第一篇：為什么要在wto下建立一套知識產權國際保護機制.

為什么要在 wto 下建立一套知識產權保護國際機制

在 “烏拉圭回合” 開始以前, 并未涉足知識產權問題由于經濟全球化及日益加強的國際貿 易聯系,發達國家及我國開始重視知識產權的保護。

對知識產權的保護仍然很不力,原因主要有兩個方面。

一是國內方面。雖然知識產權法律制度已經確立數百年, 但至 20世紀 80年代, 仍有一些國 家知識產權法律制度不健全。即使在建立了知識產權法的國家里, 也存在著相當多問題。有 許多國家對外國人在本國取得知識產權保護往往施加許多限制,要求履行一些復雜的手續, 使得外國人的知識產權很難在本國受到法律保護。同時, 各國在立法上相差甚大, 也妨礙了 知識產權的保護。

二是國際方面。從《巴黎公約》于 1883年締結,到烏拉圭回合談判開始,在一個多世紀的 時間里,出現了一系列國際條約,形成了知識產權國際保護體系。就這一體系的狀況而言, 雖然在知識產權國際保護方面起了很大的作用, 但仍有許多不足, 需要不斷完善。主要存在 以下問題:(1 多邊國際條約的影響范圍太小。除幾個主要公約, 如 《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《世 界版權公約》 以及 《建立世界知識產權組織公約》 等締約國較多以外, 其他許多國際條約的 締約國數目太少,如《商標注冊條約》只有幾個締約國,很難發揮作用。

(2許多國際條約本身缺陷嚴重。依目前在知識產權國際保護領域中起作用最大的三個國 際公約—— 《巴黎公約》、《伯爾尼公約》 和 《世界版權公約》 而言, 它們本身就有很大欠缺。第一, 各公約均沒有一個強有力的機構來保證其實施。雖然主要公約大部分由世界知識產權 組織來負責管理, 但該組織也沒有建立起一套強有力的保證體系來確保各公約在所有締約國 都能得到遵守。其二, 各公約均未規定某一締約國違反公約時應給予的懲罰, 致使一國違反 自己的義務時其他締約國束手無策, 缺少有力的報復或懲罰措施。第三, 許多公約允許締約 國保留的范圍

太寬, 致使公約的規定名存實亡。第四, 許多公約規定過于籠統, 為締約國逃 避自己的義務留下很大的余地。

(3各公約缺少相互協調機制,不能在知識產權保護領域進行廣泛的國際合作。(4現存的國際保護體系不適應新技術革命的要求?，F存體系主要對專利權、商標權、版 權及其鄰接權提供保護, 對于一些新技術革命的成果, 如生命工程、微電子技術等等, 尚未 納入這一體系當中。

知識產權國際保護不力已經對國際貿易構成嚴重的障礙。

首先, 隨著高新技術的不斷發展, 國際貿易中的貨物, 尤其是由發達國家輸往發展中國家的 貨物的技術含量較高, 經常含有許多專利技術;而大多數發展中國家的知識產權保護水平并 不很高,對這些高新技術產品的法律保護不力,影響了高新技術產品向這些國家的出口。其次, 技術貿易和版權貿易在國際貿易中的份額不斷上升, 知識產權保護不力影響了技術貿 易和版權貿易的正常發展。

最后, 隨著國際服務貿易的發展, 對商標、商號、商業秘密以及反不正當競爭保護的要求越 來越高,而在這些方面尚未形成統一的國際標準,對國際服務貿易的發展構成障礙。

(二知識產權談判的原則和目標

部長宣言關于“與貿易有關的知識產權問題,包括冒牌貨貿易問題”部分指出, “為了減少對國際貿易的扭曲和障礙, 考慮到促進充分有效地保護知識產權的必要性, 并保 證實施知識產權的措施和程序本身不對合法貿易構成障礙, 談判應旨在澄清關貿總協定的規 定,并視情況制訂新的規則和紀律。

談判應旨在擬訂處理國際冒牌貨貿易的多邊原則、規則和紀律的框架, 同時應考慮到總協定

已進行的工作。

這些談判不得有礙于世界知識產權組織和其他機構在處理這些問題方面可能采取的其他補 充行動?！?/p>

對于知識產權的性質,協議序言第 4段給出一個明確的答案——知識產權是私權。

.知識產權應受民法保護

我國立法、司法實踐及法學研究各領域目前尚很少使用“私權”一詞。與“私權”含義相等 的應當是“民事權利”。因此,我國民法學界和知識產權研究領域普遍將知識產權作為民事 權利的一種。TRIPS 協議有關知識產權性質的表述, 更加明確了這樣一個結論:知識產權是 民事權利的一種。既然是民事權利, 自然應受民法的規范與保護。這與我國的民事立法實踐 也是相吻合的。

需要說明的是, 雖然知識產權作為民事權利的一種, 受民法通則的保護, 但并不意味著知識 產權法也是民法的一種分支?，F在學術界有不少人將知識產權法納入到民法體系中, 從權利 的性質的角度來看是正確的, 但從法律部門的角度來看就很值得商榷了。對于知識產權法到 底屬于哪個部門的問題, 我們認為, 應當在對知識產權法的規范進行分類的基礎上才能得出 結論。

知識產權法, 不論版權法、商標法還是專利法, 其基本規范不外乎兩大類:關于權利人所享 有權利及其保護的規范與關于權利人取得權利的條件和程序的規范。

關于權利人所享有的權利及其保護的規范屬于人們通常所說的 “實體規范” 的范疇, 從其部 門歸類的角度來看, 由于這些規范涉及的是知識產權的內容、行使、保護等問題, 而知識產 權又屬于民事權利, 所以這些規范在性質上應與民法通則關于民事權利的內容、行使及保護 的規范是相同的。因此,就這部分“實體規范”而言,它們應屬于民法的一部分。

