第一篇：國企法定代表人的法律地位、權力和利益沖突(之一)

國企法定代表人的法律地位、權力和利益沖突（之一）作者：方流芳

在90年代，國企“法定代表人”貪污、受賄、侵占公司財產的大案頻頻發生（注：國企法定代表人貪污、受賄、侵占公司財產的部分重大案件有：（1）1991年，北京鋼鐵公司黨委書記管志誠因受賄141萬元被判處死刑。（人民法院案例選，最高人民法院應用法研究所，1992年第1輯，頁33—37）；（2）1995年，貴州省信托投資公司董事長閻健宏因為貪污、受賄被判處死刑。（中國檢察年鑒，1995，頁332—334；中國審判案例要攬，1995，頁496—505）；（3）1995年，原武漢中國長江動力公司董事長于志安失蹤。后經中國駐菲律賓使館證實，發現于志安已在菲律賓定居。據稱：在80年代，于志安用中國長江電力公司的50萬美金，以自己的名義在菲律賓注冊了一家發電廠，如今發電廠的年收入達1, 000萬美元，于志安是這家發電廠唯一的所有者。于志安出走之前多次被評選為優秀企業家、改革標兵和杰出青年（于志安事件的思索，了望，1995年第49期）；（4）1996年，首鋼總經理助理、首鋼控股（香港）總經理周北方因受賄928萬港元而被判處死刑緩期執行。周北方在香港和大陸共有5輛豪華轎車、6套住房，其中在香港半山區購置的一套住房，費用高達2500萬港元。周斥巨資在香港大舉收購公司，造成首鋼大約10億元損失（首鋼挖出5條大蛀蟲，勞動報，1996年7月23日，版2；南方周末，1996年8月9日，版3；中國青年報，1996年11月15日，版1）；（5）1998年，君安證券公司董事長涉嫌侵占公司資產、貪污而被捕（君安震蕩，財經，1998年8月號，頁12）；（6）1999年1月，云南玉溪紅塔煙草（集團）有限責任公司董事長褚時健因貪污、巨額財產來源不明而被判處無期徒刑（人民法院報，1999年1月12日，版1）。），嚴刑峻法亦不足以產生震懾作用。在一些或許是極端的情形下，一個國企的前任剛因貪污、受賄被判死刑，后任又鋌而走險，大有“前仆后繼”之勢。例如：貴州信托投資公司前董事長閻健宏在1995年因貪污、受賄被判死刑，后任在1996年又涉嫌受賄而被捕（注：“前車”不遠，“后車”又覆，南方周末，1996年8月9日，版9。）； 北京鋼鐵公司黨委書記管志誠在1991年7月因貪污、受賄被判死刑，后任在1991年9月又開始受賄，而且比前任胃口更大，在一筆交易中就受賄150 萬元（注：首鋼挖出5條大蛀蟲，勞動報，1996年7月23日，版2。）。“窮廟富方丈”是人們形容國企財富再分配的一個生動比喻：在國企紛紛倒閉的同時，一批身為國企“法定代表人”的百萬富翁脫穎而出。1997年，安徽省蕪湖市展開“破產企業挖蛀蟲”活動，當地29個破產國企無一例外存在管理人員貪污、受賄和侵占公司財產，共有110 人涉嫌犯罪（注：華東信息報，1998年12月25日，版2。）。國家體改委對國企“下崗職工”的民意調查顯示：68％的“下崗職工”認為，管理人員腐敗、失職和無能是企業倒閉的主要原因（注：南方周末，1997年3月28日，版1。）。1998年底，中國人民銀行發出通知，要求各商業銀行加強對借款企業法定代表人的考查和監控，防止其揮霍貸款和攜款外逃（注：中國人民銀行：關于進一步加強貸款管理有關問題的通知（1998）。該通知要求商業銀行在發放貸款之前“對企業的法人代表及主要管理者的個人品質加強審查。對董事長、總經理、廠長、經理等主要管理人員有賭博、吸毒、嫖娼、包養情婦，經常出入歌舞廳、桑拿場所，大操大辦婚喪紅白喜事，購買與其經濟實力不相稱的高級轎車、經常租住高級賓館等行為的，其企業貸款必須從嚴控制。”“對法人代表持有外國護照或擁有外國永久居住權的，其企業、公司在國外有分支機構的，其家庭主要成員在國外定居或者在國外開辦公司的企業的貸款要從嚴控制，對其法人代表出國及企業的資金往來要密切關注。特別是對將資金轉移到國外或資金用途不明的轉賬行為，要進行嚴格的審查、監督，發現問題及時制止。”）。

本文試圖探討以下問題：（1）國企“法定代表人”制度是在怎樣一種背景下形成，又是如何表述為文本法律的？國企法定代表人通常是按照何種途徑任免的？法定代表人的權力擴張、利益沖突與制度性結構是否有內在聯系？

（2）在中國經濟轉型時期，國企法定代表人和所有者之間的利益沖突有那些基本類型？作者試圖通過一些典型個案說明這一問題。（3）最后，是作者的結論性意見。

一、國企法定代表人的法律架構

（一）在計劃經濟一統天下的時代，國企是實現國家計劃的一個“單位”——從計劃渠道獲得資源配置，又向計劃渠道輸送資源，周而復始。在一個以中央政府為頂端的金字塔式的計劃體制下，國家吸收了全部“單位”的人格，故當時的法令從來不將企業稱為“法人”，也無從產生所謂“法定代表人”。80年代之后，國企改革一貫的政策是：國企的弊端是所有權和經營權不分，國企的出路是所有權和經營權分離，“明晰產權”，“擴大企業自主權”，將國企轉變為具有獨立法人資格的公司（注：“過去國家對企業管得太多太死的一個重要原因，就是把全民所有同國家機關直接經營企業混為一談。根據馬克思主義的理論和社會主義的實踐，所有權和經營權是可以適當分開的。??總之，要使企業??成為具有一定權利和義務的法人。”引自：中共中央關于經濟體制改革的決定（1984）；“按照所有權和經營權分離的原則，搞活全民所有制企業”，引自中國共產黨第十三次全國代表大會報告（1987）；“國有企業實行公司制，是建立現代企業制度的有益探索。規范的公司，能夠有效地實現出資者所有權和企業法人財產權的分離”，引自中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定。參見李ｄùｎ＠①編，現代企業制度通鑒：中國卷，國際文化出版公司（1996），頁527，534，539。）。作為對改革的回應，一大批企業立法相繼出臺，其千篇一律的思路是：依照該法令組建的企業是“企業法人”，每個企業法人必須有唯一的“法定代表人”；在國企和集體企業，廠長（經理）是法定代表人；在“公司制”企業，董事長是法定代表人（注：民法通則（1986），條38、43；國務院：全民所有制工業企業轉換經營機制條例（1992），條23：“??企業對其法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，承擔民事責任”；全民所有制工業企業法（1988），條45：“廠長是企業的法定代表人”；國務院：城鎮集體所有制企業條例（1991），條31：“集體企業實行廠長（經理）負責制。廠長（經理）對企業職工代表大會負責，是集體企業的法定代表人”；國務院：鄉村集體所有制企業條例（1990），條10：“?廠長（經理）為企業的法定代表人”；公司法：條45、51、68、113 ：凡是設立董事會的公司，董事長為法定代表人；規模較小的公司，得以章程設定執行董事為法定代表人； 國家工商局，企業法人登記管理條例施行細則（1988），條27：“外商投資企業的董事長是法定代表人。”）。“法定代表人”如今已經擴張為一個具有域外效力的概念。例如，有關外商投資的行政規章要求申請設立全資子公司的外國公司提交“法定代表人資格證明文件”（注：對外經濟貿易部：關于中華人民共和國外資企業法實施細則若干條款的解釋（1996），第3。）； 要求申請設立中外合作經營企業的外國公司提交“法定代表人的有效證明文件”，合作協議、合同、章程只能由“合作各方的法定代表人或者授權的代表”簽署（注：對外經濟貿易部：中外合作經營企業法實施細則（1995），條7。）；外國新聞機構在中國設立辦事處，也要由該外國新聞機構的“法定代表人”簽署申請文件（注：國務院：外國記者和外國常駐新聞機構管理條例（1990），條7。）。又如：最高人民法院規定，外國法人機構在中國法院起訴，必須提交經過該機構所在國公證機關證明的“法定代表人身份證明書”（注：最高人民法院關于立案后有關涉外訴訟文書及送達問題的批復（1983）。）。這些法令似乎認為：全世界所有的法人都存在唯一的“法定代表人”，惟有該“法定代表人”才能以法人的名義出具有效文件。

（二）1982年“民事訴訟法（試行）首先推出了“法定代表人”的術語（注：民事訴訟法（試行，1991年廢止），條44。），1986年“民法通則”沿用了這一術語（注：民法通則，條38、43、49、110。）。“民法通則”有關法定代表人的基本規則是：（1）法定代表人資格來自個人在機構中的“負責人”身份，而“負責人”依據法律或者章程產生（條38）；（2）法定代表人的行為，其民法上的后果，由法人本身承受（條43）；（3）如果法人的違法行為同時導致民事責任和刑事責任，法定代表人可能承擔刑事責任（條49、110）。

繼“民法通則”之后，關于“法定代表人”的條款遍布法律、行政法規、地方法規、行政規章和最高人民法院司法解釋，圍繞“法定代表人”形成了一個不斷增生的規范群體（注：如果用國家信息中心制作的cd－rom“國家法規數據庫”（1998年版）進行檢索，輸入關鍵詞“法定代表人”，查找正文，可以找到2,520個相關文件，減去其中346個與案例有關的文件，那么，剩余的2,174個是涉及“法定代表人”的法律、行政法規、地方法規、行政規章和司法解釋。此外，如果輸入關鍵詞“法人代表”，查找正文，還可以找到646個相關文件。）。一方面，效力和性質不同的規范相互交叉，相互沖突；另一方面，受規范約束的當事人則無從爭辯規范本身的正當性和合理性。

然而，無論是按照法條文意，還是根據法律實踐，訴訟法和民事實體法所稱的“法定代表人”都不是一回事：前者不以被代表人具有法人資格為前提，不具備法人資格的組織（如：合伙、企業分支機構）參加訴訟亦可有自己的“法定代表人”（注：民事訴訟法，條49；最高人民法院：關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（1992），條38、40。），后者則以被代表人已經取得法人資格為前提；前者的權限是代表當事人參加訴訟或者代表當事人委托代理人，與法定代理人的權限沒有區別（故在法定代理人之外另設法定代表人，實為畫蛇添足），后者不僅代表本人表示意思和實施無須表示意思的行為（“事實行為”），而且，其職權范圍之內的不法行為，亦由本人負其責任；前者為法律強行規范的產物，后者可以來自企業章程，也可以來自法律強行規范。就術語選用而言，程序法和實體法以同一“法定代表人”指稱性質迥然不同的事物似未盡妥貼。

