zé)任;前者為法律強(qiáng)行規(guī)范的產(chǎn)物，后者可以來自企業(yè)章程，也可以來自法律強(qiáng)行規(guī)范。就術(shù)語選用而言，程序法和實(shí)體法以同一“法定代表人”指稱性質(zhì)迥然不同的事物似未盡妥貼。

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二、“主管部門”和國企法定代表人的任免

(一)按照“全民所有制工業(yè)企業(yè)法”第44條，國企法定代表人的產(chǎn)生有三種途徑：(1)按照國務(wù)院規(guī)定任免;(2)主管部門任免;(3)在主管部門同意的前提下，職工代表大會(huì)提出任免人選，主管部門批準(zhǔn)。按照國家工商局的規(guī)定，法定代表人的任免必須經(jīng)過“主管機(jī)關(guān)的人事部門審查同意”，申請(qǐng)法定代表人登記必須持有“主管部門”出具的“有關(guān)文件”，變更法定代表人必須“提交原企業(yè)法定代表人的免職文件、新任法定代表人的任職文件和有關(guān)文件、證件以及原法定代表人或新任法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書(注：國家工商局：企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定(1990年頒布，1996年修正，1998年廢止);企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定(1998)。在1994—1998年期間，按照”公司法“組建的企業(yè)，其法定代表人的登記優(yōu)先適用”公司登記管理?xiàng)l例“，”公司登記管理?xiàng)l例“沒有規(guī)定的，適用”企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定“。在1998年之后，”企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定“適用包括公司在內(nèi)的所有企業(yè)。)。如果企業(yè)所在行業(yè)是一個(gè)實(shí)行垂直管理的”歸口行業(yè)“，法定代表人的任命還必須有歸口行業(yè)”審批機(jī)關(guān)“的同意。例如：任免非銀行金融機(jī)構(gòu)(注：中國人民銀行：非銀行金融機(jī)構(gòu)法定代表人業(yè)務(wù)資格審查辦法(1992)。根據(jù)該”辦法“第2條，”非銀行金融機(jī)構(gòu)“系指信托投資公司、租賃公司、財(cái)務(wù)公司、證券公司、保險(xiǎn)公司(中國人民保險(xiǎn)公司及其分支公司除外)、城市信用社及聯(lián)社、金融市場(chǎng)等。)的法定代表人必須事先經(jīng)過人民銀行的”業(yè)務(wù)資格“審查，未經(jīng)人民銀行同意而任免非銀行金融機(jī)構(gòu)的法定代表人，人民銀行得拒絕為該機(jī)構(gòu)更換《金融業(yè)務(wù)許可證》，盡管人民銀行在理論上未必是該機(jī)構(gòu)的”主管部門“(注：中國人民銀行：非銀行金融機(jī)構(gòu)法定代表人業(yè)務(wù)資格審查辦法(1992)。根據(jù)該”辦法“第2條，”非銀行金融機(jī)構(gòu)“系指信托投資公司、租賃公司、財(cái)務(wù)公司、證券公司、保險(xiǎn)公司(中國人民保險(xiǎn)公司及其分支公司除外)、城市信用社及聯(lián)社、金融市場(chǎng)等。)。

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(二)“企業(yè)—主管部門”共生狀態(tài)是國企與生俱有的特性：每個(gè)企業(yè)都是“主管部門”的下屬單位，每個(gè)“主管部門”管轄之下的企業(yè)群體自成一個(gè)封閉系統(tǒng)。從50年代到20世紀(jì)末，國企管理權(quán)限一直在中央集權(quán)和地方分權(quán)兩極之間反復(fù)搖擺，忽而是從地方“上收”到中央，忽而是從中央“下放”到地方。但是，按照“企業(yè)—主管部門”隸屬關(guān)系任免國企負(fù)責(zé)人，則是相沿不變的格局。國企負(fù)責(zé)人歷來與行政官員一起納入同一任免渠道，都是根據(jù)官員本人和任職單位的行政級(jí)別，將任免權(quán)限分配到不同層次、不同級(jí)別的黨和國家機(jī)構(gòu)。

國企分為中央直屬企業(yè)(國務(wù)院直屬企業(yè)和部、委直屬企業(yè))和地方企業(yè)。

國務(wù)院直屬企業(yè)法定代表人由國務(wù)院任免，例如：1996年成立的“國家電力公司”，其“總經(jīng)理為公司法定代表人。正、副總經(jīng)理由黨中央管理，國務(wù)院辦理行政任免手續(xù)”(注：中央機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)辦公室、電力工業(yè)部，國家電力公司組建方案，國務(wù)院公報(bào)，1996年第37號(hào)，頁1498.)。又如：1997年成立的“中國東聯(lián)石化集團(tuán)有限責(zé)任公司”，其管理體制是：企業(yè)本身“隸屬國務(wù)院”，國家經(jīng)貿(mào)委“負(fù)責(zé)聯(lián)系”：“董事長、副董事長職務(wù)及總經(jīng)理人選由國務(wù)院管理”，“其他董事職務(wù)及副總經(jīng)理人選”由國家經(jīng)貿(mào)委管理(注：國務(wù)院：關(guān)于中國東聯(lián)石化集團(tuán)有限責(zé)任公司組建方案和中國東聯(lián)石化集團(tuán)有限責(zé)任公司章程的批復(fù)，國務(wù)院公報(bào)，1997年第34號(hào)，頁1507.)。盡管1994年生效的公司法沒有為這種任免方式提供任何依據(jù)，但是，無論法律如何規(guī)定，都不會(huì)撼動(dòng)固有制度支持的實(shí)踐。