關于權利人取得權利的條件及程序的規范屬于人們通常所說的 “程序規范” 的范疇。這部分 規范主要涉及權利人取得知識產權的手續和程序以及履行手續和程

序中的權利義務。由于取 得知識產權所需要履行的有關手續和程序在性質上屬于行政程序, 這部分規范應被納入行政 法的范圍。

所有知識產權法都至少由這兩種基本規范構成。不過, 通過對比兩種不同性質的規范在知識 產權法中的地位, 我們就會發現, 除了那些實行自動保護制度的國家的版權法外, 在知識產 權法中占主導地位并不是那些規定權利人的權利及其保護的實體規范, 而是關于權利人如何 取得權利的程序規范。

由此可以得出結論, 籠統地將知識產權法劃入民法是錯誤的。實際上, 知識產權法從其主要 規范的性質上來看倒更應該被納入行政法。然而, 知識產權法作為法律規范, 到底應當納入 民法、行政法, 或者獨成一系, 在實踐中似乎并無太大意義既然知識產權是民事權利的一種, 其保護也應與民事權利的保護一樣。就知識產權而言, 其保護主要是通過制止其他人的侵權 行為而實現的。從我們在本書有關知識產權的具體類型所包含的權利內容中可以發現, 知識 產權的權利人的基本權利是禁止或制止他人未經其許可而實施有關行為。

。但就我個人而言, 我認為知識產權法應當劃入經濟法, 但凡知識產權其必備的要件就是能 夠體現出客觀的市場價值。即所謂知識產權可用具體的貨幣衡量, 否則不會有人去申請專利 從而獲利。我國目前在知識產權方面做了很多努力, 但存在的問題也不可忽視。政府監管不 力和缺乏強有力的執行手段, 以及國家所謂的試點工程導致發達地區和欠發達地區知識產權 保護有了天壤之別。這不得不說是一種遺憾, 更加惡劣的是我國為了單純追求經濟效應而放 縱民間企業大量復制和侵犯他國知識產權。比較知名的有山寨蘋果手機, 998元。山寨憤怒 小鳥主題公園;甚至是山寨的紐約城。一片山寨風氣甚囂塵上。而我國對于對于這類山寨侵

權居然持認同意見。這明顯是一種倒退, 也難怪 wto 或美國總找我國麻煩。這一民族的認知 錯誤無法改變,中國就永遠只能是望其他國家項背。加入世界貿易組織后,我國知識產權保護 面臨新的機遇和挑戰。我們擁有的權利和承擔的義務是, 當我國與其他締約方在知識產權方面發生爭 端時, 可以適用世貿組織統一的爭端解決機制。這個爭端解決機制一方面有助于減少或在一定程度上 扼制過去極少數發

達國家動輒使用的肆無忌禪的單邊報復的行為, 使我們在可能與發達國家發生的知 識產權爭端時, 能夠在協議的框架下通過多邊談判解決爭端;另一方面,也對我國的知識產權保護提 出了更高的要求。如果我們不能對有關締約方知識產權權利人的合法權利提供有效的保護, 就有可能 被終止應享有的減讓等優惠待遇,直至受到交叉報復和跨部門報復。加強對知識產權的保護,特別是 對假冒、盜版行為進行有效、有力地打擊和制裁,就已經成為我國 “ 入世 ” 后必須要履行的義務。知識 產權作為一種無形的財產權, 由智力勞動者對其成果依法享有的一種權利。在當今的國際經濟貿易中, 知識產權保護涉及的領域在逐漸加寬,份量在逐漸加大。在未來的國際貿易競爭中,知識產權將是競 爭的焦點。綜上所述,建立一套行之有效的知識產權國際保護機制有其合理及必要性。

第二篇：論知識產權國際保護的限制——以艾滋病藥品專利保護爭議為例

論知識產權國際保護的限制——以艾滋病藥品專利保護爭議為例

近些年來，隨著艾滋病等傳染病的迅速蔓延，公共健康面臨著前所未有的挑戰。健康權作為一項基本人權和社會發展的核心目標之一，得到了人們空前的重視和關注。而包括藥品專利權在內的知識產權，又與健康權發生了劇烈的碰撞，從而出現了種種現實沖突以至引起國際爭端。健康權與知識產權兩大權利在現實中如何兼容？知識產權保護的價值和目標應該如何定位？本文以艾滋病藥品專利保護爭議為例，從傳統法哲學和法經濟學視角分析論證知識產權國際保護的限制問題。

一、權利沖突的現實闡述——以艾滋病為例

全球公共健康危機已經日益成為人們關注的焦點。根據世界衛生組織的報道，全球每年有1700萬人死于傳染病，其中90%以上發生在發展中國家，主要的致死性疾病包括艾滋病、瘧疾和結核病。截止至2002年，中國HIV感染者的人數已達到85萬，其中AIDS患者約20萬。按照目前的發展趨勢，如果還不能形成有效的防治途徑的話，那么到2010年，中國HIV感染者的人數將可能達到或超過1000萬。一組組觸目驚心的數字凸顯了公共健康危機的緊迫，如何應對和解決成為世界各國的當務之急。一方面，AIDS等傳染病正在迅猛蔓延，成為狙擊當地群眾的頭號殺手；另一方面，相應的治療藥品的價格也確實高得驚人，發展中國家的人民根本無法獲得有效的廉價治療藥品。例如艾滋病，一名AIDS患者用一套雞尾酒療法（triple therapy）的費用一年是將近10000－15000美元。如此高昂的價格勢必造成廣大貧窮國家的AIDS患者只能望藥興嘆。

