第一篇：銀行卡的性質(zhì)與偽卡交易民事責(zé)任的承擔(dān)

銀行卡的性質(zhì)與偽卡交易民事責(zé)任的承擔(dān)

◇ 侯春雷

銀行卡交易中識別偽卡的民事責(zé)任的承擔(dān)一直是理論與實務(wù)中討論的熱點與難點。人們在研究這一問題時，往往忽略了對銀行卡的性質(zhì)進行分析。銀行卡的性質(zhì)恰恰是對銀行卡糾紛進行研究的門檻，是分配當(dāng)事人識別偽卡的民事責(zé)任的關(guān)鍵所在。

銀行卡的法律性質(zhì)與作用

１.銀行卡的概念 《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第二條規(guī)定，銀行卡指由商業(yè)銀行等向社會發(fā)行的具有消費信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具。它將銀行卡歸屬于“信用支付工具”，還有人將銀行卡定義為“信用憑證”。但是，銀行卡的功能十分繁多，而且在不斷發(fā)展中，任何從功能角度對其進行限定的，均有所偏頗。因此，將其直接歸屬于“卡片”或“工具”較為妥當(dāng)。根據(jù)以下對銀行卡法律性質(zhì)的分析，本文認(rèn)為：銀行卡是指由符合法律規(guī)定的發(fā)卡人向持卡人發(fā)行的，接入發(fā)卡人為持卡人開立的資金賬戶，實現(xiàn)發(fā)卡人與持卡人約定功能的卡片。

２.銀行卡的法律性質(zhì) 從民法的角度看，銀行卡有以下幾個特征：（1）持卡人部分信息的物理載體。無論是磁條卡還是芯片卡，銀行卡的重要的物理功能在于保存持卡人以及持卡人賬戶信息的載體。（2）實現(xiàn)銀行卡合同功能的工具或憑證。使用銀行卡的意義在于實現(xiàn)雙方約定的功能，而銀行卡功能的實現(xiàn)有賴于實物的銀行卡。中國人民銀行辦公廳《關(guān)于銀行儲蓄卡是否屬于銀行結(jié)算憑證問題的復(fù)函》也認(rèn)為，銀行儲蓄卡可以視同銀行存單將其界定為銀行結(jié)算憑證。（3）銀行卡合同的證明。發(fā)卡人與持卡人訂立的銀行卡合同約定了雙方的權(quán)利與義務(wù)。雖然銀行卡本身并未顯示多少銀行卡合同的內(nèi)容，但銀行卡足以證明發(fā)卡人與持卡人之間存在一份銀行卡合同。（4）銀行卡賬戶內(nèi)債權(quán)債務(wù)余額的初步證明。銀行卡必須接入發(fā)卡人為持卡人開立的銀行賬戶，銀行賬戶是實行銀行卡功能的重要媒介。盡管持卡人憑借其持有的銀行卡本身無法證明其存款或負(fù)債余額的具體數(shù)額，但銀行卡可以成為其銀行賬戶余額的初步證明。（5）銀行卡是發(fā)卡人向持卡人發(fā)行的。在銀行卡是在發(fā)卡人與持卡人訂立合同之后，由發(fā)卡人制卡后再向持卡人發(fā)行的。（6）銀行卡的所有權(quán)人為發(fā)卡人。目前各發(fā)卡銀行在銀行卡面均印有“本卡所有權(quán)屬于某某行所有”或類似的字樣，持卡人并非銀行卡的所有權(quán)人。

銀行卡在身份認(rèn)定中的作用

在銀行卡交易中，存在多種不同的交易方式，每種交易方式中銀行卡在交易中的作用不同。從民法的角度來講，主要體現(xiàn)在其在身份認(rèn)定中的作用不同。在柜臺交易中，要對交易者身份進行確認(rèn)，銀行卡真實是前提條件，在特殊情況下，例如掛失、大額取現(xiàn)等交易中，發(fā)卡人對交易者是否為持卡人本人進行實質(zhì)判斷，這時，發(fā)卡人通過身份證等其他方式進行身份認(rèn)定，銀行卡在身份認(rèn)定中的作用降低直至沒有作用。在POS交易中，人工識別銀行卡的真實性是必經(jīng)程序，銀行卡的真實性是交易的前提。除銀行卡的真實性外，在POS交易中還需核實簽名或者核實簽名與密碼。在ATM交易中，沒有人工識別銀行卡的真?zhèn)芜@一程序，而是通過ATM與銀行主機相連進行銀行卡的信息識別，并不對銀行卡本身進行識別。網(wǎng)上交易、電話交易等遠(yuǎn)程交易中，銀行卡并非交易中確認(rèn)身份的手段，而是通過卡號、密碼等其他手段確認(rèn)身份，因此，銀行卡在這類交易中沒有作用。POS與ATM偽卡交易中持卡人

與發(fā)卡人的民事責(zé)任

由于POS交易與ATM交易有著非面對面交易以及交易金額較大的特點，大量銀行卡偽卡交易案件中，絕大部分為通過POS交易或ATM交易。如何將偽卡交易的民事責(zé)任在持卡人與發(fā)卡人之間分配成為實務(wù)中必須面對的問題。

１.未能識別偽卡的民事責(zé)任 由前述銀行卡在交易中的作用可知，在POS交易、ATM交易中銀行卡是交易工具，必須出具銀行卡才能完成交易。盡管在目前的技術(shù)條件下，收單機構(gòu)的讀卡器對一些偽卡無法通過讀卡器進行識別，但通過對銀行卡性質(zhì)的深刻認(rèn)識，發(fā)卡人仍應(yīng)承擔(dān)識別偽卡的法律責(zé)任：（1）持卡人與發(fā)卡人存在著銀行卡合同，合同的性質(zhì)為存款合同（借記卡）或者借款合同（信用卡），其具體體現(xiàn)為賬戶余額的正負(fù)，持卡人持銀行卡與特約商戶或收單行交易時，特約商戶就審核持卡人身份環(huán)節(jié)為發(fā)卡人的代理人，發(fā)卡人是履行合同的行為，無論是存在余額的減少還是借款余額的增加，均由發(fā)卡人具體操作，操作中的身份識別當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由發(fā)卡人承擔(dān)；（2）銀行卡是發(fā)卡人向持卡人發(fā)行的，持卡人并未參與銀行卡的制作過程，持卡人無法參與銀行卡真?zhèn)蔚淖R別；（3）銀行卡是實現(xiàn)合同功能的工具或憑證，其目的即為憑以實現(xiàn)合同約定的交易，由發(fā)卡人發(fā)行的交易工具或憑證的真?zhèn)螒?yīng)當(dāng)由發(fā)行該交易工具或憑證的發(fā)卡人負(fù)責(zé)；（4）發(fā)卡人對銀行卡擁有所有權(quán)，發(fā)卡人未能識別其所有的銀行卡的真?zhèn)危?zé)任當(dāng)然應(yīng)由發(fā)卡人承擔(dān)，正如商家發(fā)行的購物卡，商家應(yīng)當(dāng)保證其識別購物卡，否則購卡者享有的債權(quán)的實現(xiàn)無法得到保證。