二、“主管部門”和國企法定代表人的任免

（一）按照“全民所有制工業企業法”第44條，國企法定代表人的產生有三種途徑：（1）按照國務院規定任免；（2）主管部門任免；（3）在主管部門同意的前提下，職工代表大會提出任免人選，主管部門批準。按照國家工商局的規定，法定代表人的任免必須經過“主管機關的人事部門審查同意”，申請法定代表人登記必須持有“主管部門”出具的“有關文件”，變更法定代表人必須“提交原企業法定代表人的免職文件、新任法定代表人的任職文件和有關文件、證件以及原法定代表人或新任法定代表人簽署的變更登記申請書（注：國家工商局：企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定（1990年頒布，1996年修正，1998年廢止）；企業法人法定代表人登記管理規定（1998）。在1994—1998年期間，按照“公司法”組建的企業，其法定代表人的登記優先適用“公司登記管理條例”，“公司登記管理條例”沒有規定的，適用“企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定”。在1998年之后，“企業法人法定代表人登記管理規定”適用包括公司在內的所有企業。）。如果企業所在行業是一個實行垂直管理的“歸口行業”，法定代表人的任命還必須有歸口行業“審批機關”的同意。例如：任免非銀行金融機構（注：中國人民銀行：非銀行金融機構法定代表人業務資格審查辦法（1992）。根據該“辦法”第2條，“非銀行金融機構”系指信托投資公司、租賃公司、財務公司、證券公司、保險公司（中國人民保險公司及其分支公司除外）、城市信用社及聯社、金融市場等。）的法定代表人必須事先經過人民銀行的“業務資格”審查，未經人民銀行同意而任免非銀行金融機構的法定代表人，人民銀行得拒絕為該機構更換《金融業務許可證》，盡管人民銀行在理論上未必是該機構的“主管部門”（注：中國人民銀行：非銀行金融機構法定代表人業務資格審查辦法（1992）。根據該“辦法”第2條，“非銀行金融機構”系指信托投資公司、租賃公司、財務公司、證券公司、保險公司（中國人民保險公司及其分支公司除外）、城市信用社及聯社、金融市場等。）。

（二）“企業—主管部門”共生狀態是國企與生俱有的特性：每個企業都是“主管部門”的下屬單位，每個“主管部門”管轄之下的企業群體自成一個封閉系統。從50年代到20世紀末，國企管理權限一直在中央集權和地方分權兩極之間反復搖擺，忽而是從地方“上收”到中央，忽而是從中央“下放”到地方。但是，按照“企業—主管部門”隸屬關系任免國企負責人，則是相沿不變的格局。國企負責人歷來與行政官員一起納入同一任免渠道，都是根據官員本人和任職單位的行政級別，將任免權限分配到不同層次、不同級別的黨和國家機構。國企分為中央直屬企業（國務院直屬企業和部、委直屬企業）和地方企業。

國務院直屬企業法定代表人由國務院任免，例如：1996年成立的“國家電力公司”，其“總經理為公司法定代表人。正、副總經理由黨中央管理，國務院辦理行政任免手續”（注：中央機構編制委員會辦公室、電力工業部，國家電力公司組建方案，國務院公報，1996年第37號，頁1498。）。又如：1997年成立的“中國東聯石化集團有限責任公司”，其管理體制是：企業本身“隸屬國務院”，國家經貿委“負責聯系”；“董事長、副董事長職務及總經理人選由國務院管理”，“其他董事職務及副總經理人選”由國家經貿委管理（注：國務院：關于中國東聯石化集團有限責任公司組建方案和中國東聯石化集團有限責任公司章程的批復，國務院公報，1997年第34號，頁1507。）。盡管1994年生效的公司法沒有為這種任免方式提供任何依據，但是，無論法律如何規定，都不會撼動固有制度支持的實踐。

部委直屬企業的法定代表人歷來由部、委任免。但是，1998年之后，國務院最新推出的管理方案是收回部、委對500 個大型國有企業的人事任免權，這500個大型國有企業的董事長、總經理和總會計師將由國務院、中共中央的“大型企業工作委員會”任免（注：經濟與信息，1998年12月24日，版2。）。例如：1998 年組建的“上海寶鋼集團公司”，其“公司領導成員的管理，按國務院、中共中央大型企業工作委員會的規定執行”（注：國務院：關于組建上海寶鋼集團公司有關問題的批復，國務院公報，1998年第30號，頁1134。）。地方企業法定代表人的任免也是根據企業和省（自治區、直轄市）、市、縣政府的隸屬關系，分別由相應的地方政府或者地方政府的職能部門任免。

在過去50年，一些國企的管理權時而“上收”到中央，時而“下放”到地方，在收收放放的過程中，形成了中央和地方的“雙重領導”（注：按照“文化大革命”剛剛結束時的工業管理體制，沒有一個中央直屬企業絕對排除地方政府管轄權，當時的中央直屬企業都是實行“以中央有關部門為主管理”的“雙重領導”。參見中共中央：關于加強工業發展若干問題的決定（草案，1978），“過去國家對企業管得太多太死的一個重要原因，就是把全民所有同國家機關直接經營企業混為一談。根據馬克思主義的理論和社會主義的實踐，所有權和經營權是可以適當分開的。??總之，要使企業??成為具有一定權利和義務的法人。”引自：中共中央關于經濟體制改革的決定（1984）；“按照所有權和經營權分離的原則，搞活全民所有制企業”，引自中國共產黨第十三次全國代表大會報告（1987）；“國有企業實行公司制，是建立現代企業制度的有益探索。規范的公司，能夠有效地實現出資者所有權和企業法人財產權的分離”，引自中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定。參見李ｄùｎ＠①編，現代企業制度通鑒：中國卷，國際文化出版公司（1996），頁394。）。此類國企干部的任命，可能牽涉從中央到地方的若干“主管部門”：其總經理可能由某一部委任命，副總經理可能由企業所在地的省政府任命，中層管理人員可能部分由企業黨委組織部和人事部任命，部分由企業所在地的市政府任免。

（三）國企“廠長負責制”的理論和實踐都是來自前蘇聯，據說這是列寧早在“十月革命”時期就提出的主張。“廠長負責制”在中國最早的法律實踐是30年代初期江西紅色政權頒布的“蘇維埃國有工廠管理條例”，80年代之后，有關“廠長負責制”的法律規定，其語言和知識系統都是在江西紅色政權當年界定的范圍之內（注：參見彭真：關于草擬國營工廠法的問題（1984），載：彭真文選，人民出版社（1991），頁497；“蘇維埃國有工廠管理條例”，參見張西坡：革命根據地法制史，法律出版社（1994），頁252—253。）。從1949年到50年代中期，東北三省的國企均模仿前蘇聯實行“廠長負責制”（注：參見彭真：關于草擬國營工廠法的問題（1984），載：彭真文選，人民出版社（1991），頁497；“蘇維埃國有工廠管理條例”，參見張西坡：革命根據地法制史，法律出版社（1994），頁497—499。）；從50年代中期到60年代中期，中共中央強調“黨委領導下廠長負責制”（注：“企業中一切重要工作和重大問題，必須由黨委集體討論決定，企業在生產行政上實行黨委領導下的廠長負責制”，引自：國營工業企業工作條例（修正草案，1965），條6，“過去國家對企業管得太多太死的一個重要原因，就是把全民所有同國家機關直接經營企業混為一談。根據馬克思主義的理論和社會主義的實踐，所有權和經營權是可以適當分開的。??總之，要使企業??成為具有一定權利和義務的法人。”引自：中共中央關于經濟體制改革的決定（1984）；“按照所有權和經營權分離的原則，搞活全民所有制企業”，引自中國共產黨第十三次全國代表大會報告（1987）；“國有企業實行公司制，是建立現代企業制度的有益探索。規范的公司，能夠有效地實現出資者所有權和企業法人財產權的分離”，引自中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定。參見李ｄùｎ＠①編，現代企業制度通鑒：中國卷，國際文化出版公司（1996），頁381。）；從60年代中期的文化大革命到70年代末，工廠實行“革命委員會”或者“黨委”的集體領導，不存在任何意義上的“廠長負責制”。70年代末開始改革國企之后，黨組織和經理班子何者應在國企中居主導地位，一直存在爭議。有人主張：既然黨領導一切，經理班子的一切活動自然在黨領導之下；有人則主張：黨組織并不代替經理人員直接管理企業。最后，鄧小平先生在1980年8 月的一次講話中提出：“改變黨委領導下的廠長負責制，分別實行工廠管理委員會，公司董事會，經濟聯合體的聯合委員會領導和監督下的廠長負責制、經理負責制。”（《鄧小平文選》，第2卷，第340頁）鄧小平講話是日后恢復“廠長負責制”的政策依據。1988年制定的“全民所有制工業企業法”重申50年代初的“廠長（經理）負責制”，而沒有加以“黨委領導下的”定語限制，這被認為是一個變革。

80年代中期之后，在“擴大企業自主權”的改革思路之下，國企法定代表人的權力日益擴張，而國企的效益則每況愈下。因此，如何通過黨委限制法定代表人的權力，在90年代再次受到關注。1997年，中共中央強調黨對國有企業的領導，其主要政策導向和具體措施如下（注：中共中央：關于進一步加強和改進國有企業黨的建設工作的通知，1997年1月24日。）： 1.“堅持黨管干部的原則”。國企負責人和國有資產產權代表必須按照人事任免權限選派和推薦；

2.“國有企業黨的工作要貫穿于生產經營的全過程”。在國企，黨組織參與決策的重大問題包括：企業的經營方針、發展規劃、年度計劃、重大技術改造、技術引進方案、財務決算和資產重組；中層以上管理人員的選拔使用和獎懲；企業重要改革方案和重要管理制度的制定、修改；涉及廣大職工切身利益的重要問題。在“公司制企業”，黨委參與重大問題決策的范圍，一般是指公司提交股東會、董事會審議決定的問題；廠長（經理）、董事會在對重大問題決策之前，應聽取、尊重黨委的意見；重大決策的執行情況，應向黨委通報；

3.在公司制企業中，如果人選同時具備擔任黨委書記和董事長的條件，可以身兼黨委書記和董事長；或者是黨委副書記擔任董事長，黨委書記擔任副董事長；黨委成員可以分別進入董事會、監事會和經理班子。中層干部的任免要事先經過黨委組織部和人事部考察，然后，由企業黨政領導集體討論，最后，以廠長（經理）的名義任免。

（四）有關企業法定代表人產生途徑的調查報告。1995年，“中國企業家調查系統”就國有企業、集體企業和外商投資企業廠長（經理）的任命進行了一次全國性調查，調查結果在一定程度上反映了企業法定代表人產生的現狀。

表1：中國企業家調查系統，企業負責人產生途徑：1993—1994（％）（注：中國企業家調查系統：中國企業家成長與發展專題調查報告，載：中華工商時報，1995年4月24日，版2。）總體情況 國有企業 集體企業 外商投資企業

1993 1994 1993 1994 1993 1994 1993 1994 主管部門任命

85.8 75.3 92.2 86.0 75.3 58.4 48.6 33.3 職代會選舉,主管 6.3 9.0 4.4 7.4 16.8 21.4 2.2 5.0 部門任命投標

