第一篇：全國人大常委會法制講座第二十三講--行政程序法律制度

全國人大常委會法制講座第二十三講

－－行政程序法律制度 02-1-18 17:32:28 閱讀60次

（一）程序和行政程序

行政程序法律制度是有關行政程序的法律規范的總稱，是行政程序的法律化、制度化。要明確行政程序法律制度，首先要了解程序和行政程序。

所謂程序，就是行為從起始到終結的長短不等的過程。構成這一程序過程的不外是行為的步驟和行為的方式，以及實現這些步驟和方式的時間和順序。行政程序，就是由行政機關作出行政行為的步驟、方式和時間、順序構成的行為過程。步驟，就是實現某一程序的若干必經階段；方式，是實施行為的方法和形式，兩者構成程序的空間表現形式。例如，按照《治安管理處罰條例》規定，公安機關作出處罰的步驟是傳喚、詢問、取證和裁決。傳喚需要用傳喚證，詢問要有筆錄，裁決要有書面決定等等，這些活動就是行為過程中的步驟和行為方式。整個行為過程就是由一個接一個的步驟和方式聯結而成的。完成這一程序過程需要用一定的時間。為提高效率，就需要有時限；完成這一程序步驟，還必須遵循先后次序。如上例，必須先取證后裁決，不能顛倒為先裁決后取證。這就是順序。時限和順序構成程序的時間表現形式。行政程序就是由上述步驟、方式、時限、順序為要素構成的行政行為的過程，是空間形式和時間形式的統一。

行政程序的最大特點在于，行政程序是行政機關作出行政行為的程序。行政法律關系是由行政機關和相對一方的公民、法人或其他組織組成的，但行政程序僅指行政機關作出行政行為時應遵循的程序，而不是相對一方應遵循的程序。

公民、法人或其他組織在向行政機關提出某項申請時，行政機關常常為他們設定程序，如據報載，要申請辦一批發市場，需經112道程序（蓋112個章）。為避免行政機關在設置這類程序時給公民帶來不便，甚至造成損害，行政程序法律需要對此規定一些原則，例如便民原則、及時原則、公布申請條件原則等。它們也就成為行政機關應遵守的程序原則。

（二）行政程序法律制度的主要特點

由于行政程序法律制度的發展，程序法律已經沖破司法范疇，擴大到一個更為廣闊的領域。這種擴大，不僅表現在行政領域，還表現在立法領域。現代程序法律制度分為立法程序法律制度、行政程序法律制度、司法程序法律制度三個部分。行政程序法律制度的主要特點是：

1．行政程序法律制度調整的對象是行政行為。

2．行政程序法律制度只是重要行政程序的法律化。只有同當事人權益和行政效率有關的重大的行政程序，才由法律規定，其目的是強行要求行政機關及其工作人員遵循一定行政程序，以保證行政工作的科學性和民主性。因此，從行政程序是否被上升為法律來區分，可以把它分為法定行政程序和非法定行政程序。行政程序上升為法的意義在于：行政程序法律制度是由國家制定和認可的，并由國家強制力保證其實施的程序規則，一旦違反了程序規則，即屬違法行政行為，要依法承擔一定的法律責任。而沒有上升為法的一般程序，即使違反了，也不承擔法律上的責任。人們經常講的行政程序大多是從法律意義上講的，即指法定行政程序。

3．行政訴訟法律制度以“公開”和“聽證”制度為核心。政府的管理活動要讓公民了解，在管理過程中要聽取公民的意見，這是行政程序的關鍵。

4．行政程序法律制度對效率給予高度的關注。行政權力的擴張，是社會生產和生活需要高效率地維護社會秩序的結果，因而行政程序的發展不能影響而應當有利于行政效率。提高行政效率也是為了保障當事人的權益。

（三）行政程序法律制度的程序權利義務和法律責任

1．程序權利與義務，和實體權利與義務相對應。在行政法律關系中，以行政機關為一方，以相對一方為另一方，都有實體權利和義務，也有程序權利和義務。行政行為是由實體權利義務和程序權利義務所組成的，職權、職責就是行政機關的實體權利義務。為了行使職權，履行職責，應該采取哪些步驟和方式，先后順序以及在多長時限內完成，就是程序，如果這些程序是法定的，那就是行政機關的程序義務。例如，《行政處罰法》規定，行政機關在作出行政處罰決定前必須聽取相對方的陳述和申辯，重大處罰還要聽證。這就是行政機關的程序義務，也就是公民、法人或其他組織的程序權利。行政機關的程序權利，也就是公民、法人或其他組織的程序義務，一般表現在公民、法人或其他組織向行政機關提出某項申請，或行政機關要求公民、法人或其他組織履行某項義務時所設置的程序要求，公民如不履行這些程序義務，就可能得不到所申請的許可，或將受到某種處罰。

2．程序與實體是緊密聯系的。實體是內容，程序是形式，程序是為實體服務的。人們將此稱為程序的工具主義。但在很多行政法律關系中，程序的作用特別重要。

第一，在行政法律關系中，公民、法人或其他組織作為相對一方，其程序義務，即行政機關的程序權利，實際上早已獨立存在，并嚴格按照規定追究責任。這種程序義務大都由單行的法規、規章規定，行政機關是將之作為行政權的一部分行使的。例如，規定公民的某項申請必須經哪些機關批準，那么，就一個機關也不能少，且必須按順序蓋章。規定必須多少天或幾月幾日前送上申請書，期限一過，行政機關就不會再接受。要求公民在幾月幾日前必須納稅，期限一過，就將給予處罰。對于這種極為嚴格的程序義務和程序責任，人們早也習以為常。

第二，行政機關的程序義務在很多情況下將會影響相對一方的實體權益，但也有相當一些行政程序，并不涉及相對一方的實體權益，在這種情況下，并不意味著就沒有權利義務問題。首先，行政機關不履行程序義務，即程序違法，是行政機關違反法律的問題，就“違法”這一點而言，是實體違法還是程序違法，并無差別；行政機關違法而不糾正，其危害遠較公民違法要嚴重得多。其次，實際上程序問題也涉及到實體問題。例如，《治安管理處罰條例》規定，復議決定必須在5日內作出，超過期限是程序違法，這種違法涉及到誰的合法權益？5日作出或8日作出，對相對一方來說，并無多大實際損害。《治安管理處罰條例》所以規定復議決定必須在這短短的5日內作出，體現了立法者從速處理治安問題、治安問題決不能拖延的意圖。否則，受到損害的將是社會治安秩序，即全體人民的利益。再比如，在檢查公民身份證時，公安人員必須首先出示自己的證件，這是表示身份程序。是否表明身份，在很多情況下并不影響相對一方的合法權益。立法者設置這一程序，首先是為了體現執法工作的嚴肅性，也是為了防止假冒，避免社會次序混亂，損害國家利益。可以說，在很多情況下，程序的背后都體現著國家的、社會的某種更高層次的利益。

第三，更為重要的是，程序本身自有其內在的價值。例如，在作出對公民權利的不利影響的決定前，必須聽取意見，體現了社會主義的民主參與、尊重公民個人的尊嚴；禁止以任何形式的暴力獲取證據，體現了社會主義的人道精神和對公民個人尊嚴的尊重；重大決策前聽取專家和利害關系人的意見，體現了程序理性；規定多少時限內對公民作出答復，體現了行政效率的要求，等等。因此，不存在空頭的無意義的程序。所有的程序不僅或多或少與相對一方的合法權益有關，也與國家、社會利益相關連。一切違反法定程序的行為都將是給社會或個人帶來危害的行為。因此，程序權利義務就有了獨立的意義和價值。

3．凡是違法行為都必須追究法律責任，這也是社會主義法制的一項重要原則。對一切違反法定程序的行為同樣應當追究法律責任。但是，當行政機關程序違法時如何追究責任，卻是一件相當復雜，因而存在眾多爭議的問題。從實踐來看，行政機關的程序違法有幾種情況：

一種是：程序違法，實體上也直接損害相對一方的合法權益，即我們平時所說的程序違法，實體也違法。

另一種是：程序違法，實體上似乎并未侵害相對一方的合法權益，即我們平時所說的程序違法，實體正確。

當然還有一種情況是，程序合法，實體違法。對于第一和第三種情況，根據我國《行政訴訟法》的規定：撤銷，追究實體違法的責任。困難的是第二種情況。根據上面的分析，既然存在獨立的程序權利義務，行政機關程序違法，也就應該獨立承擔法律責任，而不應該把程序僅僅看成是實體的工具而完全依附于實體，因此，從理論上說，程序違法應該獨立追究法律責任。但是，程序違法的情況還有其復雜之處。就程序本身的重要性，即內在價值而言，在程度上還是有區別的。如前例，行政機關在作出對相對一方不利影響的決定前，不聽取對方的意見，或法定應該聽證而不聽證，就屬于嚴重程序違法，因為這一程序缺陷違背了社會主義的民主與參與精神；再如，用暴力取得證據，也屬于嚴重程序違法，因為它違反了社會主義社會對人的尊嚴的尊重，等等。對于這些程序違法，不管實體上是否正確，就應一律予以撤銷，不得重新作出行政行為。但有些程序違法，例如，因疏忽忘了在文件上注明日期，屬于程序上的小的瑕疵，可以重新補正。總之，存在獨立的程序權利義務，是程序違法應該追究責任的基礎。法律在設定程序違法的法律責任時，則要根據行政違法行為中程序與實體的違法情況和關系，以及程序違法本身的嚴重程度等具體情況作出規定。

目前，我國法律對程序違法的法律責任已有兩種規定，一是《行政訴訟法》規定的程序違法，判決撤銷，同時判決行政機關重新作出具體行政行為。這樣做的目的就是使行政機關由于程序違法而承擔敗訴責任，體現嚴肅執法的要求。但同時又允許重新作出具體行政行為，也就是允許行政機關改正。這是我國法律第一次就行政程序違法后承擔法律責任所作的規定。毫無疑問，這一規定是建立在該行政行為程序違法、實體合法的基礎上的。但是該法沒有分出在程序嚴重違法的情況下，是否還能適用本條規定。這是時代的局限。另一種是《行政處罰法》的規定，如果執法者程序違法時主觀上有故意，那就應該追究其損害國家、社會利益的責任，除承擔敗訴責任外，還應由行政機關主動，或經司法建議后，視情節輕重給予執法工作人員以行政處分。這是考慮到我國對行政程序的認識情況所作的特殊規定。

（四）行政程序法律制度的作用

1．提高行政效率。

行政程序在行政行為中是無處不在的，實體法不通過一定程序，就不可能被實施。為批準某一申請，可以通過幾個部門，蓋幾個章就簡明迅速地完成，也可以蓋上幾十甚至幾百個章，使這一程序成為一個漫長的難以完成的過程。程序法的作用，就在于將合理的、既能提高行政效率，又能保護公民權益的程序法律化、制度化，免去不必要的程序或簡化繁瑣的程序，從而大大提高行政效率。

2．制約作用。

所謂制約作用是指行政程序法律能夠在程序上對行政機關起制約作用，防止其失職、越權和濫用職權。這主要表現在以下兩個方面：

第一，行政程序法律使行政程序成為行政行為產生法律效力的必要條件。行政程序合法，不等于運用實體法也正確；但是，如果行政程序嚴重違法，即使運用實體法正確，也將導致行政行為無效。例如，依照我國專利法規定，專利局批準專利權必須經過三個月的公告期。這是批準專利權行為的行政程序。如果專利局不經過公告程序就給予申請人專利權，那將導致該行為無效，即使申請人的發明實際上已符合專利的條件，還不能獲得專利權。