有人認(rèn)為，銀行卡為包括銀行賬號、持卡人姓名等信息的信息包，卡片本身沒有任何法律意義。這一觀點認(rèn)為銀行卡交易中的關(guān)鍵是信息的交流，銀行卡在信息交流中沒有任何作用，否認(rèn)銀行卡在交易中的法律意義。我們認(rèn)為這一觀點是嚴(yán)重錯誤的。盡管在某些交易中例如網(wǎng)上交易卡片本身不需要，但在大多數(shù)交易中卡片本身起到了關(guān)鍵的作用，沒有銀行卡該交易就完全無法進行。還有人認(rèn)為，銀行卡符合國家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是銀行卡符合國家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并不能否定發(fā)卡人識別偽卡的責(zé)任。首先，產(chǎn)品責(zé)任理論中的產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用來銷售的產(chǎn)品，而銀行卡的所有權(quán)在于發(fā)卡人，并不適用產(chǎn)品責(zé)任；其次，即使在產(chǎn)品責(zé)任中，產(chǎn)品責(zé)任是以產(chǎn)品缺陷為前提，國家標(biāo)準(zhǔn)只是產(chǎn)品質(zhì)量的管理標(biāo)準(zhǔn)，而不是對民事責(zé)任的規(guī)定，產(chǎn)品符合國家標(biāo)準(zhǔn)也并不能否定產(chǎn)品責(zé)任。當(dāng)然，銀行卡真?zhèn)蔚淖R別責(zé)任由發(fā)卡人承擔(dān)并不代表銀行卡未經(jīng)授權(quán)使用的責(zé)任全部由發(fā)卡人承擔(dān)，還要看持卡人是否泄露銀行卡信息等違約的存在，根據(jù)合同約定分擔(dān)責(zé)任。

２.偽卡交易舉證責(zé)任的分配 根據(jù)實體法與證據(jù)規(guī)則，銀行卡真實的舉證責(zé)任將應(yīng)當(dāng)由發(fā)卡人承擔(dān)，即偽卡的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由發(fā)卡人承擔(dān)。但是，銀行卡交易不僅有著商事交易的典型特征，而且還有其作為銀行交易的特殊性，因此，具體舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)具體分析。銀行作為舉證一方，其保存的證據(jù)材料有以下特點：保存材料的數(shù)量巨大；保存材料時間跨度長，有的甚至使用幾十年；保存材料的地點分散，散布于全國甚至全球的范圍；POS交易的原始單據(jù)并未保存于發(fā)卡人銀行，而是分散于各類交易終端；部分材料是電子形式，沒有原始的紙質(zhì)交易資料。由以上可見，如果銀行卡交易的所有舉證責(zé)任均由發(fā)卡人承擔(dān)，發(fā)卡人的舉證成本將十分巨大，與銀行卡交易的效率原則背道而馳。這就要求在案件的具體審理時，法官根據(jù)證明程度的把握，及時恰當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，持卡人對某筆交易提出異議后，銀行應(yīng)當(dāng)提供交易清單、簽購單交易細(xì)節(jié)等證據(jù)，之后舉證責(zé)任由發(fā)卡人轉(zhuǎn)移到持卡人，由持卡人承擔(dān)偽卡交易的舉證責(zé)任，持卡人如果有相反證據(jù)，可根據(jù)其提供的證據(jù)證明為偽卡交易。例如：持卡人持卡在甲地消費，同時在乙地也有消費，同時為真卡的可能性不存在；或者提供公安機關(guān)已經(jīng)破案的證據(jù)。值得注意的是，這時對持卡人的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低，即只要持卡人證明在理論上其不可能為真卡交易即可。而發(fā)卡人銀行針對持卡人的舉證，可進一步提供交易錄像等進行舉證。

（作者系中國應(yīng)用法學(xué)研究所博士后）

第二篇：論信用卡偽卡交易中發(fā)卡行的民事責(zé)任

【中國論文榜】——各類省級、國家級、學(xué)報和核心發(fā)表服務(wù)，寫作指導(dǎo)潤色服務(wù)，翻譯服務(wù)

論信用卡偽卡交易中發(fā)卡行的民事責(zé)任

袁慧超

摘 要近年來信用卡偽卡交易糾紛呈多發(fā)趨勢，我國對于偽卡交易糾紛的立法存在不足，司法裁判尺度不一，理論上存在爭議。信用卡偽卡交易糾紛的核心法律關(guān)系是發(fā)卡行和申領(lǐng)人之間的金融服務(wù)合同關(guān)系，發(fā)卡行對申領(lǐng)人負(fù)有提供額度內(nèi)信貸、業(yè)務(wù)咨詢等約定義務(wù)和安全保障等附隨義務(wù)。發(fā)生偽卡交易糾紛時，在民事責(zé)任認(rèn)定規(guī)則和舉證責(zé)任分配原則方面，持卡人應(yīng)提供初步證據(jù)證明非持卡人本人交易的情況，在此基礎(chǔ)上，發(fā)卡行違反了安全保障等義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

關(guān)鍵詞 信用卡 偽卡交易 民事責(zé)任

自從20世紀(jì)80年代以來，信用卡日益走入中國民眾的經(jīng)濟生活，成為被廣泛接受的便捷性支付手段。根據(jù)中國銀行業(yè)協(xié)會發(fā)布的《中國信用卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展藍(lán)皮書（2014）》顯示，2014年我國新增發(fā)卡量6400萬張，累計發(fā)卡量達(dá)4.6億張交易總額為15.2萬億元。但是，伴隨著信用卡的廣泛使用，信用卡被盜刷等非持卡人本人交易的糾紛越來越多，銀行卡欺詐率攀升。信用卡偽卡交易糾紛涉及到持卡人、發(fā)卡行、收單機構(gòu)、特約持卡人之間的民事關(guān)系，錯綜復(fù)雜，且我國在偽卡交易糾紛的立法層面存在不足，法院裁判的理由和尺度不統(tǒng)一，在民事責(zé)任的認(rèn)定和承擔(dān)方面分歧很大，成為制約行業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵問題。為了妥善處理信用卡交易糾紛，平衡各方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，保障金融消費者的合法權(quán)益，促進立法進步和行業(yè)健康發(fā)展，本文擬從基本概念和民商事基礎(chǔ)理論出發(fā)，厘清偽卡交易各方的民事法律關(guān)系，在分析我國現(xiàn)有立法淵源和實踐現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，歸納民事責(zé)任的認(rèn)定規(guī)則，得出符合理論和邏輯的結(jié)論。

