第一篇：)五(辯爭的界分治政和法司于關

關于司法和政治分界的爭辯(五)

(三)凱瑟案少數意見：遵循錯誤的前例顛覆法院的合法性

凱瑟案少數意見對O‘Connor的批駁可以歸納為4點：

1.多數意見一面實質性的推翻羅伊判例，一面虛偽地聲稱遵循前例。羅伊判例將墮胎作為憲法保護的“基本權利”，凱瑟判例沒有接受;羅伊判例對限制墮胎的法律作“嚴格審查”，凱瑟判例推出了“不當負擔”標準;羅伊判例的實質內容“妊娠三段論”被公開推翻。因此羅伊判例只剩下一具徒有其表的外殼，一個繼續存在的假象。這是對遵循前例原理的嘲弄，最高法院判決還從來沒有出現過象多數意見那樣從前例中任意取其所需、舍其所棄的遵循前例。通過制定憲法修正案而糾正一個錯誤的憲法判例幾乎是不可能的，因此法院一旦認識到前例的失誤，就應當即時糾正。

2.判決依據的基本事實沒有變化根本不能成為維持羅伊判例的理由，因為，羅伊判例點基本事實是婦女懷孕、胎兒發育成活、母親分娩，這些基本事實永遠不會改變。

3.在已往20年，婦女社會地位的改善是因為她們接受高等教育，參與競爭，而不是因為她們可以自由墮胎，因此，婦女對羅伊判例并沒有什么依賴利益。即便公眾對錯案產生依賴利益，也不能成為拒絕糾正錯誤的理由。維護種族歧視的布雷西案持續了58年，廢除最高工作時限的羅奇納案存續了32年，肯定有人對之產生依賴利益，但法院并沒有因此而推翻錯案。

4.因為判決涉及引起廣泛爭議的社會問題，所以，不能在公眾的壓力下推翻前例，否則法院就會喪失合法性，這是令人難以置信的說法。如果糾正錯誤會影響法院的合法性，那么歷史上所有錯案都不能推翻。不對公眾壓力屈服的說法本身是一個悖論，當法院頂住反對羅伊判決的公眾壓力時，它是屈服于支持羅伊判例的公眾壓力時，它正是屈服于支持羅伊判例的公眾壓力。Scalia在凱瑟案單獨發表了不同意見，因為他和首席大法官在法院是否應當回應公眾反應的問題上存在分歧。Scalia對多數意見的批評是，推翻羅伊判例不是為了回應公眾反應，而是因為羅伊判例缺乏憲法依據;法院既沒有必要為了顯示自己能夠對

抗公眾壓力而拒絕糾正錯誤，也沒有必要對公眾壓力妥協，法官是任命的，而不是民選的，法官根本沒有回應公眾反應的能力。

凱瑟判例留下了一個學者稱之為“Scalia疑問”的政治哲學問題：如果說，一個稱職的法官應當將自己和公眾反映隔離開來，他如何才能做到自我封閉?如果說，一個法官無法避免公眾意見的影響，又無法回應公眾意見，他如何做一個稱職的法官。

我想，Holmes的堅決也許可以回應“Scalia疑問”。Holmes認為，立法應當反映公眾意志-一個堅實的法律首先應當順應公眾的意愿和要求，不管它是對的，還是錯的。(61)在羅奇納案不同意見，他強調：法官應當順從多數意志決定的法律-法院不必越俎代庖為多數人立法。Holmes表示，只有在忍無可忍的情況下，他才會推翻一個反映多數意志的法律-除非一個法律令他“作嘔”，法官在什么時間、什么場合不必遏止嘔吐?法官究竟是跟隨公眾感覺，還是跟隨自己的胃口嘔吐?雖然，Holmes并不輕視理論，但是，他不會在這個問題上推出自己的理論或者采用唯一正確的理論，因為，他更崇尚“摸著石頭過河”的經驗智慧。

五。觀察性意見

1.羅伊判例多數意見聲稱：盡管憲法字里行間沒有隱私權，法官可以通過解釋憲法而發現該隱含權利。羅伊判例反對意見則認為，法官借用法律解釋而篡奪了立法權，充當了非法角色。雙方雖然相峙對立，但是，他們都受制于一個基本制度事實-法官可以解釋憲法。正式在這樣的前提下，羅伊判例是否恰當的解釋了憲法，法官應當如何解釋憲法，才有爭辯余地和爭辯價值。因此，法律解釋正當性首先是與制度背景下的角色安排有關，在一種制度背景下“合法”的解釋，在另一種制度背景下則為“非法”。

如果我國人民法院模仿羅伊判例解釋憲法，這就成為沒有任何爭辯余地的非法解釋，因為，我國的制度背景根本不允許當事人通過訴訟挑戰法律本身的合憲性，法官既沒有機會、也沒有權力進行違憲審查。從另一方面觀察，我國的最高人民法院又擁有世界上任何法院都不敢夢想的、法律的超級解釋權-最高人