部委直屬企業(yè)的法定代表人歷來由部、委任免。但是，1998年之后，國務(wù)院最新推出的管理方案是收回部、委對(duì)500 個(gè)大型國有企業(yè)的人事任免權(quán)，這500個(gè)大型國有企業(yè)的董事長、總經(jīng)理和總會(huì)計(jì)師將由國務(wù)院、中共中央的“大型企業(yè)工作委員會(huì)”任免(注：經(jīng)濟(jì)與信息，1998年12月24日，版2.)。例如：1998 年組建的“上海寶鋼集團(tuán)公司”，其“公司領(lǐng)導(dǎo)成員的管理，按 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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國務(wù)院、中共中央大型企業(yè)工作委員會(huì)的規(guī)定執(zhí)行”(注：國務(wù)院：關(guān)于組建上海寶鋼集團(tuán)公司有關(guān)問題的批復(fù)，國務(wù)院公報(bào)，1998年第30號(hào)，頁1134.)。

地方企業(yè)法定代表人的任免也是根據(jù)企業(yè)和省(自治區(qū)、直轄市)、市、縣政府的隸屬關(guān)系，分別由相應(yīng)的地方政府或者地方政府的職能部門任免。

在過去50年，一些國企的管理權(quán)時(shí)而“上收”到中央，時(shí)而“下放”到地方，在收收放放的過程中，形成了中央和地方的“雙重領(lǐng)導(dǎo)”(注：按照“文化大革命”剛剛結(jié)束時(shí)的工業(yè)管理體制，沒有一個(gè)中央直屬企業(yè)絕對(duì)排除地方政府管轄權(quán)，當(dāng)時(shí)的中央直屬企業(yè)都是實(shí)行“以中央有關(guān)部門為主管理”的“雙重領(lǐng)導(dǎo)”。參見中共中央：關(guān)于加強(qiáng)工業(yè)發(fā)展若干問題的決定(草案，1978)，“過去國家對(duì)企業(yè)管得太多太死的一個(gè)重要原因，就是把全民所有同國家機(jī)關(guān)直接經(jīng)營企業(yè)混為一談。根據(jù)馬克思主義的理論和社會(huì)主義的實(shí)踐，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)是可以適當(dāng)分開的。??總之，要使企業(yè)??成為具有一定權(quán)利和義務(wù)的法人。”引自：中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定(1984)：“按照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則，搞活全民所有制企業(yè)”，引自中國共產(chǎn)黨第十三次全國代表大會(huì)報(bào)告(1987)：“國有企業(yè)實(shí)行公司制，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索。規(guī)范的公司，能夠有效地實(shí)現(xiàn)出資者所有權(quán)和企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的分離”，引自中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定。參見李dùn@①編，現(xiàn)代企業(yè)制度通鑒：中國卷，國際文化出版公司(1996)，頁394.)。此類國企干部的任命，可能牽涉從中央到地方的若干“主管部門”：其總經(jīng)理可能由某一部委任命，副總經(jīng)理可能由企業(yè)所在地的省政府任命，中層管理人員可能部分由企業(yè)黨委組織部和人事部任命，部分由企業(yè)所在地的市政府任免。

(三)國企“廠長負(fù)責(zé)制”的理論和實(shí)踐都是來自前蘇聯(lián)，據(jù)說這是列寧早在“十月革命”時(shí)期就提出的主張。“廠長負(fù)責(zé)制”在中國最早的法律實(shí)踐是30年代初期江西紅色政權(quán)頒布的“蘇維 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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埃國有工廠管理?xiàng)l例”，80年代之后，有關(guān)“廠長負(fù)責(zé)制”的法律規(guī)定，其語言和知識(shí)系統(tǒng)都是在江西紅色政權(quán)當(dāng)年界定的范圍之內(nèi)(注：參見彭真：關(guān)于草擬國營工廠法的問題(1984)，載：彭真文選，人民出版社(1991)，頁497：“蘇維埃國有工廠管理?xiàng)l例”，參見張西坡：革命根據(jù)地法制史，法律出版社(1994)，頁252—253.)。從1949年到50年代中期，東北三省的國企均模仿前蘇聯(lián)實(shí)行“廠長負(fù)責(zé)制”(注：參見彭真：關(guān)于草擬國營工廠法的問題(1984)，載：彭真文選，人民出版社(1991)，頁497：“蘇維埃國有工廠管理?xiàng)l例”，參見張西坡：革命根據(jù)地法制史，法律出版社(1994)，頁497—499.);從50年代中期到60年代中期，中共中央強(qiáng)調(diào)“黨委領(lǐng)導(dǎo)下廠長負(fù)責(zé)制”(注：“企業(yè)中一切重要工作和重大問題，必須由黨委集體討論決定，企業(yè)在生產(chǎn)行政上實(shí)行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的廠長負(fù)責(zé)制”，引自：國營工業(yè)企業(yè)工作條例(修正草案，1965)，條6，“過去國家對(duì)企業(yè)管得太多太死的一個(gè)重要原因，就是把全民所有同國家機(jī)關(guān)直接經(jīng)營企業(yè)混為一談。根據(jù)馬克思主義的理論和社會(huì)主義的實(shí)踐，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)是可以適當(dāng)分開的。??總之，要使企業(yè)??成為具有一定權(quán)利和義務(wù)的法人。”引自：中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定(1984)：“按照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則，搞活全民所有制企業(yè)”，引自中國共產(chǎn)黨第十三次全國代表大會(huì)報(bào)告(1987)：“國有企業(yè)實(shí)行公司制，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索。規(guī)范的公司，能夠有效地實(shí)現(xiàn)出資者所有權(quán)和企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的分離”，引自中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定。參見李dùn@①編，現(xiàn)代企業(yè)制度通鑒：中國卷，國際文化出版公司(1996)，頁381.);從60年代中期的文化大革命到70年代末，工廠實(shí)行“革命委員會(huì)”或者“黨委”的集體領(lǐng)導(dǎo)，不存在任何意義上的“廠長負(fù)責(zé)制”。70年代末開始改革國企之后，黨組織和經(jīng)理班子何者應(yīng)在國企中居主導(dǎo)地位，一直存在爭(zhēng)議。有人主張：既然黨領(lǐng)導(dǎo)一切，經(jīng)理班子的一切活動(dòng)自然在黨領(lǐng)導(dǎo)之下;有人則主張：黨組織并不代替經(jīng)理人員直接管理企業(yè)。最后，鄧小平先生在1980年8 月的一次講話中提出：“改變黨委領(lǐng)導(dǎo)下的廠長負(fù)責(zé)制，分別實(shí)行工廠管理委員會(huì)，公司董事會(huì)，經(jīng) 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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濟(jì)聯(lián)合體的聯(lián)合委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督下的廠長負(fù)責(zé)制、經(jīng)理負(fù)責(zé)制。”(《鄧小平文選》，第2卷，第340頁)鄧小平講話是日后恢復(fù)“廠長負(fù)責(zé)制”的政策依據(jù)。1988年制定的“全民所有制工業(yè)企業(yè)法”重申50年代初的“廠長(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制”，而沒有加以“黨委領(lǐng)導(dǎo)下的”定語限制，這被認(rèn)為是一個(gè)變革。