第二，是與腐敗行為等行政違法行為作斗爭的重要手段。行政違法中的失職和濫用職權等行為，大都與行政程序不健全、不規范有關。例如，在公民申請某項權利的程序中由于沒有明確的時效限制，就可以為以權謀私開方便之門。處罰程序中缺少說明理由和聽證程序，就便于濫用職權。行政程序強調公開原則、參與原則，都對防止腐敗起積極作用。健全和完善行政程序法，將從制度上制止腐敗、違法現象，保證為政清廉。

3．保護公民、法人和其他組織的合法權益。

公民、法人或其他組織的合法權益，不僅要靠行政實體法予以規定，還要靠程序法予以保障。例如，在行政處罰中設置說明理由、聽取意見以至聽證、裁決的順序性程序，就具有避免和減少濫用職權、保障個人和組織合法權益的作用。

在講解中應松年還介紹了外國行政程序法律制度的發展與現狀

（一）外國行政程序法律制度的發展

行政程序法律的興起與發展，是本世紀行政法，也是整個法律體系發展的重要內容之一。

“行政程序法”這個概念以及專門的行政程序法律，是19世紀末才出現的。1884年德國的巴登邦制定《行政程序法》，這是世界上第一部專門的行政程序法。在這以前，程序法僅指法院審理案件的程序法律制度，也就是訴訟法，而不包括行政機關進行行政管理活動的程序法律制度。

行政程序法律興起的基本原因，在于社會經濟生活的發展。19世紀以后，行政權迅速擴大。行政權的擴大必然帶來兩個客觀后果，一是行政效率問題日益嚴重，二是侵害個人或組織權益的可能性增多，與此同時，民主政治的發展和法治思想深入人心，科學管理日益滲透到行政管理領域等等，這些都直接影響和促進了行政程序的興起和發展。

（二）外國行政程序法律制度的法典化趨勢

各國行政程序法律制度發展的一個重要趨勢，是其法律形式的法典化。西班牙早在1889年就制定了《行政手續法》，與此同時還有德國的《巴登邦行政程序法》，這兩部法律可能是世界上最早的行政程序法典，只是后者屬于聯邦國家內部一個地方政府的法律。之后，奧地利于1925年制定《普通行政程序法》。以該法為中心，奧地利還制定了《行政處罰程序法》和《行政執行法》等各類行政程序法。捷克、波蘭、南斯拉夫等國也群起仿效，形成了行政程序法典化的第一個高潮。行政程序法典化的第二個高潮始于美國于1946年制定的《聯邦行政程序法》，接著奧地利于1950年、西班牙于1958年修訂其行政程序法，瑞士于1968年、瑞典于1971年、聯邦德國于1976年制定行政程序法典，而意大利也于1955年、日本于1964年形成了行政程序法草案；80年代末以來，又有韓國、荷蘭、葡萄牙制定了行政程序法典，日本于1993年制定《行政程序法》，我國澳門和臺灣地區也分別于1994年和1999年制定行政程序法典。由此可見，行政程序法典化是各國行政程序法發展的一個明顯趨勢。

（三）外國行政程序法律制度的功能類型

各國的行政程序法律還表現出功能上的差異，形成不同的功能類型。從理論上分析，現代行政程序法律的功能可以有三種：

一是效率型。以提高行政效率為其基本功能。這種類型的行政程序法律講究以較少的人力、財力來進行行政管理。

二是控制型。以控制行政權力為其基本功能。這種類型的行政程序法律側重于防止行政機關超越職權、濫用權力。

三是權利保障型。以保障行政相對人的程序權利為其基本功能。這種類型的行政程序法律側重于保護相對人的各種合法權益，尤其是程序上的權利。

二戰后各國的行政程序法律，在功能類型上出現兩種情況：一是屬于單一型的較少，大多數國家都以一種類型為主兼容其他。二是普遍采用權利保障型，有的以權利保障型為主，兼采控制型，比如美國就是這樣的情況；有的以權利保障型和效率型并重，歐洲和亞洲多數國家和地區都是這樣的情況。這表明，各國已經普遍認識到，行政程序法律制度的三種功能是不可偏廢的，提高行政效率是一切行政法律制度都必須考慮的因素，任何損害行政效率的行為，都會對社會秩序造成損害；控制行政權力也是必要的．它是現代分權制衡體制的必然要求；擴大公民參與行政管理的程序性權利，更是現代民主政治發展的重大趨勢，是現代行政程序法發展的主要目標。

對我國行政程序法律制度發展的現狀，應松年也作了詳細介紹。

（一）我國憲法與行政程序法律制度的基本原則

到目前為止，我國還沒有制定法典形式的行政程序法，但從建國以來、尤其是黨的十一屆三中全會以來，已經在不少法律中規定了行政程序規范。這些規定首先體現在憲法上。我國憲法第2條第3款規定：“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”這一規定是行政程序法律參與原則的憲法依據。憲法第33條第2款規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這一規定是行政程序法律公正原則的憲法依據。憲法第27條第1款規定：“一切國家機關實行精簡的原則，實行工作責任制，實行工作人員的培訓的和考核制度，不斷提高工作質量和工作效率，反對官僚主義。”這一規定為行政程序法律的效率原則提供了依據。憲法第27條第2款規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。”這一規定為建立行政程序法律的聽證制度奠定了憲法基礎。憲法第41條規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。”這一規定是行政程序法律參與原則和復審原則的憲法依據。

根據我國憲法的有關規定以及世界各國行政程序法律有關基本原則的表述，對我國行政程序法律應該明確和遵循的基本原則，可大致歸納為以下幾條。

1．公開原則。

2．公正原則

3．參與原則。4．復審原則。

5．效率原則。

6．誠實信用、信賴保護原則。

為了貫徹行政程序法的上述原則，需要建立相應的程序制度，通過具體的程序性法律規范來實現這些原則。

（二）我國法律有關行政程序法基本制度的規定

1989年頒布的《行政訴訟法》將符合法定程序作為具體行政行為是否合法的三大條件之一，大大推進了理論與實務界對行政程序法的關注。

我國法律、法規已經建立起一些行政程序法律制度，這里，作一列舉說明。抽象行政行為的程序制度：

1、聽取意見制度。2000年3月全國人大通過的《中華人民共和國立法法》第58條規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”

2．起草審查制度。立法法第59條規定：“行政法規起草工作完成后，起草單位應當將草案及其說明、各方面對草案主要問題的不同意見和其他有關資料送國務院法制機構進行審查。”

3．公布制度。立法法第61條和第62條規定：“行政法規由總理簽署國務院令公布。”“行政法規簽署公布后，及時在國務院公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登。”

具體行政行為的程序制度：

1．表明身份制度。1985年9月6日全國人大常委會通過的《中華人民共和國居民身份證條例》第13條第2款規定：“執行任務的公安人員在查驗居民的身份證時，應當出示自己的工作證件。”1995年7月20日國務院發布的《中華人民共和國公民出入境邊防檢查條例》第12條規定：“口岸檢查、檢驗單位的人員需要登船執行公務的，應當著制服并出示證件。”

2．告知制度。1996年修訂的《中華人民共和國刑法》第64條規定：“公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。拘留后，除有礙檢查或者無法通知的情形以外，應當把拘留的原因和羈押的處所，在24小時以內，通知被拘留人的家屬或者他的所在單位。”第71條規定：“公安機關逮捕人的時候，必須出示逮捕證。逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形外，應當把逮捕的原因和羈押的處所，在24小時以內通知被逮捕人的家屬或者他的所在單位。”

3．說明理由制度。1996年3月全國人大通過的《中華人民共和國行政處罰法》第31條規定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。”

4．回避制度。行政處罰法第37條第3款規定：“執法人員與當事人有直接利害關系的，應當回避。”

5．合議制度。行政處罰法第38條第3款規定：“對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定。”

6．聽證制度。行政處罰法第5章第3節專門規定了“聽證程序”，其中第42條規定：“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。”

7．審執分離制度。行政處罰法第46條規定：“作出罰款決定的行政機關應當與收繳罰款的機構分離。”國務院于1997年11月發布了《罰款決定與罰款收繳分離實施辦法》。8．復議制度。1999年4月全國人大常委會通過的《中華人民共和國行政復議法》第6條規定對11種行政行為，當事人可以申請行政復議。行政復議法規定了行政機關進行行政復議的程序。

9．司法審查制度。1989年4月全國人大通過了《中華人民共和國行政訴訟法》。此前，我國已有120多個法律、法規規定，不服行政機關決定或裁決的，可以向人民法院提起行政訴訟。行政訴訟法規定對具體行政行為，當事人不服的，可以提起訴訟，進一步擴大了人民法院受理行政案件的范圍。

10．順序制度。1994年5月全國人大常委會修訂的《中華人民共和國治安管理處罰條例》第34條規定，除了公安人員可以當場予以處罰的以外，對違反治安管理的人的其他處罰應適用以下程序：（1）傳喚；（2）訊問；（3）取證；（4）裁決。這一規定確定了處罰程序的順序，顛倒順序是違法的。

11．時限制度。這是在法律、法規中規定得比較多的一項行政程序制度。例如1994年7月國務院批準修訂的《中華人民共和國公民出入境管理法實施細則》第5條規定：“市、縣公安局對出境申請應當在30天內，地處偏僻、交通不便的應當在60天內，作出批準或者不批準的決定，通知申請人。”

對我國法律、法規中關于行政程序法律制度的規定進行分析，可以看出，1990年以前，我國的行政程序立法處于非常薄弱的狀態；1990年以來，我國行政程序立法發展很快，越來越多的關于行政行為的法律、法規在制定或修訂時注意到了程序方面的規范。特別是，我國已經有了幾部主要規定行政程序制度的法律、法規。如：1990年10月起施行的《行政訴訟法》；1991年1月起施行的《行政復議條例》（后為1999年10月起施行的《行政復議法》所取代）；1995年1月起施行的《國家賠償法》中的行政賠償部分；1996年10月起施行的《行政處罰法》等。除了《行政訴訟法》總體上屬于訴訟程序法，其中部分內容屬于行政程序法以外，其他幾部法律均以規定行政程序法律制度為主，分別規定了我國行政領域的幾大程序：行政處罰程序、行政賠償程序和行政復議程序，使我國行政程序法的發展向前推進了一大步。這里應當特別提到的是，我國《行政處罰法》關于處罰程序的規定尤其反映了我國行政程序法律制度的一大進步。該法第5章專門規定了作出行政處罰決定的簡易程序、一般程序和聽證程序，其中包含著表明身份制度、統一格式制度、說明理由制度、告知權利制度、聽證制度、審執分離制度、回避制度、合議制度等行政程序法律的許多重要制度，體現了行政程序法律的各項基本原則。特別是《行政處罰法》規定的聽證程序更是我國行政程序立法的一個重要突破。可以說，《行政處罰法》對我國行政程序法的進一步發展，已經而且還將繼續起到有力的推動作用最后，應松年就完善我國行政程序法律制度提出了幾點建議。

他說，我國行政程序法律制度的發展和完善，是社會主義市場經濟條件下行政法制建設發展的必然結果。但是，我國現行行政程序立法還存在不少問題。主要表現在以下四個方面：

1．缺乏系統性。我國的行政程序法律規范分散在各類法律、法規中，沒有專門的、統一的行政程序法，由此造成各個行業、各個類別的行政行為在行政程序上不一致。除了行政立法、行政處罰、行政復議三類行政行為基本統一以外，其他各類行政行為的程序不統一的狀況還嚴重存在。

2．處于次要地位。許多行政程序法律規范混合規定在各個行政法律、法規中，這些法律、法規基本上都以規定實體規范為主，兼顧程序規范，甚至有的法律、法規仍然只有實體規范而完全沒有程序規范，重實體、輕程序的問題還遠遠沒有解決。