一、信用卡偽卡交易的理論探析

（一）信用卡的基本概念

信用卡的法律概念和日常生活中使用的概念并不一致。根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于<中華人民共和國刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。由此可知，刑法中信用卡的概念外延更為廣泛，包括了人們在生活中常用的“借記卡”的概念范疇。筆者認(rèn)為，在偽卡交易中，借記卡還是貸記卡都面臨著被非法復(fù)制、盜刷的現(xiàn)實風(fēng)險，同樣侵害了金融消費者的合法權(quán)益，但是二者在民事法律關(guān)系責(zé)任認(rèn)定規(guī)則上有所區(qū)別，因此在本文討論的主題范圍內(nèi)，有必要區(qū)分借記卡和貸記卡的概念。筆者認(rèn)為，信用卡是商業(yè)銀行向個人或單位發(fā)行的，具有消費支付、存取現(xiàn)金及在信用額度內(nèi)透支功能的電子支付工具和信用憑證。

（二）信用卡偽卡交易的概念

信用卡偽卡交易是一種實施信用卡欺詐違法犯罪行為的方式。信用卡偽卡，是指信用卡非為有權(quán)持卡人本人使用，而是不法分子通過技術(shù)手段復(fù)制、變造、偽造后，復(fù)制原卡信息進行違法刷卡套現(xiàn)的卡。通常情況下，在持卡人使用信用卡進行交易時，收單機構(gòu)通過識別真實有效的信用卡以及銀行卡密碼等輔助形式，識別交易對象的身份，確認(rèn)交易的合法性和有效性。信用卡偽卡交易是利用偽卡進行的交易，本質(zhì)上是對發(fā)卡行和收單機構(gòu)等金融機構(gòu)的欺詐，也是對金融消費者資金和交易安全的侵害。

（三）信用卡交易各方的法律關(guān)系

法律關(guān)系是法律規(guī)范所確認(rèn)和調(diào)整人們行為過程中形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。在信用卡偽卡交易糾紛中，交易的方式和主體不同，涉及到的法律關(guān)系很多，主要包括發(fā)卡行和持卡人的民事法律關(guān)系、發(fā)卡行和收單銀行的法律關(guān)系，發(fā)卡行和特約商戶的法律關(guān)系等，其中前【中國論文榜】——各類省級、國家級、學(xué)報和核心發(fā)表服務(wù)，寫作指導(dǎo)潤色服務(wù)，翻譯服務(wù) 【中國論文榜】——各類省級、國家級、學(xué)報和核心發(fā)表服務(wù)，寫作指導(dǎo)潤色服務(wù)，翻譯服務(wù)

者是信用卡偽卡交易糾紛的核心。為此，筆者對發(fā)卡行的權(quán)利義務(wù)進行重點研究。

發(fā)卡行和持卡人之間的民事法律關(guān)系，肇始于雙方信用卡合用的簽訂，始終受到信用卡章程和領(lǐng)用合約的約束，根據(jù)信用卡功能和定位的不同，體現(xiàn)了多重復(fù)雜的民事法律關(guān)系的結(jié)合。因此，信用卡合同可以說是復(fù)合型的金融服務(wù)合同。依據(jù)通常的信用卡合同約定，發(fā)卡行主要享有以下權(quán)利：

1.通過信息獲取、資質(zhì)審查等，實現(xiàn)對持卡人身份信息和資信情況的知情權(quán)。

2.根據(jù)持卡人資信情況的狀態(tài)和趨勢，決定授信的額度和動態(tài)調(diào)整。

3.在提供金融服務(wù)后，有權(quán)相應(yīng)地向持卡人收取費用并要求按時還款，在持卡人違反約定義務(wù)時有追究民事責(zé)任的權(quán)利，直至最終解除合同。

同時，發(fā)卡行對信用卡持卡人承擔(dān)以下的合用義務(wù)：

1.發(fā)卡行有義務(wù)保障持卡人的知情權(quán)，提供具體措施確保申領(lǐng)人知悉和理解信用卡章程和領(lǐng)用合約的規(guī)定，盡到合理解釋和風(fēng)險提示的義務(wù)。

2.按照約定為客戶提供業(yè)務(wù)咨詢和查詢、信用額度內(nèi)提供金融信貸服務(wù)等。

3.附隨義務(wù)，包括通知、保密和安全保障的義務(wù)，例如為客戶信息保密；及時按約定通知客戶賬號資金變動和存在的風(fēng)險情況，及時改進設(shè)備設(shè)施以保證用卡安全，在交易時盡可能確認(rèn)真實的身份信息和審查信用卡的真?zhèn)蔚取?/p>

二、我國信用卡偽卡交易糾紛的特點和成因

隨著近年來信用卡市場的繁榮，信用卡詐騙的手段也日益升級，并逐漸呈現(xiàn)出集團化和跨國化的趨勢，受害人的維權(quán)意識也逐漸強化。通過對近年法院受理的此類案件進行分析，銀行卡偽卡交易糾紛存在如下新特點：

一是新型支付方式發(fā)生的盜刷案件逐漸增多。近年來的銀行卡盜刷案件中，常見的通過ATM機提取現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬，或通過商戶POS機進行消費盜刷卡案件仍占主要部分，但借助第三方支付、網(wǎng)上快捷支付方式進行消費或轉(zhuǎn)賬產(chǎn)生的盜刷案件比例已逐步上升。二是持卡人證明銀行卡盜刷系偽卡交易的證據(jù)日趨齊全。近年的銀行卡盜刷糾紛中，多數(shù)持卡人舉證充分，法院無需調(diào)取監(jiān)控錄像即可以對爭議交易是否系偽卡交易進行判定。

上述偽卡交易糾紛新特點產(chǎn)生的原因包括：一是第三方平臺支付打破了傳統(tǒng)銀行卡支付的模式。網(wǎng)絡(luò)購物消費習(xí)慣的形成，第三方支付平臺與銀行金融機構(gòu)的合作使得無卡消費、快捷支付成為了普遍的支付方式。二是銀行卡持卡人權(quán)利保護意識提升。銀行卡盜刷案件持卡人常見的舉證責(zé)任為證明發(fā)生銀行卡盜刷時，身在何處且本人持有該銀行卡的證明責(zé)任。目前，部分持卡人能夠采取打印銀行卡交易明細(xì)，進行小額消費，前往派出所報案并出示銀行卡等相關(guān)措施，完成舉證責(zé)任。

三、信用卡偽卡交易中發(fā)卡行的民事責(zé)任

根據(jù)以上對信用卡交易法律關(guān)系的分析，信用卡偽卡交易本質(zhì)上應(yīng)屬不法分子實施的信用卡違法犯罪活動，發(fā)卡行為該欺詐活動的被害人。根據(jù)公平原則，在不存在持卡人免責(zé)事由的情況下，由此造成的損失應(yīng)由發(fā)卡行承擔(dān)民事責(zé)任。

