第一篇：私募基金常見糾紛(三)：合伙協議中固定收益與保底條款的效力

私募基金常見糾紛

（三）：合伙協議中固定收益與保底條款的效力

2017-05-08 20:42 結合人民法院的裁判文書以及本所律師代理私募股權投資糾紛的經驗，筆者將私募基金糾紛中普通合伙人與有限合伙人之間的常見糾紛概括為如下幾類：（1）私募基金募集中的爭議；（2）私募基金管理中的爭議；（3）合伙協議中預期收益率、固定收益與保底條款的爭議。本文承接《私募基金常見糾紛

（一）：基金募集過程中的爭議》和《私募基金常見糾紛

（二）：合伙人的權利及其限制》，進而論述合伙協議中固定收益與保底條款的效力。

固定收益與保底條款一般指有限合伙人不參與合伙企業經營管理，也不承擔合伙企業的經營風險，只是收取固定收益，或者取得不低于一定金額或比例的收益（最低回報條款）或至少保證本金不受損失（保本條款）。為了吸引投資者、募集資金，普通合伙人或管理人常以各種形式承諾定期返本返息，或者支付保底收益。實踐中，關于固定收益與保底條款的糾紛屢見不鮮，而人民法院也未對此形成統一的認識。

結合法律法規以及人民法院的判決，我們認為，固定收益與保底條款違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》和《私募投資基金募集行為管理辦法》，但并非無效條款。

一、實踐中對固定收益與保底條款的處理

（一）認定合伙協議有效，而固定收益與保底條款無效 原告韓旭東與被告于傳偉、山東大工建設工程有限公司、第三人大工創投（北京）投資有限公司（以下簡稱“創投公司”）股權轉讓合同糾紛一案，山東省濟南市中級人民法院（2014）濟商初字第140號民事判決書認為合伙企業內部約定的保底條款無效，指出：韓旭東與于傳偉、創投公司簽訂的合伙協議、補充協議均系當事人之間真實意思表示，均合法有效。上述協議簽訂后，韓旭東依約實繳了出資，于傳偉、創投公司實繳了部分出資，依約成立了合伙企業邦盛公司。但是，補充協議約定了韓旭東保底收益，違反了合伙企業法法關于風險共擔的規定，屬于無效條款，但不影響整個補充協議的效力。

（二）認定包含固定收益與保底條款的合伙協議“名為合伙，實為借貸” 對于合伙企業或普通合伙人作出的固定收益與保底承諾，人民法院傾向于認定該合伙協議“名為合伙，實為借貸”，判決出資人收回本金，合伙企業或普通合伙人按一定比例支付利息（通常是按銀行同期貸款利率計算）。

上訴人北京同鑫匯投資基金管理有限公司（以下簡稱“同鑫匯公司”）因與被上訴人周麗琴、田旭、瞿紅霞、聶云，原審被告北京金豐厚利投資管理中心（有限合伙）（以下簡稱“金豐中心”）、安徽中杭集團有限公司（以下簡稱“中杭公司”）、杭鎖亞、馬鞍山蘇杭置地發展有限公司民間借貸糾紛一案，北京市第三中級人民法院（2015）三中民（商）終字第15594號民事判決書認定被上訴人名為金豐中心的合伙人，實際與金豐中心之間是借貸關系：同鑫匯公司分別與周麗琴、田旭、瞿紅霞、聶云簽訂的《合伙協議》合法有效，周麗琴、田旭、瞿紅霞、聶云享受固定收益，不承擔企業風險，即該四人名為金豐中心的合伙人，實際與金豐中心之間是借貸關系。現該四人投資期限屆滿，金豐中心應當向其償還投資本金及收益，金豐中心未按期償還還應分別向該四人支付相應的違約金。而根據上述合伙協議，同鑫匯公司是金豐中心的普通合伙人，依據《中華人民共和國合伙企業法》第二條第三款及雙方簽訂的《合伙協議》第十六條，同鑫匯公司應當對金豐中心的債務承擔無限連帶責任。