3．偏重事后程序和過于籠統。即使規定了一定的程序規范的行政法律、法規，多數也存在重事后程序、輕事先程序的問題，以及程序規范不具體、不具有可操作性的問題。也就是說，多數行政法律、法規往往只是簡單地規定相對人可以申請復議、可以提起訴訟，或者只是籠統、粗疏地規定程序事項，對程序性問題在起草時缺乏細致的分析研究，在法律、法規中缺乏具體明確的規定。

4．法律責任不明確。大多數法律、法規雖然規定了程序規范，卻沒有規定行政機關違反法定程序的法律責任，很容易使法定程序得不到嚴格執行。

適應依法治國、建設社會主義法治國家和我國加入WTO的需要，必須建立和完善我國的行政程序法律制度。應當建立和完善什么樣的行政程序法律制度，是一個應當認真探討的問題。我想就以下幾個問題談談自己的看法。

1．我國應當早日制定統一的行政程序法。目前，我國行政程序法典的制定已經提上了國家立法的議程。李鵬委員長在全國人大第四次會議上指出：“要制定行政強制措施法、行政許可法、行政收費法，為制定統一的行政程序法創造條件。”我們已經制定了《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等行政程序方面的法律，行政強制法、行政許可法和行政收費法也有了比較成熟的草稿。可以說，我們已經積累了比較豐富的經驗，對制定行政程序法的呼聲也很高，制定統一行政程序法的條件已經成熟。

2．應當把行政程序法列為市場經濟法律體系中的主要部門法。我國目前把建立社會主義市場經濟法律體系作為當務之急，盡管這個體系的范圍很難劃定，但不少學者認為，不管這個體系的范圍怎樣劃分，行政程序法毫無疑問是其中的主要部門法，并不因為它有“行政”二字就與經濟無關。其理由是：第一，行政程序法是市場主體的地位和權利的保障。第二，行政程序法是市場經濟所追求的效率、效益的保障。第三，行政程序法是建立全國統一市場和進入世界統一市場的保障。

3．我國行政程序法的功能類型應當是以效率為基礎的權利保障型。我國學者多數主張“并重型”，即根據我國的情況，應當兼顧權利保障和效率兩方面。從提高公民的民主和法治意識來看，應當保障公民的程序權利。但是，我國生產力發展水平不高，如果脫離社會利益而過分強調公民權利的保障，就會影響經濟發展速度，不利于社會生產力的發展，因此，也要把效率放在重要的位置上。效率型和權利保障型都是非此即彼的思路，并不可取。“并重型”的具體設想是把效率和權利保障兩個方面結合起來，兼顧權利保障和效率。這樣的功能類型既不是完全的效率型，也不是完全的權利保障型，而是介于兩者之間的中間類型。“并重型”是適合我國國情的選擇。立法者應當從全體公民的共同利益出發，考慮每個公民的具體利益應當保障到什么程度。要做到這一點，就必須處理好效率與權利保障的關系，因為效率更多地反映社會利益，而權利保障更多地反映個人利益。處理兩者關系的原則是：以提高效率為范圍，以權利保障為目標，在效率允許范圍內，對權利的保障努力達到“最大化”。這個原則可以稱為“效率對權利的最大寬容度原則”，或簡稱為“權利最大化原則”。因此，所謂“并重型”，就是以效率作為基礎、范圍和限度，以權利的最大化作為目標的功能類型，所以也可以稱為“以效率為基礎的權利保障型”。

4．在行政程序法中建立符合我國國情的聽證制度。聽證制度已經成為許多國家行政程序法的核心。能否建立符合我國國情的聽證制度，將是我國能否成功地制定行政程序法的關鍵。我國已建立三種不同的聽證制度，最早是行政處罰法規定的行政機關在作出責令停產停業、吊銷許可證和執照、數額較大的罰款時進行聽證，并對聽證的具體程序作了規定；二是價格法規定的在制定關系群眾切身利益的公用事業價格、公益性服務價格、自然壟斷經營的商品價格等政府指導價、政府定價時，應建立聽證制度；三是立法法規定的在起草行政法規時，可采取聽證會的形式等。聽證制度正在我國迅速發展，但同時也存在不少問題：第一，這三種聽證的主要區別何在？第二，三種聽證各應遵循哪些程序？至今尚無明確規定。聽證制度在行政程序法律中確認，將使社會主義民主原則中聽取對方意見和參與精神得到很好的體現，因而是行政程序法中極為重要的制度。

第二篇：全國人大常委會法制講座第二十一講--我國的證券法律制度

全國人大常委會法制講座第二十一講－－我國的證券法律制度

證券法律制度是現代金融法律制度的重要組成部分，在市場經濟法律體系中占有重要地位。從若干行政法規和部門規章的逐步建立，到以《證券法》為核心的證券法律制度的初步形成，我國的證券法律制度建設貫穿證券市場發展的全過程，為證券市場規范運行并充分發揮積極作用提供了重要保障。

一、證券立法的宗旨與證券市場的地位和作用

《證券法》第1條開宗明義地闡述了我國證券立法的宗旨。即規范證券發行和交易行為，保護投資者合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展。這一立法宗旨的形成與確立，是我國證券市場的地位、作用及十年來實踐經驗在證券立法方面的綜合體現。

中國證券市場是適應我國改革開放和國民經濟發展需要形成和發展起來的。1990年12月和1991年6月,上海和深圳兩地相繼成立了證券交易所，開啟了新中國發展證券市場的先河。但在當時，對于能否借鑒發達國家的經驗發展證券市場，一些同志仍然心存疑慮，主要表現在對社會主義國家能不能發行股票，股份制姓“資”還是姓“社”，國有企業改制上市是不是搞私有化，會不會造成國有資產流失等問題認識不清。這種思想認識上的顧慮和分歧,在很大程度上制約了我國證券市場的發展。針對上述情況，鄧小平同志在1992年初的南巡講話中指出：“證券、股市，這些東西究竟好不好，有沒有危險，是不是資本主義獨有的東西，社會主義能不能用？允許看，但要堅決地試。”，“總之，社會主義要贏得與資本主義相比較的優勢，就必須大膽吸收和借鑒人類社會創造的一切文明成果，吸收和借鑒當今世界各國包括資本主義發達國家的一切反映現代社會化大生產規律的先進經營方式、管理方法”。這些論斷，在一些重大理論和實踐問題上解除了認識上的禁錮，帶來了又一次思想解放，為中國證券市場的發展創造了新的機遇。

股份制是不是人類社會創造的文明成果？是不是反映現代社會化大生產規律的先進經營方式和管理方法呢？回答是肯定的。馬克思在《資本論》中對此做了精辟的論述。他認為，股份制度是在資本主義生產方式本身范圍內產生的，通向一種新的生產形式的過渡形式。“它是在資本主義體系本身的基礎上對資本主義的私人產業的揚棄；它越是擴大，越是侵入新的生產部門，它就越會消滅私人產業”。馬克思還高度評價了股份公司在集中社會資金、促進經濟發展方面的獨特作用，他指出：“假如必須等待積累去使某些單個資本增長到能夠修建鐵路的程度，那么恐怕直到今天世界上還沒有鐵路，但是，通過股份公司轉瞬之間就把這件事完成了”。因此，可以說發展股份制、發展證券市場符合馬克思主義。黨的十五大報告在總結實踐經驗的基礎上，從理論的高度對股份制和發展證券市場作出了科學的結論：“股份制是現代企業的一種資本組織形式，有利于所有權和經營權的分離，有利于提高企業和資本的運作效率，資本主義可以用，社會主義也可以用。不能籠統地說股份制是公有還是私有，關鍵看控制權掌握在誰手中。”黨的十五大報告還明確提出了要著重發展資本市場等要素市場。

在鄧小平理論指引和黨中央、國務院領導下，我國證券市場規模日益壯大，在國民經濟中的地位和作用日益突出。截至2001年3月底,境內上市公司1122家,市場總市值達5萬多億元,約相當于2000年GDP的60%,累計籌資5732億元,上繳印花稅總計1547億元。境外上市公司54家,紅籌股公司69家,累計籌資575億美元。從經營業績看,上市公司主營業務收入10398億元,凈利潤總額731億元,經營狀況明顯好于其他國有企業。

總結證券市場對我國社會主義市場經濟發展的積極作用，可以歸納為“四個有利于”：

一是有利于鞏固和增強公有制經濟的主體地位。在已公布年報的1086家上市公司中，國有股和法人股占70%以上。通過股票發行上市，國有上市公司資產負債率降低到46.3%，比一般國有企業平均水平低19個百分點。并且，通過三個途徑實現了國有資產的保值增值：第一，國有企業改制時國有資產評估增值，通過評估資產增值率一般為33%;第二,溢價發行增值,A股市場向社會公眾發行股票的價格每股平均為6元左右,是發行前企業每股凈資產的4倍,國有資產享受的增值率為84%;第三,配股增值,上市公司配股價格一般比每股凈資產值高50%以上。這表明，公有制經濟不僅保持了對國有企業的控股權，而且還吸納了大量的社會資金，壯大了公有制經濟的實力。

二是有利于促進國有大中型企業轉換經營機制、建立現代企業制度。占上市公司中76%的企業是由國有企業改制而成的，上市后，這些企業的法人治理結構、決策和經營機制、監督和制約機制以及法律責任等方面，都較上市以前發生了很大變化。企業通過上市，建立了市場硬約束，壓力加大了，動力增強了，促進了國有企業改善經營管理，提高經濟效益。

三是有利于推動投融資體制改革。我國長期以來實行單一的間接融資體制，企業融資幾乎全靠銀行貸款，國有企業資產負債率居高不下，資本金嚴重不足，不利于企業發展和防范金融風險。發展證券市場，開辟直接融資渠道，改善了傳統國有企業主要依靠銀行貸款支持生產經營的局面，既改善了企業財務狀況，也緩解了金融風險。

四是有利于促進社會資源優化配置和產業結構調整。十年來，上市公司通過境內外證券市場共計籌集資金逾萬億元人民幣，其中80%投入到了新建和技改項目，支持了國家重點建設，促進了國民經濟支柱產業發展，培育了一批有相當規模和實力、有一定競爭力的上市公司。從上市公司2000年報告數據看，總資產超過100億元的特大型公司有15家；主營業務收入超過100億元的公司有8家；市值在100億元以上的公司有35家；凈利潤超過5億元的公司有22家。

1998年,江澤民同志在《證券知識讀本》的批示中，充分肯定了證券市場的地位和積極作用，他指出：“實行社會主義市場經濟，必然會有證券市場。建立發展健康、秩序良好、運行安全的證券市場，對我國優化資源配置，調整經濟結構，籌集更多的社會資金，促進國民經濟的發展具有重要作用”。證券市場十年的發展實踐表明，證券市場作為社會主義市場經濟的重要組成部分，對促進我國國民經濟持續、快速、健康發展具有重要作用。

二、證券法律制度的基本內容及相應拓展

我國的證券法律制度以《證券法》共12章214條內容為核心，輔之以《公司法》相關內容以及300多件相關的行政法規、部門規章及規范性文件構成。目前，我國證券法律制度的調整范圍主要是股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易。其基本內容包括四個方面：（1）證券發行上市的法律規范；（2）證券交易的法律規范；（3）證券服務的法律規范；（4）證券市場監管的法律規范。

(一)股票發行與上市的法律規范股份有限公司進入證券市場發行股票上市后成為上市公司，在這個過程中，必須依法經歷證券發行和上市兩個階段。我國證券法律制度的基本內容之一，就是對上市公司在這兩個階段的主要行為和活動進行法律規范，其核心是保證和提高上市公司的質量。

1、股票發行上市的條件與核準制度。

股票發行分為設立時的首次發行和新股發行，新股發行又分為增發和配售兩種方式。以募集方式設立的一般股份有限公司，在公開發行股票、向社會募集資金時，必須符合法定的基本條件，主要包括：公司注冊資本的最低限額為人民幣一千萬元；應當有五個以上的發起人并且其認購的股份不得少于公司股份總數的35%；必須向證券監管部門遞交募股申請，并報送公司章程、批準設立公司的文件、經營估算書、出資種類及驗資證明和招股說明書等相關文件。

