第一篇：聊城中院2007民一庭關于對二審改判發回重審案件存在問題的分析及改進意見

聊城市中級人民法院民一庭關于對二審改判發回重審案件存在問題的分析及改進意見（簡要摘要稿）

關于對2007年第一季度二審改判發回重審案件存在問題的分析及改進意見

一、適用法律方面的問題

1、判令孩子撫養歸屬適用法律錯誤。如原告卜某訴被告劉某離婚一案，雙方婚生子6歲，一審判決孩子由原告卜某撫養，劉某以孩子應由其撫養為由上訴。孩子撫養權的歸屬是本案爭議的焦點。一審查明原告長期在外打工，孩子大部分時間隨其母親生活，根據最高法院關于子女撫養問題的司法解釋，一審適用法律明顯有誤，二審改判孩子歸劉某撫養。

2、舉證責任分配不當。如原告范某訴被告馮某買賣合同糾紛一案，原告持欠據向被告主張權利，被告否認欠據是其所寫，但拒不配合筆跡鑒定，一審判決原告敗訴。二審認為，由于被告不配合鑒定，根據證據規則，應推定上訴人的主張成立。改判支持了上訴人的訴求。

3、對重復起訴的再次判決，違反一事不再理的原則。原告李某訴被告某建行財產所有權糾紛一案，原告曾于2004年訴至法院，要求被告返還房屋所有權證書及土地使用證，一審以證據不足為由駁回了原告的訴求。2006年原告再次起訴，訴訟請求同上，一審再次駁回原告的訴求。二審以原告以就該糾紛起訴過一次并經法院作出實處理為由，判決裁定駁回了原告的起訴，告知原告對生效判決進行申訴。

4、離婚案件一方符合經濟幫助的條件，判決不予支持。如原告馬某訴被告邢某離婚糾紛一案，被告身患殘疾，無經濟來源，而對方有固定經濟來源，一審未支持被告要求的經濟幫助。二審改判。

5、觸電損害賠償案件歸責原則錯誤。如一審認定劉某未線路產權人卻判令供電公司承擔主要責任，二審改判產權人承擔主要責任。

6、侵權案件責任劃分不當。

A、共同侵權應當判決承擔連帶責任而未判決。如原告郭某訴被告崔某及王某人身損害賠償案件，原告郭某與王某一起到崔某處索要欠款，王某與崔某發生糾紛廝打，郭某在拉架時被椅子擊中致傷。一審法院根據三方的站位以及證人證言推定郭某的傷由崔某所致。二審認為，郭某與王某之間有利害關系，以證人證言定

案不當，二是打架是動態過程，依據站位推定崔某打傷了郭某，證據不充分。依據《人身損害賠償司法解釋》（簡稱《解釋》）第四條，改判崔某與王某承擔連帶責任。

B，數人無意思聯絡侵權，判決承擔連帶責任不當。司機劉某駕駛車輛碰掛了電纜線，致支撐電纜線的水泥桿歪倒，將楊某砸死。一審認定電纜的所有人某公司與司機構成共同侵權，判決雙方承擔連帶責任不當。本案涉及對《解釋》第三條，即共同侵權行為及數人無意思聯絡侵權的理解問題。

7、部分案件未使用過失相抵原則不當。

A，對受害人自甘冒險行為未采用過失相抵不當。受害人明知是酒后駕車，仍乘其車，屬自甘冒險行為。在現代侵權行為法中，對受害人自甘冒險行為，通常通過過失相抵制度對加害人的賠償責任進行了相應的減除甚至免除。當然過失相抵與自甘冒險有一定區別。主要是：自甘冒險中，受害人只是針對損害的發生具有過錯；而過失相抵中，受害人可能對損害的發生或擴大都有過錯。

B、雇員在雇傭活動中因重大過失致死，其賠償權利人要求雇主賠償，未適用過失相抵不當。如原告劉某訴被告楊某雇員受損害賠償糾紛一案。原告劉某之子受雇于被告楊某，擔任駕駛員，在駕車時存在重大過失致死。劉某起訴要求楊某賠償，一審法院全部支持。二審認為，劉某在從事雇傭活動中存在重大過錯，判決減輕雇主的賠償責任。本案涉及雇員從事雇傭活動致害，向雇主要求賠償，是否應該適用過失相抵的問題。