（一）發(fā)卡行應(yīng)承擔(dān)民事義務(wù)的內(nèi)容和理由

1.銀行有保障客戶資金安全、甄別卡片真?zhèn)蔚牧x務(wù)。銀行對持卡人所插入卡片的真?zhèn)涡院陀行赃M行識別判斷，是信用卡交易的前置性程序，是銀行識別持卡人身份、確定交易對象的首要、必備和關(guān)鍵步驟。銀行有義務(wù)保障甄別系統(tǒng)的安全性和有效性，以排除偽卡交易，確保信用卡的真實、唯一和不可復(fù)制，保障用戶的資金和用卡安全。由此可見，銀行在前置性的偽卡識別方面，如果未能盡到自己的安全保障和風(fēng)險控制的義務(wù)，會致使不法分子的犯罪意圖得逞。不法分子偽造信用卡并使用，通過了銀行甄別系統(tǒng)的檢驗和接納、認(rèn)可，進而由銀行支付現(xiàn)金，這是銀行疏于自身甄別義務(wù)的結(jié)果。

2.風(fēng)險和利益負(fù)擔(dān)方面，銀行為自助交易方式的受益方，由此帶來的風(fēng)險應(yīng)由其承擔(dān)。【中國論文榜】——各類省級、國家級、學(xué)報和核心發(fā)表服務(wù)，寫作指導(dǎo)潤色服務(wù)，翻譯服務(wù) 【中國論文榜】——各類省級、國家級、學(xué)報和核心發(fā)表服務(wù)，寫作指導(dǎo)潤色服務(wù)，翻譯服務(wù)

發(fā)卡行委托收單機構(gòu)參與信用卡交易，或者設(shè)置ATM自動取款機等，其實質(zhì)是由機器通過上述程序識別交易對象，為銀行節(jié)約了人力、場所等資源投入，帶來了巨大經(jīng)濟利益。但是，這種交易方式本身蘊含著交易風(fēng)險，銀行作為受益方有義務(wù)予以防范和承擔(dān)，其中偽卡識別是尤為重要和關(guān)鍵的。

3.風(fēng)險防范導(dǎo)向方面，銀行擁有雄厚的經(jīng)濟實力和技術(shù)力量，有條件防范和化解信用卡犯罪的風(fēng)險。信用卡的所有權(quán)屬于銀行，銀行有義務(wù)及時升級交易程序和安全保障系統(tǒng)，采取合理措施保障信用卡的真實、唯一和不可復(fù)制，按照信用卡組織的要求更換為芯片類信用卡，升級卡片識別和檢驗系統(tǒng)，推出偽卡識別和失卡保障的業(yè)務(wù)，投保失卡和盜刷保險等措施防范和化解風(fēng)險，保障用戶用卡安全和國家金融秩序。

（二）偽卡交易糾紛中雙方法律關(guān)系的性質(zhì)

1.不法分子利用偽卡進行消費支付或者支取現(xiàn)金，不能視為發(fā)卡行與持卡人因此發(fā)生消費信貸關(guān)系。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，依法成立并生效的合同，應(yīng)為主體適格、意思表示真實、不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。根據(jù)通常的信用卡領(lǐng)用合約的規(guī)定，銀行以本人簽名、銀行密碼等多種或單一方式確認(rèn)持卡人身份，進而確定其交易對象。但是，該取現(xiàn)行為不屬于信用卡合約規(guī)定的視為持卡人交易的范疇。第一，銀行無權(quán)以格式條款限制或排除合同相對人的重大權(quán)利；第二，上述身份確認(rèn)方式是以持卡人持有合法有效的信用卡進行交易為前提的，特別是在ATM取現(xiàn)的情景下尤是如此；第三，已認(rèn)定為持偽卡實施違法犯罪行為的，再認(rèn)定屬于銀行與持卡人之間發(fā)生的借貸法律關(guān)系，會造成法律適用上的荒謬和混亂。

2.不法分子利用偽卡消費支付取現(xiàn)的行為，不屬于持卡人侵害被告財產(chǎn)權(quán)益的侵權(quán)行為，且持卡人并無任何侵權(quán)的故意或過失。《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，成立一般侵權(quán)責(zé)任需要滿足存在適格主體、主觀過錯、侵權(quán)行為、侵害后果等方面的要件，請求他人承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)針對上述要件承擔(dān)舉證責(zé)任。具體到偽卡交易糾紛中，在主觀過錯方面，銀行應(yīng)該提出證據(jù)證明持卡人具有主觀過錯。銀行因偽卡交易而遭受的財產(chǎn)損失，是不法分子實施違法犯罪行為的結(jié)果，也是銀行未及時改進設(shè)備和設(shè)施、升級偽卡識別和驗證程序造成的，是銀行自身的程序、設(shè)備和設(shè)施存在一定安全漏洞的表現(xiàn)。在發(fā)生糾紛后的舉證責(zé)任分配時，銀行如果未能提供證據(jù)，證明不法分子利用偽卡交易獲得卡片驗證通過后，繼續(xù)輸入了與持卡人持有密碼一致的密碼而后取款，未能提供證據(jù)證明因持卡人保管不善致使密碼泄露，則不應(yīng)推定持卡人因保管信用卡及密碼方面存在過錯進而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。

（三）偽卡交易糾紛中舉證責(zé)任的承擔(dān)

民事訴訟舉證義務(wù)和證明責(zé)任的分配，一般遵循“誰主張，誰舉證”的原則。在信用卡被盜刷的情況下，銀行將訴爭交易記入持卡人賬戶，應(yīng)就該交易系持卡人持真實有效信用卡及銀行密碼進行交易進行舉證。持卡人應(yīng)提供初步證據(jù)，證明其不是在爭議交易時實際使用信用卡的人，例如，舉證證明使用偽造信用卡的樣式、顏色等與原卡存在差異，持卡人不可能在交易現(xiàn)場的證據(jù)等。此時，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到銀行一方，銀行未能證明持卡人存在故意或重大過失的，應(yīng)當(dāng)就持卡人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上，筆者認(rèn)為，在發(fā)生信用卡偽卡交易糾紛時，持卡人負(fù)有初步的舉證責(zé)任，應(yīng)提供證據(jù)證明其在用卡方面已盡到合理的注意和保管義務(wù)，并提供非持卡人本人持卡交易的初步證據(jù)。持卡人完成初步證明責(zé)任的，由發(fā)卡行對其未盡到安全保障義務(wù)造成的損失承擔(dān)民事責(zé)任，這一責(zé)任認(rèn)定規(guī)則和舉證責(zé)任分配的原則，既符合民事法律理論的基本原理，也符合公平原則和信用卡市場健康發(fā)展的實踐要求。