經過公開發行股票而設立的股份有限公司申請股票上市并成為上市公司，則必須符合有關上市公司的法定基本條件，主要包括：股票經證券監督管理機構核準已向社會公開發行；公司股本總額不少于人民幣五千萬元；持有股票面值達人民幣一千元以上的股東人數不少于一千人；向社會公開發行的股份占公司股份的25%以上，公司股本總額超過人民幣四億元的，向社會公開發行股份的比例為15%以上；公司在最近三年內無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載；開業時間需在三年以上，并且最近三年需連續盈利。為了有利于國有企業融資上市，法律還特別規定，原國有企業依法改建而設立的股份有限公司，或者公司法實施后新組建成立的，主要發起人為國有大中型企業的股份有限公司，經營業績可依原企業連續計算，而不必等待三年時間。股份有限公司向證券監督管理機構提出股票上市交易申請時，還應當提交：公司章程、公司營業執照、申請上市的股東大會決議、上市報告書、經法定驗證機構驗證的公司最近三年的或者公司成立以來的財務會計報告和最近一次招股說明書等文件。

股份有限公司成為上市公司，除必須滿足上述法定的基本條件外，還必須依法經過證券監督管理機構的股票發行和股票上市核準程序。其基本環節為：第一，發行人依法提交公開發行股票的申請文件；第二，由證監會內部和外部共80余名成員組成的證券發行審核委員會，依法對股票發行進行審核，以投票方式對股票發行申請進行表決，并提出審核意見；第三，證監會自受理證券發行申請文件之日起3個月內作出決定，不予核準的，應當作出說明；第四，股份有限公司依法提交股票上市交易的申請文件；第五，證監會或經授權的證券交易所根據國家產業政策和法定上市條件，依法核準股票上市申請；第六，證券交易所自接到股票上市交易申請和核準文件之日起的6個月內，安排該股票上市交易。

《證券法》頒布實施后，我國的證券發行與上市管理制度進行了重大變革。證券發行與上市由原來的“有規模、有家數、指標分配”的審批制，轉變為“無預設指標，無行政審批”的核準制。發行人也由原來的先“跑指標、報批準”，后找主承銷商，轉變為先找主承銷商，并在其輔導下進行為期一年的改制運行，具備證券發行與上市條件后，由主承銷商作為保薦人，向證券監管機構作出證券發行上市推薦，由證券監管機構按程序核準。在這一過程中，發行人提交的發行申請文件必須真實、準確、完整；為證券發行出具有關文件的會計師事務所、律師事務所及資產評估等專業機構和人員，必須嚴格履行法定職責，保證其出具文件的真實性、準確性和完整性；主承銷商作為保薦人，必須承擔信譽和承銷費損失風險；股票發行后，發行人經營與收益的變化，由發行人自行負責，由此變化引致的投資風險，由投資者自行負責；證券監督管理機構只是依法對有關申請文件進行合規性的程序審核。

為了更好地貫徹實施《證券法》，國務院制定了《中國證監會股票發行審核委員會條例》、《中國證監會股票發行核準程序》等行政法規，證監會相繼制定了《擬發行上市公司改制重組指導意見》、《股票發行上市輔導工作暫行辦法》、《關于進一步完善股票發行方式的通知》、《上市公司向社會公開募集股份操作指引》、《上市公司檢查辦法》等近30件規章和規范性文件。這些行政法規、規章和規范性文件與《證券法》和《公司法》的有關規定相配合，形成了較完備的證券發行與上市的法律規范。

2.持續信息公開制度

持續信息公開指的是證券市場中的信息披露。其主要內容包括:發行人和證券公司公告的招股說明書、財務會計報告、報告、中期報告和臨時報告等。持續信息公開制度是維護投資者權益的重要法律制度。它以“公開、公平、公正”為原則，使證券市場參與者通過公司披露的信息監督公司的經營活動，促進上市公司改善管理、提高質量。

《證券法》第3章第3節對信息披露作出了專門規定。首先是關于信息披露原則的規定，即公告的證券發行和上市文件必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏；其次是關于信息披露內容的規定，包括中期報告和報告的5項法定內容及臨時報告的11項法定內容；第三是關于違反信息披露原則使投資者遭受損失的賠償責任規定，包括發行人、承銷的證券公司應當承擔的賠償責任，以及負有責任的董事、監事、經理應當承擔的連帶賠償責任；第四是關于公告信息刊登方式和公眾查閱場所。

在貫徹執行《證券法》過程中，一些上市公司為了掩蓋其財務狀況惡化的事實，謀求新股發行、配股或避免其股票暫停或終止交易，不惜進行虛假信息披露，欺騙廣大投資者。為加強對上市公司的監督力度，更好地執行信息持續公開制度，《證券法》頒布實施后，證監會制定和修改了有關《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則》等14項規章，就首次公開發行股票申請文件、新股發行申請文件、招股說明書、股票上市公告書、中期報告、報告等依法需要披露的信息，從內容到格式，作了詳細的規定。同時針對商業銀行、保險公司、證券公司及房地產公司發行上市的新情況，專門制定了有關信息披露編報規則的13項規范性文件，從而細化和拓展了《證券法》關于持續信息公開的規定，對防范和查處虛假信息披露，發揮了重要作用。目前，已有相當多的律師事務所和會計師事務所在上市公司的信息披露中，拒絕出具無保留意見或者聲明具有保留意見。

3.上市公司收購和退市制度

上市公司收購方式包括兩種：即要約收購和協議收購。要約收購是指通過證券交易所的證券交易，有收購意圖的投資者以市值價格購入目標公司的股票，在達到法定比例時，向目標公司的所有股東作出購買其所持股份的書面意見，并依法公告包括收購條件、收購價格、收購期限等內容的收購要約，最終實現對目標公司的收購。

協議收購是指收購人通過與目標公司的管理層或者目標公司的股東進行磋商，達成協議，并按照協議所規定的收購條件、收購價格、收購期限及其他規定事項，收購目標公司股份的收購方式。

依法進行的上市公司收購，是運用市場機制在證券市場進行主動性結構調整的一個重要環節，它不僅有利于資源優化配置、產業結構的調整，而且有利于建立和完善上市公司治理結構、提高上市公司質量、促進證券市場健康發展。

上市公司經營持續惡化、質量低劣，并且不能被依法“重組、收購”時，就將面臨退市。為此，我國《證券法》、《公司法》對暫停上市和終止上市作出了原則性規定。為落實這方面的規定，建立和完善我國證券市場的退市機制，證監會和證交所于1998年和1999年對虧損的上市公司股票采取了“特別處理(英文簡稱ST)”和“特別轉讓(英文簡稱PT)”兩種措施。其目的是向投資者提示風險，抑制過度炒作。根據滬深兩地證券交易所《股票上市規則》的規定，ST股票是指虧損1年的上市公司的股票。對它的特別處理辦法包括：證交所公開宣布對該類公司進行特別處理，股票簡稱前加“ST”以示區別，另板公布交易行情等；PT股票是連續3年虧損的上市公司的股票。對它采取特別轉讓措施包括：PT股票只在每周星期五集中進行一次交易，其價格上漲不得超過5%等。今年2月，證監會發布了《虧損上市公司暫停上市和終止上市實施辦法》及其《通知》，對暫停上市、恢復上市、終止上市的情形、條件、期限和方法等，作出了具體規定，使《證券法》和《公司法》的原則性規定具備了可操作性，形成了比較完整的上市公司退市制度。

(二)證券交易的法律規范

我國證券法律制度中關于證券交易的法律規范分為兩類，一是關于證券交易的一般規定；二是關于禁止的交易行為。對此，《證券法》作出了兩節共24條的規定。其核心是保護投資者合法權益，維護證券市場秩序和社會公眾利益。

1、關于證券交易的一般規定

證券交易一般規定包含兩方面內容：第一，證券的交易場所及其依照“價格優先、時間優先”原則而采用的公開集中競價交易方式，以及證券交易只能采取現貨交易，證券公司不得以信用交易方式向客戶融資或者融券等。第二，關于證券交易的限制性規定。包括：①證券交易所、證券公司、證券登記結算機構從業人員、證券監管機構工作人員等，在任期或者法定限期內，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票；②為股票發行出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構和人員，在該股票承銷期內和期滿后6個月內，以及自接受上市公司委托之日起至上述文件公開后5日內，不得買賣該種股票；③持有一公司已發行股份5%的股東，其股票在買入后6個月內賣出或者在賣出后6個月內又買入,由此所得收益歸該公司所有；④收購人對所持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的6個月內不得轉讓；⑤發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓；⑥交易或轉讓涉及國家授權投資機構持有的股份，應當按照國務院的規定，報經有關主管部門批準。

2、關于禁止的交易行為

《證券法》規定的禁止交易行為，指的是內幕交易、操縱價格、惡意炒作，擾亂市場秩序，損害中小投資者利益等違法證券交易行為。

內幕交易是指內幕信息的知情人員利用內幕信息進行證券交易的活動，它是法律明確規定的禁止交易行為。凡涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，均屬內幕信息。《證券法》規定了8種信息為內幕信息：如公司分配股利或增資的計劃；公司股權結構的重大變化；公司債務擔保的重大變更；上市公司收購的有關方案等。《證券法》還規定了7類人員為內幕信息的知情人員，如發行證券的公司董事、監事、經理、副經理及有關的高級管理人員；持有公司5%以上股份的股東；證券監管機構的有關工作人員；參與證券交易的社會中介機構及證券交易服務機構的有關人員等。操縱價格也是《證券法》規定的禁止交易行為。操縱價格的目的是為了獲取不正當利益或者轉嫁風險。關于禁止交易行為的法律規范對操縱價格的情形與手段，作出了法律界定和描述。它包括：①通過單獨或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格。②與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；或者，以自己為交易對象，進行不轉移所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量(對敲、對倒)。③以其他方法操縱證券交易價格。此外，關于禁止交易行為的法律規范中，還對證券公司及其從業人員損害客戶利益、違法惡意炒作的情形，作出了禁止性規定。主要包括：禁止挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶帳戶上的資金(保證金)；禁止法人以個人名義開立帳戶買賣證券；禁止任何人挪用公款買賣證券；國有企業和國有資產控股的企業，不得炒作上市公司的股票等。

我國關于證券交易的法律規范，通過執法實踐的檢驗，有關規定是比較準確的。由于違法證券交易活動嚴重擾亂市場秩序，損害投資者利益，挫傷投資者信心，因此，必須嚴格執法，予以及時、有效查處。

(三)證券服務的法律規范證券服務機構包括證券交易所、證券公司、證券登記結算機構以及證券投資咨詢機構和資信評估機構等。《證券法》以4章共62條的內容對其分別作出了規定。其核心是通過對證券發行與交易提供合法的優質服務，維護和促進證券市場的安全運行。

我國的證券交易所是提供證券集中競價交易場所，不以營利為目的法人，實行會員制。證券交易所的設立和解散，由國務院決定。證券交易所應當為組織公平的集中競價交易提供保障，即公布證券交易行情，并按交易日制作證券市場行情表，予以公布；對在交易所進行的證券交易實行實時監控，并按照證監會的要求，對異常的交易情況提出報告；負責對上市公司披露信息進行監督，督促上市公司依法、及時、準確地披露信息；經中國證監會授權，證券交易所可以核準公司的上市申請等。