80年代中期之后，在“擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)”的改革思路之下，國企法定代表人的權(quán)力日益擴(kuò)張，而國企的效益則每況愈下。因此，如何通過黨委限制法定代表人的權(quán)力，在90年代再次受到關(guān)注。1997年，中共中央強(qiáng)調(diào)黨對(duì)國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，其主要政策導(dǎo)向和具體措施如下(注：中共中央：關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)國有企業(yè)黨的建設(shè)工作的通知，1997年1月24日。)：

1.“堅(jiān)持黨管干部的原則”。國企負(fù)責(zé)人和國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)代表必須按照人事任免權(quán)限選派和推薦;

2.“國有企業(yè)黨的工作要貫穿于生產(chǎn)經(jīng)營的全過程”。在國企，黨組織參與決策的重大問題包括：企業(yè)的經(jīng)營方針、發(fā)展規(guī)劃、計(jì)劃、重大技術(shù)改造、技術(shù)引進(jìn)方案、財(cái)務(wù)決算和資產(chǎn)重組;中層以上管理人員的選拔使用和獎(jiǎng)懲;企業(yè)重要改革方案和重要管理制度的制定、修改;涉及廣大職工切身利益的重要問題。在“公司制企業(yè)”，黨委參與重大問題決策的范圍，一般是指公司提交股東會(huì)、董事會(huì)審議決定的問題;廠長(經(jīng)理)、董事會(huì)在對(duì)重大問題決策之前，應(yīng)聽取、尊重黨委的意見;重大決策的執(zhí)行情況，應(yīng)向黨委通報(bào);

3.在公司制企業(yè)中，如果人選同時(shí)具備擔(dān)任黨委書記和董事長的條件，可以身兼黨委書記和董事長;或者是黨委副書記擔(dān)任董事長，黨委書記擔(dān)任副董事長;黨委成員可以分別進(jìn)入董事會(huì)、監(jiān)事 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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會(huì)和經(jīng)理班子。中層干部的任免要事先經(jīng)過黨委組織部和人事部考察，然后，由企業(yè)黨政領(lǐng)導(dǎo)集體討論，最后，以廠長(經(jīng)理)的名義任免。

(四)有關(guān)企業(yè)法定代表人產(chǎn)生途徑的調(diào)查報(bào)告。1995年，“中國企業(yè)家調(diào)查系統(tǒng)”就國有企業(yè)、集體企業(yè)和外商投資企業(yè)廠長(經(jīng)理)的任命進(jìn)行了一次全國性調(diào)查，調(diào)查結(jié)果在一定程度上反映了企業(yè)法定代表人產(chǎn)生的現(xiàn)狀。

表1：中國企業(yè)家調(diào)查系統(tǒng)，企業(yè)負(fù)責(zé)人產(chǎn)生途徑：1993—1994(%)(注：中國企業(yè)家調(diào)查系統(tǒng)：中國企業(yè)家成長與發(fā)展專題調(diào)查報(bào)告，載：中華工商時(shí)報(bào)，1995年4月24日，版2.)

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| | 總體情況 | 國有企業(yè) | 集體企業(yè) | 外商投資企業(yè)|

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| | 1993|1994 | 1993|1994 | 1993|1994 | 1993 | 1994 |

|---------------|-----|-----|-----|-----|-----|-----|------|------|

| 主管部門任命 |85.8 |75.3 | 92.2|86.0 |75.3 |58.4 | 48.6 | 33.3 |

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|職代會(huì)選舉主管 | 6.3 | 9.0 | 4.4 | 7.4 |16.8 |21.4 | 2.2 | 5.0 |

| 部門任命 | | | | | | | | | 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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|---------------|-----|-----|-----|-----|-----|-----|------|------|

| 投標(biāo)