藥品價格的居高不下與藥品受到專利權的保護密切相關。《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIPS協議）對藥品及其生產方法均實施專利保護，其目的和初衷在于鼓勵發明創造，激發人們開發新藥的熱情。因為新藥的研發必須投入大量的時間和精力，可謂成本高、周期長、風險大。如果沒有專利制度的保護，耗費了巨大成本研制出來的新藥就很容易被他人仿制，這樣發明人可能連成本都難以收回。而專利制度賦予新藥研發者一定時期的市場獨占權，使其憑借此種合法的壟斷地位收回成本并可獲得豐厚的回報，從而繼續投入到新的研發活動中去。但是，專利保護的獨占結果必然導致壟斷利潤的產生，從而造成專利藥品價格的大幅度上揚。

一面是飽受疾病摧殘、生命垂危的病人，一面是受到專利保護而高不可及的專利藥品，這就像是兩條無法相交的平行線，彰顯出生命健康權與藥品專利權之間強大的反差和巨大的張力，也折射出個人利益與公共利益，發達國家與發展中國家的矛盾與沖突。其中以“跨國醫藥公司與南非的藥品專利權爭端”最為典型。南非是世界上HIV感染率最高的國家，由于艾滋病已在南非肆虐多年，致使成千上萬的南非人感染HIV而死亡。而幾乎所有的艾滋病治療藥品均處于專利保護之下，且其價格是通用藥品的4－12倍。為了降低藥品價格，1997年南非政府通過了《藥品及相關物品控制修正案（Medicines and Related Substances Control Amendment Act）》。根據該修正案，南非政府在緊急狀態下，可以未經專利權所有者的允許，生產其專利藥品，并且可以使用平行進口以從其他國家獲得更廉價的藥品。這是南非政府為降低藥品價格，從而便利地獲得必需藥品以降低艾滋病、瘧疾、結核病和其他傳染性疾病發病率所采取的必要措施。然而，在南非頒布該修正案后不久，美國就將南非列入其“特別301條款”觀察名單，并威脅如果南非不對之進行修訂，美國將對其實施貿易制裁。1998年2月，南非醫藥生產者協會和39個跨國醫藥公司對南非政府提起訴訟，訴稱該修正案第15條C款違反了TRIPS協議和南非憲法。

二、連本溯源——TRIPS協議

透過上述案例，我們可以看到在藥品專利權問題上強大的反差。現實的沖突讓人們紛紛把目光聚焦到WTO的建立、TRIPS協議的生效以及由此帶來的知識產權制度的全球化。

TRIPS協議是帶著發達國家的使命誕生的，它是由美國等發達國家在強烈的利益驅動下制定的。發達國家充分利用其主宰世界貿易的力量，迫使發展中國家必須接受充分有效保護發達國家知識產權的協議。與貿易有關的知識產權協議和貨物貿易、服務貿易的眾多協議連在一起構成一攬子協議，也就是要么統統達成協議，要么一個協議也不簽訂。對于發展中國家來說，在涉及單個問題的國際談判中比較容易采取堅持其立場的作法，然而，在關貿總協定的一攬子談判中，由于發展中國家考慮到貨物貿易是其主要利益所在，因而從其總體利益出發，只能權衡利弊而被迫接受發達國家強加其身的高水平、高標準的知識產權協議。TRIPS協議以其保護范圍最廣、保護水平最高和嚴格的程序規定把知識產權的國際保護推向了歷史的最高點。聯合國人權事務高級官員就TRIPS協議對人權的影響所作的報告指出，在理論上，知識產權的保護和實施可為向發展中國家轉讓技術提供一個更為安全的環境，但現實是知識產權保護所導致的藥品高價限制了貧窮人口對藥品的獲取。

三、沖突解決的理論思考

進入后TRIPS時代以來，國際社會正在不斷做出努力——圍繞著TRIPS協議的實施與完善，在規范沖突中探求一致，在利益對立中尋找平衡，朝著建立合理有效的知識產權國際保護秩序之目標而前進。雖然步履維艱、路途坎坷，但也取得了一定的進展。從《TRIPS協議與公共健康多哈宣言》的達成，到《實施TRIPS協議與公共健康多哈宣言第六段》草案的提出，再到《關于TRIPS協議和公共健康多哈宣言第六段的執行決議》的出臺，從這一步履艱難的談判進程中可以看到，發達國家和發展中國家曠日持久的爭論，焦點在于公共健康和專利保護兩者孰輕孰重，而爭論的實質則是專利保護的限度問題：促進科技創新必須對知識產權進行何種程度的保護？如何才能達到專利權人個人利益與社會公眾利益的平衡？發達國家與發展中國家的利益在此如何得到協調？

（一）傳統法哲學視角

藥品創造者的專利權與藥品消費者的健康權存在明顯的沖突。健康權和藥品專利權都是公認的基本人權，這兩種權利之任何一種在其自身的背景中都是有價值的。那么，如何在具體的情形中對這兩種權利進行衡量呢？從傳統權利理論的角度，可以借助“基本權利雙重性質”理論進行分析。作為基本權利的健康權和藥品專利權均具有“主觀權利”和“客觀規范”的雙重性質。

“主觀權利”著眼于基本權利作為個人權利、個人利益的意義。就“主觀權利”的性質而言，權利位階本身呈現出“非整體確定性”的特征，即各基本權利之間并不具有精確而周延的位階關系，不可能形成“元素周期表”那樣“先在的圖譜”。因此，需要在具體的沖突事例中進行針對個案的價值衡量與利益平衡。與通常在一國憲法秩序下的權利沖突相比，由于健康權與藥品專利權的沖突發生在國與國之間，沒有一個成熟的司法體系作為可信賴的裁判者，在爭議解決時很容易出現政治化的情形，沖突雙方也缺乏各自均能完全接受的法律規范依據。因此，對此的價值衡量與利益平衡應當特別關注正當程序原則，即重視爭議解決程序的正當性。程序不但具有達成實體結果的工具性價值，其本身也有內在的價值。雖然具體的爭議解決程序未必完善，但仍然應當遵循基本的正當程序原則，例如“任何人都不得做自己的法官”、“任何一方的訴詞都要被聽取”等基本的程序原則。遵循這樣的基本程序原則，有助于WTO爭端解決機構不受干擾地作出獨立的價值判斷和利益衡量。

