第一篇：三大訴訟法關鍵點比較之13【回避的適用對象和理由】

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【回避的適用對象和理由】之民事訴訟法

1、回避的適用對象

參與本案審理的法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員和人民陪審員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、檢察人員、執行人員。（1）審判人員≠審判員

（2）訴訟代理人不適用回避制度：自然具有偏向性。

（3）證人不適用回避制度，但可以通過限制證人旁聽庭審等措施，防止其受到干擾或串供。（4）檢察人員

2、回避的法定事由（《民事訴訟法》第44條+2015年《民訴解釋》第43至46條）（1）審判人員應當自行回避的情形 ①是本案當事人或者當事人近親屬；②本人或者其近親屬與本案有利害關系；③擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人、翻譯人員；④是本案訴訟代理人的近親屬；⑤本人或者其近親屬持有本案非上市公司當事人的股份或者股權；⑥與本案當事人或者訴訟代理人有其他利害關系，可能影響公正審理

提示：出現上述情形時，若審判人員沒有自行回避，當事人有權申請其回避。

（2）當事人申請回避的法定情形

①接受本案當事人及其受托人宴請，或者參加由其支付費用的活動；②索取、接受本案當事人及其受托人財物或者其他利益；③違反規定會見本案當事人、訴訟代理人；④為本案當事人推薦、介紹訴訟代理人，或者為律師、其他人員介紹代理本案；⑤向本案當事人及其受托人借用款物；⑥有其他不正當行為，可能影響公正審理

（3）審判人員有應當回避的情形，沒有自行回避，當事人也沒有申請其回避的，由院長或者審判委員會決定其回避。

（4）在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。例外：發回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受上述限制。

【回避的適用對象和理由】之刑事訴訟法

1、回避對象

審判人員、檢察人員、偵查人員、書記員、鑒定人和翻譯人員； 注意：證人、律師不適用回避。

2、回避理由

①是本案的當事人或者是當事人的近親屬的； ②本人或者其近親屬與本案有利害關系的；

③擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人、翻譯人員的； ④與本案的辯護人、訴訟代理人有近親屬關系的；

⑤與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的；

⑥接受當事人及其委托的人的請客送禮，違反規定會見當事人及其委托的人的；（應提供有關證明材料）⑦凡在本訴訟階段以前參與辦理本案的人員不得再參與該案的辦理。但是，發回重新審判的案件，在第一審法院作出裁判后又進入第二審程序或者死刑復核程序的，原第二審程序或者死刑復核程序中的合議庭組成人員不受前述規定的限制。補充：《最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》第1條規定，審判人員具有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人有權以口頭或者書面形式申請其回避：

（一）是本案的當事人或者與當事人有近親屬關系的；

（二）本人或者其近親屬與本案有利害關系的；

（三）擔任過本案的證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、訴訟代理人、辯護人的；

（四）與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹關系的；

（五）與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正審理的。

本規定所稱近親屬，包括與審判人員有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親及近姻親關系的親屬。

特別注意上述

（四）和最后近親屬的界定。

【回避的適用對象和理由】之行政訴訟法

行政訴訟中的回避制度，因為不是考試出題點，就不增加大家的負擔了。

第二篇：三大訴訟法關鍵點比較之11【證人】

＃六手連彈過司考＃#三大訴訟法關鍵點比較#之11【證人】

【證人】之行政訴訟法

1.證人資格。

（1）證人必須是自然人，不能是法人或者其他組織。（2）證人必須了解案情。

（3）證人必須能夠正確表達意志。2.證人的作證義務。

知道案件事實的人都有出庭作證義務。

3.可以出具書面證人證言的情形：庭前交換證據各方無異議；年邁體弱行動不便；不可抗力。③書面證人證言的要求：寫明證人基本情況；證人的簽名或蓋章；注明日期；附有證人身份證復印件。