證券公司是經過證監會批準、專門從事證券經營業務的有限責任公司或者股份有限公司。證券公司分為綜合類證券公司和經紀類證券公司。綜合類證券公司可以經營證券經紀業務、自營業務、承銷業務及證監會核定的其他證券業務，其設立條件為：注冊資本不低于人民幣5億元；主要管理人員和業務人員必須具有證券從業資格；有固定的經營場所和合格的交易設施；有健全的管理制度和規范的自營業務與經紀業務分業管理的體系。經紀類證券公司只允許專門從事證券經紀業務，其注冊資本的最低限額為人民幣5千萬元。證券公司為證券發行與交易提供服務時，嚴禁挪用客戶交易結算資金(保證金)；其自營業務必須使用自有資金和依法籌集的資金，不得違規利用銀行資金；不得為客戶提供融資、融券等信用交易服務等。

證券登記結算機構是指為證券交易提供集中的登記、托管與結算服務且不以營利為目的的法人。其法定職能包括：①證券帳戶、結算帳戶的設立；②證券的托管和過戶；③證券持有人名冊登記；④上市證券交易的清算和交收；⑤受發行人委托派發證券權益；⑥辦理與上述業務有關的查詢；⑦經證監會批準的其他業務。《證券法》規定，我國證券登記結算依法采取全國集中統一運營方式，證券登記結算機構的設立必須經中國證監會批準。今年3月21日,中國證券登記結算有限公司正式依法成立,全國統一的證券登記結算系統基本形成。

為了更好地實施有關證券服務機構的法律規范，《證券法》通過后，證監會先后制定了《證券公司檢查辦法》、《證券公司財務制度》、《證券公司內部控制指引》、《關于歸還挪用客戶交易結算資金方案初審工作的通知》、《證券投資咨詢機構檢查制度》等20多件規章和規范性文件。以加強對證券公司的持續監管為重點，補充和拓展了關于證券服務機構的法律規范。(四)證券市場監督管理的法律規范我國證券市場的監督管理,以國務院證券監督管理機構即中國證監會為主體。證券交易所除提供證券服務外,還依法承擔部分一線監管職責。證券業協會是證券業的自律性組織，對證券公司進行自律監督管理。《證券法》第5章、第9章和第10章分別對證券交易所、證券業協會和國務院證券監督管理機構作出了專門規定。其核心是建立比較完備的我國證券市場的監督管理體系，并以此維護證券市場秩序，保障其合法運行。

國務院證券監督管理機構依法履行8項法定職責：①制定有關證券市場監督管理的規章、規則，并依法行使核準權或審批權；②對證券的發行、交易、登記、托管、結算，進行監管；③對證券發行人、上市公司、證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、證券投資基金管理機構、證券投資咨詢機構、資信評估機構，以及從事證券業務的律師事務所、會計師事務所和資產評估機構的證券業務活動進行監管；④制定從事證券業務人員的資格標準和行為準則，并監督實施；⑤監督檢查證券發行和交易信息公開情況；⑥對證券業協會的活動進行指導和監督；⑦對違反證券法律法規的行為進行查處；⑧法律、行政法規規定的其他職責。國務院證券監督管理機構在履行職責時，可以采取4項法定措施：①進入違法行為發生場所調查取證;②詢問當事人和與被調查事件有關的單位和個人，要求其對與被調查事件有關的事項作出說明；③查閱、復制當事人和與被調查事件有關的單位和個人的證券交易記錄、登記過戶記錄、財務會計資料及其他相關文件和資料；對可能被轉移或者隱匿的文件和資料，予以封存；④查詢當事人和與被調查事件有關單位和個人的資金帳戶、證券帳戶，對有證據證明有轉移或者隱匿違法資金、證券跡象的，可以申請司法機關予以凍結。《證券法》頒布實施以來，證券監督管理機構不斷加強依法治市、依法監管。從1999年到2000年,共查處各種違法違規案件83起,有92家機構和251人受到了警告、沒收非法所得、罰款、暫停或撤銷從業資格等各種行政處罰，罰沒款總額達4.9億元。此外，《證券法》還對證券監管機構及其工作人員在履行職責時，所應承擔的法定義務和遵守的準則，作出了規定。

我國證券法律制度的基本內容除包含上述四個方面的法律規范外，《證券法》和《公司法》還就與證券發行和交易有關的法律責任，作出了詳細規定。

三、加強證券法律制度建設的幾點思考與建議

多年的實踐情況看，《證券法》是一部既具有前瞻性，又符合中國國情，能夠對推動中國證券市場的法制化、規范化進程發揮重要作用的根本大法。但是，由于我國證券市場發育程度不高，很多方面還需要在實踐中逐步規范，一些法律制度規定只能比較原則，并暫以一系列的配套法規和細則作為補充，這在一定程度上影響了《證券法》的約束力。同時，在《證券法》的定稿階段，正值亞洲金融危機爆發，因而對防范金融風險考慮較多，對推動市場發展考慮較少，特別是對我國加入世貿組織后，證券業面臨的機遇與挑戰基本未予考慮。上述因素影響，使我國證券法律體系中的某些法律條款存在一定的局限性。

通過這次《證券法》執法檢查，使我們深刻認識到，進一步加強證券法律建設，牢固樹立法律意識，努力提高依法治市、依法監管水平的重要性和迫切性。下面談幾點不成熟的看法。

（一）抓緊搞好《證券法》的配套法規建設

1、關于上市公司治理結構問題。

高質量的上市公司是證券市場健康發展的基石，而目前我國上市公司質量還存在諸多值得重視的問題：一是經營業績不理想，不少公司缺乏持續盈利能力，ST和PT公司呈逐年增多趨勢。二是運作不規范，包括擅自改變募集資金使用方向；大股東掏空上市公司資金，損害中小股東利益等等。三是不能及時、完善、準確地披露信息，甚至編造虛假信息欺騙投資者。四是資產重組行為不規范，以保殼、配股為目的帳表重組較多，真正實質性的資產重組較少。以上問題的存在，根本原因在于法人治理結構不健全，缺乏完善的監督和制約機制，這在很大程度上影響了上市公司質量的提高。

解決上市公司治理結構問題，一是要通過調整持股結構，分散上市公司股權，建立不同持股者之間的相互制衡機制，從根本上解決由于股權過于集中對決策機制帶來的不良影響；二是要建立健全獨立董事制度，明確獨立董事職能作用和選擇聘用的程序，增強董事會內部的制約機制。同時要解決好股東會、董事會和監事會職能劃分不清、責任不明的矛盾。這些問題都需要在立法調研的基礎上，通過建立健全相應的法律制度，制定相應的《證券法》配套法規加以規范。

2、關于上市公司退市問題。

不具備持續上市條件的公司股票退出交易，建立上市公司優勝劣汰機制，是我國證券市場規范化建設的重要內容。

《證券法》第四十九條規定，上市公司喪失公司法規定的上市條件的，其股票依法暫停上市或終止上市。《公司法》第一百五十七條、第一百五十八條規定了暫停上市或終止上市的具體條件，其中明確規定公司股本總額、股權分布等發生變化不再具備上市條件，公司最近三年連續虧損等兩種情況在限期內未能消除，應由國務院證券管理部門終止其股票上市。以上規定雖然為建立上市公司退市機制提供了基本法律依據，但由于規定過于原則，缺乏操作層面的法律規范,致使不少投資者對上市公司退市的相關規定不了解，甚至由此產生了法律糾紛，亟需完善與之相關的證券法律制度。

這方面需要配套的法規大致包括兩個方面：一是公司退市的法定標準和條件。二是公司退市后相關問題處理的法律規范，包括退市公司股份轉讓的相關規則；退市公司信息披露規范；退市公司的持續監管和投資者的權益保護；退市公司恢復上市的條件和程序等等。所有這些問題，都需要制定實施細則加以規范。

3、B股市場對境內居民開放后的法律規范問題。

《證券法》第213條規定，境內公司股票供境外人士、機構以外幣認購和交易的，具體辦法由國務院另行規定。今年2月證監會出臺有關規定，允許境內居民以外幣認購和交易B股股票，使B股市場的功能定位從吸引境外資金轉變為吸引境內外外匯資金。面對新的情況，應盡快制定新的有關B股交易、發行和管理的具體法律規定，以便在法律上解決B股發展方向、上市發行、市場監管、風險防范等一系列問題，促進B股市場規范發展。

（二）亟需立法規范證券市場發展出現的新情況、新問題

1、國有股和法人股埸外交易問題。

《公司法》第144條規定，股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易場所進行。但從這次執法檢查的情況看，目前有相當一部分國有股和法人未流通股進行埸外交易，并呈日趨活躍態勢。由于目前對國有股和法人股的埸外交易沒有制定具體的法規，沒有明確誰是監管部門，沒有對股權交易機構進行資格審查，沒有頒布具體的交易細則，無法保證交易行為的合法性和定價的合理性，更不能保證國有股和法人股的權益和防范可能產生的風險。如果不抓緊解決這個問題，埸外交易必然沖擊證券市場，甚至可能引發部分國有資產流失。

2、關于國有股減持問題。

由于歷史原因，目前占總股本70％以上的國有股和帶有國有背景的法人股仍然不能在二級市場上流通，為妥善解決這一問題，有關部門正在研究制定國有股減持和法人股流通的方案。其中，以存量發售為主要內容的國有股減持方案已經付諸實施。但是，我國現行的證券法律制度對國有股和具備國有背景的法人股的流通問題，基本沒有具體規定。《公司法》只在第148條規定，國家授權投資機構持有的股份，其轉讓或者購買的審批權限、管理辦法，由法律、行政法規另行規定。《證券法》只是在第94條中規定，上市公司收購中涉及國家授權投資機構持有的股份，應當按照國務院的規定，經有關主管部門批準。建議盡快制定相應的行政法規和部門規章，健全國有股減持和法人股流通的法律規范，使這項工作有法可依,依法運行，妥善處理好證券市場中改革與穩定的關系。

3、關于投資類公司從事委托理財業務問題。

目前我國存在相當數量的投資類公司，它們私下募集大量資金，買賣股票，從事代客理財業務。其受托資金主要是企業集團、上市公司、事業單位的自有資金和居民個人資金，也有部分資金來自于銀行信貸資金。從這類公司管理的資產規模看，數額之大估計已超過現有基金公司和證券公司自營業務的總和，但由于這種行為缺乏法律依據，基本處于無監管狀態，加大了對內幕交易、操縱市場等違法違規行為的處理難度，醞含著極大的市場風險。建議在認真調查研究的基礎上，充分借鑒國外經驗，盡快以法律的形式加以規范和引導，將其納入監管范圍。

4、加入世貿組織后證券法律制度的調整問題。

加入世界貿易組織之后，我國證券市場必將面臨進一步開放的機遇與挑戰，現行證券法律制度亟需作出相應調整與規范。

（1）外資金融機構進入國內市場問題。現行證券法律制度沒有關于中外合資、中外合作證券機構市場準入和監管的法律規定，應抓緊研究制定有關涉外證券機構的法律或行政法規。

（2）關于如何調整分業管理和混業經營矛盾的問題。我國《證券法》確立的銀行、保險、證券、信托業“分業經營、分業管理”原則，是國務院證券監督管理機構對證券市場實施監管的重要基礎。但近年來，國際上普遍實行混業經營，不少國家還建立了銀行、證券、保險統一監管體系。隨著我國金融業務的拓展，商業銀行開展中介業務、股票質押貸款業務，證券機構進入銀行間同業市場，保險資金進入證券市場，以及“一卡通”、“銀證轉帳”的出現，表明我國金融領域已在一定程度上出現了混業經營傾向。

建議對《證券法》、《商業銀行法》、《中國人民銀行法》、《保險法》中確立的“分業經營、分業管理”原則通盤考慮，適應新的情況進行法律調整。

（3）交易工具創新問題

目前我國證券市場交易工具單一，沒有涉及股指期貨和股票期權這兩種金融工具。股指期貨是20世紀80年代發展起來的金融創新產品，是一種金融衍生工具,也是證券機構和投資者不可缺少的避險工具,在金融競爭中的作用日益顯現。它能起到套期保值的作用，有利于減少大盤震蕩、縮小震幅，保持市場相對穩定。股票期權是對上市公司主要管理人員實行的一種認股權制度，它是增強上市公司凝聚力，激勵公司主要管理人員和技術人員責任意識的一種有效手段。建議對股指期貨和股票期權這兩種創新工具進行立法研究，提出相應的調整意見。