| 3.1 | 2.4 | 2.7 | 2.2 | 5.2 | 3.1 | 2.2 | 1.5 |

|---------------|-----|-----|-----|-----|-----|-----|------|------|

| 董事會(huì)任命 | 3.8 |11.1 | 0.1 | 2.5 | 1.0 |14.0 | 44.9 | 58.3 |

|---------------|-----|-----|-----|-----|-----|-----|------|------|

| 其他

| 0.8 | 2.2 | 0.6 | 1.9 | 1.7 | 3.1 | 2.2 | 2.8 |

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表1顯示：(1)除了沒有納入調(diào)查范圍的私營企業(yè)、“股份制企業(yè)”外，中國絕大部分企業(yè)的負(fù)責(zé)人都是主管部門任命;(2)“職代會(huì)選舉”、“投標(biāo)”并不排除主管部門的最終決定權(quán)。盡管主管部門沒有直接提名企業(yè)負(fù)責(zé)人，但是，如果“職代會(huì)”提名的人選不能得到“主管部門”認(rèn)可，“主管部門的人事部門”就不會(huì)出具申請(qǐng)“法定代表人登記”所必須的證明文件，企業(yè)也就無從獲得工商登記;(3)集體企業(yè)具有多樣性，有些集體企業(yè)成立之初就是“無主管部門企業(yè)”，有些集體企業(yè)是私人掛靠政府機(jī)構(gòu)的“假集體”企業(yè)，“主管部門”沒有任命這些企業(yè)的經(jīng)理人員，并不說明“主管機(jī)關(guān)”任免集體企業(yè)負(fù)責(zé)人的傳統(tǒng)路徑有任何實(shí)質(zhì)性改變;(4)按照法律規(guī)定，外商投資企業(yè)的法定代表人為“董事長”，經(jīng)理由董事會(huì)任命，而調(diào)查顯示：48%的外商投資企業(yè)負(fù)責(zé)人由政府機(jī)構(gòu)任命，這一調(diào)查結(jié)果頗有疑問。“主管部門”直接任命外商投資企業(yè)負(fù)責(zé)人缺乏法律根據(jù)而不可能成為普遍的實(shí)踐，但是，如果中方投資者提名董事長或者總經(jīng)理人選，該項(xiàng)提名需要經(jīng)過中方投資者所在“主管部門”批準(zhǔn)。

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表2：中國企業(yè)家調(diào)查系統(tǒng)，企業(yè)負(fù)責(zé)人產(chǎn)生途徑：1998(%)(注：中國企業(yè)家調(diào)查系統(tǒng)：中國企業(yè)經(jīng)營管理者成長與發(fā)展專題調(diào)查報(bào)告：1998，載：管理世界雜志，1998年第4期，頁137)

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| |主管部門任命|董事會(huì)任命|職代會(huì)選舉|企業(yè)內(nèi)部招標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)|

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| 總體 | 75.1 | 17.2 | 4.3 | 1.3 |

|--------------|------------|----------|----------|----------------|

| 國有企業(yè) | 90.9 | 4.4 | 2.2 |

1.2 |

|--------------|------------|----------|----------|----------------|

| 集體企業(yè) | 73.3 | 11.7 | 11.7 |

1.2 |

|--------------|------------|----------|----------|----------------|

| 私營企業(yè) | 27.6 | 37.9 | 3.5 ||

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| 股份制企業(yè) | 27.2 | 60.08 | 8.1 |

1.5 |

|--------------|------------|----------|----------|----------------|

| 外商投資企業(yè) | 31.3 | 62.7 | 1.5 | 1.5 |

|--------------|------------|----------|----------|----------------|

|港澳臺(tái)投資企業(yè)| 17.1 | 80.05 | 2.4 |-|

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| | 社會(huì)人才 | 市場(chǎng)配置 |

|----------------|-------------|-------------|

| 總體 | 0.3 | 1.8 |

|----------------|-------------|-------------|

| 國有企業(yè)

| 0.3 | 1.0 |

|----------------|-------------|-------------|

| 集體企業(yè)

| 0.3 | 1.8 |

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| 私營企業(yè)

| | 1 |

|----------------|-------------|-------------|

| 聯(lián)營企業(yè)

| 2.9 | |

|----------------|-------------|-------------|

| 股份制企業(yè) | 0.3 | 2.1 |

|----------------|-------------|-------------|

| 外商投資企業(yè) | 3.0 | |

|----------------|-------------|-------------|

| 港澳臺(tái)投資企業(yè) | | |

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表2顯示：(1)“主管部門”任免國企法定代表人沒有實(shí)質(zhì)性改變;(2)27.6%的“私營企業(yè)”負(fù)責(zé)人由“主管部門”任命，這實(shí)在出乎意料。本文作者認(rèn)為，調(diào)查或者統(tǒng)計(jì)方法可能存在失誤，因?yàn)椋八綘I企業(yè)”在法律上沒有“主管部門”，無從產(chǎn)生“主管部門”任命企業(yè)負(fù)責(zé)人的實(shí)踐。造成錯(cuò)誤的原因可能是調(diào)查對(duì)象在回答問卷的時(shí)候存在誤會(huì)，例如：私營業(yè)主將負(fù)責(zé)企業(yè)注冊(cè)的機(jī)關(guān)誤認(rèn)為“主管部門”;(3)按照“公司法”組建的“股份制企業(yè)”，其工商登記事項(xiàng)就沒有“主管部門”一欄;按照外商投資企業(yè)法組建的外商投資企業(yè)和港澳臺(tái)投資企業(yè)，其負(fù)責(zé)人的產(chǎn)生在理 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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論上也不存在“主管部門”任命的情況，然而，這些企業(yè)的負(fù)責(zé)人有相當(dāng)一部分(17%—33%)仍然是由“主管部門”任命，這或許也是調(diào)查方法所致的缺陷。