《解釋》第九條規定了雇員侵權的雇主責任，第十一條規定了雇員職務受害的雇主責任。雇主責任的系替代責任，在歸責原則上屬于無過錯責任。無論是第九條還是第十一條的規定，雇員在從事雇傭活動中致人傷害或自身遭受人身損害，雇主均應承擔賠償責任。但是《解釋》未規定，雇員從事雇傭活動存在故意或重大過失導致自身傷亡，可否適用過失相抵減輕雇主責任。從理論上講，由于雇主對雇員從事雇傭活動所受損害所承擔的是無過錯責任，因此當雇員僅僅是一般過失時，雇主仍應承擔全部賠償責任。只有在雇員存在重大過失時，才可以減輕雇主的賠償責任。至于雇員故意，雇主無須擔責。重大過失的判斷標準：A、雇員是否具有專業的職業技能；B、雇員是否存在嚴重違反操作規程的行為；C，是否存在不聽勸阻和提醒的情形；D,損害是由雇員的不慎還是不當行為造成的。適用過

失相抵，應當注意，除了進行過錯比較，還要考慮原因力比較問題。所謂原因力，就是侵權行為人和受害人所實施的行為對于損害結果的發生或擴大所起的作用力。以下幾方面應考慮原因力的比較：一是過錯比較把責任確定下來了以后，當存在原因力的程度和過錯的程度不相一致時，應該進一步進行原因力的比較。最終來確定雙方責任的份額。二是，產生損害的原因是幾個原因，其中有自然原因的時候，也應進行原因力的比較。自然原因作為原因力對損害所起的作用，由受害者自己來承擔。

8、對夫妻共同債務、個人債務劃分不當，承擔方式判決不當。如原告張某訴江某、周某等財產權屬糾紛一案，江某之夫周某生前向張某借款39萬元未還，張某起訴江某要求用其家庭財產償還債務，一審法院判決江某等在繼承財產范圍內擔責。二審認為，江某之夫所借債務為夫妻共同債務，改判江某以其個人財產償還債務。本案涉及對婚姻法解釋二第二十四條的理解問題，該條規定，債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。第十九條第三款規定：夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。

9、對民事合同的效力認定不當。如原告郭某訴李某普通民事合同糾紛一案。雙方當事人在一審離婚判決下發后，上訴期間達成協議，約定，郭某欠李三萬元，如李在上訴期間提出上訴，李就自動放棄，不在索要。后李未上訴，即起訴索要該款。一審法院認為對該協議對被告顯失公平，予以撤銷。二審認為，被告未提起獨立的訴訟變更、撤銷該協議，只是在原告的給付之訴中以顯失公平抗辯，不能撤銷該協議，改判。

10，未適用用特別法不當。在楊某訴任某道路交通事故人身損害賠償糾紛一案中，一審法院使用民法通則判決原告負部分責任。該案主要是過失相抵的法律適用問題。關于過失相抵，《民法通則》、《道路交通安全法》、及《解釋》第二條都做了規定，民法通則第一百三十一條之規定，受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。《道路交通安全法》第76條規定，機動車發生交通事故，非機動車駕駛人、行人違反交通安全法律、法規，機動車駕駛人已經采

取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。這就涉及當適用過失相抵時，應當適用哪條法律的問題。民事法律的適用原則，主要包括：特別法由于一般法，強行法優于任意法，例外規定排除一般規定，無具體規定時方可適用法律原則。道路交通法相對于民法通則屬于特別法，應優先適用。

11、婚姻關系存續期間，受贈財產未明確歸哪一方，應認定為共同財產。見婚姻法18條第三款。

12、離婚案件，財產分割涉及外人的，一審予以處理不當。此類案件，當事人應與案外人以財產權糾紛另案處理。

二、證據認定方面

1、未正確行使釋明權。原告起訴要求繼承房屋，實際上是對遺贈撫養協議的效力有異議，應當另行釋明，要求當事人明確。證據規則第三條規定。

2、未正確適用證據規則關于舉證期限的規定。原告王某在開庭時提出對車輛損失進行評估，庭后提交了書面申請，一審以過了舉證期限為由拒絕。

對證據規則關于證據失權的規定，要正確理解適用。其本意是約束那些有條件有能力提供證據但卻不誠信的當事人，在二審搞突然襲擊，利用二審終審剝奪對方當事人行使上訴權。證據失權是針對強勢群體，針對有證據不交，視法律為兒戲的人。不是針對普通百姓。對證據失權的使用要非常謹慎。