4.當事人申請證人出庭作證。

（1）申請期限：舉證期限屆滿之前提出申請。

（2）法院通知證人時間：應當在開庭審理之前通知證人出庭作證。

（3）當事人在庭審中要求證人出庭作證：法院可以根據庭審具體情況，決定是否準許以及是否需要延期審理。

【證人】之民事訴訟法

1、證人資格：凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證；不能正確表達意思的人，不能作證。

【注意】（1）證人能力與民事行為能力無直接關系，判斷有無證人能力的標準是能否正確表達意思。

（2）證人的類型：民訴中單位和自然人均可作為證人；而刑訴中僅自然人能作為證人。

2、證人不適用回避制度，且角色沖突時證人地位優先，因為證人具有不可替代性。

3、證人的作證方式

（1）以出庭作證為原則，不出庭作證（替代性作證方式）為例外。

①未經法院通知，證人不得出庭作證，但雙方當事人同意并經人民法院準許的除外。

②法院在證人出庭作證前應當告知其如實作證的義務以及作偽證的法律后果，并責令其簽署保證書，但無民事行為能力人和限制民事行為能力人除外。證人拒絕簽署保證書的，不得作證，并自行承擔相關費用。

（2）證人不出庭的條件：法院許可+符合法定情形

①法定情形：證人因健康原因不能出庭；因路途遙遠，且交通不便不能出庭；因自然災害等不可抗力不能出庭；其他有正當理由不能出庭的。

注意：僅僅路途遙遠，不是證人不出庭的法定情形，須同時滿足交通不便這一要素。②在符合上述法定情形時，證人不出庭還須獲得法院的許可。

（3）證人出庭作證的替代性方式：書面證言；視聽傳輸技術；視聽資料

4、證人作證費用的承擔。

（1）費用范圍：因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失（2）費用承擔方式：誰申請誰墊付、誰敗訴誰最終承擔 ①當事人申請作證時：申請方先行墊付、敗訴方最終承擔；

【提示】當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出；法院準許證人出庭作證申請的，應當通知申請人預繳證人出庭作證費用。

②法院依職權通知證人作證時：法院先行墊付、敗訴方最終承擔。

【證人】之刑事訴訟法

1、證人的條件

①凡是知道案件情況的人（注：自然人），都有作證的義務。

②生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人（注意：見證人不是證人。）

2、作證的對象：一般性事實問題

3、了解事實的途徑：在訴訟外了解案件事實

4、特征

①人身不可替代性；②優先性。

5、權利：查閱證言筆錄；控告權；經濟補償；要求公安司法機關保證其本人及其近親屬的安全，等等

6、出庭作證條件

公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。

②人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前述規定。③證人具有下列情形之一，無法出庭作證的，法院可以準許其不出庭： A、在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的； B、居所遠離開庭地點且交通極為不便的； C、身處國外短期無法回國的；

D、有其他客觀原因，確實無法出庭的。具有上述情形，可通過視頻等方式作證。

7、拒絕出庭作證的后果

①經法院依法通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

強制證人出庭的，應當由院長簽發強制證人出庭令。

②證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。

被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執行。③經法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據。

8、證人保護

（1）對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，法院、檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：①不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息（可以使用化名等代替證人、鑒定人、被害人的個人信息。但是，應當書面說明使用化名的情況并標明密級，單獨成卷。辯護律師經法庭許可，查閱對證人、鑒定人、被害人使用化名情況的，應當簽署保密承諾書）；②采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；③禁止特定的人員接觸證人、被害人及其近親屬；④對人身和住宅采取專門性保護措施；⑤其他必要的保護措施。

（2）證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向法院、檢察院、公安機關請求予以保護。法院、檢察院、公安機關依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合。

9、證人補助

①證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。

②有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。

第三篇：三大訴訟法關鍵點比較之7【撤訴】（范文）

#六手連彈過司考#之#三大訴訟法關鍵點比較#之7【撤訴】

【撤訴】之行政訴訟法

1.撤訴的種類：撤訴分為申請撤訴和視為申請撤訴。2.申請撤訴：

（1）撤訴申請人：必須是原告（一審）、上訴人（二審）、原審原告、原審上訴人以及經他們特別授權的代理人。注意：被告或第三人和被上訴人以及原審被告、和原審被上訴人均不得提出撤訴申請。

（2）準予撤訴的條件：①真實意思表示；②合法；③不損害公共利益；④不損害他人利益。

（3）申請時間：立案后，裁判前。（4）撤訴必須經法院批準。

（5）對于因被訴行政行為改變而申請撤訴的，如果有履行內容而且已經履行完畢的，法院可以裁定準許撤訴。而對不能即時履行或者一次性履行的，法院可以裁定準許撤訴，也可以裁定中止審理。