“客觀規范”則強調基本權利是整個社會共同體的共同的價值基礎，強調將基本權利作為整體來保護，使得所有人的所有基本權利在相互協調之下達到整體效力的最大化，它更多著眼于社會整體的利益。就“客觀規范”而言，這兩種權利可能存在著某種不同位階的關系。誠如E·博登海默所言：“人的確不可能憑據哲學方法對那些應當得到法律承認和保護的利益作出一種普遍有效的權威性的位序安排。然而，這并不意味著法理學必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質的評價都是行不通的。例如，生命的利益是保護其他利益（尤其是所有的個人利益）的正當前提條件，因此它就應當被宣稱為高于財產方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享樂或娛樂的利益高。”在客觀化的價值秩序和位階中，健康權與藥品專利權相比較，前者要處于更為優先的地位。

（二）法經濟學視角

專利制度通過授予發明創造者對其智力成果的私人壟斷機，為權利人提供了最經濟、有效和持久的創新動力，保證了科技創新活動在新的高度上不斷向前發展。但是，正是這種法定的壟斷，也給社會帶來了一定的負面影響。經濟學家曾對信息產權的設立提出過這樣一個悖論：信息產權的壟斷性，一方面會刺激信息的生產者去開發新信息，另一方面也會出現壟斷信息的生產者索取高價使信息無法充分利用，即“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被利用”。這里實際上涉及利益層次上的平衡問題。從經濟學角度看，人都是自利的，個人在追求自身利益最大化時，難免與社會整體的公共利益發生矛盾。而產權交易有兩個相互關聯的效率目標，即最大化與均衡。最大化被看作是每個經濟個體的目標，即效用達到最大化、利潤達到最大化；均衡是指每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。當每個生產者和消費者都在自私地最大程度地增加其權利資源時，他們之間必須相互妥協和讓步，從而使自己受益的同時，不損害別人的權利。這就是“帕累托最優效益”。

就專利制度而言，其在權利界定和分配上實行了“專有區域”（exclusive zoness）與“自由區域”（free zones）。專有區域的設定，帶來創造者成本的回報，維系創造者創新的激情，因而是有效益的。自由區域的設定，有助于社會公眾獲取技術知識，從而實現專利制度的最終目的——有益于社會和經濟福利。反之，如果任由“專有區域”無限擴張，獨占全部資源，由創造者壟斷知識產品的傳播和使用，將會造成過高的交換代價，消費者會因為無力支付壟斷價格而無法使用該技術成果。顯然，這對于整個社會而言，是一種無效益的選擇。專利權制度擔負的現代使命在于不僅要促使人們努力增加“蛋糕”的總量——有效利用資源、增加創新成果；還要保護“蛋糕”分享的公正性——合理地分配社會成員的權利、義務、資源和收益?？扑估碚撜J為立法者在設計專利制度時應以社會福利的最大化為目標，在以獨占供權利之力激勵創新時，要對這種權利限制公眾享用那些創造物的傾向予以控制，并力求在二者之間實現一種最佳平衡。

四、結語

確定適當的知識產權保護水平，充分照顧廣大發展中國家獲取藥品的利益，是消除知識產權國際保護中南北沖突、改進知識產權國際保護秩序的必由之路。如前所述，TRIPS協議是發展中國家為換取發達國家在國際貿易領域中的某種優惠而向其妥協的產物。因而，目前的知識產權制度對大多數發展中國家而言并非是一種平衡的制度設計，其達成在很大程度上是由發達國家占主導地位的。體現在對藥品的專利保護方面是發展中國家還沒有條件和能力去適應發達國家所建立的游戲規則，尤其是當其遇到公共健康危機時，仍要求其堅持高標準的藥品專利保護制度而置國民的健康于不顧，這并不符合最基本的道德和法律理念。事實上，藥品專利權保護程度越高，對研發新藥的激勵作用就越大，同時公眾獲取專利藥品的機會就越小。專利權保護程度的兩面性決定了在確定具體的保護水準時，各國需要根據其本國的經濟和科技發展水平來確定。為此，發展中國家應該聯合起來，將解決具體問題的短期策略與謀求基本變革的長遠戰略結合起來，通過區域合作與集體行動來增強其利用TRIPS協議的靈活性條款解決公共健康危機的能力。同時與非政府國際組織密切合作，立、改、廢TRIPS協議中消不合理規則，以公平理念重新締造利益平衡的國際知識產權法律制度。

【作者介紹】浙江省杭州市西湖區人民法院

注釋與參考文獻

World Health Organization，The World Health Report 2001，144（WHO 2000）．

數據轉引自張建川：“中國艾滋病防治的政策分析”，載天則經濟研究院網站。

該條款規定：部長可以在特定情形下為供應更多可支付的藥品以保護公眾健康的目的規定條件，尤其是：(2)無論1978年專利法如何規定，決定根據在南非對一藥品所授予的專利所享有的權利不應擴展至與該藥品相關的行為，當該藥品已為其所有人或經其同意投放市場；(b)對任何構成成分相同且符合同等質量標準，與其他已經在南非注冊的藥品具有相同的名稱，但經由除該藥品的注冊證書持有人以外的人進口，且來源于任何經理事會批準的原始制造商的制造，部長可規定該藥品的進口條件；（c）規定(d)項所涉及的藥品的注冊程序和使用。