參考文獻：

[1]張新寶.侵權(quán)行為法.浙江大學(xué)出版社.2008.[2]侯春雷.信用卡交易的民法分析.法律出版社.2010.[3]王萌.合同附隨義務(wù)研究.山東大學(xué).2014.【中國論文榜】——各類省級、國家級、學(xué)報和核心發(fā)表服務(wù)，寫作指導(dǎo)潤色服務(wù)，翻譯服務(wù)

第三篇：合同詐騙與民事責(zé)任承擔(dān)

合同詐騙與民事責(zé)任的承擔(dān)

金博大律師事務(wù)所劉德宇

一、據(jù)以研究的案例

原告：賈某、余某、李某、黃某

被告：某商貿(mào)城開發(fā)有限公司

案由：房屋買賣合同糾紛

原告賈某、余某、李某、黃某四人經(jīng)朋友介紹到某商貿(mào)城開發(fā)公司購買商鋪。該商貿(mào)城開發(fā)公司在鄭州設(shè)有銷售處。原告在鄭州銷售處通過負(fù)責(zé)人張某分別認(rèn)購了該公司的商鋪四套。其中賈某、余某通過銀行將部分款項匯到被告某商貿(mào)城開發(fā)公司賬戶內(nèi)，李某和黃某將現(xiàn)金直接交給張某或者通過銀行匯到銷售部負(fù)責(zé)人張某賬戶內(nèi)。張某給四人分別開具了發(fā)票，由于賈某和余某沒有支付完剩余的款項，按照規(guī)定沒有給兩人簽訂買賣合同；張某給李某和黃某簽訂了買賣合同。

后某商貿(mào)城開發(fā)公司宣布由于公司經(jīng)營不善，原來計劃建設(shè)商鋪的目標(biāo)無法實現(xiàn)，對于購買的商鋪的業(yè)主可以退款并支付利息或者調(diào)換其他房屋。四原告聽說該消息后，到公司要求退款。公司經(jīng)查詢告知，賈某和余某的款項雖然打到公司，但是已經(jīng)被負(fù)責(zé)人張某已退還客戶的名義取走；李某的部分款項雖然交到公司但是也被張某取走，黃某的款項沒有交給公司。同時告知，原告手中的發(fā)票及合同的章是偽造的。

某商貿(mào)城開發(fā)公司聯(lián)系不到銷售部負(fù)責(zé)人張某，隨到公安局報案。由于公司不愿意退還購房款，四原告也向公安局進行了報案。某市公安局以合同詐騙罪對張某立了案。經(jīng)委托鑒定，四原告手中的發(fā)票及合同的章均是張某偽造的。因為張某遲遲未能歸案，公司也不愿意承擔(dān)還款責(zé)任，四原告委托律師將某商貿(mào)城開發(fā)公司起訴到法院，要求 1

公司承擔(dān)還款責(zé)任，同時賠償原告相關(guān)違約損失。

被告公司辯解，由于本案中銷售部負(fù)責(zé)人張某涉嫌合同詐騙，根據(jù)“先刑后民”的原則，應(yīng)該等刑事案件審結(jié)后在審理該案，同時認(rèn)為由于張某涉嫌合同詐騙，應(yīng)該由張某承擔(dān)賠償責(zé)任。

該案件起訴到法院，原告律師提供了某商貿(mào)城開發(fā)公司與張某的委托代理合同，合同約定某商貿(mào)城委托張某代理銷售房屋，根據(jù)銷售房屋的價款及數(shù)量給張某一定比例的提成，約定銷售部不能代收房款。同時還有某商貿(mào)城開發(fā)公司的網(wǎng)站上公示的張某作為鄭州銷售部門負(fù)責(zé)人的信息。案件審理過程中，張某被公安機關(guān)抓獲。

最后，在法院的主持下，某商貿(mào)城開發(fā)公司與四原告達(dá)成調(diào)解協(xié)議，雙方解除購房合同，某商貿(mào)城開發(fā)公司支付四原告的本金，同時賠償部分損失。

二、問題的提出

1、本案是否適用“先刑后民”的原則審理？

2、張某即使構(gòu)成合同詐騙罪，某商貿(mào)城開發(fā)公司是否承擔(dān)賠償責(zé)任？

三、“先刑后民”原則的適用

所謂“先刑后民”，是指法院受理的民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑時，由法院視該民商事糾紛案件與刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事實產(chǎn)生，而決定將民商事糾紛案件全案移送或者部分移送偵查機關(guān)。部分移送的，民商事糾紛案件一般中止審理，等待刑事判決結(jié)果作出后再恢復(fù)審理。如果刑事案件已經(jīng)受理，則民商事案件不予受理，已受理的裁定駁回起訴。“先刑后民”并非法律概念，法律并沒有明確規(guī)定“先刑后民”的原則，而是實踐中司法機關(guān)自己總結(jié)的一條原則，“先刑后民”在理論界、實務(wù)界都飽受詬病，許多學(xué)者、法官對之都持反對態(tài)度。筆者同意應(yīng)根據(jù)具體情況“分別審理”和“區(qū)

別處理”的兩種觀點。“分別審理”觀點認(rèn)為，民商事案件和刑事案件的性質(zhì)、歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件等均不同，應(yīng)分別審理，同時進行。“區(qū)別處理”觀點認(rèn)為，對“先刑后民”問題的探討，實質(zhì)涉及如何平衡保護當(dāng)事人的權(quán)益與國家利益問題。應(yīng)該明確，對二者的保護應(yīng)是平等的，只不過是各自適用的實體法和程序法不同而已，不存在權(quán)利保護的優(yōu)劣和先后，只要依據(jù)相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則和歸責(zé)原則，可以認(rèn)定因不同法律事實而引發(fā)的兩類案件的責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任，兩類案件就應(yīng)該分別進行審理，當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟并因權(quán)利得到充分救濟不再另行提起民事訴訟的除外。當(dāng)然，在司法實務(wù)中，存在著一案的審理必須依據(jù)另案審理結(jié)果的情形，但其既包括民事案件的審理需依據(jù)刑事案件的審理結(jié)果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據(jù)民事判決結(jié)果的情形，因此，不能絕對地說“先刑后民”，在某些情況下，還存在“先民后刑”的情況。

對此最高人民法院多次在公報案例中重申了上述觀點，如武漢賽迪爾經(jīng)濟發(fā)展有限責(zé)任公司(以下簡稱賽迪爾公司)與武漢市東西湖區(qū)國債服務(wù)部(以下簡稱東西湖國債部)、武漢市國債服務(wù)部侵權(quán)糾紛案，上海國有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司(以下簡稱資產(chǎn)公司)與長春信托投資公司清算組(以下簡稱長春信托)國債回購糾紛案等，最高法院針對原法院的駁回起訴做法予以糾正。