2.視為申請撤訴

有以下情形之一的，視為申請撤訴： ①原告或上訴人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭；②原告或上訴人未經法庭許可中途退庭；（如果原告或上訴人先申請撤訴而不被準許，又存在經傳票傳喚無正當理由拒不到庭，或未經法庭許可中途退庭的，法院應當缺席判決。）③違反訴訟費交納規定。

3.撤訴的法律后果

（1）撤訴的直接后果是訴訟程序的終結。

（2）法院準許原告撤訴后，原告以同一事實理由重新起訴的，法院不予受理。原告或上訴人未按照規定的期限預交案件受理費而按自動撤訴處理的，原告或上訴人在法定期限內再次起訴或者上訴，并依法解決訴訟費預交問題的，法院應予受理。

（3）準許撤訴的裁定卻有錯誤，原告申請再審的法院應當通過審判監督程序撤銷原準許撤訴的裁定，重新對案件進行審理。

【撤訴】之民事訴訟法

一、撤訴：依申請撤訴+按撤訴處理

1、申請撤訴的條件

（1）須是當事人自愿提出：不限于原告，被告有權申請撤回反訴

（2）時間：法庭辯論結束之前；結束后原告申請撤訴，被告不同意的，法院可以不予準許。

（3）方式：須書面申請

（4）撤訴不得損害國家、集體或他人的利益。

2、按撤訴處理的法定情形

（1）原告或上訴人未按期交納案件受理費的；（2）原告、有獨

三、原告的法定代理人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；

（3）原告、有獨

三、原告的法定代理人未經法庭許可中途退庭的。

二、上訴的撤回

（一）申請撤回上訴的條件

1、主體要件：被上訴人無此權限。

2、當事人僅享有撤回上訴的申請權，是否準許撤回，由法院享有最終的裁定權：法院對當事人的申請進行審查后，若認為一審判決確有錯誤，或者當事人之間惡意串通損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，不應準許。

（二）撤回上訴的不同時間及相應后果

1、在上訴期內撤回上訴：之后不得再次上訴；但判決是否生效需取決于其他當事人在上訴期內是否上訴。

2、在二審審理過程中撤回上訴：法院裁定準許后，若無其他上訴人，一審判決即生效。

三、二審程序中原審原告申請撤回起訴的條件

1、其他當事人同意；且

2、不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益

同時滿足上述兩項條件時，法院可以準許；準許撤訴的，應當一并裁定撤銷一審裁判。

【注意】原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復起訴的，法院不予受理。【比較】一審中撤回起訴 VS 撤回上訴 VS 二審中撤回起訴

【撤訴】之刑事訴訟法

1、公訴的撤回

必須在一審宣判前撤回，法院審查被告人是否有罪，如果有罪，不允許撤訴。

2、自訴的撤回（1）申請撤訴

必須在一審宣判前撤回，法院審查自訴人撤訴的自愿性，若是自愿撤訴，法院應準許。（2）自訴中的按撤訴處理

自訴人經兩次傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭準許中途退庭的，法院應當裁定按撤訴處理。

3、附帶民事訴訟中的撤訴

附帶民事訴訟原告人經傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，應當按撤訴處理。

4、二審中的撤訴

（1）上訴、抗訴期限內要求撤回上訴、抗訴的，人民法院無需審查，應當準許。（2）上訴、抗訴期滿后要求撤回上訴、抗訴的，第二審人民法院應當審查。經審查，認為原判認定事實和適用法律正確，量刑適當的，應當裁定準許撤回上訴、抗訴；認為原判事實不清、證據不足或者將無罪判為有罪、輕罪重判等的，應當不予準許，繼續按照上訴、抗訴案件審理。

（3）被判處死刑立即執行的被告人提出上訴，在第二審開庭后宣告裁判前申請撤回上訴的，應當不予準許，繼續按照上訴案件審理。

（4）二審中的按撤訴處理

抗訴案件，人民檢察院接到開庭通知后不派員出庭，且未說明原因的，人民法院可以裁定按人民檢察院撤回抗訴處理，并通知第一審人民法院和當事人。