See UN，E/CN.4/Sub.2/2001/13：The Impact of the Agreement on Trade——Related Aspects of Intellectual Property Rights on Human Rights，Report of the High Commissioner，Sub——Commission on the Promotion and Protection of Human Rights，Fifty——second session，Item 4 of the provisional agenda，27 June2001，Para.43.See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford university press，2002，pp.111-163.亦參見張翔：“基本權利的雙重性質”，載《法學研究》2005年第3期。

林來梵、張卓明：“論權利沖突中的權利位階——規范法學視角下的透析”，載《浙江大學學報（人文社科版）》2003年第6期。

孫笑俠：“兩種價值序列下的程序基本矛盾”，載《法學研究》2002年第6期。

[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，鄭成思校，中國法制出版社2004年版，第112頁。

[美]E．博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第400頁。

[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1994年版，第185頁。

張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第22頁。

[美]威廉·費歇爾：“知識產權的理論”，黃海峰譯，載劉春田主編：《中國知識產權評論》第1卷，商務印書館2002年版，第2頁。

第三篇：國際化背景下知識產權的刑事法保護———第三屆當代刑法國際論壇會議綜述

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國際化背景下知識產權的刑事法保護———第三屆當代刑法國際論壇會議綜述

《法制日報》2009.12.2

3國際化背景下知識產權的刑事法保護

———第三屆當代刑法國際論壇會議綜述

□劉炯

隨著知識經濟的到來和經濟全球化進程的不斷深入，知識產權日益成為國家發展的戰略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設創新型國家的重要支撐和掌握發展主動權的關鍵。如何運用刑事法律手段保護知識產權，是國際范圍內需要關注并加強研究的一項重要課題。為此，北京師范大學刑事法律科學研究院與德國馬普學會外國刑法與國際刑法研究所于2009年12月13日至14日在泰國曼谷聯合舉辦了以“國際化背景下知識產權的刑事法保護”為主題的第三屆“當代刑法國際論壇”。

本次論壇得到了中國法學會刑法學研究會、國際刑法學協會中國分會的積極協助和國際著名知識產權保護組織商業軟件聯盟的大力支持。出席論壇的十余個國家和地區的五十余位中外知名刑事法專家學者圍繞“國際化背景下知識產權的刑事法保護”的主題，就知識產權刑事法保護的理念與刑事政策、各國關于知識產權的刑事法保護等問題進行深入地研討。知識產權刑事法保護的理念與刑事政策

運用刑事法手段保護知識產權，首先應樹立科學的基本理念和確立合理的刑事政策。

北師大刑科院吳宗憲教授提出，加強知識產權的刑事法保護，須確立三大基本理念：第一，從保護力度來看，應樹立逐步增強保護的理念；第二，從保護手段來看，應堅持多種保護相結合的理念；第三，從保護目標來看，應貫徹體現公平正義的理念。只有遵循上述基本理念，才能確立恰當的知識產權刑法保護制度。

北師大刑科院王志祥教授認為，知識產權的刑事法保護應與其他部門法(如行政法、經濟法)保護協調一致，做到國內立法與相關國際標準的銜接有度，兼顧刑事立法與刑事司法的有機統一。

南開大學法學院張心向副教授主張，在知識產權的強制保護方面應嚴格區分侵犯知識產權的行政違法行為與行政犯罪行為，并在兩者的行為規范形式上進行類型化整理，為兩者的區分提供現實類型模板、理想類型模板、權威類型模板。

北師大刑科院郭理蓉副教授認為，知識產權犯罪刑事政策是知識產權保護與社會進步、國家利益、刑法謙抑等諸方面多重博弈的結果，完善我國知識產權犯罪刑事政策，在實體方面，犯罪化應當審慎，不同對象區別對待、強弱有別，合理配置刑罰；在程序方面，應調整追訴政策，擴大自訴案件范圍，充分調動權利人的積極性，形成打擊知識產權犯罪的合力。國外關于知識產權的刑事法保護

各國關于知識產權的刑事法保護雖有所不同，但不乏成熟的經驗和先進的理論。

德國慕尼黑大學舒奈曼教授指出，侵權行為已變得如此容易、多樣并且幾乎成為常態，因而只有刑法才能明確樹立重要性和嚴肅性。這對保護法益、指引社會遵守禁止性規范和培養人們的道德觀念都會起到作用。

俄羅斯莫斯科國立法律科學院巴尼婭托夫斯卡婭教授等認為，刑事法律不能忽視知識產權這種新型權利(法益)的存在，必須對現行法律進行相應修改，但也不能將智力權利領域的所有民事違法行為都規定為刑法禁止規范，而是應當根據刑事法律的任務對這些關系的刑事政策意義進行衡量分析，刑法只調整那些不可寬恕和無法容忍的侵犯知識產權的行為，同時在犯罪化時也需制定科學的標準與依據。

俄羅斯科學院杜巴維克教授從生態環保角度認為，非法使用商標行為給公民周圍環境和生態

權利的法律保護增加了危險，不僅阻礙了無污染產品的生態化生產，而且破壞了為保證產品生態性能而投入額外資金的其他生產者的競爭能力。因此，極有必要對這類違法行為的一般特征進行具體化，尤其應借助“使用個性化手段”這一概念來實現這種具體化，即此類“使用”可以發生在各種商品的制作、廣告、運送、保存、傳播中及提供服務和完成工作中。希臘亞里斯多德大學阿希姆安德里特教授指出，從文化產品的意義上講，大范圍的刑事化會凍結文化的創造力和靈感之間有價值的互動。如果必須采取干預措施，那么刑事制裁較之民事途徑只能是次優選擇，因而刑事保護作為最后的手段并不是越多越好，而是應該在保護所有權和鼓勵創作之間尋求一個最佳平衡點。