（三）牢固樹立法治意識，提高執法水平。

目前從執法主體到參與市場的機構和投資人，都不同程度地存在法律意識淡漠現象，有法不依、執法不嚴、違法不糾的問題時有發生，投資者的合法權益得不到有效保護，這些都制約著我國證券市場健康發展。江澤民總書記指出：“一種觀念的樹立，一種意識的培養，需要一個相當長的過程，要充分認識法制宣傳教育的長期性、艱巨性。”李鵬委員長指出：“加強法制，重要的是要進行教育，根本問題是教育人。”貫徹執行《證券法》，就是要加強法律宣傳、培養法制觀念，把依法治市、依法監管作為重要任務常抓不懈。

目前我國證券市場持續信息披露的真實性、完整性、及時性依然不夠；內幕交易、操縱價格、惡意炒作等違法違規行為依然存在；證券機構挪用客戶保證金、開設非法網點、允許透支或為客戶提供擔保等現象依然沒有杜絕。這些都說明貫徹實施《證券法》應緊緊圍繞依法治市、依法監管這一中心環節加大力度。要增強持續信息披露的透明度，提高信息披露水平；要用法律手段督促上市公司、證券機構管理人員認真履行職責；要強化律師事務所、會計師事務所、資產評估機構等中介機構的誠信責任。對證券市場的各類違法違規行為要及時依法查處，加大處罰力度，真正做到：有法必依、執法必嚴、違法必糾。只有這樣，我國證券市場才能真正得到健康發展。

第三篇：全國人大常委會法制講座第六講講稿

全國人大常委會法制講座第六講講稿

－－中華法制文明的世界地位與近代化的幾個問題

一、中華法制文明的內涵

中國是世界著名的文明古國，至少在公元前21世紀左右的夏朝已經建立了國家，形成了法制。中華法制不僅起源早，而且經過四千多年的發展過程，一直沒有中斷過，這是在世界文明古國中所僅有的。因此中國法制的歷史沿革非常清晰，無論是某一部法典，還是某一項制度，都有清楚的源流關系，形成了一個博大精深的完整系統。

由于中國是一個地處東北亞大陸，資源豐富的內陸性國家，以農業為立國之本的自然經濟長期占統治地位，以宗法家長制家庭為社會的基本構成單位，以儒家綱常倫理學說為統治思想，以皇權神圣的專制主義為國家的基本政治制度，這就是中國古代的基本國情。這種國情決定了饒有特色的中華法制文明的內涵。下面著重談四個問題：

1、從先秦的法治思想到封建法律中的罪刑法定先秦時期作為顯學的法家學派，面對社會的大變動，為了給新興地主階級提供治 1 國之術，提出了法治思想。韓非子說：“治民無常，唯以法治”。《韓非子心度》。商鞅說：“明王之治天下也，緣法而治，??言不中(合)法者，不聽也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也”，《商君書君臣》。“能領其國者，不可以須臾忘于法”。《商君書慎法》。成書于戰國時期的《管子》更明確提出了以法治國的概念：“威不兩錯政不二門，以法治國，則舉措而已”。《管子明法》。至漢武帝時期，雖然“罷黜百家獨尊儒術”，確立儒家思想的統治地位，但實際推行的卻是“外儒內法”，法家的法治思想仍然起著重要的作用，并在國家制定法中得到體現。公元三世紀西晉的《新律》中規定：“律法斷罪，皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆不論”。《隋書刑法志》。也就是法律無明文規定的行為，不作為犯罪論處。

公元六世紀隋朝建立以后，隋文帝下令：“諸曹決事，皆令其寫律文斷之”。《隋書刑法志》。至唐朝，著名的《唐律疏議》進一步規定：“諸斷獄皆須具引律令格式正文，違者笞三十”，《唐律疏議斷獄》。這可以說是中國封建時代援法斷罪、罪刑法定的最簡明的概括。在封建末世清朝的代表性法典《大清律例》中，對唐律的上述規定作了新的補充：“凡(官司)斷罪，皆須具引律例。違者(如不具引)笞三十。??其特旨斷罪，臨時處治不為定律者，不得引比為律。若輒引(比)致(斷)罪有出入者，以故失論”。中國古代援法斷罪，罪刑法定的出發點是維護法律的統一適用，約束司法官權力的濫用。它作為一項原則性的法律制度的確立，比起西方罪刑法定主義原則的提出，早了十幾個世紀。但是在封建專制制度下的司法，又是以皇帝擅斷為本質特征的，從而使得有關罪刑法定的規定，不可能完全貫徹。盡管如此，它畢竟是中國古代法制文明的最有價值的部分，贏得了世界的高度評價。日本著名的法制史學者仁井田指出：“與歐洲近代刑法理論(罪刑法定主義)類似的觀點，中國在一千多年前的三世紀就已原則地敘述過，而且還完善地體現到了法規之中”。仁井田：《唐律的通則性規定及其來源》。

2、禮法結合，相互為用

從西漢武帝時起，便奉儒家思想為指導思想，由此而開始了法律儒家化的過程。從西漢到唐朝經過八百多年的時間終于達到了定型。所謂法律的儒家化，也就是引禮入法，禮法結合的問題。

禮起源于氏族社會末期的宗教儀式，進入階級社會以后，被統治者改造成為體現“別貴賤、序尊卑”等級秩序的行為規范。

漢儒通過說經解律、注律和引經斷獄的途徑，引禮入法。至唐朝，禮法結合、相互為用已經形成密不可分的“體”、“用”關系，如同《唐律疏議》名例篇所說：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”。其具體表現是：第一，禮的綱常原則指導著法律的制定。例如，危害君權、父權、夫權的行為便構成了“為常赦所不原”的“十惡大罪”。

十惡大罪起源于北齊的重罪十條，隋唐以后一直是封建法典的核心內容。

第二，禮的規范法律化。例如，關于喪禮的五服制度，從晉朝起便直接入律，成為定罪量刑的重要依據。在明清律中還把服制圖列在律首，以示“于禮以為出入”。不僅如此，禮所強調的“尊尊”、“親親”的特權性規范，也表現為“八議”的法律規定。所謂八議是議親、議故、議賢、議能、議功、議貴、議勤、議賓。凡屬八議范圍的貴族官僚犯罪，可以減免刑罰。第三，禮主刑輔，綜合為治。禮側重于預防犯罪，所謂“禮者，禁于將然之前”。法側重于懲罰犯罪，所謂“刑者，懲于已然之后”。以禮為主，以刑為輔，被看作是“治世之端”，而專任刑罰被視為“致亂之源”。這種重教化綜合為治的思想，早在西漢時期成書的《禮記樂記》中 便有明確的表示：“禮以導其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸。禮樂政刑，其極一也，所以同民心而出治道也”。只有貫徹禮主刑輔，綜合為治，才能收到“暴民不作，諸侯賓服，兵革不試，五刑不用，百姓無患，天子不怒”的社會效果。禮主刑輔、禮刑互用是漢以后歷代封建王朝一項既定的政策。它所體現的道德與法律的結合，親情義務與法律義務的統一，產生了深遠與廣泛的影響，是中國古代法制文明的主要特征。

3、倫理關系對法律的滲透

中國古代是以家族為本位的，宗法血緣關系有著很強的約束力。在此基礎上形成的人倫尊卑的等級秩序，即所謂倫理、倫常。為了維護倫理關系而制定的法律規范，構成了倫理立法。由于倫常關系影響著立法，滲透于立法，因此在中國古代法典中倫理立法占有很大的比重，是反映中華法制文明特殊性的一個重要方面。簡述如下：

第一，以法律的形式確認君權、父權、夫權的統治地位，并將父權引入行政領域，鼓吹皇帝“上為皇天子，下為黎庶父母”，《漢書鮑宣傳》。是全國父權的化身，藉以加強君權。即使地方州縣官也被稱為父母官。第二，親情義務法律化。譬如，子女有 贍養父母的義務。因此法律規定：“奉養有缺”屬不孝罪，為“十惡”之一。在父母或丈夫喪期，匿不舉哀，均以有違親情，處以杖刑。但是親情義務不得與國家利益相悖。按照親情義務，子女應該為祖父母、父母隱罪，如控告祖父母、父母，則屬“干名犯義”，雖得實也徒三年。但如祖父母、父母有謀反、謀叛行為，法律則強制子女告發，作為對國家應盡的義務。第三，確認家長制度。按法律規定家長握有對家內財產的支配權，卑幼私自動用財產，處笞杖刑。家長也握有對子女的主婚權、懲戒權、教令權。在清朝“父母控子，即照所控辦理，不必審訊。”

第四，尊卑同罪異罰。凡是以卑犯尊，采取加重主義，如罵詈常人，最高笞十而已。但罵詈祖父母、父母則處絞刑。凡在五服內親屬，以尊犯卑者減凡人一等，以卑犯尊者加凡人一等。第五，家法族規成為國家制定法的補充。從北宋起，調整以父權為核心的家族間權利義務關系的家法族規便在社會上廣泛流行。由于家法族規是以封建綱常名教為指導思想，以國家制定法為依據，因此得到統治者的認可，成為治家的成文法，是國法的重要補充。所謂“家之有規猶國之有典也，國有典則賞罰以飭臣民，家有規寓勸懲以訓子弟，其事殊，其理一也”。安徽：《仙原本溪項氏族譜》卷一，《祠規引》。家法族規的廣泛流行，及其對國法的補充作用，也是中華法制文明所特有的。

4、制定法與判例法、習慣法互相配合在中國古代，即使是短暫的王朝，或是進入中原地區的少數民族政權，都在立國之初把制定成文法當作首要大事。這不僅是為了使國家的活動有章可循，同時也藉此象征國家的穩定與統治的合法。因此在各種法律淵源中制定法是主干，起著支配的作用，而且輾轉相承，形成了沿革清楚的成文法系統。例如，秦、漢律，魏、晉律，唐、宋、明、清律都是我國法制歷史上最重要的法典。由于成文法的規范總是有限的，不可能完全滿足對復雜的社會關系的調整需要，因此在實踐中便以判例法作為律文的補充。在公元前四世紀的秦簡中出現的“廷行事”，便是在舊例的基礎上，經過中央司法機關總結認可，成為具有法律效力的判例法。從“廷行事”的廣泛適用中，可以發現中國古人很早便肯定了判例的價值，形成了判例法意識。至漢代，雖然制定了正律和傍章律，但是，判例法即“決事比”仍占很大的比重，被廣泛應用。漢武帝時期，僅死罪的決事比便有13472條。以致在司法實踐中出現了引“比”破“律”的現象。明清二代在總結判例的基礎上形成的條例，附于律文之后，成為法典的有效部分，是判例法的發展時期。由于乾隆五年制定《大 清律例》以后，不再修改律文，而以例作為律文的補充，并且規定例五年一小修，十年一大修。以致修例成為清朝的主要立法活動，反映著法律的實際變動情況。例如律文規定：“凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍，分異財產者，杖一百”。但附例卻是：“其父母許令分析者，聽”。又如，律文規定：“娶己之姑舅兩姨姊者，杖八十。并離異。”附例卻變動為：“外姻親屬為婚??其姑舅兩姨姊，聽從民便”。由此可見判例法對于制定法起著補充、修改、完善的作用，以致在司法活動中用例而不用律。如果說制定法的調整方式是由一般到個別，那么判例法的調整方式則是由個別到一般，這二種調整方式有機地結合，使法律的確定性和適用性相統一，既是中國古代法制的特點也是優點。