3.1 2.4 2.7 2.2 5.2 3.1 2.2 1.5 董事會任命

3.8 11.1 0.1 2.5 1.0 14.0 44.9 58.3 其他

0.8 2.2 0.6 1.9 1.7 3.1 2.2

2.8 表1顯示：（1）除了沒有納入調查范圍的私營企業、“股份制企業”外，中國絕大部分企業的負責人都是主管部門任命；（2）“職代會選舉”、“投標”并不排除主管部門的最終決定權。盡管主管部門沒有直接提名企業負責人，但是，如果“職代會”提名的人選不能得到“主管部門”認可，“主管部門的人事部門”就不會出具申請“法定代表人登記”所必須的證明文件，企業也就無從獲得工商登記；（3）集體企業具有多樣性，有些集體企業成立之初就是“無主管部門企業”，有些集體企業是私人掛靠政府機構的“假集體”企業，“主管部門”沒有任命這些企業的經理人員，并不說明“主管機關”任免集體企業負責人的傳統路徑有任何實質性改變；（4）按照法律規定，外商投資企業的法定代表人為“董事長”，經理由董事會任命，而調查顯示：48％的外商投資企業負責人由政府機構任命，這一調查結果頗有疑問。“主管部門”直接任命外商投資企業負責人缺乏法律根據而不可能成為普遍的實踐，但是，如果中方投資者提名董事長或者總經理人選，該項提名需要經過中方投資者所在“主管部門”批準。表2：中國企業家調查系統，企業負責人產生途徑：1998（％）（注：中國企業家調查系統：中國企業經營管理者成長與發展專題調查報告：1998，載：管理世界雜志，1998年第4期，頁137。）

主管部門任命 董事會任命 職代會選舉 企業內部 招標競爭

總體 75.1 17.2 4.3 1.3 國有企業 90.9 4.4 2.2 1.2 集體企業 73.3 11.7 11.7 1.2 私營企業 27.6 37.9 3.5 聯營企業 47.1 47.1 2.9 股份制企業 27.2 60.08 8.1 1.5 外商投資企業 31.3 62.7 1.5 1.5 港澳臺投資企業

17.1

80.05

2.4 社會人才 其他 市場配置 總體 0.3 1.8 國有企業 0.3 1.0 集體企業 0.3 1.8 私營企業 31 聯營企業 2.9 股份制企業 0.3 2.1 外商投資企業 3.0 港澳臺投資企業 表2顯示：（1）“主管部門”任免國企法定代表人沒有實質性改變；（2）27.6％的“私營企業”負責人由“主管部門”任命，這實在出乎意料。本文作者認為，調查或者統計方法可能存在失誤，因為，“私營企業”在法律上沒有“主管部門”，無從產生“主管部門”任命企業負責人的實踐。造成錯誤的原因可能是調查對象在回答問卷的時候存在誤會，例如：私營業主將負責企業注冊的機關誤認為“主管部門”；（3）按照“公司法”組建的“股份制企業”，其工商登記事項就沒有“主管部門”一欄；按照外商投資企業法組建的外商投資企業和港澳臺投資企業，其負責人的產生在理論上也不存在“主管部門”任命的情況，然而，這些企業的負責人有相當一部分（17％—33％）仍然是由“主管部門”任命，這或許也是調查方法所致的缺陷。

（五）法院歷來不受理國企法定代表人任免爭議的案件（注：最高人民法院：關于企業經營者依企業承包經營合同要求保護其合法權益的起訴人民法院應否受理的批復（1991）。），因此，國企法定代表人無從通過訴訟挑戰主管部門的任免決定。但是，如果一個企業在名義上沒有登記為國企，無論該企業全部或者多數股權是否為國有機構持有，“主管部門”直接任免該企業法定代表人都會面臨法律障礙——法定代表人可以通過行政訴訟程序，主張變更法定代表人的工商登記違反法定程序，損害企業的經營自主權，要求撤銷工商局的變更登記。在單行法律各自采用一套企業分類標準，眾多法律互相交叉、抵觸的架構之下，由國企化生其他類型的企業，是一件輕而易舉的事。例如：國企投資的子公司可以登記為“集體企業”、“聯營企業”、“外商投資企業”，從而排除“全民所有制工業企業法”的適用；按照“公司法”組建的企業由兩個以上股東出資，即便股東都是國企，也未必隸屬同一“主管部門”，甚至在法律上不存在統管一切的“主管部門”。如今，相當一部分國企已經派生出多層次的、象樹根一樣蔓延的子公司、孫公司、重孫公司，復雜的企業結構既使國企法定代表人在一定程度上擺脫了“主管部門”控制，又使關聯企業的出身（“所有制性質”）成為難以考證的問題。法定代表人對抗主管部門免職決定的訟案 袁瑾不服成都市工商局法定代表人變更登記案（成都市中級人民法院1995年8月終審判決）

原告是中外合資企業“玉美有限公司”的董事長。按照公司章程，董事長和副董事長分別由投資各方委派和撤換。1994年，委派原告出任董事長的中方投資者（國企）撤銷了對原告的委任，另行委任他人出任董事長。新任董事長向工商局申請法定代表人變更登記，工商局核準了該項申請。原告以工商局“具體行政行為”違反企業法人登記程序，侵犯了企業自主權為由，以工商局為被告，提起行政訴訟，請求法院撤銷法定代表人變更登記。工商局的抗辯理由是，“玉美有限公司”章程規定，董事長由中方投資者委派和撤換，工商局根據公司章程和中方投資者的決定變更法定代表人，并無不妥。一審法院以“公司法”和“中外合資經營企業法”為根據，維持了工商局的行政決定。

原告提起上訴。二審法院認定：工商局核準法定代表人變更登記申請的“具體行政行為”違法，撤銷了一審判決和工商局的行政決定。二審法院判決的依據是國家工商局1988年頒布的一個有關企業登記的行政規章，該規章規定：外商投資企業的董事長是法定代表人，申請變更法定代表人需要提交董事長簽署的申請書、董事會決議和審批機關的批準文件（注：國家工商局：企業法人登記管理條例施行細則（1988），條

27、條46。）。故二審法院認為，“玉美有限公司”向工商局申請法定代表人變更登記的時候沒有提交董事會決議，工商局本不應核準該項申請。

作者見解 在合資公司董事長任免問題上存在當事人無法同時遵循的、兩個互相沖突的規則，一審法院、二審法院分別適用不同規則，故作出互相對立的判決。按照中外合資經營企業法，合資公司不設股東會，僅有董事會。董事長、副董事長是董事會選舉，還是各方“委派和撤換”，均由投資者約定（注：中外合資經營企業法（1990修正），條6。）。故合資公司章程約定，投資者各自“委派和撤換”董事長、副董事長是在法律許可范圍內進行選擇；按照國家工商局的規定，免除合資公司董事長職務必須有董事會決議，投資者無權單方委派和撤換董事長。“中外合資經營企業法”及其實施條例是唯一沒有強求企業設置法定代表人的法令，故設立合資公司時，投資者無從判斷：擔任何種公司職務的人將成為法定代表人？法定代表人將對公司控制和管理產生何種影響？但是，當企業進行登記的時候，合資公司董事長按照登記法令當然成為法定代表人，而免除董事長職務又要向工商局呈報由董事長本人親自簽署的變更登記申請，這樣的結果可能完全改變當事人事先設計的公司控管結構。

中國法制的一個獨特現象是：在理論上效力較低的法令常常擴充、修正，甚至實質性廢止效力較高的法令。鑒于法院無權審查法令的正當性，一方面，法令效力成為當事人無從爭辯的問題，另一方面，法院任 意選擇相互沖突的法令都是正當地行使自由裁量權。就本案而言，一審法院和二審法院先后作出不同的判決都是“依法辦事”。但是，沒有得到回答的問題是：如果不同法令就同一行為設定不可兼容的規則，法院選擇規范的根據是什么？既然合資公司法定代表人的資格來自董事長職務，董事長職務一旦被免除則無繼續擔任法定代表人的可能，那么，本案原告就法定代表人變更登記提起行政訴訟，其訴訟利益何在？如果工商局的變更登記侵犯了合資公司的“經營自主權”，一個被免除董事長職務的法定代表人能否以自己的名義、為合資公司的利益提起行政訴訟？然而，在本案這一切都是無解的法律方程。

三、法定代表人的權限

（一）一個企業法人必須有唯一的法定代表人

國家工商局行政規章對“法定代表人”的經典定義是：“代表企業法人根據章程行使職權的簽字人”（注：國家工商局：企業法人登記管理條例施行細則（1996年修訂），條27。）；“代表企業行使職權的主要負責人”（注：國家工商局：企業法人登記管理條例施行細則（1988），條27。）。法定代表人是唯一能“代表法人行使職權”、“代表法人參加民事活動”的主要負責人，法定代表人簽署的文件均是“代表企業法人的法律文書”；“法律、法規規定必須由法定代表人行使的職責，不得委托他人代行”（注：國家工商局：企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定（1990），條2、4、5、6。）。法定代表人的行為理所當然地約束公司，公司其他職員非經法定代表人授權不得代理公司為法律行為。法定代表人是企業章程的必備條款（注：公司法（1993），條22，79；國家工商局，國家工商局：企業法人登記管理條例施行細則（1996年修訂），條8，（七）項。），故任免法定代表人需修改企業章程。在1990年之后，法定代表人不僅記載于“企業法人營業執照”，而且是單獨登記的專門事項，因此，非經變更登記、變換營業執照，法定代表人的變動是否發生效力，就常常成為引起爭議的問題。

（二）法定代表人掌握代表企業簽定合同的最終決定權

在訂立合同過程中，法定代表人簽字常常是合同的生效條件。如果未經法定代表人同意或者授權，其他任何人以公司的名義簽定合同都被認為是一種越權行為。廣東省從1986年起推行《法定代表人證明書》制度：法定代表人親自代表本企業簽定合同，應當出示《法定代表人證明書》；其他人代表本企業簽定合同，應當有法定代表人簽發的《法人授權委托證明書》；簽訂合同的雙方當事人應互換上述有關證明書，并作為經濟合同的附件，介紹信、工作證不得再作為簽訂經濟合同的憑證（注：廣東省經濟合同管理條例（1996年修正），條6； 廣東省工商行政管理局，關于實行憑《法定代表人證明書》、《法人授權委托證明書》簽訂經濟合同的通知（1986），條1、3、6。）。

（三）法定代表人是公司財務的最終控制者

人民銀行對企業貸款實行貸款證管理，只有獲得“貸款證”的企業才有資格向金融機構申請貸款，而企業申請貸款證必須提交法定代表人的身份證明，法定代表人身份是“貸款證”必須記載的內容（注：中國人民銀行：貸款證管理辦法（1995），條6、7、10。）。企業和商業銀行之間的借款合同、擔保合同非經法定代表人或者法定代表人授權的代理人簽署不發生效力。人民銀行對企業存款實行預留印鑒的管理方式：印鑒包括企業財務專用章、法定代表人章和財會人員章，因此，如果沒有法定代表人同意，企業無法到銀行支取存款（注：中國人民銀行：人民幣單位存款管理辦法（1997），條10。）。非經法定代表人簽名，法人機構簽發的票據不生效力（注：票據法（1995），條7。）。如果商業匯票和支票的出票人為“單位”，一張有效票據必須有該“單位”的公章和法定代表人簽名（注：中國人民銀行：票據管理實施辦法（1997），條14、15。）。