韓國比較刑事法學會會長李延元教授在分析韓國《產業技術泄露防止法》中對于產業技術泄露的處罰規定后認為，不應將不正當取得者使用或公開所取得產業技術的行為視為獨立的犯罪行為；應將產業技術泄露行為界定為“未經授權泄露產業技術的行為”；善意取得非法泄露、掌握的產業技術后的惡意使用和公開行為只應適用于調查機關對此無法提出反證的情況，對其刑罰配置應與能夠提出反證的“非法掌握產業技術行為”有所區別；對于和產業技術泄露相關的過失行為，即便屬于重大過失也不應適用刑事處罰。

商業軟件聯盟副總裁兼亞太區總監杰夫·哈迪先生認為，軟件產業的發展高度依賴對軟件知識產權的有效保護。企業最終用戶盜版是對軟件產業傷害最大的一種盜版行為。根據TRIPS協議的要求，商業規模的盜版應受刑事制裁，企業最終用戶盜版屬于此范疇，應追究刑事責任。刑事制裁是降低和減少盜版的最有效手段。亞洲多數國家和地區，包括中國臺灣和香港，都對企業最終用戶盜版追究刑事責任。建議中國大陸在刑法或司法解釋中明確對企業最終用戶使用盜版軟件予以刑事制裁。

中國關于知識產權的刑事法保護

在國際化背景下，如何完善中國關于知識產權的刑事立法，是中國學者關注的重點問題。北師大趙秉志教授針對我國侵犯商業秘密罪的立法完善問題，提出“三改三不”建議。所謂“三改”是指：取消刑法典第219條第2款中第三人過失侵犯商業秘密罪的規定，將該款修改為“明知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論”；將刑法典第219條第1款對侵犯商業秘密罪規定的定罪情節“給商業秘密的權利人造成重大損失”和加重量刑情節“造成特別嚴重后果”，分別修改為“給商業秘密的權利人造成重大損失或者有其他嚴重情節”和“造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節”；在刑法典第219條中增加“為境外竊取、刺探、收買或者非法提供商業秘密的，應當從重處罰”的規定。所謂“三不”是指：不宜增設過失泄露商業秘密罪；不應也不必通過修改刑法的方式解決應否降低侵犯商業秘密罪的定罪標準問題；不宜提高侵犯商業秘密罪的法定最高刑。

中南財經政法大學刑事法學院夏勇教授提出應注意刑法介入知識產權領域的有限度性，避免走入單純以社會危害性作為犯罪化標準、一味追隨或者順從外國做法、違背罪刑法定原則等誤區，以防止過快犯罪化所帶來的負面作用，并認為應把知識產權的刑事法保護工作重點放在加大執法和司法力度方面。

北師大刑科院李希慧教授認為，就現行三種知識產權刑法保護立法模式而言，“結合型”立法模式不利于實現法律之間的協調統一，“集中型”立法模式的指導思想又難以實現，因此“分散型”立法模式是我國知識產權刑法立法的最佳模式。這種立法模式既符合侵犯知識產權犯罪所體現的行政犯屬性，又能充分適應知識產權制度的開放性特征。

吉林大學法學院徐岱教授在分析現有知識產權保護在刑事實體法和刑事程序法方面所面臨的困境后，提出以下3條可供參考的完善路徑：通過司法解釋，增強懲治知識產權犯罪的司法操作性；通過立法解釋，提升懲治知識產權犯罪的刑法解釋體系的縝密性；通過刑法修正案，提高懲治知識產權犯罪的明確性和穩定性。

北師大法學院張遠煌教授提出了強化立法保護的對策思路：采取行為犯的立法模式，強化刑

法的預防功能；擴大侵犯商標權行為的犯罪化范圍，加大對馳名商標的保護力度；降低追訴標準，加大打擊商標權犯罪力度；第四，調整刑罰結構，增設罰金刑和資格刑。

中國人民大學法學院黃京平教授認為，中國知識產權犯罪的立法方式及最高司法機關的司法解釋權力為司法適用環節適當加大或適時調整對知識產權犯罪的懲處力度，提供了必要且有效的操作空間，如《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》對刑事立法所規定的具體知識產權犯罪的定量要素適時調整，降低了入罪的基本數量標準，因此，今后應重視運用司法解釋解決懲處知識產權犯罪實踐中出現的問題。

北師大刑科院盧建平教授主張，在判斷“相同”商標前必須厘清客觀認識和客觀事實、相關公眾和特定主體這兩對基礎范疇，認為刑法規范中的“相同”并不是完全的客觀存在的“相同”，而是事實上在一般認識中的“相同”。對兩個商標相同與否也應由司法人員以相關公眾在事實上的一般認識為準來裁決，而非以自身或者其他專業人員的知識經驗為基礎。他建議，在罪刑法定原則的約束下，應將對于商標犯罪中的“相同”適當擴張到“基本相同”。最高人民檢察院檢察理論研究所張智輝教授提出，對計算機技術的保護不應僅僅局限于對軟件著作權的保護，還應包括以下兩個方面：一是對與計算機軟件的應用密切相關的計算機系統的保護；二是對計算機系統數據的保護。

第四篇：我國農業保險制度建立與完善機制研究以蘇州市為例下

我國農業保險制度建立與完善機制研究 ——以蘇州市為例（下）

2013年03月04日 14:41 來源：《農業經濟問題》2012年第11期 作者：姚海明 字號

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（2）小農戶投保為主的特殊難題。蘇州市政策性農業保險由于以小農戶投保為主，存在反向的“拐杖邏輯”，許多農戶不愿交納哪怕金額微薄的保險費，因此，對保險公司來說，從點多面廣的政府要求投保的農戶收取保費非常困難，并會推升經營成本，促使保險費率上升。事實上，保險公司借助于基層協保員向農戶收費，但他們挨家挨戶地收費也深感難辦。有的經濟條件好的地區，干脆由村級組織代農產交納，從基層調查得到的反映，太倉市政策性種植業保險，本應由農戶自交的保費部分，全部由鎮、村兩級組織代交。可代交又違背了政策性農業保險的“自愿”原則。代交意味著完全免費，這對本來就缺乏保險意識的農民建立保險觀念十分不利。因為非自愿且免費，希望所有投保的小農戶都自覺接受政策性農業保險合同的約束配合政府和保險公司強化管理措施防范農業風險變得十分困難。況且，每戶的投保標的種植面積、飼養數量不同，應承擔的保費不同，統一由村組織代交也不公平，有的應交保費較少的農戶有意見。