(五)法院歷來不受理國企法定代表人任免爭(zhēng)議的案件(注：最高人民法院：關(guān)于企業(yè)經(jīng)營者依企業(yè)承包經(jīng)營合同要求保護(hù)其合法權(quán)益的起訴人民法院應(yīng)否受理的批復(fù)(1991)。)，因此，國企法定代表人無從通過訴訟挑戰(zhàn)主管部門的任免決定。但是，如果一個(gè)企業(yè)在名義上沒有登記為國企，無論該企業(yè)全部或者多數(shù)股權(quán)是否為國有機(jī)構(gòu)持有，“主管部門”直接任免該企業(yè)法定代表人都會(huì)面臨法律障礙-法定代表人可以通過行政訴訟程序，主張變更法定代表人的工商登記違反法定程序，損害企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，要求撤銷工商局的變更登記。在單行法律各自采用一套企業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)，眾多法律互相交叉、抵觸的架構(gòu)之下，由國企化生其他類型的企業(yè)，是一件輕而易舉的事。例如：國企投資的子公司可以登記為“集體企業(yè)”、“聯(lián)營企業(yè)”、“外商投資企業(yè)”，從而排除“全民所有制工業(yè)企業(yè)法”的適用;按照“公司法”組建的企業(yè)由兩個(gè)以上股東出資，即便股東都是國企，也未必隸屬同一“主管部門”，甚至在法律上不存在統(tǒng)管一切的“主管部門”。如今，相當(dāng)一部分國企已經(jīng)派生出多層次的、象樹根一樣蔓延的子公司、孫公司、重孫公司，復(fù)雜的企業(yè)結(jié)構(gòu)既使國企法定代表人在一定程度上擺脫了“主管部門”控制，又使關(guān)聯(lián)企業(yè)的出身(“所有制性質(zhì)”)成為難以考證的問題。

法定代表人對(duì)抗主管部門免職決定的訟案 袁瑾不服成都市工商局法定代表人變更登記案(成都市中級(jí)人民法院1995年8月終審判決)

原告是中外合資企業(yè)“玉美有限公司”的董事長。按照公司章程，董事長和副董事長分別由投資各方委派和撤換。1994年，委派原告出任董事長的中方投資者(國企)撤銷了對(duì)原告的委任，另行委任他人出任董事長。新任董事長向工商局申請(qǐng)法定代表人變更登記，工商局核準(zhǔn)了該項(xiàng)申請(qǐng)。文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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原告以工商局“具體行政行為”違反企業(yè)法人登記程序，侵犯了企業(yè)自主權(quán)為由，以工商局為被告，提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷法定代表人變更登記。工商局的抗辯理由是，“玉美有限公司”章程規(guī)定，董事長由中方投資者委派和撤換，工商局根據(jù)公司章程和中方投資者的決定變更法定代表人，并無不妥。一審法院以“公司法”和“中外合資經(jīng)營企業(yè)法”為根據(jù)，維持了工商局的行政決定。

原告提起上訴。二審法院認(rèn)定：工商局核準(zhǔn)法定代表人變更登記申請(qǐng)的“具體行政行為”違法，撤銷了一審判決和工商局的行政決定。二審法院判決的依據(jù)是國家工商局1988年頒布的一個(gè)有關(guān)企業(yè)登記的行政規(guī)章，該規(guī)章規(guī)定：外商投資企業(yè)的董事長是法定代表人，申請(qǐng)變更法定代表人需要提交董事長簽署的申請(qǐng)書、董事會(huì)決議和審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件(注：國家工商局：企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則(1988)，條

27、條46.)。故二審法院認(rèn)為，“玉美有限公司”向工商局申請(qǐng)法定代表人變更登記的時(shí)候沒有提交董事會(huì)決議，工商局本不應(yīng)核準(zhǔn)該項(xiàng)申請(qǐng)。

作者見解 在合資公司董事長任免問題上存在當(dāng)事人無法同時(shí)遵循的、兩個(gè)互相沖突的規(guī)則，一審法院、二審法院分別適用不同規(guī)則，故作出互相對(duì)立的判決。按照中外合資經(jīng)營企業(yè)法，合資公司不設(shè)股東會(huì)，僅有董事會(huì)。董事長、副董事長是董事會(huì)選舉，還是各方“委派和撤換”，均由投資者約定(注：中外合資經(jīng)營企業(yè)法(1990修正)，條6.)。故合資公司章程約定，投資者各自“委派和撤換”董事長、副董事長是在法律許可范圍內(nèi)進(jìn)行選擇;按照國家工商局的規(guī)定，免除合資公司董事長職務(wù)必須有董事會(huì)決議，投資者無權(quán)單方委派和撤換董事長。“中外合資經(jīng)營企業(yè)法”及其實(shí)施條例是唯一沒有強(qiáng)求企業(yè)設(shè)置法定代表人的法令，故設(shè)立合資公司時(shí)，投資者無從判斷：擔(dān)任何種公司職務(wù)的人將成為法定代表人?法定代表人將對(duì)公司控制和管理產(chǎn)生何種影響?但是，當(dāng)企業(yè)進(jìn)行登記的時(shí)候，合資公司董事長按照登記法令當(dāng)然成為法定代表人，而免除董事長職務(wù)又要向 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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工商局呈報(bào)由董事長本人親自簽署的變更登記申請(qǐng)，這樣的結(jié)果可能完全改變當(dāng)事人事先設(shè)計(jì)的公司控管結(jié)構(gòu)。

中國法制的一個(gè)獨(dú)特現(xiàn)象是：在理論上效力較低的法令常常擴(kuò)充、修正，甚至實(shí)質(zhì)性廢止效力較高的法令。鑒于法院無權(quán)審查法令的正當(dāng)性，一方面，法令效力成為當(dāng)事人無從爭(zhēng)辯的問題，另一方面，法院任 意選擇相互沖突的法令都是正當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)。就本案而言，一審法院和二審法院先后作出不同的判決都是“依法辦事”。但是，沒有得到回答的問題是：如果不同法令就同一行為設(shè)定不可兼容的規(guī)則，法院選擇規(guī)范的根據(jù)是什么?既然合資公司法定代表人的資格來自董事長職務(wù)，董事長職務(wù)一旦被免除則無繼續(xù)擔(dān)任法定代表人的可能，那么，本案原告就法定代表人變更登記提起行政訴訟，其訴訟利益何在?如果工商局的變更登記侵犯了合資公司的“經(jīng)營自主權(quán)”，一個(gè)被免除董事長職務(wù)的法定代表人能否以自己的名義、為合資公司的利益提起行政訴訟?然而，在本案這一切都是無解的法律方程。