針對本案，由于張某涉嫌合同詐騙正在被通緝，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司以刑事案件正在審理為由，要求法院中止審理，法院也提出駁回起訴或者中止審理的意思。對此原告也提出自己的觀點：

第一．根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，“同一公民、法人或其他經(jīng)濟組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)濟糾紛案件和經(jīng)濟犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理。”在刑事犯罪和民

事糾紛并非基于同一法律關(guān)系，而是由不同的基礎(chǔ)事實而引起，并不必然要按照“先刑事后民事”的方式來處理，也可以分開審理。

第二，在本案中，存在兩種不同的法律關(guān)系，一種是原告與被告公司之間的合同法律關(guān)系，另一種是張某與被告公司之間的侵害公司財產(chǎn)的刑事法律關(guān)系，兩種法律關(guān)系又是基于兩個不同的法律事實，前者是被告公司的的簽約事實，后者是被告公司內(nèi)部管理制度混亂致使單位員工利用公司的管理漏洞侵犯公司財物的事實。

第三，對于被告某商貿(mào)城開發(fā)公司來說，和原告的法律關(guān)系屬于公司的外部橫向的法律關(guān)系，而與張某的關(guān)系屬于內(nèi)部管理與被管理縱向的法律關(guān)系。

第四，對于原告來說，法律關(guān)系的相對方是被告河南中原商貿(mào)城開發(fā)有限公司，而非張某，之所以原告與張某發(fā)生直接的接觸是由于張某代表的是某商貿(mào)城開發(fā)有限公司，而非張某本人，原告意圖發(fā)生法律關(guān)系的是被告公司，而非某，張某的行為是職務(wù)行為，其行為的后果將由被告公司來承擔(dān)，被告不能以是張某個人所為來推卸公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。張某以公司的名義開展對外宣傳，銷售房屋，簽訂商品房買賣合同等行為應(yīng)當(dāng)視為公司的行為，行為的后果應(yīng)當(dāng)由公司來承擔(dān)。

因此，該案件不應(yīng)該駁回起訴或者中止審理。

四、某商貿(mào)城開發(fā)公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任

本案中，雖然原告手中的購房發(fā)票是假的，合同章也系張某偽造的。但是根據(jù)原告的證據(jù)，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司與張某有委托代理銷售合同，同時公司網(wǎng)站明確公示了張某的銷售地點及張某的聯(lián)系方式。根據(jù)《民法通則》第六十三條 “公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”《合同法》第四十九條 “行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”同時結(jié)合《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第三條 “單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以該單位的名義對外簽訂經(jīng)濟合同，將取得的財物部分或全部占為己有構(gòu)成犯罪的，除依法追究行為人的刑事責(zé)任外，該單位對行為人因簽訂、履行該經(jīng)濟合同造成的后果，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”第五條二款規(guī)定： “行為人私刻單位公章或擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟損失之間有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

結(jié)合該案件，首先，張某與被告公司存在委托代理協(xié)議，張某系代理公司以公司負(fù)責(zé)人的名義對外從事銷售工作，因此，張某在代理行為中的民事侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該有單位承擔(dān)；其次，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司存在明顯過錯，賈某和余某的購房款打進公司賬戶竟然被張某私自取走，公司顯然有著不可推卸的責(zé)任；李某的部分購房款張某接收后交給單位，但是對于此種私自接收客戶款項的行為不但沒有制止，而且張某可以以李某退款的名義將該款項取走。最后，黃某由于相信張某的銷售代理行為，將款項交給張某，公司也應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司在管理中存在明顯過錯，應(yīng)對張某的違法行為應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。

字?jǐn)?shù)3330

第四篇：銀行卡POS收單受理風(fēng)險防范、偽卡識別知識范文

銀行卡POS收單受理風(fēng)險防范、偽卡識別知識大全

第一部分：驗卡

1、信用卡顏色、圖案和標(biāo)識等是相符

2、卡片完好性檢查：是否有涂改或刮傷、剪角、打孔、損毀

3、卡面有效期的檢查

4、持卡人身份的識別：MS或MR、照片是否相符

5、凸印卡號與平面印刷號碼是否一致

6、檢查是否有“樣卡”或“測試卡”、“VOID”字樣

7、卡片背面簽名欄上須有持卡人預(yù)先簽名，如無簽名可以拒收，簽名欄上簽名如是中文，應(yīng)與卡面正面凸印的持卡人漢語拼音名相符，如明顯不符，應(yīng)立即拒絕受理

第二部分：核對簽購單

1、核對交易要素

①核對卡號：核憑證上的卡別和卡號與手中持有的卡片凸印卡號和卡種（發(fā)卡行名稱）②核對刷卡金額：交易金額正確與否關(guān)系到本公司資金安全，完整到賬，如核對結(jié)果有誤，須立即做撤銷交易，然后重新刷卡。

2、核對簽名

POS機成功交易完成，打印出簽購單后，收銀員要立即請持卡人在簽購單上簽名，并與卡背的簽名進行核對。

第三部分：禁止分單刷卡

禁止用同一張信用卡用一筆交易在同一時間，同一機器上分次刷卡交易（即分單拉卡）商戶必須拒絕持卡人分刷交易金額的要求，更不可以故意分刷。

第四部分：禁止用信用卡交易套現(xiàn)金

套現(xiàn)金是指商戶利用行用卡交易渠道為持卡人進行現(xiàn)金的周轉(zhuǎn)，任何商戶有此行為發(fā)生，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)將立即終止合約并將通報各發(fā)卡機構(gòu)。

（一）如何識別偽卡

1、檢查凸印卡號的前四位數(shù)字是否與下方平面印刷的微型四位數(shù)字一致，如不一致，可判定為假卡或偽卡。

（二）識別不發(fā)分子的欺詐用卡行為

不法分子利用銀行卡作案時往往有一些特征，商戶收銀員要學(xué)會觀察持卡人的異常行為，提高警惕，以減少風(fēng)險損失，嚴(yán)厲打擊不法之徒。常見的異常行為有：

1、持卡人穿著打扮與言行舉止存在疑點

2、購物或消費時非常隨便，對所購商品本身不感興趣，不在意商品的規(guī)格、品質(zhì)及價格，只希望盡快刷卡完成交易，急于成交。

3、購買價值較高、易于變現(xiàn)和攜帶的商品。

4、刷卡時屏幕顯示的卡號與卡面卡號不一致，刷卡時神情比較緊張，在收銀員操作時不停催促，且故意分散收銀員的注意力。

5、卡片并非從錢包取出而是由口袋掏出；消費時持有多張銀行卡，當(dāng)一張卡無法刷卡獲取授權(quán)后，不要求進行人工授權(quán)，而是立即換刷其他卡片。或者，單筆刷卡不成功立即要求將金額降低，反復(fù)多次試刷。