上海融泓股權投資基金管理有限公司（以下簡稱“融泓公司”）、上海亞華湖劇院經營發展股份有限公司等與顧蓓君借款合同糾紛一案，上海市第二中級人民法院（2017）滬02民終1878號民事判決書亦認定原被告之間的法律關系為借款合同關系：首先，僅從顧蓓君與融泓公司之間簽訂的《合伙協議》的內容來看，是顧蓓君與融泓公司合伙出資成立藝魅投資進行經營的意思表示，但綜合融泓公司出具的《募集說明書》、認購確認函、三份承諾書的內容，結合藝魅投資在顧蓓君出資前已經成立，藝魅投資原有股東及新加入股東并未重新簽訂合伙協議，且顧蓓君未被登記為藝魅投資合伙人的情節，顧蓓君的出資并不符合合伙的構成要件，而是更傾向于私募基金發行與認購的關系。但是，根據四上訴人所述，系爭私募基金項目的設立，并未在中基協備案，融泓公司作為基金項目管理人也未在中基協登記，因此，融泓公司并不具有發起募集并管理系爭私募基金的資質；加之，融泓公司在出具的認購確認函中確認認購金額和最后一期預期收益退還日期為2015年7月15日，以及融泓公司與劉建兵多次出具補充協議及承諾書承諾還本付息一節來看，更符合借款的構成要件。因此，本院確認融泓公司與顧蓓君之間建立的是借款合同關系。

原告古某某與被告成都易安澤資產管理中心（有限合伙）（以下簡稱“易安澤中心”）、四川方諾資產管理有限公司（以下簡稱“方諾公司”）、德陽金麒麟有色金屬有限公司（以下簡稱“金麒麟公司”）民間借貸糾紛一案，成都市武侯區人民法院（2014）武侯民初字第3406號民事判決書認定被告向原告收取的“投資款”實質是借款：原告古某某與被告易安澤中心、方諾公司簽訂的《投資管理合同》、《風險聲明書》、《入伙協議》載明被告方諾公司作為合伙人邀請原告古某某等人出資合伙加入被告易安澤中心共同投資被告金麒麟公司的項目，被告方出具格式條款中雖載明原告古某某是合伙人，并對其進行風險告知，不承諾保本和最低收益，但其后又明確載明“預期年化收益為11%”，“合伙企業投資期內取得的投資收益優先分配有限合伙人，若合伙企業不能如期獲得預期投資收益，普通合伙人回購有限合伙人的合伙份額，回購金額不低于有限合伙人的投資金額和預期收益總額，回購后，有限合伙人視為自動退伙”，并在原告古某某“投資”150萬元后的6個月時按協議支付原告古某某11%的“收益”，在約定的期限屆滿后，被告方不能退還原告古某某的款項，被告易安澤中心、方諾公司向原告古某某出具的《關于本合伙企業投資份額分配的承諾書》載明最遲于2014年5月15日支付古某某“150萬元本金”，以上情況均表明被告方向原告古某某收取的“投資款”實質是借款，其向原告古某某承諾的“年化收益”實際為支付的利息。

（三）普通合伙人承諾的固定收益保底條款有效

原告王斌等有限合伙人與被告望洲資產管理(上海)有限公司其他合同糾紛系列案件，上海市虹口區人民法院（2016）滬0109民初17844號至17851號民事判決書認定被告應向原告返還投資款并支付預期收益。在該案中，被告在中國證券投資基金業協會登記為私募基金管理人，被告作為普通合伙人設立望州資產匯澤投資基金并在中國證券投資基金業協會登記備案，原、被告簽訂《匯澤投資基金1期合同》，該基金為封閉式契約型基金，存續期限為三年，預期年化收益為8.3%，雙方約定原告投資為固定期限六個月，到期贖回。到期后被告并未返還投資款、支付預期收益，上海市虹口區人民法院認定：原、被告簽訂的基金合同約定投資期限為六個月，期限屆滿后，被告不能按約向原告結算本金及收益，應屬違約。現原告要求被告返還投資款，支付固定期限的預期收益，于法有據，被告亦無異議，本院予以準許。原告要求被告按中國人民銀行三年期貸款利率計支付固定期限后至實際清償之日止的利息損失，缺乏依據，本院酌情調整為按中國人民銀行同期貸款利率計至判決生效之日止。