三、法定代表人的權(quán)限

(一)一個(gè)企業(yè)法人必須有唯一的法定代表人

國家工商局行政規(guī)章對(duì)“法定代表人”的經(jīng)典定義是：“代表企業(yè)法人根據(jù)章程行使職權(quán)的簽字人”(注：國家工商局：企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則(1996年修訂)，條27.)：“代表企業(yè)行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人”(注：國家工商局：企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則(1988)，條27.)。法定代表人是唯一能“代表法人行使職權(quán)”、“代表法人參加民事活動(dòng)”的主要負(fù)責(zé)人，法定代表人簽署的文件均是“代表企業(yè)法人的法律文書”：“法律、法規(guī)規(guī)定必須由法定代表人行使的職責(zé)，不得委托他人代行”(注：國家工商局：企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定(1990)，文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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條2、4、5、6.)。法定代表人的行為理所當(dāng)然地約束公司，公司其他職員非經(jīng)法定代表人授權(quán)不得代理公司為法律行為。

法定代表人是企業(yè)章程的必備條款(注：公司法(1993)，條22，79;國家工商局，國家工商局：企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則(1996年修訂)，條8，(七)項(xiàng)。)，故任免法定代表人需修改企業(yè)章程。在1990年之后，法定代表人不僅記載于“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”，而且是單獨(dú)登記的專門事項(xiàng)，因此，非經(jīng)變更登記、變換營業(yè)執(zhí)照，法定代表人的變動(dòng)是否發(fā)生效力，就常常成為引起爭(zhēng)議的問題。

(二)法定代表人掌握代表企業(yè)簽定合同的最終決定權(quán)

在訂立合同過程中，法定代表人簽字常常是合同的生效條件。如果未經(jīng)法定代表人同意或者授權(quán)，其他任何人以公司的名義簽定合同都被認(rèn)為是一種越權(quán)行為。廣東省從1986年起推行《法定代表人證明書》制度：法定代表人親自代表本企業(yè)簽定合同，應(yīng)當(dāng)出示《法定代表人證明書》;其他人代表本企業(yè)簽定合同，應(yīng)當(dāng)有法定代表人簽發(fā)的《法人授權(quán)委托證明書》;簽訂合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)互換上述有關(guān)證明書，并作為經(jīng)濟(jì)合同的附件，介紹信、工作證不得再作為簽訂經(jīng)濟(jì)合同的憑證(注：廣東省經(jīng)濟(jì)合同管理?xiàng)l例(1996年修正)，條6;廣東省工商行政管理局，關(guān)于實(shí)行憑《法定代表人證明書》、《法人授權(quán)委托證明書》簽訂經(jīng)濟(jì)合同的通知(1986)，條1、3、6.)。

(三)法定代表人是公司財(cái)務(wù)的最終控制者

人民銀行對(duì)企業(yè)貸款實(shí)行貸款證管理，只有獲得“貸款證”的企業(yè)才有資格向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款，而企業(yè)申請(qǐng)貸款證必須提交法定代表人的身份證明，法定代表人身份是“貸款證”必須記載的內(nèi)容(注：中國人民銀行：貸款證管理辦法(1995)，條6、7、10.)。企業(yè)和商業(yè)銀行之間的借款合 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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同、擔(dān)保合同非經(jīng)法定代表人或者法定代表人授權(quán)的代理人簽署不發(fā)生效力。人民銀行對(duì)企業(yè)存款實(shí)行預(yù)留印鑒的管理方式：印鑒包括企業(yè)財(cái)務(wù)專用章、法定代表人章和財(cái)會(huì)人員章，因此，如果沒有法定代表人同意，企業(yè)無法到銀行支取存款(注：中國人民銀行：人民幣單位存款管理辦法(1997)，條10.)。非經(jīng)法定代表人簽名，法人機(jī)構(gòu)簽發(fā)的票據(jù)不生效力(注：票據(jù)法(1995)，條7.)。如果商業(yè)匯票和支票的出票人為“單位”，一張有效票據(jù)必須有該“單位”的公章和法定代表人簽名(注：中國人民銀行：票據(jù)管理實(shí)施辦法(1997)，條14、15.)。

(四)法定代表人的權(quán)限滲透到企業(yè)的全部活動(dòng)

從典當(dāng)公司資產(chǎn)(注：廣東省人大常委會(huì)：廣東省典當(dāng)條例(1995)，條10.)、委托拍賣公司財(cái)產(chǎn)到轉(zhuǎn)讓一輛公司的舊汽車(注：深圳市人民政府：深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)舊機(jī)動(dòng)車輛交易管理規(guī)定(1994)，條13.)都必須提交法定代表人簽署的證明文件或者法定代表人身份證明。法定代表人還是企業(yè)治安保衛(wèi)工作的負(fù)責(zé)人(注：廣東省人大常委會(huì)：廣州市企業(yè)治安保衛(wèi)條例(1995)，條7;上海市人大常委會(huì)：上海市社會(huì)治安防范責(zé)任條例(1992)，條18.)和企業(yè)雇員計(jì)劃生育工作的負(fù)責(zé)人(注：廣西壯族自治區(qū)人大常委會(huì)：廣西壯族自治區(qū)計(jì)劃生育條例(1994)，條5;江蘇省人大常委會(huì)：江蘇省計(jì)劃生育條例(1995)，條10.)。甚至以單位名義申請(qǐng)游行示威，必須由法定代表人簽字和加蓋印章(注：福建省人大常委會(huì)：實(shí)施《中華人民共和國集會(huì)游行示威法》辦法(1990)，條10：以國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位的名義組織或者參加集會(huì)、游行、示威，申請(qǐng)書必須經(jīng)本單位的法定代表人簽字并加蓋公章。)。在有些地區(qū)，政府賦予法定代表人一些非常奇特的權(quán)利，例如：1997年，陜西省渭南市臨渭區(qū)黨政機(jī)關(guān)發(fā)出一份通知，法院非經(jīng)區(qū)委和區(qū)政府“主要領(lǐng)導(dǎo)”同意，不得傳喚“骨干企業(yè)”法定代表人(注：依法傳喚法人代表，竟要區(qū)領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)通知，中國青年報(bào)，1997年12月1日，版1.);在上海市，如果一個(gè)單位收藏的檔案資料復(fù)印件有該單位法定代表人的 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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簽名或者印章標(biāo)記，就具有與檔案原件同等效力(注：上海市人大常委會(huì)：上海市檔案條例(1995)，條39.)。