小農戶投保為主還加大了對核保、損失查勘和理賠的困難。小農產投保為主，不僅要逐戶收費，而且要逐戶核保，損失發生后要逐戶查勘定損，逐戶理賠，工作量非常大，難度也大。以蘇州市主要的險種——水稻保險為例，由于每戶種植的土地面積不同，在農民不愿意交納保費的情況下，就會盡可能隱瞞少報數量，基層的協保員就要逐一核查，將接受農資補貼的數量與農業保險的投保數量對等起來。在損失查勘時同樣困難。一家投保戶投保的水稻可能分布不同地區，遭受的損失可能有所差異，此外，還受耕種和管理水平、態度的不同影響實際損失不同。為盡可能準確估計損失，通常要兩次定損（損失發生時首次查勘，收割后再定損失）。損失一旦發生，通常涉及多家農戶，而是大面積同時受損，查勘定損時間緊、任務重，其難度可想而知。

蘇州市政府參與農險業務的特別之處是，通過安農公司執行。安農公司接受政府委托，負責管理農險業務。安農公司搭建了政府與保險公司聯系、合作的橋梁。在“委托代辦”時期，政府是農險的主辦者，保險公司是代辦者，二者是委托代理關系。但是，委托代理雙方存在信息不對稱，委托者需要監督代理者。但作為地方政府的委托者具有龐大的管理機構，但對于農險這一新業務，并沒有專業的機構實施監督。將這一監督職能托付給安農公司，類似于服務外包，管理成本應該比新組建一家政府機構節約。轉換為“聯辦共?！焙?，政府作為農險的主辦方之一，對農險經營和服務負有直接責任，安農公司需要協調政府部門的事項更多，需要管理的農險事項更復雜。但由于該公司是政府指定的，帶有壟斷性質，其服務質量極為重要。

與保險公司一樣，安農公司也存在大力發展農業保險的激勵，因為后者也是從農險保費中按規定比例提取管理費開展相關業務的。保險公司與安農公司的此類需求與政府擴大農險面、增加農險品種的要求契合。農業保險的發展有了堅實的供給的制度基礎。

四、太倉溫氏養雞保險：農業保險制度運行的案例分析

（一）太倉溫氏養雞保險的基本情況

太倉溫氏養雞保險是中國太平洋財產保險股份有限公司太倉支公司（以下簡稱太保公司）與太倉廣東溫氏家禽有限公司（以下簡稱溫氏公司）合作開辦的一種養雞保險（以下簡稱溫氏養雞保險），是2007年太倉市推出了該市重點政策性險種。太倉溫氏公司采取“公司＋農戶”的經營模式，實行從育種制種到種苗生產、飼料加工、動物防疫、飼養管理服務和產品銷售等產業鏈全程管理，工廠化的養雞車間建在農民家里，養殖戶負責其中的養殖環節。具體到太倉溫氏公司的養雞業務，養殖戶向溫氏公司交納一定的周轉金后，公司向養殖戶提供雞苗、飼料、藥物、疫苗等，并負責技術指導。養戶負責養殖的場地、設施和勞動力，以及到公司指定地點領取物資等所需費用。雞苗養大后，成品雞由溫氏公司負責按合同預定價格回收。對每家養殖戶而言，交付成品雞的價值扣除之前領取的雞苗、飼料、藥物、疫苗等物資價值即為養雞收益。

為轉移養殖戶的養雞風險，穩定農民的養雞收益，2007年太倉市政府決定將養雞保險納入政策性農業保險范圍，對養殖戶投保養雞保險進行財政補貼。太保公司主動與溫氏公司聯系，經過磋商，雙方達成了養雞保險業務合作協議。另據溫氏養雞保險的有關政策文件，每只雞應交保費0.30元，蘇州和太倉兩級財政給予補貼0.18元／只，養戶理論上應交納0.12元／只，但保險公司和溫氏公司給予養戶優惠，養戶實際只交納0.02元／只，溫氏公司為養戶補貼0.02元／只，所以太保公司實際收取0.22元／只。保險公司承擔自然災害和意外事故等造成的損失。一旦發生保險合同約定的風險事故，根據雞齡不同進行賠償，幾年來，太倉溫氏保險承保的雞只數量和保險金額穩步增長，太保公司與溫氏公司合作的養雞保險業務實現了可持續發展。

（二）多方共贏的溫氏養雞保險

.kg-溫氏養雞保險，創造了一種有關各方共贏的良好局面。首先，由于政府的補貼，養殖戶樂于投保，能以較低的保費獲得風險保障，養戶的養雞收入預期較穩定。其次，實現了其根據本地養雞業繁榮的實際，開辟新的政策性農業保險，惠及廣大農民的政策目標，政府實現了“以工補農”的政策意圖；再次，太保公司借助于溫氏公司“公司十農戶”業務模式，順利地獲得了大量的客戶，省去了大量的組織成本，開拓和發展了保險業務。最后，溫氏公司由于與太保公司的合作，消除了養殖戶在養雞風險方面的后顧之憂，從而穩定和擴大了其養雞業務，其雄厚的養雞市場供給能力得以釋放，并憑借其技術、管理和市場網絡方面的實力和優勢獲得可觀的利潤。