賀開宇與寶金國際投資有限公司（以下簡稱“寶金國際公司”）合伙企業財產份額轉讓糾紛一案，北京市朝陽區人民法院（2014）朝民初字第14525號民事判決書認定普通合伙人自愿分擔風險有效，并不違反《合伙企業法》的規定：賀開宇與寶金國際公司于2011年12月8日簽訂了附寶金國際公司受讓財產份額條款的《合伙協議》及《協議書》，均出自雙方當事人的真實意思表示，亦不違反法律、行政法規的強制性規定，均屬合法有效合同，雙方當事人應按照約定恰當履行各自義務。寶金國際公司應當按照《協議書》的約定按照每年15%的投資溢價受讓賀開宇持有的寶金投資中心100萬元投資份額。賀開宇作為合伙企業的有限合伙人，以其投入合伙企業的財產承擔合伙企業的經營風險，寶金國際公司為招募更多投資人，自愿簽訂關于溢價收購投資人財產份額的協議，為投資人分擔部分風險，不能改變賀開宇仍然承擔合伙企業投資風險的事實。

沈益軍訴上海譽淼投資中心(有限合伙)等合伙協議糾紛一案，上海市靜安區人民法院（2015）靜民二（商）初字第492號民事判決書認為合伙企業承擔派發收益義務，普通合伙人承擔一般保證責任：“《上海譽淼投資中心（有限合伙）有限合伙協議》系當事人的真實意思表示，合法有效，各合伙人和合伙企業應遵守約定。合伙企業被告上海譽淼投資中心（有限合伙）有義務根據合伙協議約定的時間和金額，向作為有限合伙人的原告派發收益，其未在基金項目約定的到期日向原告派發收益構成違約，應當承擔違約責任。被告上海譽得股權投資基金管理有限公司2014年5月28日的《公告》中所作出的‘如屆時未完全退出，則債務由其承擔’的承諾，符合《中華人民共和國擔保法》規定的一般保證的特征，被告上海譽得股權投資基金管理有限公司應在被告上海譽淼投資中心（有限合伙）不能履行債務時，向原告承擔保證責任。”

（四）合伙人之外的第三方對特定合伙人承諾的固定收益與保底條款有效 山西出版傳媒集團有限公司（以下簡稱“出版公司”）與邯鄲獵人行生態休閑度假有限公司（以下簡稱“獵人行公司”）保證合同糾紛一案，出版公司與資億盛通（北京）投資基金管理有限公司（簡稱“資億盛通”）簽訂《資億基金合伙協議》，成為資億盛通設立的北京琭裕源資產管理中心的有限合伙人，獵人行公司向出版公司提交《協議履約擔保協議函》，獵人行公司對前述投資以及預期收益承擔無限連帶保證。基金債權到期后，資億盛通未能依約向出版公司返還投資本金。河北省高級人民法院（2015）冀民二初字第13號民事判決書指出：基金不能履行固定回報收益責任時，保證人承諾代為履行的，保證人應承擔責任。

原告俞培泓與被告上海浙嘉投資有限公司（以下簡稱“浙嘉公司”）、第三人上海庸懇資產管理有限公司（以下簡稱“庸懇公司”）保證合同糾紛一案，原告俞培泓分兩次認購庸懇公司發行、國信證券股份有限公司托管的庸懇高傅量化一號基金人民幣1000萬元。原、被告雙方簽訂《承諾函》，約定被告承諾如原告持有上述產品1000萬元從成立之日起至到期日止的年化收益率低于10%的，則被告同意無條件補足前述差額部分；如原告持有上述產品1000萬元從成立之日起至到期日止的年化收益率高于10%的，原告應當支付超過10%收益部分的80%給被告。經清算，上述基金產品年化收益率不足10%，原告要求被告補足差額部分，被告辯稱該《承諾函》違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十五條而無效。上海市浦東新區人民法院（2015）浦民一（民）初字第43690號民事判決書認為：依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。本案被告所稱的該暫行辦法的性質為部門規章，并非法律、行政法規，且第十五條為管理性規定而非效力性強制性規定，該條也僅規定私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益，并未限定第三人為之提供擔保，故該承諾函具有法律效力，對于被告的此項辯稱本院不予采信。