（四）法定代表人的權限滲透到企業的全部活動

從典當公司資產（注：廣東省人大常委會：廣東省典當條例（1995），條10。）、委托拍賣公司財產到轉讓一輛公司的舊汽車（注：深圳市人民政府：深圳經濟特區舊機動車輛交易管理規定（1994），條13。）都必須提交法定代表人簽署的證明文件或者法定代表人身份證明。法定代表人還是企業治安保衛工作的負責人（注：廣東省人大常委會：廣州市企業治安保衛條例（1995），條7；上海市人大常委會：上海市社會治安防范責任條例（1992），條18。）和企業雇員計劃生育工作的負責人（注：廣西壯族自治區人大常委會：廣西壯族自治區計劃生育條例（1994），條5；江蘇省人大常委會：江蘇省計劃生育條例（1995），條10。）。甚至以單位名義申請游行示威，必須由法定代表人簽字和加蓋印章（注：福建省人大常委會：實施《中華人民共和國集會游行示威法》辦法（1990），條10：以國家機關、社會團體、企業事業單位的名義組織或者參加集會、游行、示威，申請書必須經本單位的法定代表人簽字并加蓋公章。）。在有些地區，政府賦予法定代表人一些非常奇特的權利，例如：1997年，陜西省渭南市臨渭區黨政機關發出一份通知，法院非經區委和區政府“主要領導”同意，不得傳喚“骨干企業”法定代表人（注：依法傳喚法人代表，竟要區領導簽發通知，中國青年報，1997年12月1日，版1。）；在上海市，如果一個單位收藏的檔案資料復印件有該單位法定代表人的簽名或者印章標記，就具有與檔案原件同等效力（注：上海市人大常委會：上海市檔案條例（1995），條39。）。

（五）法定代表人與公司訴權

1.在法人參加的民事訴訟中，法定代表人處于不可替代的位置“法人由其法定代表人進行訴訟”，法定代表人姓名為起訴狀和上訴狀的必備內容（注：民事訴訟法，條49、110、148。）。按照最高人民法院的司法解釋，法人“正職負責人”為法定代表人；設有董事會的法人，董事長為法定代表人；法人起訴，需提交“法定代表人身份證明書”，在訴訟中更換法定代表人，需提交新的法定代表人身份證明書（注：最高人民法院：關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（1992），條38、39。在北京市，一審法院受理法人原告起訴之后，即發出統一格式的“案件受理通知書”和“法定代表人身份證明書”，法人原告必須填寫”法定代表人身份證明書”，并將其寄送受案法院。參見北京市高級人民法院：一審經濟糾紛案件辦案規范，條16，載：辦案規范，人民法院出版社（1995），頁163。）； 法人向法院提交未經法定代表人簽署的訴狀，“受訴法院應令其補正。立案時限，從補正后交法院的次日起計算”（注：最高人民法院：關于人民法院受理經濟糾紛案件中幾個問題的復函（1990）。）。如果法定代表人消極抵制，法人無從啟動或者參加訴訟；如果法定代表人主動參與，沒有任何理由可以阻止他代表公司行使訴權。如果公司試圖起訴它的法定代表人，該起訴在理論上需要法定代表人同意，法定代表人在作為被告的同時并沒有當然喪失代表原告的資格。

2.法定代表人和公司訴權的訟案分析 上海延中飲用水有限公司訴上海延中實業股份有限公司、上海碧純貿易發展有限公司、上海新延中飲料公司案（上海市第二中級人民法院一審裁定，1997）（注：資料來源：（1）中添國際有限公司應當如何主張權利？上海法制報，1996年7月15日，版3；（2）本案，被告代理人退庭，上海法制報，1997年4月14日，版1；（3）“碧純水”重歸平靜之后，上海法制報，1997年10月8日，版1；（4）“碧純”水誰屬，上海法制報，1998年1月24日，版1。）。

原告上海延中飲用水有限公司（以下簡稱：飲用水公司）是1992年在上海注冊的一個中外合資企業，其主要產品“碧純牌”蒸餾水在上海占有43％的市場份額。飲用水公司的主要股東是中添國際有限公司（港商）和上海延中實業股份有限公司（以下簡稱：被告a），前者持股60％，后者持股30％；飲用水公司董事會成員6人，港商委派3人，被告a委派2人，董事長由被告a委派的w先生擔任。

1995年，被告a 成立了一個子公司—“上海碧純貿易發展有限公司”（以下簡稱：被告b），生產“延中牌”蒸餾水，w先生為該公司董事長。

1996年，被告b 又成立一個子公司—上海新延中飲料公司（以下簡稱：被告c），亦生產“延中牌”蒸餾水，w先生為該公司董事長。

因此，該案原告和三名被告的法定代表人都是w先生。

飲用水公司的港商股東認為，被告b、被告c生產、銷售與“碧純”牌包裝、標識相似的“延中牌”飲用水；被告b 以飲用水公司的商號為商品名稱；被告a是被告b、被告c的控股公司和原告的股東之一，三者均構成對飲用水公司的侵權。

侵權行為發生之后，港商要求w先生召集董事會，以飲用水公司的名義提起訴訟，遭到w先生拒絕。1996年7月，港商在w 先生“缺席”的情況下，通過一項董事會決議，以飲用水公司的名義在上海市第二中級人民法院起訴，要求被告停止侵權，賠償損失1000萬元。在港商以飲用水公司名義起訴之后，w 先生則以飲用水公司的名義撤訴，稱：港商召集董事會違反程序而又未達法定人數，故有關起訴的董事會決議無效。

1996年9月，港商以自己的名義在上海市第二中級人民法院起訴，向三名被告索賠1000萬元，將飲用水公司列為訴訟第三人。作為回應，w先生則以飲用水公司的名義在上海市第一中級人民法院起訴被告b和被告c，主張與港商相同的事實和理由，但是，僅僅要求被告b和被告c 賠償100萬元。至此，上海市第二中級人民法院受理了港商作為股東，以自己的名義對被告a、被告b、被告c的起訴，上海市第一中級人民法院則受理了w先生以延中飲用水公司名義對被告b、被告c的起訴。

被告a向上海市第二中級人民法院提出管轄異議，稱：港商與被告a之間的糾紛屬于合資企業投資者之間的爭議，合資各方的合同、合資公司章程均選擇仲裁途徑解決糾紛，因此，上海市第二中級人民法院對該案無管轄權。法院認為：該案的實質是，飲用水公司的主要股東之一“因利益驅動損害了公司的整體利益”，并利用控制董事會的特權而使公司無法行使訴權，在這種情況下，公司其他股東有權以自己的名義提起訴訟。故駁回被告a的管轄異議。被告a對駁回異議的裁定提起上訴。

1997年3月，上海市高級人民法院駁回了被告a就管轄問題的上訴。隨后，上海市第一中級人民法院駁回了w 先生以飲用水公司名義對被告b和被告c的起訴，上海市第二中級人民法院則駁回了港商以飲用水公司名義對被告a、被告b和被告c的起訴。至此，若干訴訟就剩下港商以自己名義對被告a、被告b和被告c的起訴。

在法院開庭審理該案的時候，w 先生代表作為訴訟第三人的飲用水公司聲稱：既然是飲用水公司的利益受到侵害而飲用水公司已經行使訴權，港商無權就同一事實提起訴訟，無論是以自己的名義、還是以公司的名義。

最后，在法院主持下，雙方于1997年12月達成一份主要內容如下的和解協議：（1）被告向原告賠禮道歉；（2）被告賠償原告170 萬元損失并承擔訴訟費用。作者見解 本案當事人最初爭議的問題是：如果損害公司利益的侵權人是公司的控制股東，公司的法定代表人又受命于控制股東，從而造成公司難以起訴的困境，那么，其他股東究竟應當以公司的名義，還是以自己的名義起訴？一方面，法院駁回了港商以飲用水公司名義的起訴，另一方面，法院接受了港商以自己名義的起訴。法院依據的規范是最高人民法院的司法解釋——“因控制企業的港方公司與賣方有直接利害關系，其拒絕召開董事會以合營企業名義起訴，致使中方利益受損害而無法受到法律保護，經研究認為，中方可在合營企業董事會不作起訴的情況下行使訴權，人民法院依法應當受理??”（注：最高人民法院：關于中外合資經營企業對外發生經濟合同糾紛，控制合營企業的外方與有利害關系，合營企業的中方應以誰的名義向人民法院起訴問題的復函（1994）。）。在w先生以飲用水公司名義行使訴權之后，當事人之間的爭議轉變為：在公司行使訴權之后，股東能否就同一事項以自己的名義起訴？法院對此作出了肯定的回答，但是，其根據和理由均不甚了然。

按照現有法律規則，公司董事會須董事長或者董事長指定的董事召集（注：公司法，條48、114；國務院，中外合資經營企業法實施條例（1983），條35。），法定代表人代表法人行使訴權，沒有例外規則。因此，如果公司章程規定公司起訴須有董事會作成決議，董事長又因利益沖突而拒絕召集董事會，公司就處于無法啟動訴訟程序的癱瘓狀態；如果一個人同時擔任原告公司和被告公司的法定代表人，他代表雙方行使訴權，在形式上并不違法。本案的一個重要啟示是：除非某些確定的公共政策要求強制而強制又沒有超過實現公共政策所必須的限度，有關商業交易的法律只是減少談判成本的合同范本、填補合同空白的備用條款和處理爭議的規則，它們決不應當排除當事人的選擇余地（如：強行規定董事長為法定代表人、強行規定法定代表人的權力）。缺乏合理性基礎的、不必要的強制性規范，一方面給當事人造成他們本來有能力和智慧避免的麻煩（注：丁曉文：努力解決我國民事訴訟中的新課題——從“碧純”品牌侵權糾紛案的審理談起，上海法制報，1997年11月29日，版3。），另一方面又限制了法院視具體情形解決爭議所必不可少的靈活性。象本案港商一樣陷入困境的股東決不是例外，這似乎已經成為解決股權糾紛的一個法律死結（注：“碧純水”激起陣陣余波，上海法制報，1997年11月17日，版3。）。字庫未存字注釋： ＠①原字為木右加盾