三、事實認定方面的問題

1、人身損害賠償案件中。對醫療費的認定應當結合病歷和診斷證明等證據確定。只有治療費、醫藥費單據，無相應用藥明細或者病歷，予以支持不當。

2、當事人提出誤工費訴訟請求，僅以當事人所提證據不足不予支持不當。對誤工費訴訟請求，如當事人所提證據不足，應按《解釋》第20條第二款處理。即：“受害人由固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或相近專業上一年度職工的平均工資計算。”

3、事實不清。原告起訴離婚，理由是其與被告的婚姻登記不合法，登記時被告在監獄服刑，由被告的哥哥冒名與原告登記。而被告在一審訴訟期間向一審法院提交的書面材料中也陳述，原告私自與他人冒名辦理登記手續。對該事實，一審

判決未查明，即逕行按照有效婚姻，作出判決。此類案件如果經審查屬于無效婚姻的，應當將婚姻無效的情形告知當事人，做出宣告婚姻無效的判決，由于實施未查清，導致適用法律及程序均存在錯誤。

4、未對財產依法進行評估，即做出判決不當。夫妻一方私自將共同財產房屋以低價出售，一審未對房屋的價值進行評估，即以一方低價出售的價格作為共同財產分割。此類案件一般可采用由當事人競價確定，必要時依法評估。

四、程序方面的問題

1、一審判決書送達后，因原告死亡，將判決書收回追加其法定繼承人作為原告參加訴訟，原告變更了訴訟請求，再次開庭后做出了與前一次不相同的判決，違反法定程序。

2、缺席判決不符合法定程序。一審傳票通知了當事人開庭時間，但未開庭。第二次開庭未通知第二被告，在一方未到庭的情況下開庭，并缺席判決。

3、遺漏當事人。共同侵權案件，數人將原告致傷，原告僅起訴其中一人。依據《解釋》第三條、第五條應當追加其它共同侵權人參加訴訟。

《解釋》第五條實際涉及大陸法系債法理論中連帶債務的債權人免除債務行為的效力問題。適用第五條應注意兩個問題：一是，根據第五條，賠償權利人放棄對部分共同侵權人的訴訟請求，應當明確權利人免除的是債務還是連帶責任。如果債權人免除了其中一人的連帶責任，那么，該人只是需要就其應當承擔的份額負責，不需要負擔其它債務人的債務。還應當明確權利人免除的是全部債務還是一個債務人債務。在債權人向一個債務人做出免除債務的表示時，應探究債權人的真實意思是免除一個人的債務還是全部債務。如果僅僅是免除一個債務人的債務，就需要根據連帶責任人的內部關系確定責任，如果債務人之間最終是分攤責債務，其他沒有被免除債務的人在被免除的債務內也免責，僅就其它部分承擔連帶責任。如果債務人內部沒有分攤問題，如雇主和雇員之間的連帶責任，當債權人免除雇主的連帶責任時候，雇員的責任不能因此免除；當免除雇員的連帶責任時，雇主責任當然免除。因為，雇員是最終的責任承擔者，雇主只是替代責任。二是，鑒于放棄訴訟對權利人影響較大，因此，第五條第二款規定，人民法院應當放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。該款是對法官釋明義務的規定。

五、對下一步民事審判工作的建議

1、加強認定事實過程中的法律適用研究。一是嚴格依照證據規定；二是準確適用實體法認定法律關系。

2、嚴格落實合議庭制度。

3、規范裁判文書的制作。

第二篇：北京高院民一庭對關于追索“加班費”等案件的意見

北京高院民一庭對關于追索“加班費”等案件的意見 發表時間:2010-1-17 16:44:00 閱讀次數:40

當前審理勞動爭議案件適用法律的若干疑難問題及初步意見

金融危機背景下北京市法院勞動爭議案件審判的情況、問題與對策意見

北京市高級人民法院民一庭

伴隨著新法律的實施，審判實踐中也出現了一些新的問題。就其中部分突出的問題，我們經研究形成傾向性意見，提出供大家研討。

1、關于追索“加班費”案件

當前大量涌現的追索加班費案件已經影響到一些企業的生存問題。對此，我們認為，考慮金融危機的大環境，勞動爭議案件的審理要貫徹雙保護原則，既要保護勞動者合法權益，也要保護企業合法權益，要注意對裁判后果進行合理評估，注意“放水養魚”，注意服務大局。基于上述指導思想，就加班費案件，提出幾點意見：