除此之外，國家制定法和習慣法的互補互用，對于調整民事法律糾紛也起了重要的作用。中國自古以來就是一個多民族的、幅員遼闊的、政治經濟發展不平衡的大國，各地區、各民族、各行業之間都流行著各自的習慣。這些習慣與國家制定法共同構成了多樣性的民事法律淵源，供司法官在判決民事糾紛時選用。有法律者依法律，無法律者依習慣。但所選用的習慣不得與制定法的原則、精神 8 相違背。中國古代雖然沒有制定出一部集中的民法典，但都有效地調整了民事法律關系，是和國法與習慣法的互補互用分不開的。

5、重公權、輕私權，以無訟為價值取向中國古代在專制主義的統治下，法律以維護公權即國家的統治權為首要任務，為了保護國家的利益不受侵害，以懲惡為目的的刑法被特別強調，如發生侵犯國家利益或君主的行為，則為最嚴重的犯罪，處最嚴厲的刑罰。至于私權觀念則較為淡薄，私人之間的財產糾紛，被視之為“細故”，常常依據禮的規范或習俗進行調解，缺乏必要的法律調整。以致民事法律處于零散狀態，沒有形成私法體系。不僅如此，中國古代由于缺乏法律上的私人平等，個人的價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家中的貴賤。因此，既沒有廣泛的契約關系的發展，也很少有為身份的自由而進行的運動。至于為私權益而進行的訴訟，在統治者看來不外是細事爭端，缺乏應有的重視。官員所追求的是息訟、無訟，這是他們良好的官聲政績的表現。從孔夫子起便以“必也使無訟乎”作為施政目標。西漢時東郡太守韓延壽，把民間發生詞訟看作是自己的德化不足所致，因而常常閉門思過，使得訴訟當事人也都“深自責讓”，“郡內二十四縣莫復以詞訟言者”。“無訟”不僅是官僚們的價值取向，也在群眾中具有廣泛的 影響，這是由中華傳統文化深厚的積淀所致。聚族而居的血緣關系、世代為鄰的地緣關系，追求和諧的民族心態，特別是農業社會的經濟結構，使得社會成員之間枝蔓相連，以和睦無爭為準則。如發生爭執則寄希望于族長鄰右的調解，同時也害怕經官以后會帶來無窮的訟累，在這種思想影響下形成了賤訟、畏訟的社會風氣。中國古代的民事調解制度確實達到了相當完備的程度。但由此也帶來了民眾缺乏訴訟權利觀念的消極后果。以上是中國法制文明的基本內涵，其中有民主性的精華，也有封建性的糟粕，我們應當采取批判繼承的態度，研究和汲取古代法文化的有益成果。

二、中華法制文明的世界地位從中華法制文明的內涵可以看出，中國古代法制在漫長的發展過程中，形成了獨樹一幟的、特色鮮明的傳統，而與世界其它法系相區別。這種特殊性，也正是中華法系的典型性。在世界法制的歷史上，中國古代法制不僅起源早，而且長期居于發展的前列。云夢秦簡的出土證明了公元前四世紀左右，秦國的法律規范已涉及到立法、行政、民事、經濟、刑法、訴訟、獄政、司法鑒定等諸多方面，確實達到了古書中所說“秦皆有法式”的地步。以秦律與西方早期封建法典相比，秦律不僅在時間上早于西方法蘭克王國的《撒利克法典》一千多年，而且在內容上，也是還停留在習慣法階段的《撒利克法典》，無法相比的。尤其是作為中國封建法典典范的《唐律》，更是為周邊國家所長期取法，起到了母法的作用。例如，日本天智天皇時期制定的《近江令》和天武天皇時期制定的《天武律令》便以唐貞觀前后的“令”為藍本。至于在日本法制歷史上具有劃時代意義的《大寶律令》無論篇目與基本內容都取法《唐律疏義》，只是作了一些刪并而已。例如，將“八議”中的“議勤”、“議賓”刪去，成為“六議”。《大寶律令》之后制定的《養老律》也同樣是如此。日本法制史學者桑原B030藏博士曾經指出：“自奈良至平安時期，吾國王朝時代之法律，無論形式上與精神上都皆依據《唐律》”。〖ZW(〗桑原B030藏《中國法制史論叢》第213頁。穗積陳重博士還指出，明治三年十二月頒布的《新律綱領》，“系以中國之唐明律為藍本”。穗積陳重《日本族民法》。除日本外，高麗王朝在474年統治期間，就法律制度而言也多取自唐律。《高麗史》卷84《刑法志》說：“高麗一代之制，大抵皆仿于唐。至于刑法，亦采唐律，參酌時宜而用之”。唐律對越南的封建法典也有著重要影響。越南李太尊時期頒布的《刑書》和陳太尊時期頒布的《國朝刑律》，都仿自唐律而成。潘輝在注《歷朝憲章類志》卷33《刑律志》說：“按李陳刑 法??當初校定律格，想亦遵用唐宋之制，但其寬嚴之間，時加斟酌”。由于周邊國家的法律長期歸屬于中國法律的系統，加上中國法律自身的特點以及法律文化上的先進性，被世界公認為中華法系。在世界法系的劃分中，或劃分為五大法系，或劃分為七大法系，但無論怎樣劃分，中華法系都是組成之一。綜上可見，中華古代法制文明在世界法制文明史中有著重要的地位，顯示了中華民族對于世界法制發展的貢獻。但由于中國古代社會進步遲緩，使得法制的發展處于陳陳相因的狀態。當西方已經發生資本主義革命，建立了近代的民主與法制，中國卻依然在封建法制的藩籬內踱步。這種落后狀態至19世紀中葉以后，隨著西方法文化的輸入和廣大群眾的斗爭，逐步發生改變，開始走上了法制近代化的道路。

三、中國法制走向近代化的思考1840年鴉片戰爭以后，外國侵略者通過不平等條約在中國獲取了一系列特權，領事裁判權是其中之一，從此中國喪失了司法主權。為了改革中國的法制，先進的中國人在思考、探索、提出各種建議。例如，康有為在《上清帝第六書》中主張“今宜采羅馬及英、美、德、法、日本之律，重定施行”。兩江總督劉坤一與兩湖總督張之洞在《第三次會奏變法事宜折》中提出“定礦律、路律、商律、交涉刑律”。但是中國法律近代化的最主 要的進程，是從1903年修訂法律大臣沈家本領導修律與改革法制開始的。迄至1911年清朝覆亡，已經制訂了《大清新刑律》、《民律》、《商律》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《法院編制法》等一系列新法。雖然大部分未及實施，但它標志著封建法律體系的解體和六法體系的建立，從而與世界法系接軌。中國法律的近代化，是一個歷史的發展過程，晚清修律與法制改革還只是開端，但卻提供了很值得思索的歷史經驗。

1、西方法文化的輸入與大陸法系的取向1840年鴉片戰爭以后，中國固有的封閉狀態被打破，西方的法文化通過傳教士、外國商人、清政府的洋幕賓以及中國留學生、駐外官僚等媒介傳入中國。尤其是戊戌變法前后出版的報紙和翻譯的書籍起了開風氣之先的作用。如江南制造局所屬的翻譯館是官方的文化機構，翻譯了大量的法律書籍，主要有《佐治芻言》、《公法總論》、《法律醫學》、《美國憲法纂釋》、《各國交涉公法論》等。此外，上海《申報》是這一時期全國最大、最有代表性的一家報紙，它對于日本明治維新的宣傳，對中國的維新起了積極的鼓吹作用。上海商務印書館在戊戍變法失敗以后所翻譯和出版的法律書籍，據刊登在《東方雜志》上的譯書目錄就有數十種之多。其中既有法學專著，也有法規大全。至20世紀初，修訂法律館成 立以后，在短短幾年間，先后譯出了外國刑法、訴訟法26種，至清朝覆亡尚在譯中的還有十種。西方法文化的輸入與中國傳統的法文化碰撞以后發生了激烈的沖突，但先進的西方法文化逐漸占上風，影響著中國法制的走向。值得提出的是中國在接受西方法文化時，開始受英美法系影響較多，而后逐漸以大陸法系為取向，這不是偶然的。首先與法典化的傳統有關。如前所述，中國古代法制是以法典為主干的，這個傳統便于接受以法典化為特征的大陸法系。其次，在立法技術上，由于英美法系大多沒有成文法典可供移植，而判例的數量又是巨大的，同時還需要培養運用判例的高素質的法官。因此移植大陸法系更具有可行性。再次，日本明治維新的成功，給中國以很大的啟發。中日兩國有著相同的文化淵源，而且明治維新之前的日本同當時的中國有著相似的政治、經濟條件，因此通過日本的媒介，更容易接受大陸法系。梁啟超就曾經說過：“日本法規之書，至詳至悉，皆因西人之成法而損益焉也”，梁啟超《變法通議》。顧燮光也指出“和文(日文)移譯，點竄便易成書”。顧燮光《譯書經眼錄》。由于中日兩國文字上有相通之處，因此翻譯日本的法學著作數量多、方面廣，成為主流。最后，修訂法律館在起草新律的過程，還聘請了熟悉大陸法系的日本法學家擔任起草 人，他們對中國接受大陸法系起著傳導作用。《大清民律草案》就是通過日本學者起草而接受德國民法的影響的。

2、法觀念的更新是法制近代化的思想前提19世紀中葉以后，中國的國情發生了巨大的變化，亡國滅種的危機威脅著中華民族的生存。為了救亡圖存，開明的官僚士大夫在思考著中國的出路。在這樣的背景下，傳統的法觀念開始了某種程度的更新，這種更新是促使法制由傳統向近代轉型的思想動力。具體如下：(1)由固守成法轉向“師夷”變法清朝統治集團直到鴉片戰爭前夜，仍然堅持“祖宗之法不可改變”的信條。但是鴉片戰爭以后的實際狀況使某些人轉向“中學為體，西學為用”。即在保留專制政體和倫理綱常的前提下，采用西方的科學技術，在法制方面提倡學習國際公法學，制定“交涉刑律”、“通商律例”等等。“中體西用”是清末師夷變法的第一步。1900年義和團運動以后，清朝政權已經無法照舊統治下去了。因此慈禧下詔實行新政，改革律例。清末修律以“務期中外通行”，“模范列強為宗旨”，按照西方法律的模式改革中國的法制，這是師夷變法的第二步。由盲目排外，固守祖宗成法到師夷變法，是清末統治集團法觀念的顯著變化，沒有這個變化就不可能出現以欽定的名義修訂法律。(2)由以三綱為立法指導原則轉向批判三綱、接受資產階級法制人權觀念.從西漢起，便確立了以三綱——君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱作為不可動搖的立法指導原則，但至19世紀末，在開明士大夫中間由維護三綱轉向批判三綱。其代表人物是維新派譚嗣同，他提出“沖決君主之網羅”、“沖決倫常之網羅”，認為以三綱為立法指導原則只是方便了“獨夫民賊”。他們接受了天賦人權的平等思想和以法治國的法治思想，主張改革政體，實行君主立憲，刪除大清律例中有關買賣人口、蓄養奴婢的法律；允許旗民交產。這些主張在清末新修的法律中得到了確認。(3)由以人治國轉向以法治國在專制制度下的中國，是以人治為國家運作的關鍵。所謂人治，說到底是君治和君主操縱下的官治。至于法律則被視為一種工具，唐朝魏征曾經比喻說：國家如同一匹馬，國王是駕馭馬匹的馭者，法律則是馭者手中的鞭策。這種傳統的觀念至19世紀末受到維新派的批判。嚴復首先反對“有治人無治法”，認為人治之下“昌世少而亂世多”。《法意》第二卷，第5章案語。梁啟超批評荀子“有治人無治法一言”，“誤盡天下，遂伎吾中華數千年，國為無法之國，民為無法之民”，《論立法權》，《飲冰室文集》卷20。他強調法治是“救時”、“存國”之“唯一主義”，亟應“立法以治天下”，《變法通議》，《飲冰室文集》 卷1。維新派的法治觀，對清末修律有著重要影響。(4)由司法與行政不分轉向司法獨立在封建專制制度下，司法與行政不分，地方行政長官同時也是司法官，尤其是皇帝握有最高的司法權。鴉片戰爭后，資產階級三權分立學說傳入中國，受到開明士大夫的歡迎，并企圖以此改革中國固有的行政與司法體制。康有為在他的變法主張中提出：“西方政論皆言三權，有議政之官、有行政之官、有司法之官。三權立，然后政體備”，《政治學學理摭言》、《康南海文集》卷19。“行三權并立之制，則中國之治強可計日待也”。《清定立憲開國會折》、《戊戍變法》第二冊。資產階級民主派孫中山、章太炎也都是三權分立的支持者、鼓吹者。尤其是章太炎晚年對資產階級議會制度進行了尖銳批評，但對三權分立的原則卻始終堅持。正是在三權分立觀念的影響下，清末司法改革開始建立獨立的法院體系。綜上所述，19世紀末20世紀初在救亡圖存的嚴峻時刻，為了中華民族的生存，為了把20世紀的中國建成獨立、富強、民主與法制的國家，先進的思想家曾經進行了勇敢的探索、論辯和斗爭。在這個過程中，他們的法觀念發生了明顯的變化。這個變化是中國社會遽變的反映，是以挽救中華民族危亡為動因的新思潮的產物，是促進清末修律與改革法制的思想動力，也是在迎接 20世紀的挑戰面前，中國人為自己所確定的目標作出的公開回答。