民法院可以脫離案件事實而對法律進行一般性解釋(例如：就某一法律制定若干條實施意見)，可以通過一般性解釋而擴張、限制、補充和制定法律。如果一個美國法官進行類似的法律解釋，肯定會受彈劾，因為，美國社會不會容許法院明目張膽立法。但是，在我國，最高人民法院的創法解釋具有傳統基礎：從50年代開始，中國社會在長達20多年時間里，缺乏可以辨認的“外在法”-沒有成文刑法、民法和訴訟法，法院判決沒有先例約束力，民間習慣被認為是必須革除的陋習。因此，通過最高人民法院創法性司法解釋而填補法律空白具有一定合理性。(63)從1949年依賴，最高人民法院意志按照這種方式解釋法律，立法機構從來沒有對這種解釋方法提出質疑，這種解釋已經成為中國法制的組成部分。如今，中國已經結束了法律空白時代，人民代表大會及其常委會已經開始從“橡皮圖章”向一個名副其實的立法機構轉變，最高人民法院行使“法律空白時代”的創法解釋權，其合理性遲早會成為中國法制建設的一個焦點問題-一個權力相對薄弱的法院卻擁有世界上最為廣泛的法律解釋權，這一現象本身隱含許多值得探討的問題。

2.在圍繞羅伊判例的論戰中，立場對立的法官顯示了他們不可爭辯的共識：法律解釋的作用是陳述審判理由-重要的不是法官得出什么結論，而是法官如果得出結論，法官支持結論的論據是什么。因此持主導意見、附和意見、不同意見的法官紛紛發表長篇大論，某一案件不同意見的長遠影響可能大大超出主導意見(例如Holmes在羅奇納案的不同意見)。

法官可以發現憲法文本之外的權利，但是，法官決不能裁斷是非而不陳述審判理由，一個沒有審判理由的判決被認為是司法專橫的象征。在中國，司法判決基本上沒有審判理由，判決書通常的程式是：案由、事實和判決三部分，絕大部分判決深知不引用法律條文，只是聲稱：“根據xx法第xx條，判決如下：??。”這并不是因為中國法官不愿意陳述審判理由，而是制度排斥法官陳述審判理由。首先，在中國，法律的司法解釋是最高人民法院作為一個機構而擁有的專門權力，因此，法官個人是無權解釋法律的，至少在理論上如此;其次，作出判決的是一個司法“單位”(合議庭、審判委員會、民庭、經濟庭、刑事庭)，而不是法官個人，法官有義務和他的“單位”保持一致，法官通過判決而發表與眾不同的法律見解是一種異端;再次，中國在理念上一直被認為是大陸法系國家而否認前例對法院本身的約束力，盡管中國社會的意識形態、法律傳統、民法法典化程度和中國式經驗主義對形式理性的排斥態度都很難支持這樣的結論，但是，學者們對此堅信不疑。于是，法官的智慧不是用于創造先例(中國在經濟轉型過程似乎特別需要這樣的司法先例，因為，當事人之間的爭議不能等到法律“完善”后再解決)，而是用于尋求終審法院對在審案件進行“指示”。(64)

3.在美國憲法頒布之后的兩個多世紀里，社會變化“滄海桑田”，憲法文本依然故我。為什么美國憲法顯示出超常的穩定性?Holmes在羅奇納異議中聲稱：美國憲法不是按照某種理論創制的，因此，法官不能按照一種理論去解釋憲法。一個社會的多元利益之所以能夠在憲法中找到競爭場所。一個社會的主流力量之所以能夠將200多年之后的變化一一融入憲法，而不必修改憲法文本，一方面是因為憲法文本當初沒有采納一元化理論(其實，這是一個難以證實的、有關立法意圖的結論)，另一方面是美國人民不愿意受一種教條舒服，美國人民不接受以一種理論為一句的憲法解釋，Holmes的智慧在于他是按照美國人民的性格去解釋憲法。在法院適用憲法的過程中，美國憲法從文本法律變成實際發揮效用的法律：在遵循前例的規則下，憲法解釋積累了幾代人的經驗智慧而成為一種源遠流長的傳統。相反，如果美國憲法明文宣布它以一種理論為根據，Holmes的理由就不能自圓其說;如果美國憲法成為記載最后一輪政治斗爭勝負的宣言，那么經驗積累就會頻頻中斷，憲法文本就會不斷更新，憲法就無法形成一種具有權威性的傳統，無法對整個社會產生凝聚力。

4.美國憲法涉及的爭議千奇百怪：墮胎合隱私權，色情刊物、焚燒國旗和言論自由，同性戀合平等保護，“一刀切”的退休年齡和歧視老年公民，聯邦政府和州政府的權力劃分，新聞自由和民事誹謗的損害賠償，宗教信仰和義務教育??，在我們看來是無理取鬧、無事生非的爭議都有可能在一定條件下轉變為大法官必須認真回答的憲法問題。大法官的判決，也不是最終了斷爭議，而是將爭議限縮到最為狹窄的事實背景之內，然后，裁定當前一輪爭議的勝負，只要同一問題所在的事實背景發生了變化，大法官必須區分當前的爭議和已經“解決”的爭議。總之，這是一個沒有希望就任何問題形成同意認識的社會，人們會就許多問題世世代代爭辯下去。在這種混亂現象背后，我們也許可以看到：一個社會如何安置宣泄不滿情緒的出口，如何化解對立而維持社會穩定。中國古代哲人早就悟出了治國如治水的道理，水需要有出口(即

使三峽大壩截流，也需要開辟導流明渠)，在民主和法治的社會，一個出口是多數民主，另一個出口是司法審判，堵塞其中任何一個都會留下隱患。

省人民政府水行政主管部門建立水土保持監測網絡，對全省水土流失動態進行監測、預報，省人民政府定期將監測、預報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監督管理機構，應當建立執法監督體系，對《中華人民共和國水土保持法》和《中華人民共和國水土保持法實施條例》及本辦法的執行情況實施監督檢查。水土保持監督人員依法執行公務時，必須持有縣級以上人民政府頒發的水土保持監督檢查證件，并佩帶執法標志。