6、刷卡未能取得授權(quán)要求分單壓卡進行支付。

7、在簽單過程中神色慌張，左顧右盼；在簽字時要求看卡背面的簽名或簽字很慢。

第五步：采取措施

(一)在可疑情況下采取措施

1、對于有疑問的卡片，可用放大鏡驗卡，詢問其發(fā)卡行國家和銀行，并請持卡人提供有效證件進行核對，同時注意觀察持卡人神色是否慌張。(二)沒收卡處理流程

1、POS機屏幕顯示“沒收卡”，并經(jīng)收單機構(gòu)查證確認(rèn)的。

2、經(jīng)收單機構(gòu)授權(quán)人員明確告知需要沒收的。

3、經(jīng)商戶確認(rèn)屬于假卡的。

對確認(rèn)偽卡的沒收卡，收單機構(gòu)將對不同卡種（內(nèi)、外卡）進行不同的獎勵。

特別提示：只要有疑問，不確定時，別急著刷卡，立即撥打銀行授權(quán)電話

(一)POS的安全管理

1、POS必須放置于申請?zhí)丶s客戶時指定的裝機地址，不得擅自將POS移至其他地方；需要更改裝機地址的，須事先通知收單機構(gòu)，并由收單機構(gòu)負(fù)責(zé)移機操作。

2、POS存有銀行卡的交易數(shù)據(jù)，是交易、結(jié)算的重要工具，屬于保密設(shè)備，商戶應(yīng)妥善保管，防止丟失。

（二）交易資料的安全管理

1、收銀員有義務(wù)對銀行卡卡號、交易數(shù)據(jù)和持卡人資料進行保密。該類資料均屬于機密資料，不得泄露或做其他用途使用，對銀行卡交易資料的泄露可能引起承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。

2、商戶應(yīng)對各類簽購單據(jù)、交易數(shù)據(jù)及與交易相關(guān)的原始憑證等保存至少1年，以便持卡人及發(fā)卡機構(gòu)在此期間進行查詢和調(diào)單等，如因商戶對單據(jù)、數(shù)據(jù)及憑證保管不當(dāng)或遺失而造成的經(jīng)濟損失由商戶承擔(dān)（對于通過銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)受理外卡的商戶，其妥善保管所有與交易有關(guān)的文件憑證至少為24個月以上）。

【精彩分享·企業(yè)家創(chuàng)業(yè)·成功資訊】 1.點擊添加朋友搜索微信號：yeepay-gz 2.點擊添加朋友查找微信公眾號輸入：小幣時代 3.掃掃以下二維碼，成功關(guān)注！歡迎訂閱：小幣時代 微信號： yeepay-gz

第五篇：試論共同飲酒致人死亡的民事責(zé)任確定與承擔(dān)

試論共同飲酒致人死亡的民事責(zé)任確定與承擔(dān)

近年來，隨著人們?nèi)找嬖鲩L的生活水平的提高，人們由于過量飲酒或不良飲酒習(xí)俗造成人身傷亡的事件屢見不鮮，由此引發(fā)的賠償案件也越來越多。在數(shù)人共飲致人傷亡的案件中，共飲者是否需要承擔(dān)法律責(zé)任？在何種情形下承擔(dān)法律責(zé)任？共飲者承擔(dān)法律責(zé)任的事實和法律根據(jù)是什么？值得我們?nèi)ヌ接懀闆r比較復(fù)雜，具體問題具體分析，不可一言畢之。

一、在出現(xiàn)共同飲酒人死亡的情況下，其他飲酒人是否構(gòu)成民事侵權(quán)

筆者認(rèn)為，共同飲酒后出現(xiàn)飲酒人死亡，若構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)認(rèn)定為一般民事侵權(quán)行為。一般民事侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)具備以下四個構(gòu)成要件：

1、損害事實，指侵權(quán)行為人給受害人造成不利后果。

2、違法行為，指侵權(quán)行為具有違法性。

3、因果關(guān)系，指侵權(quán)人實施的違法行為和損害后果之間存在因果上的聯(lián)系。

4、主觀過錯，是指當(dāng)事人通過其實施的侵權(quán)行為所表現(xiàn)出來的在法律和道德上應(yīng)受非難的故意和過失狀態(tài)。在出現(xiàn)共同飲酒人死亡的情況下，其他共同飲酒人存在過錯，造成的損害后果與侵權(quán)行為存在因果上的聯(lián)系，是承擔(dān)民事責(zé)任必備要件之一。

第一，存在惡意勸酒的行為。如果是非強迫、禮節(jié)性勸飲，被敬酒者有自主選擇的權(quán)利，不為法律、習(xí)慣所禁止，一般不宜界定為侵權(quán)行為，而如果強迫性勸酒，故意刁難、刺激等方式惡意勸酒，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其存在主觀過錯，如造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。

第二，明知對方酒量有限或發(fā)現(xiàn)對方飲酒后出現(xiàn)明顯不良反應(yīng)抑或是司機且飲酒后又必須駕車的，勸酒會給共飲者增添現(xiàn)實的危險性，就超出了善意的界限，從而也就具備了侵犯他人的故意或者過失，就可以認(rèn)定侵權(quán)。

第三，共同飲酒人明確表示其不宜飲酒或明確告知患有某些不能飲酒的疾病，在此情況下，造成人身損害的，其他共同飲酒人應(yīng)當(dāng)對其勸酒行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但如果勸酒者不知道其潛在的重大疾病，在勸了少量酒的情況下，對方突發(fā)疾病死亡，此時勸酒者無需承擔(dān)過錯責(zé)任。

第四，如果共同飲酒人是限制或無民事行為能力人，其他共同飲酒人存在勸酒的行為，造成損害的，應(yīng)當(dāng)對其勸酒行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。總之，共同飲酒人存在主觀過錯，是其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的最重要依據(jù)。當(dāng)事人的民事違法行為和損害后果之間存在因果關(guān)系，是追究當(dāng)事人民事侵權(quán)責(zé)任的客觀根據(jù)之一。法律上的因果關(guān)系問題，是法學(xué)家長期研究而至今仍頗有爭議的一個重大理論課題，遠(yuǎn)沒有從理論和實踐的結(jié)合上真正地加以解決。在共同飲酒致人死亡的案例中，在實務(wù)中通常是以法醫(yī)學(xué)檢驗報告來判定共同飲酒人與飲酒死亡之間的因果關(guān)系。根據(jù)法醫(yī)理化檢驗，在飲酒者靜血脈乙醇含量達(dá)到3.5MG/ML情況下，已達(dá)到致死量，即可能因醉酒猝死。飲酒者靜血脈乙醇含量未達(dá)到3.5MG/ML，一般屬于輕度或重度乙醇中毒，因乙醇中毒后其他原因?qū)е滤劳龅陌讣疃啵鞣疆?dāng)事人對此類案件的看法、態(tài)度不盡相同，賠償義務(wù)人無不感到非常冤枉。