第二篇：國企法定代表人的法律地位、權力和利益的沖突

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國企法定代表人的法律地位、權力和利益沖突

在90年代，國企“法定代表人”貪污、受賄、侵占公司財產的大案頻頻發生(注：國企法定代表人貪污、受賄、侵占公司財產的部分重大案件有：(1)1991年，北京鋼鐵公司黨委書記管志誠因受賄141萬元被判處死刑。(人民法院案例選，最高人民法院應用法研究所，1992年第1輯，頁33—37);(2)1995年，貴州省信托投資公司董事長閻健宏因為貪污、受賄被判處死刑。(中國檢察年鑒，1995，頁332—334;中國審判案例要攬，1995，頁496—505);(3)1995年，原武漢中國長江動力公司董事長于志安失蹤。后經中國駐菲律賓使館證實，發現于志安已在菲律賓定居。據稱：在80年代，于志安用中國長江電力公司的50萬美金，以自己的名義在菲律賓注冊了一家發電廠，如今發電廠的年收入達1，000萬美元，于志安是這家發電廠唯一的所有者。于志安出走之前多次被評選為優秀企業家、改革標兵和杰出青年(于志安事件的思索，了望，1995年第49期);(4)1996年，首鋼總經理助理、首鋼控股(香港)總經理周北方因受賄928萬港元而被判處死刑緩期執行。周北方在香港和大陸共有5輛豪華轎車、6套住房，其中在香港半山區購置的一套住房，費用高達2500萬港元。周斥巨資在香港大舉收購公司，造成首鋼大約10億元損失(首鋼挖出5條大蛀蟲，勞動報，1996年7月23日，版2;南方周末，1996年8月9日，版3;中國青年報，1996年11月15日，版1);(5)1998年，君安證券公司董事長涉嫌侵占公司資產、貪污而被捕(君安震蕩，財經，1998年8月號，頁12);(6)1999年1月，云南玉溪紅塔煙草(集團)有限責任公司董事長褚時健因貪污、巨額財產來源不明而被判處無期徒刑(人民法院報，1999年1月12日，版1)。)，嚴刑峻法亦不足以產生震懾作用。在一些或許是極端的情形下，一個國企的前任剛因貪污、受賄被判死刑，后任又鋌而走險，大有“前仆后繼”之勢。例如：貴州信托投資公司前董事長閻健宏在1995年因貪污、受賄被判死刑，后任在1996年又涉嫌受賄而被捕(注：“前車”不遠，“后車”又覆，南方周末，1996年8月9日，版9.);北京鋼鐵公司黨委書記管志誠在1991年7月因貪污、受賄被判死刑，后任 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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在1991年9月又開始受賄，而且比前任胃口更大，在一筆交易中就受賄150 萬元(注：首鋼挖出5條大蛀蟲，勞動報，1996年7月23日，版2.)。“窮廟富方丈”是人們形容國企財富再分配的一個生動比喻：在國企紛紛倒閉的同時，一批身為國企“法定代表人”的百萬富翁脫穎而出。1997年，安徽省蕪湖市展開“破產企業挖蛀蟲”活動，當地29個破產國企無一例外存在管理人員貪污、受賄和侵占公司財產，共有110 人涉嫌犯罪(注：華東信息報，1998年12月25日，版2.)。國家體改委對國企“下崗職工”的民意調查顯示：68%的“下崗職工”認為，管理人員腐敗、失職和無能是企業倒閉的主要原因(注：南方周末，1997年3月28日，版1.)。1998年底，中國人民銀行發出通知，要求各商業銀行加強對借款企業法定代表人的考查和監控，防止其揮霍貸款和攜款外逃(注：中國人民銀行：關于進一步加強貸款管理有關問題的通知(1998)。該通知要求商業銀行在發放貸款之前“對企業的法人代表及主要管理者的個人品質加強審查。對董事長、總經理、廠長、經理等主要管理人員有賭博、吸毒、嫖娼、包養情婦，經常出入歌舞廳、桑拿場所，大操大辦婚喪紅白喜事，購買與其經濟實力不相稱的高級轎車、經常租住高級賓館等行為的，其企業貸款必須從嚴控制。”“對法人代表持有外國護照或擁有外國永久居住權的，其企業、公司在國外有分支機構的，其家庭主要成員在國外定居或者在國外開辦公司的企業的貸款要從嚴控制，對其法人代表出國及企業的資金往來要密切關注。特別是對將資金轉移到國外或資金用途不明的轉賬行為，要進行嚴格的審查、監督，發現問題及時制止。”)。

本文試圖探討以下問題：

(1)國企“法定代表人”制度是在怎樣一種背景下形成，又是如何表述為文本法律的?國企法定代表人通常是按照何種途徑任免的?法定代表人的權力擴張、利益沖突與制度性結構是否有內在聯系? 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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(2)在中國經濟轉型時期，國企法定代表人和所有者之間的利益沖突有那些基本類型?作者試圖通過一些典型個案說明這一問題。

(3)最后，是作者的結論性意見。

一、國企法定代表人的法律架構

(一)在計劃經濟一統天下的時代，國企是實現國家計劃的一個“單位”-從計劃渠道獲得資源配置，又向計劃渠道輸送資源，周而復始。在一個以中央政府為頂端的金字塔式的計劃體制下，國家吸收了全部“單位”的人格，故當時的法令從來不將企業稱為“法人”，也無從產生所謂“法定代表人”。80年代之后，國企改革一貫的政策是：國企的弊端是所有權和經營權不分，國企的出路是所有權和經營權分離，“明晰產權”，“擴大企業自主權”，將國企轉變為具有獨立法人資格的公司(注：“過去國家對企業管得太多太死的一個重要原因，就是把全民所有同國家機關直接經營企業混為一談。根據馬克思主義的理論和社會主義的實踐，所有權和經營權是可以適當分開的。??總之，要使企業??成為具有一定權利和義務的法人。”引自：中共中央關于經濟體制改革的決定(1984)：“按照所有權和經營權分離的原則，搞活全民所有制企業”，引自中國共產黨第十三次全國代表大會報告(1987)：“國有企業實行公司制，是建立現代企業制度的有益探索。規范的公司，能夠有效地實現出資者所有權和企業法人財產權的分離”，引自中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定。參見李dùn@①編，現代企業制度通鑒：中國卷，國際文化出版公司(1996)，頁527，534，539.)。作為對改革的回應，一大批企業立法相繼出臺，其千篇一律的思路是：依照該法令組建的企業是“企業法人”，每個企業法人必須有唯一的“法定代表人”;在國企和集體企業，廠長(經理)是法定代表人;在“公司制”企業，董事長是法定代表人(注：民法通則(1986)，條38、43;國務院：全民所有制工業企業轉換經營機制條例(1992)，條23：“??企 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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業對其法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，承擔民事責任”;全民所有制工業企業法(1988)，條45：“廠長是企業的法定代表人”;國務院：城鎮集體所有制企業條例(1991)，條31：“集體企業實行廠長(經理)負責制。廠長(經理)對企業職工代表大會負責，是集體企業的法定代表人”;國務院：鄉村集體所有制企業條例(1990)，條10：“?廠長(經理)為企業的法定代表人”;公司法：條45、51、68、113 ：凡是設立董事會的公司，董事長為法定代表人;規模較小的公司，得以章程設定執行董事為法定代表人;國家工商局，企業法人登記管理條例施行細則(1988)，條27：“外商投資企業的董事長是法定代表人。”)。

“法定代表人”如今已經擴張為一個具有域外效力的概念。例如，有關外商投資的行政規章要求申請設立全資子公司的外國公司提交“法定代表人資格證明文件”(注：對外經濟貿易部：關于中華人民共和國外資企業法實施細則若干條款的解釋(1996)，第3.);要求申請設立中外合作經營企業的外國公司提交“法定代表人的有效證明文件”，合作協議、合同、章程只能由“合作各方的法定代表人或者授權的代表”簽署(注：對外經濟貿易部：中外合作經營企業法實施細則(1995)，條7.);外國新聞機構在中國設立辦事處，也要由該外國新聞機構的“法定代表人”簽署申請文件(注：國務院：外國記者和外國常駐新聞機構管理條例(1990)，條7.)。又如：最高人民法院規定，外國法人機構在中國法院起訴，必須提交經過該機構所在國公證機關證明的“法定代表人身份證明書”(注：最高人民法院關于立案后有關涉外訴訟文書及送達問題的批復(1983)。)。這些法令似乎認為：全世界所有的法人都存在唯一的“法定代表人”，惟有該“法定代表人”才能以法人的名義出具有效文件。

(二)1982年“民事訴訟法(試行)首先推出了”法定代表人“的術語(注：民事訴訟法(試行，1991年廢止)，條44.)，1986年”民法通則“沿用了這一術語(注：民法通則，條38、43、49、110.)。” 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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民法通則“有關法定代表人的基本規則是：(1)法定代表人資格來自個人在機構中的”負責人“身份，而”負責人“依據法律或者章程產生(條38);(2)法定代表人的行為，其民法上的后果，由法人本身承受(條43);(3)如果法人的違法行為同時導致民事責任和刑事責任，法定代表人可能承擔刑事責任(條49、110)。

繼“民法通則”之后，關于“法定代表人”的條款遍布法律、行政法規、地方法規、行政規章和最高人民法院司法解釋，圍繞“法定代表人”形成了一個不斷增生的規范群體(注：如果用國家信息中心制作的CD-ROM“國家法規數據庫”(1998年版)進行檢索，輸入關鍵詞“法定代表人”，查找正文，可以找到2，520個相關文件，減去其中346個與案例有關的文件，那么，剩余的2，174個是涉及“法定代表人”的法律、行政法規、地方法規、行政規章和司法解釋。此外，如果輸入關鍵詞“法人代表”，查找正文，還可以找到646個相關文件。)。一方面，效力和性質不同的規范相互交叉，相互沖突;另一方面，受規范約束的當事人則無從爭辯規范本身的正當性和合理性。

然而，無論是按照法條文意，還是根據法律實踐，訴訟法和民事實體法所稱的“法定代表人”都不是一回事：前者不以被代表人具有法人資格為前提，不具備法人資格的組織(如：合伙、企業分支機構)參加訴訟亦可有自己的“法定代表人”(注：民事訴訟法，條49;最高人民法院：關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見(1992)，條38、40.)，后者則以被代表人已經取得法人資格為前提;前者的權限是代表當事人參加訴訟或者代表當事人委托代理人，與法定代理人的權限沒有區別(故在法定代理人之外另設法定代表人，實為畫蛇添足)，后者不僅代表本人表示意思和實施無須表示意思的行為(“事實行為”)，而且，其職權范圍之內的不法行為，亦由本人負其責任;前者為法律強行規范的產物，后者可以來自企業章程，也可以來自法律強行規范。就術語選用而言，程序法和實體法以同一“法定代表人”指稱性質迥然不同的事物似未盡妥貼。

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二、“主管部門”和國企法定代表人的任免

(一)按照“全民所有制工業企業法”第44條，國企法定代表人的產生有三種途徑：(1)按照國務院規定任免;(2)主管部門任免;(3)在主管部門同意的前提下，職工代表大會提出任免人選，主管部門批準。按照國家工商局的規定，法定代表人的任免必須經過“主管機關的人事部門審查同意”，申請法定代表人登記必須持有“主管部門”出具的“有關文件”，變更法定代表人必須“提交原企業法定代表人的免職文件、新任法定代表人的任職文件和有關文件、證件以及原法定代表人或新任法定代表人簽署的變更登記申請書(注：國家工商局：企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定(1990年頒布，1996年修正，1998年廢止);企業法人法定代表人登記管理規定(1998)。在1994—1998年期間，按照”公司法“組建的企業，其法定代表人的登記優先適用”公司登記管理條例“，”公司登記管理條例“沒有規定的，適用”企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定“。在1998年之后，”企業法人法定代表人登記管理規定“適用包括公司在內的所有企業。)。如果企業所在行業是一個實行垂直管理的”歸口行業“，法定代表人的任命還必須有歸口行業”審批機關“的同意。例如：任免非銀行金融機構(注：中國人民銀行：非銀行金融機構法定代表人業務資格審查辦法(1992)。根據該”辦法“第2條，”非銀行金融機構“系指信托投資公司、租賃公司、財務公司、證券公司、保險公司(中國人民保險公司及其分支公司除外)、城市信用社及聯社、金融市場等。)的法定代表人必須事先經過人民銀行的”業務資格“審查，未經人民銀行同意而任免非銀行金融機構的法定代表人，人民銀行得拒絕為該機構更換《金融業務許可證》，盡管人民銀行在理論上未必是該機構的”主管部門“(注：中國人民銀行：非銀行金融機構法定代表人業務資格審查辦法(1992)。根據該”辦法“第2條，”非銀行金融機構“系指信托投資公司、租賃公司、財務公司、證券公司、保險公司(中國人民保險公司及其分支公司除外)、城市信用社及聯社、金融市場等。)。