（1）在用人單位規章制度中規定加班需經批準的情況下，勞動者稱其存在加班，用人單位否認的，應要求勞動者對加班經過了批準及加班工作的內容進行舉證，勞動者僅提供打卡記錄證明其加班的，一般不予支持。（2）經用人單位和勞動者予以確認的考勤記錄可以作為認定是否存在加班事實的依據。對于用人單位提供的考勤記錄，如勞動者否認其真實性的，勞動者亦應指出其不真實之處并進行相應的舉證，不能僅以考勤記錄上沒有其簽字進行抗辯。但用人單位規章制度中規定考勤記錄必須由勞動者簽字方生效，或者從雙方無異議的考勤記錄上可以得出考勤記錄需勞動者簽字方生效這一結論的情況除外。

（3）用人單位因安全、消防、節假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務。勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持。但是，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規章制度、集體合同或慣例等支付相應待遇。

（4）用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。

2、《勞動爭議調解仲裁法》第十六條規定，因支付拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議，用人單位在協議約定期限內不履行的，勞動者可以持調解協議書依法向人民法院申請支付令。人民法院應當依法發出支付令。對此，我們認為，勞動者依據調解仲裁法的上述規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后，勞動者依據調解協議直接向人民法院提起訴訟的，人民法院可以按照普通民事糾紛予以受理。

3、勞動爭議雙方當事人在勞動行政部門達成調解協議后，請求人民法院確認其調解協議的效力，是否仍需先行仲裁？

我們認為，當前一些基層法院與本地區勞動和社會保障局建立的勞動行政調解與人民法院司法確認相對接的工作模式是一種有益的嘗試，符合法律、司法解釋的立法精神。對于案件當事人在區勞動和社會保障局接訪中心就社會保險補償、未簽訂勞動合同時雙倍工資的給付、拖欠勞動者工資、加班費等情況達成調解協議，請求法院對調解協議予以確認的，法院在審查自愿、合法性的基礎上可以直接出具民事調解書予以確認。

4、《勞動合同法》實施前，雙方訂有書面勞動合同，合同于《勞動合同法》實施后到期終止，到期后雙方繼續保持勞動關系，但未訂立新的書面勞動合同，如果勞動者自第2個月起要求用人單位支付雙倍工資的，是否支持？

對此，有一種觀點認為，根據《北京市勞動合同規定》第四十五條的規定，勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未辦理終止勞動合同手續，勞動者與用人單位仍存在勞動關系的，視為續延勞動合同，用人單位應當與勞動者續訂勞動合同。因此，在上述情況下原勞動合同已經續延，應視為雙方之間有書面的勞動合同。勞動者要求雙倍工資的，不予支持。

我們則傾向于認為，勞動合同到期，雙方未續簽但勞動者繼續提供勞動的，應該視為開始新一輪的用工。根據《勞動合同法》第82條、97條的立法精神，如果確系用人單位原因未及時簽訂書面勞動合同，勞動者要求雙倍工資的，應當支持。用人單位應當自勞動合同期滿的次日起至滿一年的前一日向勞動者每月支付兩倍的工資。兩倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準。

5、無法獲得工傷認定的當事人起訴人身損害賠償的案件如何處理？

《工傷保險條例》第17條規定，勞動者有權在工傷發生之日起1年內提出工傷認定申請。《民法通則》第136條規定，身體受到傷害要求賠償的，訴訟時效期間為1年。我們認為，對于勞動者未在1年內提出申請導致其無法通過勞動行政部門認定工傷，又以勞動爭議或者人身損害賠償糾紛為由訴至法院的，法院應認真審查其未及時提出工傷認定申請的原因，妥善作出處理。由于《工傷保險條例》賦予了勞動者申請工傷認定的權利，勞動者未積極行使權利導致其無法通過勞動行政部門認定工傷，又以勞動爭議或者人身損害賠償糾紛為由訴至法院的，一般應裁定駁回起訴。但是從實現對勞動者的救濟考慮，在特殊情況下，如確因用人單位的過錯或其他不能歸責于勞動者本人的原因導致其無法進行工傷認定的，勞動者應有權依據《民法通則》的有關規定提起人身損害賠償之訴。此外，《工傷保險條例》明確規定，有權進行工傷認定的機構是勞動保障行政部門。因此，法院對于此類案件，不宜在訴訟中直接認定勞動者的人身傷害是否構成工傷。如用人單位需承擔賠償責任的，法院要綜合考慮用人單位是否參加工傷保險、用人單位的承受能力等因素。