筆者認(rèn)為，共同飲酒與酒后死亡可以根據(jù)以下幾種情況客觀地認(rèn)定是否存在因果關(guān)系：

（一）、飲酒者飲酒達(dá)到致死量，極易引起死亡的后果，即飲酒和死亡存在直接的因果關(guān)系。

（二）、飲酒者飲酒未達(dá)到致死量，即乙醇輕度或重度中毒，實務(wù)中有以下幾種情況：（1）乙醇中毒誘發(fā)自身潛在疾病突發(fā)死亡。通常不飲酒的情況下，自身潛在疾病如心血管疾病并不易誘發(fā)致死，在乙醇因素的介入結(jié)合下，共同造成死亡的損害產(chǎn)生，筆者認(rèn)為在這種多種因素共同作用的情況，乙醇中毒是死亡事實的原因力之一。（2）乙醇中毒后自身潛在疾病突發(fā)死亡，即人們通常所說的“暴病而亡”的疾病當(dāng)中，主要有冠心病引發(fā)突發(fā)心肌梗塞、腦出血、腦梗塞等心腦血管疾病，以及癲癇病等其他疾病。由于現(xiàn)代人的一些不良飲食習(xí)慣和生活習(xí)慣，心腦血管疾病等身體潛在疾病已呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的勢頭。死亡本是不能抗拒的自然事件。個人因某種病急性發(fā)作死亡，屬于正常死亡，不屬于法律問題。但飲酒者“暴病而亡”，死亡者家屬主觀上就認(rèn)定死亡與飲酒具有必然的因果關(guān)系，其他共同飲酒的人理所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。死者家屬的心情可以理解，但不能在沒有充分證據(jù)證明的情況下，武斷地認(rèn)定其他飲酒人構(gòu)成侵權(quán)。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)尸體病理檢驗結(jié)論，在存在上述突發(fā)性致死疾病下，如果鑒定結(jié)論并未認(rèn)定乙醇中毒是導(dǎo)致死亡的特定因素，應(yīng)認(rèn)定乙醇中毒不是死亡事實的原因，即不存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，亦不承擔(dān)過錯責(zé)任。

二、其他飲酒人在構(gòu)成民事侵權(quán)的情況下，是否僅適用過錯責(zé)任原則

過錯責(zé)任原則是指以行為人主觀上的過錯為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件的認(rèn)定責(zé)任的準(zhǔn)則，在侵權(quán)行為的歸責(zé)原則中處于主導(dǎo)和統(tǒng)帥地位。過錯推定原則是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，法律推定行為人實施該行為時存在過錯，行為人可以通過證明自己沒有過錯來獲得免責(zé)，也就是舉證責(zé)任倒臵。公平責(zé)任原則是指當(dāng)事人對損害的發(fā)生均沒有過錯且不適用其他歸責(zé)原則的情形下，法律規(guī)定以公平價值對責(zé)任進行分配的原則。過錯推定原則和公平責(zé)任原則是過錯責(zé)任的補充，而無過錯責(zé)任僅是特例。

筆者認(rèn)為，共同飲酒引起的民事侵權(quán)行為，需以過錯責(zé)任原則為主，即以其他共同飲酒人在飲酒過程中主觀上是否有過錯為一般根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，這時還需以飲酒行為和死亡的事實具有民事法律上的因果關(guān)系為條件。在特定的情況下，公平責(zé)任原則可以適用，即指當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯，而法律又沒有規(guī)定適用無過錯責(zé)任的情況下，根據(jù)當(dāng)事人雙方的財產(chǎn)狀況和其它情況，由加害人對受害人的財產(chǎn)損失給予適當(dāng)補償。實務(wù)中出現(xiàn)過這樣一種情況：一位“酒友”只勸另一位“酒友”飲用了少量的酒，結(jié)果卻誘發(fā)了對方疾病甚至死亡后果的發(fā)生，而勸酒者先前不知其病情，被勸酒者也認(rèn)為少量飲酒不會發(fā)生危險，這種情況下，根據(jù)公平責(zé)任，可酌情判令勸酒者適當(dāng)承擔(dān)補償責(zé)任。

另外，在共同飲酒致人死亡的情況下，在實務(wù)中還應(yīng)注意“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的原則。因為凡是相聚一起飲酒談心的人，都是關(guān)系不錯的親鄰、朋友或同事，雙方相互敬酒、照顧，不僅是道德上的安全保護義務(wù)，也是法定的義務(wù)，筆者認(rèn)為，在審理此類案件時應(yīng)考慮到我國的風(fēng)俗人情，為社會和諧考慮，應(yīng)以調(diào)解為先，不能生硬判決使當(dāng)事人雙方因此而失去親情、友情。

三、其他共同飲酒人構(gòu)成侵權(quán)的情況下，如何分擔(dān)民事責(zé)任

目前我國法律沒有對其他共同飲酒人構(gòu)成侵權(quán)的民事責(zé)任做具體規(guī)定，主要靠法官根據(jù)具體案情的情節(jié)自由裁量。在實踐中如何分配這項責(zé)任，筆者認(rèn)為，首先共同飲酒人是完全民事行為能力人，一般情況下僅對他人因共同喝酒而引發(fā)的損害后果承擔(dān)次要責(zé)任。喝酒是一項人為產(chǎn)生危險性的行為，完全民事行為能力人在喝酒之前應(yīng)當(dāng)預(yù)見到這一行為會給自己帶來危險，有責(zé)任控制喝酒行為，防止自身的人身、財產(chǎn)受到損害，而其他人的注意義務(wù)僅是補充性質(zhì)的。如果本人對自己的安全義務(wù)都不加以注意，就沒有理由要求別人負(fù)擔(dān)更高的注意義務(wù)。所以，如果完全民事行為能力人對自己喝酒行為不加以控制，就會給社會和自身增加風(fēng)險，應(yīng)對因喝酒而引發(fā)的后果負(fù)主要責(zé)任。但是在灌酒導(dǎo)致的人身損害賠償案件中，由于灌酒者明知過量飲酒會對人的身體健康造成危害而仍然積極實施這種行為，因此造成他人損害的，可認(rèn)定存在直接故意，灌酒者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的民事賠償責(zé)任。其次，共同飲酒人是限制或無民事行為能力人，其他共同飲酒人存在惡意勸酒行為，造成限制或無民事行為能力人死亡的，其他共同飲酒人應(yīng)承擔(dān)主要民事責(zé)任。對于其他共同飲酒人未盡到特定情況的注意義務(wù)，可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第二款的規(guī)定：“兩人以上沒有共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例，各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”公平、合理確定當(dāng)事人的民事責(zé)任。若適用公平責(zé)任原則，可以根據(jù)我國《民法通則》第132條的規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”。