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(二)“企業—主管部門”共生狀態是國企與生俱有的特性：每個企業都是“主管部門”的下屬單位，每個“主管部門”管轄之下的企業群體自成一個封閉系統。從50年代到20世紀末，國企管理權限一直在中央集權和地方分權兩極之間反復搖擺，忽而是從地方“上收”到中央，忽而是從中央“下放”到地方。但是，按照“企業—主管部門”隸屬關系任免國企負責人，則是相沿不變的格局。國企負責人歷來與行政官員一起納入同一任免渠道，都是根據官員本人和任職單位的行政級別，將任免權限分配到不同層次、不同級別的黨和國家機構。

國企分為中央直屬企業(國務院直屬企業和部、委直屬企業)和地方企業。

國務院直屬企業法定代表人由國務院任免，例如：1996年成立的“國家電力公司”，其“總經理為公司法定代表人。正、副總經理由黨中央管理，國務院辦理行政任免手續”(注：中央機構編制委員會辦公室、電力工業部，國家電力公司組建方案，國務院公報，1996年第37號，頁1498.)。又如：1997年成立的“中國東聯石化集團有限責任公司”，其管理體制是：企業本身“隸屬國務院”，國家經貿委“負責聯系”：“董事長、副董事長職務及總經理人選由國務院管理”，“其他董事職務及副總經理人選”由國家經貿委管理(注：國務院：關于中國東聯石化集團有限責任公司組建方案和中國東聯石化集團有限責任公司章程的批復，國務院公報，1997年第34號，頁1507.)。盡管1994年生效的公司法沒有為這種任免方式提供任何依據，但是，無論法律如何規定，都不會撼動固有制度支持的實踐。

部委直屬企業的法定代表人歷來由部、委任免。但是，1998年之后，國務院最新推出的管理方案是收回部、委對500 個大型國有企業的人事任免權，這500個大型國有企業的董事長、總經理和總會計師將由國務院、中共中央的“大型企業工作委員會”任免(注：經濟與信息，1998年12月24日，版2.)。例如：1998 年組建的“上海寶鋼集團公司”，其“公司領導成員的管理，按 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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國務院、中共中央大型企業工作委員會的規定執行”(注：國務院：關于組建上海寶鋼集團公司有關問題的批復，國務院公報，1998年第30號，頁1134.)。

地方企業法定代表人的任免也是根據企業和省(自治區、直轄市)、市、縣政府的隸屬關系，分別由相應的地方政府或者地方政府的職能部門任免。

在過去50年，一些國企的管理權時而“上收”到中央，時而“下放”到地方，在收收放放的過程中，形成了中央和地方的“雙重領導”(注：按照“文化大革命”剛剛結束時的工業管理體制，沒有一個中央直屬企業絕對排除地方政府管轄權，當時的中央直屬企業都是實行“以中央有關部門為主管理”的“雙重領導”。參見中共中央：關于加強工業發展若干問題的決定(草案，1978)，“過去國家對企業管得太多太死的一個重要原因，就是把全民所有同國家機關直接經營企業混為一談。根據馬克思主義的理論和社會主義的實踐，所有權和經營權是可以適當分開的。??總之，要使企業??成為具有一定權利和義務的法人。”引自：中共中央關于經濟體制改革的決定(1984)：“按照所有權和經營權分離的原則，搞活全民所有制企業”，引自中國共產黨第十三次全國代表大會報告(1987)：“國有企業實行公司制，是建立現代企業制度的有益探索。規范的公司，能夠有效地實現出資者所有權和企業法人財產權的分離”，引自中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定。參見李dùn@①編，現代企業制度通鑒：中國卷，國際文化出版公司(1996)，頁394.)。此類國企干部的任命，可能牽涉從中央到地方的若干“主管部門”：其總經理可能由某一部委任命，副總經理可能由企業所在地的省政府任命，中層管理人員可能部分由企業黨委組織部和人事部任命，部分由企業所在地的市政府任免。

(三)國企“廠長負責制”的理論和實踐都是來自前蘇聯，據說這是列寧早在“十月革命”時期就提出的主張。“廠長負責制”在中國最早的法律實踐是30年代初期江西紅色政權頒布的“蘇維 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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埃國有工廠管理條例”，80年代之后，有關“廠長負責制”的法律規定，其語言和知識系統都是在江西紅色政權當年界定的范圍之內(注：參見彭真：關于草擬國營工廠法的問題(1984)，載：彭真文選，人民出版社(1991)，頁497：“蘇維埃國有工廠管理條例”，參見張西坡：革命根據地法制史，法律出版社(1994)，頁252—253.)。從1949年到50年代中期，東北三省的國企均模仿前蘇聯實行“廠長負責制”(注：參見彭真：關于草擬國營工廠法的問題(1984)，載：彭真文選，人民出版社(1991)，頁497：“蘇維埃國有工廠管理條例”，參見張西坡：革命根據地法制史，法律出版社(1994)，頁497—499.);從50年代中期到60年代中期，中共中央強調“黨委領導下廠長負責制”(注：“企業中一切重要工作和重大問題，必須由黨委集體討論決定，企業在生產行政上實行黨委領導下的廠長負責制”，引自：國營工業企業工作條例(修正草案，1965)，條6，“過去國家對企業管得太多太死的一個重要原因，就是把全民所有同國家機關直接經營企業混為一談。根據馬克思主義的理論和社會主義的實踐，所有權和經營權是可以適當分開的。??總之，要使企業??成為具有一定權利和義務的法人。”引自：中共中央關于經濟體制改革的決定(1984)：“按照所有權和經營權分離的原則，搞活全民所有制企業”，引自中國共產黨第十三次全國代表大會報告(1987)：“國有企業實行公司制，是建立現代企業制度的有益探索。規范的公司，能夠有效地實現出資者所有權和企業法人財產權的分離”，引自中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定。參見李dùn@①編，現代企業制度通鑒：中國卷，國際文化出版公司(1996)，頁381.);從60年代中期的文化大革命到70年代末，工廠實行“革命委員會”或者“黨委”的集體領導，不存在任何意義上的“廠長負責制”。70年代末開始改革國企之后，黨組織和經理班子何者應在國企中居主導地位，一直存在爭議。有人主張：既然黨領導一切，經理班子的一切活動自然在黨領導之下;有人則主張：黨組織并不代替經理人員直接管理企業。最后，鄧小平先生在1980年8 月的一次講話中提出：“改變黨委領導下的廠長負責制，分別實行工廠管理委員會，公司董事會，經 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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濟聯合體的聯合委員會領導和監督下的廠長負責制、經理負責制。”(《鄧小平文選》，第2卷，第340頁)鄧小平講話是日后恢復“廠長負責制”的政策依據。1988年制定的“全民所有制工業企業法”重申50年代初的“廠長(經理)負責制”，而沒有加以“黨委領導下的”定語限制，這被認為是一個變革。

80年代中期之后，在“擴大企業自主權”的改革思路之下，國企法定代表人的權力日益擴張，而國企的效益則每況愈下。因此，如何通過黨委限制法定代表人的權力，在90年代再次受到關注。1997年，中共中央強調黨對國有企業的領導，其主要政策導向和具體措施如下(注：中共中央：關于進一步加強和改進國有企業黨的建設工作的通知，1997年1月24日。)：

1.“堅持黨管干部的原則”。國企負責人和國有資產產權代表必須按照人事任免權限選派和推薦;

2.“國有企業黨的工作要貫穿于生產經營的全過程”。在國企，黨組織參與決策的重大問題包括：企業的經營方針、發展規劃、計劃、重大技術改造、技術引進方案、財務決算和資產重組;中層以上管理人員的選拔使用和獎懲;企業重要改革方案和重要管理制度的制定、修改;涉及廣大職工切身利益的重要問題。在“公司制企業”，黨委參與重大問題決策的范圍，一般是指公司提交股東會、董事會審議決定的問題;廠長(經理)、董事會在對重大問題決策之前，應聽取、尊重黨委的意見;重大決策的執行情況，應向黨委通報;

3.在公司制企業中，如果人選同時具備擔任黨委書記和董事長的條件，可以身兼黨委書記和董事長;或者是黨委副書記擔任董事長，黨委書記擔任副董事長;黨委成員可以分別進入董事會、監事 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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會和經理班子。中層干部的任免要事先經過黨委組織部和人事部考察，然后，由企業黨政領導集體討論，最后，以廠長(經理)的名義任免。

(四)有關企業法定代表人產生途徑的調查報告。1995年，“中國企業家調查系統”就國有企業、集體企業和外商投資企業廠長(經理)的任命進行了一次全國性調查，調查結果在一定程度上反映了企業法定代表人產生的現狀。

表1：中國企業家調查系統，企業負責人產生途徑：1993—1994(%)(注：中國企業家調查系統：中國企業家成長與發展專題調查報告，載：中華工商時報，1995年4月24日，版2.)