中企聯合融資擔保有限公司（以下簡稱“中企聯合公司”）與陳會榮保證合同糾紛一案，北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第06864號民事判決書指出：中企聯合公司與中銘源公司簽訂《最高額委托保證合同》，陳會榮與中銘源公司簽訂《入伙協議》、以及陳會榮與中企聯合公司于2013年9月15日簽訂的《協議書》，均系各方當事人真實意思表示。《協議書》系中企聯合公司對陳會榮的出資承擔保證責任的確認。《協議書》中有關中企聯合公司為陳會榮出資提供連帶保證責任的內容與上述兩份協議所確定的保證責任內容一致；有關陳會榮與中企聯合公司通過訴訟或仲裁達成和解，中企聯合公司償還上述資本金，陳會榮不再主張利息和違約金的約定，是對保證責任承擔范圍附條件的變更。《協議書》有關承擔保證責任、償付資本金等內容不違反國家法律、法規的強制性規定，應屬合法有效，對雙方具有約束力。

二、固定收益與保底條款原則不合規，但有效

如前所述，在司法實踐中，有法院認為固定收益與保底條款違反合伙企業“共同投資、共同經營、共擔風險、共享盈利”的原則，判決此條款無效，但更多的法院判令普通合伙人、合伙企業或第三人應遵守固定收益與保底條款的約定，有義務按固定收益與保底條款的約定支付本金和收益。我們認為，保底條款雖然不合規，但原則上有效。

（一）固定收益與保底條款存在合規風險

私募基金的運作除受法律、行政法規的規范，還受證監會、基金業協會的合規監管。故某些操作方式即使不會被認定為無效，但也可能違反監管部門的相關規定，應承擔相應責任。

固定收益與保底條款顯然違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十五條“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益”的規定，也違反了《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十四條“募集機構及其從業人員推介私募基金時，禁止以任何方式承諾投資者資金不受損失，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳‘預期收益’、‘預計收益’、‘預測投資業績’等相關內容”的規定。在私募基金中采用固定收益與保底條款，有可能受到監管部門的處罰，而且監管部門也的確已對違反上述規定的私募基金管理人或普通合伙人采取自律監管措施、或處以行政處罰。

（二）固定收益與保底條款符合《合伙企業法》的立法精神

從《合伙企業法》來看，雖然該法沒有對固定收益與保底條款效力作出說明，但該法第三十三條規定：“關于合伙企業的利潤分配，按照合伙協議的約定辦理，如無約定或約定不明，再按照其他方法進行分配。”可見，從立法者的角度出發，首先是充分尊重合伙當事人的意思自治，并且，該法引進了先進的“有限合伙”制度，這已經打破《民法通則》中規定的合伙組織內各合伙人必須“共同經營、共擔風險”的原則。

（三）固定收益與保底條款并不屬于《合同法》第五十二條規定的合同無效的情形

《合同法》第五十二條規定了合同無效的五種法定情形，包括：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。普通合伙人向有限合伙人出具保底收益的承諾，顯然不屬于合同無效的前四種情形。《私募投資基金監督管理暫行辦法》屬于行政規章，《私募投資基金募集行為管理辦法》系自律規則，不屬于《合同法》第五十二條第（五）項規定的法律和行政法規。因此，不能以違反上述兩項法律文件為由認定固定收益與保底條款無效。

三、總結

如前所述，固定收益與保底條款違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》與《私募投資基金募集行為管理辦法》等文件的規定，但并非無效條款，如普通合伙人、合伙企業、第三人向投資人承諾固定收益與保底收益的，作出該等承諾的一方有義務向投資人支付該等固定收益與保底收益。

為合規經營，也為減少和避免不必要的法律風險，普通合伙人、私募基金管理人、私募基金銷售機構應避免承諾固定收益與保底條款。

作為投資人，亦應做好盡職調查，不能僅以存在固定收益與保底條款而作出投資的決策，否則最終即使獲得勝訴判決或裁決，也因項目失敗而無法真正兌現本金與收益。