（三）激勵相容的保險機制

值得注意的是，溫氏養雞保險業務中，產生了一種激勵相容的保險機制。為配合太保公司的養雞保險，溫氏公司積極開展養雞風險管理，積極幫助養殖戶防治養雞的疫病，以至于太保公司實際上免除了雞病死的風險責任，這在養殖業保險市場中是罕見的。之所以能做到這一點，一方面是因為，溫氏公司有防治雞病技術和經驗，另一方面是因為盡最大努力減少雞的病死率可以增加自己成品雞的回收，從而獲得更多的收益。實際上溫氏公司的雞病死率非常低。溫氏公司如此行為與太保公司降低損失率和道德風險，減少賠付率的經營目標不謀而合。此處看到的激勵相容不是教科書中常見的發生在委托人與代理人之間或企業與員工之間，而是發生在業務合作的兩方之間。溫氏公司不是被保險人，也不是保險代理人，只是根據雙方的合作協議為太保公司代辦部分業務，但由于保險業務對自身發展的重要性，予以積極配合。這種激勵相容機制終于產生了積極效果，溫氏養雞業務得以不斷擴大，太保公司的養雞保險業務獲得了可持續發展。這種激勵相容機制還進一步放大了正面效應：2009年在養殖戶的要求和政府的允許下，太保公司與溫氏公司的保險業務進一步深化，在溫氏公司養雞保險的基礎上推廣開辦了溫氏公司養雞戶雞舍保險。政府未增加補貼，養戶未增加負擔，政府補貼中的0.18元／只中拿出0.02元／只用于雞舍保險，太保公司仍是收取aX元／只的保費，但增加承擔相應的雞舍風險。雞病死的風險責任由溫氏公司承擔，保險公司免責。受此激勵，當年養雞保險的投保雞只數量同比翻番，由2008年的1111萬只增長到2491萬只。

五、政策建議

（一）對大規模的種養業投保戶實行政策傾斜

鑒于許多農險業務小農戶投保為主和普惠制短時期內不會改變的現實，可對種養業大戶實行政策傾斜，如保費優惠。其好處是：有利于保險公司降低單位經營成本和道德風險，改善公司經營；有利于鼓勵發展規?；?、集約化農業生產，促進土地流轉，這符合國家的農業政策。今后，對小戶實行真正的自愿投保，不必追求100%投保率。隨著規模化生產的發展，對小于某一規?；蛭催_到規定的風險管理條件的小規模生產農戶不予承保。

（二）因地制宜，完善現行的農業保險政策

我國幅員遼闊，各地差異大，應因地制宜地制定和完善農業保險政策，暫時不必強求全國建立統一的農業保險政策。以當前蘇州市實行的“聯辦共保”政策為例，僅僅兩年就按照省里要求從“委托代辦”過渡到“聯辦共保”政策，可能操之過急。畢竟現在還是政策性農業保險的試點時期，短短兩年時間，江蘇各地的農業保險經營、賠償等數據積累不足，問題暴露也不夠充分，而且江蘇各地經濟發展水平和農業生產條件存在差異，農業風險也不相同，實行完全統一的保險政策，特別是統一的保險條款，未必合適。今后，可以在“聯辦共保”大方向不變的前提下，允許各地進行探索，允許各地根據本地實際對現有的保險條款進行調整，如保險金額、賠償責任范圍、理賠標準等方面的調整。

（三）改進政策措施，創新經營技術

對基層普遍反映的保費收取難問題，可考慮對有關政策作適當變通，從農戶的一通卡上直接扣除保費，但事先應與農民簽訂代扣協議取得農戶的事先同意和授權。

農業保險中查勘定損一直是一個非常復雜、困難且易引起爭議的難題，特別是小農戶投保為主的情況下。為解決這一難題，今后可在適當時候引進指數保險。所謂指數保險是以某種易于觀測的與農業或畜牧業密切相關，且難以人為干預的指數作為觸發賠付的標準。如果實際的指數高于或低于合約中設定的指數值，則保險公司進行賠付。指數保險可以擺脫逐戶查勘定損的困擾，降低經營成本；較好規避道德風險和逆向選擇；指數保險合約標準化，公開透明，便于理解和推廣。

（四）鼓勵保險公司與農業龍頭企業、農業中介組織合作，開展政策性農業保險業務

隨著現代農業發展，將會產生越來越多的農業龍頭企業、農業中介組織。各地在探索政策性農業保險時，保險公司通過與專業的、相對獨立于農戶的農業龍頭公司（類似于溫氏公司）、中介組織合作，建立起一種激勵相容的保險機制。

（五）適時推出合作制農業保險

隨著傳統農業比重的逐步降低，農業經濟組織化程度逐步提高，可適時推出合作性農業保險，政府對這種保險形式也給予貼補和政策優惠。合作制農業保險可以在很大程度上降低投保農戶的道德風險，可以促進防災防損工作，組織和管理成本也較低。

參考文獻

1.姚海明，趙錦城.合作保險：我國農業保險模式的理性選擇.農業經濟問題，2004（9）

2.姚海明，梁堅.江蘇省農業保險三模式調查分析.農業經濟，2008（2）

3.孫穎士.中國農業政策性保險論文選.中國農業出版社，2007

4.柯武剛，史漫飛.制度經濟學：社會秩序與公共政策（中譯本）.商務印書館，2004

5.林毅夫.中國經濟專題.北京大學出版社，2008

6.庹國柱，朱俊生.建立我國政策性農業保險制度問題探討.首都經濟貿易大學學報，2004（6）

7.劉京生.落實“反哺”政策推進政策性農業保險業務.中國金融，2005（8）

8.劉春廣，劉躍林.北京市政策性農業保險制度建設的實踐與思考.保險研究，2010（3）

（作者單位： 蘇州大學東吳商學院）