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| | 總體情況 | 國有企業 | 集體企業 | 外商投資企業|

| |-----------|-----------|-----------|-------------|

| | 1993|1994 | 1993|1994 | 1993|1994 | 1993 | 1994 |

|---------------|-----|-----|-----|-----|-----|-----|------|------|

| 主管部門任命 |85.8 |75.3 | 92.2|86.0 |75.3 |58.4 | 48.6 | 33.3 |

|---------------|-----|-----|-----|-----|-----|-----|------|------|

|職代會選舉主管 | 6.3 | 9.0 | 4.4 | 7.4 |16.8 |21.4 | 2.2 | 5.0 |

| 部門任命 | | | | | | | | | 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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|---------------|-----|-----|-----|-----|-----|-----|------|------|

| 投標

| 3.1 | 2.4 | 2.7 | 2.2 | 5.2 | 3.1 | 2.2 | 1.5 |

|---------------|-----|-----|-----|-----|-----|-----|------|------|

| 董事會任命 | 3.8 |11.1 | 0.1 | 2.5 | 1.0 |14.0 | 44.9 | 58.3 |

|---------------|-----|-----|-----|-----|-----|-----|------|------|

| 其他

| 0.8 | 2.2 | 0.6 | 1.9 | 1.7 | 3.1 | 2.2 | 2.8 |

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表1顯示：(1)除了沒有納入調查范圍的私營企業、“股份制企業”外，中國絕大部分企業的負責人都是主管部門任命;(2)“職代會選舉”、“投標”并不排除主管部門的最終決定權。盡管主管部門沒有直接提名企業負責人，但是，如果“職代會”提名的人選不能得到“主管部門”認可，“主管部門的人事部門”就不會出具申請“法定代表人登記”所必須的證明文件，企業也就無從獲得工商登記;(3)集體企業具有多樣性，有些集體企業成立之初就是“無主管部門企業”，有些集體企業是私人掛靠政府機構的“假集體”企業，“主管部門”沒有任命這些企業的經理人員，并不說明“主管機關”任免集體企業負責人的傳統路徑有任何實質性改變;(4)按照法律規定，外商投資企業的法定代表人為“董事長”，經理由董事會任命，而調查顯示：48%的外商投資企業負責人由政府機構任命，這一調查結果頗有疑問。“主管部門”直接任命外商投資企業負責人缺乏法律根據而不可能成為普遍的實踐，但是，如果中方投資者提名董事長或者總經理人選，該項提名需要經過中方投資者所在“主管部門”批準。

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表2：中國企業家調查系統，企業負責人產生途徑：1998(%)(注：中國企業家調查系統：中國企業經營管理者成長與發展專題調查報告：1998，載：管理世界雜志，1998年第4期，頁137)

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| |主管部門任命|董事會任命|職代會選舉|企業內部招標競爭|

|--------------|------------|----------|----------|----------------|

| 總體 | 75.1 | 17.2 | 4.3 | 1.3 |

|--------------|------------|----------|----------|----------------|

| 國有企業 | 90.9 | 4.4 | 2.2 |

1.2 |

|--------------|------------|----------|----------|----------------|

| 集體企業 | 73.3 | 11.7 | 11.7 |

1.2 |

|--------------|------------|----------|----------|----------------|

| 私營企業 | 27.6 | 37.9 | 3.5 ||

|--------------|------------|----------|----------|----------------| 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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| 股份制企業 | 27.2 | 60.08 | 8.1 |

1.5 |

|--------------|------------|----------|----------|----------------|

| 外商投資企業 | 31.3 | 62.7 | 1.5 | 1.5 |

|--------------|------------|----------|----------|----------------|

|港澳臺投資企業| 17.1 | 80.05 | 2.4 |-|

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| | 社會人才 | 市場配置 |

|----------------|-------------|-------------|

| 總體 | 0.3 | 1.8 |

|----------------|-------------|-------------|

| 國有企業

| 0.3 | 1.0 |

|----------------|-------------|-------------|

| 集體企業

| 0.3 | 1.8 |

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| 私營企業

| | 1 |

|----------------|-------------|-------------|

| 聯營企業

| 2.9 | |

|----------------|-------------|-------------|

| 股份制企業 | 0.3 | 2.1 |

|----------------|-------------|-------------|

| 外商投資企業 | 3.0 | |

|----------------|-------------|-------------|

| 港澳臺投資企業 | | |

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表2顯示：(1)“主管部門”任免國企法定代表人沒有實質性改變;(2)27.6%的“私營企業”負責人由“主管部門”任命，這實在出乎意料。本文作者認為，調查或者統計方法可能存在失誤，因為，“私營企業”在法律上沒有“主管部門”，無從產生“主管部門”任命企業負責人的實踐。造成錯誤的原因可能是調查對象在回答問卷的時候存在誤會，例如：私營業主將負責企業注冊的機關誤認為“主管部門”;(3)按照“公司法”組建的“股份制企業”，其工商登記事項就沒有“主管部門”一欄;按照外商投資企業法組建的外商投資企業和港澳臺投資企業，其負責人的產生在理 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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論上也不存在“主管部門”任命的情況，然而，這些企業的負責人有相當一部分(17%—33%)仍然是由“主管部門”任命，這或許也是調查方法所致的缺陷。

(五)法院歷來不受理國企法定代表人任免爭議的案件(注：最高人民法院：關于企業經營者依企業承包經營合同要求保護其合法權益的起訴人民法院應否受理的批復(1991)。)，因此，國企法定代表人無從通過訴訟挑戰主管部門的任免決定。但是，如果一個企業在名義上沒有登記為國企，無論該企業全部或者多數股權是否為國有機構持有，“主管部門”直接任免該企業法定代表人都會面臨法律障礙-法定代表人可以通過行政訴訟程序，主張變更法定代表人的工商登記違反法定程序，損害企業的經營自主權，要求撤銷工商局的變更登記。在單行法律各自采用一套企業分類標準，眾多法律互相交叉、抵觸的架構之下，由國企化生其他類型的企業，是一件輕而易舉的事。例如：國企投資的子公司可以登記為“集體企業”、“聯營企業”、“外商投資企業”，從而排除“全民所有制工業企業法”的適用;按照“公司法”組建的企業由兩個以上股東出資，即便股東都是國企，也未必隸屬同一“主管部門”，甚至在法律上不存在統管一切的“主管部門”。如今，相當一部分國企已經派生出多層次的、象樹根一樣蔓延的子公司、孫公司、重孫公司，復雜的企業結構既使國企法定代表人在一定程度上擺脫了“主管部門”控制，又使關聯企業的出身(“所有制性質”)成為難以考證的問題。

法定代表人對抗主管部門免職決定的訟案 袁瑾不服成都市工商局法定代表人變更登記案(成都市中級人民法院1995年8月終審判決)

原告是中外合資企業“玉美有限公司”的董事長。按照公司章程，董事長和副董事長分別由投資各方委派和撤換。1994年，委派原告出任董事長的中方投資者(國企)撤銷了對原告的委任，另行委任他人出任董事長。新任董事長向工商局申請法定代表人變更登記，工商局核準了該項申請。文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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原告以工商局“具體行政行為”違反企業法人登記程序，侵犯了企業自主權為由，以工商局為被告，提起行政訴訟，請求法院撤銷法定代表人變更登記。工商局的抗辯理由是，“玉美有限公司”章程規定，董事長由中方投資者委派和撤換，工商局根據公司章程和中方投資者的決定變更法定代表人，并無不妥。一審法院以“公司法”和“中外合資經營企業法”為根據，維持了工商局的行政決定。

原告提起上訴。二審法院認定：工商局核準法定代表人變更登記申請的“具體行政行為”違法，撤銷了一審判決和工商局的行政決定。二審法院判決的依據是國家工商局1988年頒布的一個有關企業登記的行政規章，該規章規定：外商投資企業的董事長是法定代表人，申請變更法定代表人需要提交董事長簽署的申請書、董事會決議和審批機關的批準文件(注：國家工商局：企業法人登記管理條例施行細則(1988)，條

27、條46.)。故二審法院認為，“玉美有限公司”向工商局申請法定代表人變更登記的時候沒有提交董事會決議，工商局本不應核準該項申請。

作者見解 在合資公司董事長任免問題上存在當事人無法同時遵循的、兩個互相沖突的規則，一審法院、二審法院分別適用不同規則，故作出互相對立的判決。按照中外合資經營企業法，合資公司不設股東會，僅有董事會。董事長、副董事長是董事會選舉，還是各方“委派和撤換”，均由投資者約定(注：中外合資經營企業法(1990修正)，條6.)。故合資公司章程約定，投資者各自“委派和撤換”董事長、副董事長是在法律許可范圍內進行選擇;按照國家工商局的規定，免除合資公司董事長職務必須有董事會決議，投資者無權單方委派和撤換董事長。“中外合資經營企業法”及其實施條例是唯一沒有強求企業設置法定代表人的法令，故設立合資公司時，投資者無從判斷：擔任何種公司職務的人將成為法定代表人?法定代表人將對公司控制和管理產生何種影響?但是，當企業進行登記的時候，合資公司董事長按照登記法令當然成為法定代表人，而免除董事長職務又要向 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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工商局呈報由董事長本人親自簽署的變更登記申請，這樣的結果可能完全改變當事人事先設計的公司控管結構。

中國法制的一個獨特現象是：在理論上效力較低的法令常常擴充、修正，甚至實質性廢止效力較高的法令。鑒于法院無權審查法令的正當性，一方面，法令效力成為當事人無從爭辯的問題，另一方面，法院任 意選擇相互沖突的法令都是正當地行使自由裁量權。就本案而言，一審法院和二審法院先后作出不同的判決都是“依法辦事”。但是，沒有得到回答的問題是：如果不同法令就同一行為設定不可兼容的規則，法院選擇規范的根據是什么?既然合資公司法定代表人的資格來自董事長職務，董事長職務一旦被免除則無繼續擔任法定代表人的可能，那么，本案原告就法定代表人變更登記提起行政訴訟，其訴訟利益何在?如果工商局的變更登記侵犯了合資公司的“經營自主權”，一個被免除董事長職務的法定代表人能否以自己的名義、為合資公司的利益提起行政訴訟?然而，在本案這一切都是無解的法律方程。

三、法定代表人的權限

(一)一個企業法人必須有唯一的法定代表人

國家工商局行政規章對“法定代表人”的經典定義是：“代表企業法人根據章程行使職權的簽字人”(注：國家工商局：企業法人登記管理條例施行細則(1996年修訂)，條27.)：“代表企業行使職權的主要負責人”(注：國家工商局：企業法人登記管理條例施行細則(1988)，條27.)。法定代表人是唯一能“代表法人行使職權”、“代表法人參加民事活動”的主要負責人，法定代表人簽署的文件均是“代表企業法人的法律文書”：“法律、法規規定必須由法定代表人行使的職責，不得委托他人代行”(注：國家工商局：企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定(1990)，文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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條2、4、5、6.)。法定代表人的行為理所當然地約束公司，公司其他職員非經法定代表人授權不得代理公司為法律行為。

法定代表人是企業章程的必備條款(注：公司法(1993)，條22，79;國家工商局，國家工商局：企業法人登記管理條例施行細則(1996年修訂)，條8，(七)項。)，故任免法定代表人需修改企業章程。在1990年之后，法定代表人不僅記載于“企業法人營業執照”，而且是單獨登記的專門事項，因此，非經變更登記、變換營業執照，法定代表人的變動是否發生效力，就常常成為引起爭議的問題。

(二)法定代表人掌握代表企業簽定合同的最終決定權

在訂立合同過程中，法定代表人簽字常常是合同的生效條件。如果未經法定代表人同意或者授權，其他任何人以公司的名義簽定合同都被認為是一種越權行為。廣東省從1986年起推行《法定代表人證明書》制度：法定代表人親自代表本企業簽定合同，應當出示《法定代表人證明書》;其他人代表本企業簽定合同，應當有法定代表人簽發的《法人授權委托證明書》;簽訂合同的雙方當事人應互換上述有關證明書，并作為經濟合同的附件，介紹信、工作證不得再作為簽訂經濟合同的憑證(注：廣東省經濟合同管理條例(1996年修正)，條6;廣東省工商行政管理局，關于實行憑《法定代表人證明書》、《法人授權委托證明書》簽訂經濟合同的通知(1986)，條1、3、6.)。