3、移植西方法律與中國國情相結合清末修律雖然不足十年，但基本上形成了按大陸“六法”的立法架構，奠定了清以后民國時期立法的歷史基礎。但同時需要指出，清末修律是一個急就章，是采用最便捷的翻譯西方法律和聘請西方法學家參與立法來完成的。其所以如此，一是以制定新律作為清朝改革政治、實行開明專制的象征，因此力求在預備立憲期內完成新律的修訂；二是急于建立西方式的法律體系，以便收回領事裁判權。在1902年清朝與各國修訂商約時，英日美葡四國為了表示對徹底投降帝國主義列強的清政府的支持，宣稱在清政府改良司法“皆臻完善”以后，可以放棄領事裁判權。對帝國主義的這個許諾，除了個別官僚如張之洞表示懷疑外，大部分是相信的。以沈家本、伍廷芳為首的修訂法律館的官員，正是出于愛國主義的動機，積極引進外國法律，力圖使中國法律與外國法律銜接。沈家本在奏章中多次提到：“參酌各國刑法以冀收回領外法權，”《寄B02F文存》一，《奏虛擬死罪改為流徒折》。②《寄B02F文存》一，《刪除律例內重法折》。與其“默守舊章，援外人以口實，不如酌加甄采，可默收長駕遠馭之效”②。由于在立法指導思想上，存在簡單拿來主義的傾向，因此在制訂的 新律中有些脫離了中國的實際。譬如，由日本法學家松岡義正起草的民法物權編，便忽視了在中國流行一千多年的典權，而代之以德國民法中的質權，因而與國情相悖。又如，仿照日本的破產法制定了破產律，但由于當時的中國并沒有建立起相應的企業運行機制，因此頒行以后上海錢業大亨便請求清政府暫緩執行。不久農工商部也奏請將該律重新統籌編纂，實際是束之高閣。晚清修律證明簡單地移植西方法律，脫離中國的國情，很難發揮有效的調整作用，也會失去廣大民眾的信任，而這種信任是法律的權威性的主要來源。只有在日常社會生活中起著影響的法律，才是真實有效的法律，只有深入中國文化土壤的移植，才能根深葉茂茁壯成長。

4、改良政治是清末法制近代化的前提在慈禧控制下的清末政權是極端保守，拒絕任何政治改良的，1898年便以血腥的手段鎮壓了戊戌變法運動。然而在1900年義和團運動以后，清朝已經無法照舊統治下去了。還在流亡西安期間，慈禧便以皇帝的名義下詔表示變法實行新政。1905年以后又宣布“仿行憲政”，頒布了《欽定憲法大綱》，成立了各省諮議局和中央資政院。雖然清末預備立憲是迫于人民群眾的壓力，特別是震懾于資產階級革命派發動的武裝起義，而采取的被動措施，是在國內外特定條件下才走上改良政治這條路的。盡 管如此，還是向改良政治邁出了一步，而修訂法律也是作為憲政的一個部分提上議事日程的。修訂法律大臣沈家本曾明確表示，修律是“預備立憲的要著”，并舉日本明治維新以修改法律為立憲之基礎向清廷進言。事實證明，清末政治改良與法制改革是互動的，但前者是前提，立憲所造成的政治氛圍有助于修律的開展。修律的成果也使政治改良獲得了切實的支撐點。沒有清末的政治改良就不會有修律和法制改革，而清朝的覆亡所昭示的改良政治的失敗，也使法制改革沒有達到預期的結果。總括以上，可以看出中國法制歷史的悠久和特色的鮮明，以及它在世界上的地位。尤其是近代法制轉型期所提供的經驗教訓，對我們加強社會主義民主與法制建設很有借鑒意義。鑒古明今，要從豐富的法文化寶庫中汲取有益的歷史經驗，為我國的社會主義民主與法制建設服務。

第四篇：小學作文輔導講座第二十三講

小學作文輔導講座第二十三講

談文章的修改

修改，是寫作文的最后一個步驟，也是很重要的一個步驟。但是，有的同學卻輕視這一個步驟，甚至放棄這一個步驟，這是很不好的。想一想，哪一個大作家的作品不經過修改呀？有的要反復修改幾遍。魯迅先生就說過，寫完文章后自己至少要看兩遍，竭力將可有可無的字去掉。這就是修改要做的工作之一。我們作為一名青年學生，作文難道不需要修改嗎？修改文章，也要掌握一定的方法。內容的修改一般有“讀、刪、增、改“四種。

一、讀寫完作文后，要像魯迅先生所說的那樣，至少讀兩遍。如果是平日習作，最好不要馬上讀。因為你剛剛寫完作文，思想里還保持著一種“思維慣性”，挑起毛病來，漏掉的會很多。過了幾個小時或者幾天（當然時間也不要太長），你做完其他事情回過頭來讀，效果會更好一些。如果是考場上作文，最好也在檢查完語文卷子上的其它題目之后來讀作文。但是一定要讀，如果條件允許，最好是先朗讀，像讀別人的作文那樣去讀。通過朗讀，你會感覺到自己作文語言“上口不上口”，一般來說，讀起來不上口，“別扭”，那一定有毛病。朗讀之后還要默讀，體會自己的作文的立意、選材、結構、語言各方面的“滋味”，有沒有不對味的地方，盡量按照自己的語文水平挑作文的毛病，然后按照下面所說的辦法刪、增、改。

二、刪需要刪的一般有四種情況

1、與主題無關,或似與主題有關實則損害主題的內容,應當刪除。如作文《同桌》。有位同學寫其同桌是一名三好學生,其中一段寫到她在熄燈 1

后還躲進寢室的帳子里打著手電做功課。這位考生的原意是想突出她的刻苦好學,但效果適得其反。因為這樣做不正反映她既違反宿舍紀律、又不善安排時間,還不注意保護視力嗎？像這種只考慮一面卻會影響整篇主題的內容,需刪除。

2、空洞的議論或抒情也應當刪去。如《尊師愛生小記》。有位同學全文只寫了600余字,但開頭大發議論,僅談教師節的意義便用了150多字。當然寫此題提一下教師節是可以的,但在記敘文一開頭就如此空發議論沒必要,應酌情刪簡。

3、內容重復的,哪怕再好,也應刪除。如《駁學理科何用語文?》。有位同學一連舉了六七位我國現代科學家的例子做論據,來論證學理科需要語文。其實這就是重復的,只要保留一二位最有代表性的,其余都可刪去。

4、開頭離題太遠或結尾畫蛇添足的內容應當刪除。如《農貿市場見聞》。有的從凌晨起床寫起,甚至從昨夜睡不著覺寫起;有的則從國家農業政策談到家鄉大豐收,或從一路美麗景色談到如何擠交通車。這些與題意無關或離得太遠的都應刪去;即使有關聯的也應一筆帶過。又如寫讀后感一類文章,明明已把真情實感寫盡,為了所謂拔高主題,往往還要空喊幾句口號或硬做一番檢討。諸如此類的蛇足式結尾,也應加以刪除。

三、增需要增的大致有三種情況:

1、能突出或深化主題的要增。

2、內容單薄的,可以增加內容,適當擴展。如有位學生寫議論文《談艱苦奮斗》,起先舉了幾個例子,說明只有艱苦奮斗才能創業、守業。修改時覺得內容單薄,便增加了幾個反面例子,說明勝利后如果不再艱苦奮斗而享樂腐化,必然導致失敗。這樣正反一比,內容就充實了。

3、記敘文不具體的地方,可增加描寫,使之生動。如有位學生寫了一篇《我心愛的水泡魚》,語言很通順,但不具體。這里僅舉一句:“我曾經養過一條水泡魚,它全身桔黃真好看。”“好看”在什么地方呢？不清楚。于是在修改文章時加了一句:“尤其是它那雙玻璃球似的大眼睛,游動時晃來晃去,惹人喜愛。”就形象、生動了。

四、改需要改的主要有四種情況:

1、改動不大,就能對明確主題或突出中心有好處的,應當改。如前面舉的《駁學理科何用語文?》那例,只要改變一下論據選擇角度,即保留一個我國現代科學家的例子,另換幾個不同國籍、時代、學科領域的科學家做論據,那對駁斥“學理科何用語文”的說服力就強多了。

2、上下文脫節或缺乏照應的必須改。如有篇習作《弟弟》的倒數第二段:“我看見弟弟從人群中擠出來往家里跑去,透過雨簾我望著他遠去的身影,耳邊又響起了?‘我是小服務員’的歌聲??”弟弟回家去干什么呢？初稿中沒交待。后在修改時作者在前面加了句“啊,家里還有煤餅！”聯系上下文可知他是回去取煤餅給人家用。這樣一呼應,讀者便明白了。

3、記敘文中一個人的過長說話應當改,方法是:可把此人的長篇講話有條理地分為幾層,每層中插一些>別人的問話、反應;或加一些他自己的動作、神態,文章就活潑了。

4、議論文中過詳的事例論據也應當改。主要方法是刪去描寫性詞句,把長篇敘述概括成簡潔的交待。＊ 寫作訓練＊修改你所寫的上一講布置的作文。

第五篇：莆田第二十五中學法制講座報道

莆田第二十五中學法制講座報道

2013年4月23日下午第三節課期間，莆田第二十五中學政教處在綜合樓一層梯形教室開展了關于知法、守法的德育法制講座，此次的專題講座我校特別邀請到了笏石鎮派出所包片民警劉仲鵬到場講解，整場講座由政教處主任陳文海、柯國慶共同組織。在此次講座中，派出所劉警官首先給全校各班所派的同學們闡述了知法、守法的重要性，然后用生動的案例，給大家上了一堂精彩的德育的法制教育課。此次講座，劉警官結合具體案例，深入淺出、全面細致地介紹了預防犯罪、在特殊情況下如何進行自我保護等方面的知識，給學生們上了一堂富于教育意義的法制的德育課。通過此次的講座，全校的同學們提升了法制的薄弱意識，增長了法制的知識，更明確了知法、守法、懂法的重要性，在同學們的內心激起了很好的反響！

政教處2013.4.24