(五)法定代表人與公司訴權(quán)

1.在法人參加的民事訴訟中，法定代表人處于不可替代的位置“法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟”，法定代表人姓名為起訴狀和上訴狀的必備內(nèi)容(注：民事訴訟法，條49、110、148.)。按照最高人民法院的司法解釋，法人“正職負(fù)責(zé)人”為法定代表人;設(shè)有董事會(huì)的法人，董事長為法定代表人;法人起訴，需提交“法定代表人身份證明書”，在訴訟中更換法定代表人，需提交新的法定代表人身份證明書(注：最高人民法院：關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見(1992)，條38、39.在北京市，一審法院受理法人原告起訴之后，即發(fā)出統(tǒng)一格式的“案件受理通知書”和“法定代表人身份證明書”，法人原告必須填寫“法定代表人身份證明書”，并將其寄送受案法院。參見北京市高級(jí)人民法院：一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件辦案規(guī)范，條16，載：辦案規(guī)范，人民法院出版社(1995)，頁163.);法人向法院提交未經(jīng)法定代表人簽署的訴狀，“受訴法院應(yīng)令其補(bǔ)正。立案時(shí)限，從補(bǔ)正后交法院的次日起計(jì)算”(注：最高人民法院：關(guān)于人民法院受理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中幾個(gè)問題的復(fù)函(1990)。)。如果法定代表人消極抵制，法人無從啟動(dòng)或者參加訴訟;如果法定代表人主動(dòng)參與，沒有任何理由可以阻止他代表公司行使訴權(quán)。如果公司試圖起訴它的法定代表人，該起訴在理論上需要法定代表人同意，法定代表人在作為被告的同時(shí)并沒有當(dāng)然喪失代表原告的資格。

2.法定代表人和公司訴權(quán)的訟案分析 上海延中飲用水有限公司訴上海延中實(shí)業(yè)股份有限公司、上海碧純貿(mào)易發(fā)展有限公司、上海新延中飲料公司案(上海市第二中級(jí)人民法院一審裁定，1997)(注：資料來源：(1)中添國際有限公司應(yīng)當(dāng)如何主張權(quán)利?上海法制報(bào)，1996年7月15日，文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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版3;(2)本案，被告代理人退庭，上海法制報(bào)，1997年4月14日，版1;(3)“碧純水”重歸平靜之后，上海法制報(bào)，1997年10月8日，版1;(4)“碧純”水誰屬，上海法制報(bào)，1998年1月24日，版1.)。

原告上海延中飲用水有限公司(以下簡(jiǎn)稱：飲用水公司)是1992年在上海注冊(cè)的一個(gè)中外合資企業(yè)，其主要產(chǎn)品“碧純牌”蒸餾水在上海占有43%的市場(chǎng)份額。飲用水公司的主要股東是中添國際有限公司(港商)和上海延中實(shí)業(yè)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱：被告A)，前者持股60%，后者持股30%;飲用水公司董事會(huì)成員6人，港商委派3人，被告A委派2人，董事長由被告A委派的W先生擔(dān)任。

1995年，被告A 成立了一個(gè)子公司—“上海碧純貿(mào)易發(fā)展有限公司”(以下簡(jiǎn)稱：被告B)，生產(chǎn)“延中牌”蒸餾水，W先生為該公司董事長。

1996年，被告B 又成立一個(gè)子公司—上海新延中飲料公司(以下簡(jiǎn)稱：被告C)，亦生產(chǎn)“延中牌”蒸餾水，W先生為該公司董事長。

因此，該案原告和三名被告的法定代表人都是W先生。

飲用水公司的港商股東認(rèn)為，被告B、被告C生產(chǎn)、銷售與“碧純”牌包裝、標(biāo)識(shí)相似的“延中牌”飲用水;被告B 以飲用水公司的商號(hào)為商品名稱;被告A是被告B、被告C的控股公司和原告的股東之一，三者均構(gòu)成對(duì)飲用水公司的侵權(quán)。

侵權(quán)行為發(fā)生之后，港商要求W先生召集董事會(huì)，以飲用水公司的名義提起訴訟，遭到W先生拒絕。1996年7月，港商在W 先生“缺席”的情況下，通過一項(xiàng)董事會(huì)決議，以飲用水公司的名義在上海市第二中級(jí)人民法院起訴，要求被告停止侵權(quán)，賠償損失1000萬元。

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在港商以飲用水公司名義起訴之后，W 先生則以飲用水公司的名義撤訴，稱：港商召集董事會(huì)違反程序而又未達(dá)法定人數(shù)，故有關(guān)起訴的董事會(huì)決議無效。