(三)法定代表人是公司財務的最終控制者

人民銀行對企業貸款實行貸款證管理，只有獲得“貸款證”的企業才有資格向金融機構申請貸款，而企業申請貸款證必須提交法定代表人的身份證明，法定代表人身份是“貸款證”必須記載的內容(注：中國人民銀行：貸款證管理辦法(1995)，條6、7、10.)。企業和商業銀行之間的借款合 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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同、擔保合同非經法定代表人或者法定代表人授權的代理人簽署不發生效力。人民銀行對企業存款實行預留印鑒的管理方式：印鑒包括企業財務專用章、法定代表人章和財會人員章，因此，如果沒有法定代表人同意，企業無法到銀行支取存款(注：中國人民銀行：人民幣單位存款管理辦法(1997)，條10.)。非經法定代表人簽名，法人機構簽發的票據不生效力(注：票據法(1995)，條7.)。如果商業匯票和支票的出票人為“單位”，一張有效票據必須有該“單位”的公章和法定代表人簽名(注：中國人民銀行：票據管理實施辦法(1997)，條14、15.)。

(四)法定代表人的權限滲透到企業的全部活動

從典當公司資產(注：廣東省人大常委會：廣東省典當條例(1995)，條10.)、委托拍賣公司財產到轉讓一輛公司的舊汽車(注：深圳市人民政府：深圳經濟特區舊機動車輛交易管理規定(1994)，條13.)都必須提交法定代表人簽署的證明文件或者法定代表人身份證明。法定代表人還是企業治安保衛工作的負責人(注：廣東省人大常委會：廣州市企業治安保衛條例(1995)，條7;上海市人大常委會：上海市社會治安防范責任條例(1992)，條18.)和企業雇員計劃生育工作的負責人(注：廣西壯族自治區人大常委會：廣西壯族自治區計劃生育條例(1994)，條5;江蘇省人大常委會：江蘇省計劃生育條例(1995)，條10.)。甚至以單位名義申請游行示威，必須由法定代表人簽字和加蓋印章(注：福建省人大常委會：實施《中華人民共和國集會游行示威法》辦法(1990)，條10：以國家機關、社會團體、企業事業單位的名義組織或者參加集會、游行、示威，申請書必須經本單位的法定代表人簽字并加蓋公章。)。在有些地區，政府賦予法定代表人一些非常奇特的權利，例如：1997年，陜西省渭南市臨渭區黨政機關發出一份通知，法院非經區委和區政府“主要領導”同意，不得傳喚“骨干企業”法定代表人(注：依法傳喚法人代表，竟要區領導簽發通知，中國青年報，1997年12月1日，版1.);在上海市，如果一個單位收藏的檔案資料復印件有該單位法定代表人的 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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簽名或者印章標記，就具有與檔案原件同等效力(注：上海市人大常委會：上海市檔案條例(1995)，條39.)。

(五)法定代表人與公司訴權

1.在法人參加的民事訴訟中，法定代表人處于不可替代的位置“法人由其法定代表人進行訴訟”，法定代表人姓名為起訴狀和上訴狀的必備內容(注：民事訴訟法，條49、110、148.)。按照最高人民法院的司法解釋，法人“正職負責人”為法定代表人;設有董事會的法人，董事長為法定代表人;法人起訴，需提交“法定代表人身份證明書”，在訴訟中更換法定代表人，需提交新的法定代表人身份證明書(注：最高人民法院：關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見(1992)，條38、39.在北京市，一審法院受理法人原告起訴之后，即發出統一格式的“案件受理通知書”和“法定代表人身份證明書”，法人原告必須填寫“法定代表人身份證明書”，并將其寄送受案法院。參見北京市高級人民法院：一審經濟糾紛案件辦案規范，條16，載：辦案規范，人民法院出版社(1995)，頁163.);法人向法院提交未經法定代表人簽署的訴狀，“受訴法院應令其補正。立案時限，從補正后交法院的次日起計算”(注：最高人民法院：關于人民法院受理經濟糾紛案件中幾個問題的復函(1990)。)。如果法定代表人消極抵制，法人無從啟動或者參加訴訟;如果法定代表人主動參與，沒有任何理由可以阻止他代表公司行使訴權。如果公司試圖起訴它的法定代表人，該起訴在理論上需要法定代表人同意，法定代表人在作為被告的同時并沒有當然喪失代表原告的資格。

2.法定代表人和公司訴權的訟案分析 上海延中飲用水有限公司訴上海延中實業股份有限公司、上海碧純貿易發展有限公司、上海新延中飲料公司案(上海市第二中級人民法院一審裁定，1997)(注：資料來源：(1)中添國際有限公司應當如何主張權利?上海法制報，1996年7月15日，文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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版3;(2)本案，被告代理人退庭，上海法制報，1997年4月14日，版1;(3)“碧純水”重歸平靜之后，上海法制報，1997年10月8日，版1;(4)“碧純”水誰屬，上海法制報，1998年1月24日，版1.)。

原告上海延中飲用水有限公司(以下簡稱：飲用水公司)是1992年在上海注冊的一個中外合資企業，其主要產品“碧純牌”蒸餾水在上海占有43%的市場份額。飲用水公司的主要股東是中添國際有限公司(港商)和上海延中實業股份有限公司(以下簡稱：被告A)，前者持股60%，后者持股30%;飲用水公司董事會成員6人，港商委派3人，被告A委派2人，董事長由被告A委派的W先生擔任。

1995年，被告A 成立了一個子公司—“上海碧純貿易發展有限公司”(以下簡稱：被告B)，生產“延中牌”蒸餾水，W先生為該公司董事長。

1996年，被告B 又成立一個子公司—上海新延中飲料公司(以下簡稱：被告C)，亦生產“延中牌”蒸餾水，W先生為該公司董事長。

因此，該案原告和三名被告的法定代表人都是W先生。

飲用水公司的港商股東認為，被告B、被告C生產、銷售與“碧純”牌包裝、標識相似的“延中牌”飲用水;被告B 以飲用水公司的商號為商品名稱;被告A是被告B、被告C的控股公司和原告的股東之一，三者均構成對飲用水公司的侵權。

侵權行為發生之后，港商要求W先生召集董事會，以飲用水公司的名義提起訴訟，遭到W先生拒絕。1996年7月，港商在W 先生“缺席”的情況下，通過一項董事會決議，以飲用水公司的名義在上海市第二中級人民法院起訴，要求被告停止侵權，賠償損失1000萬元。

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在港商以飲用水公司名義起訴之后，W 先生則以飲用水公司的名義撤訴，稱：港商召集董事會違反程序而又未達法定人數，故有關起訴的董事會決議無效。

1996年9月，港商以自己的名義在上海市第二中級人民法院起訴，向三名被告索賠1000萬元，將飲用水公司列為訴訟第三人。作為回應，W先生則以飲用水公司的名義在上海市第一中級人民法院起訴被告B和被告C，主張與港商相同的事實和理由，但是，僅僅要求被告B和被告C 賠償100萬元。至此，上海市第二中級人民法院受理了港商作為股東，以自己的名義對被告A、被告B、被告C的起訴，上海市第一中級人民法院則受理了W先生以延中飲用水公司名義對被告B、被告C的起訴。

被告A向上海市第二中級人民法院提出管轄異議，稱：港商與被告A之間的糾紛屬于合資企業投資者之間的爭議，合資各方的合同、合資公司章程均選擇仲裁途徑解決糾紛，因此，上海市第二中級人民法院對該案無管轄權。法院認為：該案的實質是，飲用水公司的主要股東之一“因利益驅動損害了公司的整體利益”，并利用控制董事會的特權而使公司無法行使訴權，在這種情況下，公司其他股東有權以自己的名義提起訴訟。故駁回被告A的管轄異議。被告A對駁回異議的裁定提起上訴。

1997年3月，上海市高級人民法院駁回了被告A就管轄問題的上訴。隨后，上海市第一中級人民法院駁回了W 先生以飲用水公司名義對被告B和被告C的起訴，上海市第二中級人民法院則駁回了港商以飲用水公司名義對被告A、被告B和被告C的起訴。至此，若干訴訟就剩下港商以自己名義對被告A、被告B和被告C的起訴。

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在法院開庭審理該案的時候，W 先生代表作為訴訟第三人的飲用水公司聲稱：既然是飲用水公司的利益受到侵害而飲用水公司已經行使訴權，港商無權就同一事實提起訴訟，無論是以自己的名義、還是以公司的名義。

最后，在法院主持下，雙方于1997年12月達成一份主要內容如下的和解協議：(1)被告向原告賠禮道歉;(2)被告賠償原告170 萬元損失并承擔訴訟費用。

作者見解 本案當事人最初爭議的問題是：如果損害公司利益的侵權人是公司的控制股東，公司的法定代表人又受命于控制股東，從而造成公司難以起訴的困境，那么，其他股東究竟應當以公司的名義，還是以自己的名義起訴?一方面，法院駁回了港商以飲用水公司名義的起訴，另一方面，法院接受了港商以自己名義的起訴。法院依據的規范是最高人民法院的司法解釋-“因控制企業的港方公司與賣方有直接利害關系，其拒絕召開董事會以合營企業名義起訴，致使中方利益受損害而無法受到法律保護，經研究認為，中方可在合營企業董事會不作起訴的情況下行使訴權，人民法院依法應當受理??”(注：最高人民法院：關于中外合資經營企業對外發生經濟合同糾紛，控制合營企業的外方與有利害關系，合營企業的中方應以誰的名義向人民法院起訴問題的復函(1994)。)。在W先生以飲用水公司名義行使訴權之后，當事人之間的爭議轉變為：在公司行使訴權之后，股東能否就同一事項以自己的名義起訴?法院對此作出了肯定的回答，但是，其根據和理由均不甚了然。

按照現有法律規則，公司董事會須董事長或者董事長指定的董事召集(注：公司法，條48、114;國務院，中外合資經營企業法實施條例(1983)，條35.)，法定代表人代表法人行使訴權，沒有例外規則。因此，如果公司章程規定公司起訴須有董事會作成決議，董事長又因利益沖突而拒絕召集董事會，公司就處于無法啟動訴訟程序的癱瘓狀態;如果一個人同時擔任原告公司和被告公司的法 文章來源：中顧法律網 www.tmdps.cn 免費法律咨詢3分鐘100%回復

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定代表人，他代表雙方行使訴權，在形式上并不違法。本案的一個重要啟示是：除非某些確定的公共政策要求強制而強制又沒有超過實現公共政策所必須的限度，有關商業交易的法律只是減少談判成本的合同范本、填補合同空白的備用條款和處理爭議的規則，它們決不應當排除當事人的選擇余地(如：強行規定董事長為法定代表人、強行規定法定代表人的權力)。缺乏合理性基礎的、不必要的強制性規范，一方面給當事人造成他們本來有能力和智慧避免的麻煩(注：丁曉文：努力解決我國民事訴訟中的新課題-從“碧純”品牌侵權糾紛案的審理談起，上海法制報，1997年11月29日，版3.)，另一方面又限制了法院視具體情形解決爭議所必不可少的靈活性。象本案港商一樣陷入困境的股東決不是例外，這似乎已經成為解決股權糾紛的一個法律死結(注：“碧純水”激起陣陣余波，上海法制報，1997年11月17日，版3)。