此外，審判實踐中還有許多疑難問題，法律均沒有明確規定，需要我們進一步研究。例如，在下列情況下，能否認定勞動者與新的用人單位形成勞動關系：（1）兼職，即勞動者與一個用人單位簽訂勞動合同領取勞動報酬的同時，又以各種方式在其他單位兼職領取報酬；（2）停薪留職，這是一種勞動者脫離勞動過程而保留勞動關系的制度；（3）國有企業職工下崗或待崗再就業形成的事實勞動關系。又如，民營的球隊俱樂部有限公司與運動員之間的糾紛能否作為勞動爭議受理。再如：對于一些屬于勞動爭議調解仲裁法第47條規定的一裁終局的案件，仲裁委在裁決書中未表述為一裁終局案件。或者是仲裁委不認為是一裁終局但法院認為是一裁終局的案件。裁決后，用人單位向基層法院起訴的，法院應該如何處理，即能否立案和審理，等等。

北京市高級人民法院關于印發

《勞動爭議案件審理中涉及的社會保險問題研討會會議紀要》的通知

市第一、第二中級人民法院民庭；

各區、縣人民法院民庭：

為妥善解決勞動爭議案件審理中涉及的社會保險問題，北京市高級人民法院民一庭與北京市人力資源和社會保障局于2009年7月31日聯合召開社會保險相關問題研討會，與會人員對部分問題的解決取得一致意見，并形成了會議紀要。現將《勞動爭議案件審理中涉及的社會保險問題研討會會議紀要》印發給你們，供審判實踐中參考。此外，市高院民一庭經與市人力資源和社會保障局相關部門協商，委托該局相關部門開發了計算農民工養老保險損失賠償金的計算機程序軟件，供法官在辦案時使用。

北京市高級人民法院民一庭

二○○九年十一月二日

勞動爭議案件審理中涉及的社會保險問題研討會會議紀要

為妥善解決勞動爭議案件審理中涉及的社會保險問題，北京市高級人民法院民一庭與北京市人力資源和社會保障局于2009年7月31日聯合召開社會保險相關問題研討會。北京市三級法院從事勞動爭議審判工作的部分庭長和法官、北京市人力資源和社會保障局有關領導及相關部門負責人參加了研討。與會人員就勞動爭議案件審理中涉及的社會保險問題進行了討論，對部分問題的解決取得了一致意見，現紀要如下：

一、關于用人單位未按規定為農民工繳納養老保險費的問題

1、用人單位未按規定為農民工繳納養老保險費，農民工主張予以補繳的，一般不予受理。

用人單位未按規定為農民工繳納養老保險費，農民工在與用人單位終止或解除勞動合同后要求用人單位賠償損失的，應予受理。

2、因用人單位未按規定為農民工繳納養老保險費，農民工在與用人單位解除或終止勞動合同后，要求用人單位賠償損失的，應當自勞動合同解除或終止之日起一年內提出。賠償數額的確定可參照《農民合同制職工參加北京市養老、失業保險暫行辦法》（京勞險發[1999]99號）和《北京市農民工養老保險暫行辦法》（京勞社養發[2001]125號）的規定。

3、為便于勞動仲裁部門和法院在案件審理中更及時準確地計算相應賠償數額，市人力資源和社會保障局職工養老保險處、社會保險基金管理中心聯合開發了計算農民工養老保險損失賠償金的計算機程序軟件，供仲裁員和法官在辦案時參考使用。

二、關于用人單位未按規定為勞動者繳納醫療保險費，導致勞動者不能享受醫療保險待遇，勞動者要求用人單位賠償相關醫療保險待遇損失的問題

1、因用人單位未按規定為勞動者繳納醫療保險費，勞動者要求用人單位賠償相關醫療保險待遇損失，勞動仲裁部門受理后，應要求勞動者提交相關醫療單據，并委托所在區縣的醫療保險經辦機構協助核算應由用人單位承擔的醫療費數額。勞動仲裁部門和法院在處理相應案件時，均可參照。

2、未經過仲裁前置程序直接起訴到法院的醫保待遇損失爭議案件，法院在受理后，應要求勞動者提交相關醫療單據，并可直接或通過所在區縣勞動仲裁部門委托相應醫療保險經辦機構協助核算應由用人單位承擔的醫療費數額。