1996年9月，港商以自己的名義在上海市第二中級(jí)人民法院起訴，向三名被告索賠1000萬元，將飲用水公司列為訴訟第三人。作為回應(yīng)，W先生則以飲用水公司的名義在上海市第一中級(jí)人民法院起訴被告B和被告C，主張與港商相同的事實(shí)和理由，但是，僅僅要求被告B和被告C 賠償100萬元。至此，上海市第二中級(jí)人民法院受理了港商作為股東，以自己的名義對(duì)被告A、被告B、被告C的起訴，上海市第一中級(jí)人民法院則受理了W先生以延中飲用水公司名義對(duì)被告B、被告C的起訴。

被告A向上海市第二中級(jí)人民法院提出管轄異議，稱：港商與被告A之間的糾紛屬于合資企業(yè)投資者之間的爭(zhēng)議，合資各方的合同、合資公司章程均選擇仲裁途徑解決糾紛，因此，上海市第二中級(jí)人民法院對(duì)該案無管轄權(quán)。法院認(rèn)為：該案的實(shí)質(zhì)是，飲用水公司的主要股東之一“因利益驅(qū)動(dòng)損害了公司的整體利益”，并利用控制董事會(huì)的特權(quán)而使公司無法行使訴權(quán)，在這種情況下，公司其他股東有權(quán)以自己的名義提起訴訟。故駁回被告A的管轄異議。被告A對(duì)駁回異議的裁定提起上訴。

1997年3月，上海市高級(jí)人民法院駁回了被告A就管轄問題的上訴。隨后，上海市第一中級(jí)人民法院駁回了W 先生以飲用水公司名義對(duì)被告B和被告C的起訴，上海市第二中級(jí)人民法院則駁回了港商以飲用水公司名義對(duì)被告A、被告B和被告C的起訴。至此，若干訴訟就剩下港商以自己名義對(duì)被告A、被告B和被告C的起訴。

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在法院開庭審理該案的時(shí)候，W 先生代表作為訴訟第三人的飲用水公司聲稱：既然是飲用水公司的利益受到侵害而飲用水公司已經(jīng)行使訴權(quán)，港商無權(quán)就同一事實(shí)提起訴訟，無論是以自己的名義、還是以公司的名義。

最后，在法院主持下，雙方于1997年12月達(dá)成一份主要內(nèi)容如下的和解協(xié)議：(1)被告向原告賠禮道歉;(2)被告賠償原告170 萬元損失并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

作者見解 本案當(dāng)事人最初爭(zhēng)議的問題是：如果損害公司利益的侵權(quán)人是公司的控制股東，公司的法定代表人又受命于控制股東，從而造成公司難以起訴的困境，那么，其他股東究竟應(yīng)當(dāng)以公司的名義，還是以自己的名義起訴?一方面，法院駁回了港商以飲用水公司名義的起訴，另一方面，法院接受了港商以自己名義的起訴。法院依據(jù)的規(guī)范是最高人民法院的司法解釋-“因控制企業(yè)的港方公司與賣方有直接利害關(guān)系，其拒絕召開董事會(huì)以合營企業(yè)名義起訴，致使中方利益受損害而無法受到法律保護(hù)，經(jīng)研究認(rèn)為，中方可在合營企業(yè)董事會(huì)不作起訴的情況下行使訴權(quán)，人民法院依法應(yīng)當(dāng)受理??”(注：最高人民法院：關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與有利害關(guān)系，合營企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院起訴問題的復(fù)函(1994)。)。在W先生以飲用水公司名義行使訴權(quán)之后，當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議轉(zhuǎn)變?yōu)椋涸诠拘惺乖V權(quán)之后，股東能否就同一事項(xiàng)以自己的名義起訴?法院對(duì)此作出了肯定的回答，但是，其根據(jù)和理由均不甚了然。

按照現(xiàn)有法律規(guī)則，公司董事會(huì)須董事長或者董事長指定的董事召集(注：公司法，條48、114;國務(wù)院，中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例(1983)，條35.)，法定代表人代表法人行使訴權(quán)，沒有例外規(guī)則。因此，如果公司章程規(guī)定公司起訴須有董事會(huì)作成決議，董事長又因利益沖突而拒絕召集董事會(huì)，公司就處于無法啟動(dòng)訴訟程序的癱瘓狀態(tài);如果一個(gè)人同時(shí)擔(dān)任原告公司和被告公司的法 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)法律咨詢3分鐘100%回復(fù)

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定代表人，他代表雙方行使訴權(quán)，在形式上并不違法。本案的一個(gè)重要啟示是：除非某些確定的公共政策要求強(qiáng)制而強(qiáng)制又沒有超過實(shí)現(xiàn)公共政策所必須的限度，有關(guān)商業(yè)交易的法律只是減少談判成本的合同范本、填補(bǔ)合同空白的備用條款和處理爭(zhēng)議的規(guī)則，它們決不應(yīng)當(dāng)排除當(dāng)事人的選擇余地(如：強(qiáng)行規(guī)定董事長為法定代表人、強(qiáng)行規(guī)定法定代表人的權(quán)力)。缺乏合理性基礎(chǔ)的、不必要的強(qiáng)制性規(guī)范，一方面給當(dāng)事人造成他們本來有能力和智慧避免的麻煩(注：丁曉文：努力解決我國民事訴訟中的新課題-從“碧純”品牌侵權(quán)糾紛案的審理談起，上海法制報(bào)，1997年11月29日，版3.)，另一方面又限制了法院視具體情形解決爭(zhēng)議所必不可少的靈活性。象本案港商一樣陷入困境的股東決不是例外，這似乎已經(jīng)成為解決股權(quán)糾紛的一個(gè)法律死結(jié)(注：“碧純水”激起陣陣余波，上海法制報(bào)，1997年11月17日，版3)。