第一篇：金融機構轉讓金融債權給非金融機構是否無效

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金融機構轉讓金融債權給非金融機構是否無效

人民法院報于2017年7月12日在《法庭內外》周刊C3版刊登了壯春暉的《金融機構轉讓金融債權給非金融機構無效》一文(以下稱‘壯文’)，壯文中所述案例如下：“某銀行與甲公司簽訂貸款合同，由甲公司向某銀行借款1000萬元，乙公司為上述貸款合同提供連帶責任的保證。合同簽訂后，某銀行按約向甲公司發放了貸款。但甲公司在貸款期限屆滿后未履行還款責任，乙公司亦未履行擔保責任。

嗣后，某銀行與丙公司簽訂1份債權轉讓協議，約定：某銀行將上述貸款合同產生的債權(包括貸款本金、利息、罰息、違約金、賠償金等)全部轉讓給丙公司。債權轉讓協議簽訂后，丙公司支付給某銀行1000萬元，同時某銀行作為原債權人書面通知了甲、乙兩公司債權轉讓事宜。”

壯文認為金融機構與非金融機構之間訂立的金融債權轉讓協議應屬無效，其所持的主要理由如下：

1、由貸款而形成的金融債權及其他權利與普遍權利是存在差別的，金融業屬于特許行業，放貸收息

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是經營貸款業務的金融機構的一項特許權利，只有金融機構才可以行使，不是任何單位和個人都是可以經營的。

2、金融機構將金融債權轉讓給非金融機構，就使得貸款合同的主體成為兩個非金融機構，違反了我國關于企業之間不得相互借貸的規定。如果認定轉讓協議有效，可能將出現以債權轉讓的合法形式掩蓋企業間借貸的非法目的。

筆者認為，壯文所持的上述理由均欠妥，有違我國當前確認合同效力的基本原則。要分析該轉讓協議的效力，應當先從我國關于債權轉讓的規定談起。

合同債權的轉讓，是指合同債權人通過協議將其債權全部或部分地轉讓給第三人的行為。債權人的轉讓行為必須符合以下基本要求：第一，必須是以合法有效的合同關系存在為前提。如果該合同根本不存在或者被宣告無效、被撤銷，或者已被解除，在此條件下所發生的轉讓行為都是無效的。第二，必須符合法律所規定的轉讓程序。由于合同的轉讓涉及到原合同當事人的利益，所以，法律要求在轉讓合同權利時，應當符合法律的規定。第三，必須符合社會公共利益且轉讓的內容要合法。第四，合同轉讓必須是讓與人與受讓人之間達成協議。合同的轉讓人與受讓人之間只有平等協商達成合意，才能完成合同的轉讓;且須符合民事行為的有效要件。

除了需滿足上述基本要求之外，合同法還從保護社會公共利益和

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維護交易秩序，兼顧轉讓雙方的利益出發，對合同債權轉讓的范圍又作出了一定限制：

第一，根據合同性質不得轉讓的權利。依據轉讓權利的性質，只能在特定當事人之間生效，若轉讓給第三人，將會使合同的內容發生根本變化，從而使轉讓前的合同與轉讓后的合同失去同一性和聯系性，違背了當事人訂立合同的目的。此類合同主要是基于當事人之間特別信賴關系產生的合同，如委托合同。此類合同一般包括：

1、根據個人信譽關系而發生的債權。

2、基于特定的債權人行為為內容的合同權利。

3、合同內容中包括了針對特定當事人的不作為義務(如禁止某人在設定某項權利后再將該權利轉讓給他人)。

4、合同債權中的從權利。根據民法的一般原理，從權利不得與主權利相分離而單獨轉讓。

第二，依照當事人約定不得轉讓的權利。當事人在訂立合同時或訂立合同后特別約定，禁止任何一方轉讓合同權利，只要這種約定不違背法律規定和社會公德，就應產生法律效力，否則就構成違約。

第三，依照法律規定不得轉讓的合同權利。即法律規定禁止轉讓的合同權利。如依據我國民法通則第11條的規定，依照法律規定應由國家批準的合同，當事人在轉讓權利時，必須經過原批準機關批準。

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就本案而言，首先，銀行與丙公司簽訂的債權轉讓協議符合債權轉讓的基本要求。銀行轉讓的債權是以合法有效的貸款合同為前提的，債權轉讓協議是雙方經平等協商達成的合意，銀行在轉讓債權后履行了通知甲、乙公司的義務。貸款合同在簽訂后，銀行按約履行了貸款義務后，即成為完全意義上的債權人，其享有的債權內容為請求甲公司給付貸款本金、利息及要求甲公司承擔相應的違約責任等次合同請求權，該債權當屬于普通的金錢之債，對于該債權法律并未禁止其轉讓，且本案中的甲、乙兩公司對丙公司承擔的給付義務并不損害社會公共利益，而符合轉讓雙方的利益。

其次，該轉讓的債權亦不符合合同法對其規定的限制條件。第一，貸款合同中沒有對當事人任何一方轉讓合同權利作出特別約定，不屬于依當事人約定不得轉讓的權利。第二，法律亦未對該債權作出禁止其轉讓的規定，或者規定必須由國家批準才生效，不屬于依法律性質不得轉讓的權利。第三，該債權在轉讓后，并未使得貸款合同發生根本變化，借款人只需按貸款合同條件給付貸款、利息或者在發生違約時承擔相應違約責任，保證人也只需按原保證條件承擔保證責任，沒有加重當事人的負擔，亦沒有違背當事人在訂立貸款合同的目的;貸款合同中亦沒有設定銀行不得轉讓債權的義務;該債權屬于合同主權利，可以單獨轉讓，并且銀行對乙公司享有的擔保債權亦隨主債權一同轉讓給丙公司。綜上，同樣不屬于依合同性質不得轉讓的權利。

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壯文中認為協議無效所持的第一項理由是不能成立的，其是將貸款合同的有效要件與合同債權轉讓的條件作了混淆。法律規定必須由經過批準的，有權從事貸款業務的金融機構才能作為貸款人簽訂貸款合同，這是貸款合同的有效要件，是對該類合同主體上的要求，而非合同債權轉讓的條件。貸款合同在簽訂后，金融機構按約發放了貸款，這時在金融機構與借款人之間實際上便形成了單純的債之關系，金融機構作為債權人，借款人作為債務人，債之內容為借款人負有按期歸還貸款的義務，并在不履行前述義務的情況下負違約責任。這與一般的合同債權并無二致。債權轉讓后，受讓方無論是金融機構，還是非金融機構都不屬于是在經營貸款業務，而僅僅是在實現債權。國家沒有必要對上述行為進行限制。反之，壯文中所述的該項理由恐怕也與我國當前存在的資產管理公司處理銀行不良資產的情況相悖。按壯文所述理由，受讓金融債權的資產管理公司并不具備經營貸款業務的資格，其與銀行之間簽訂的轉讓協議都屬于無效協議，那么就與當前的司法實踐相抵觸。從經濟角度上講也不應限制銀行轉讓金融債權，因為這將有利于銀行債權的實現，對于防范金融風險，增強銀行資產的安全性，提高銀行的資金經營能力，促進我國金融市場的發展都是有益的，這也與我國當前的金融政策相一致。

對于壯文中后一項理由來說亦是不能成立的。法律規定企業之間不能相互借貸，本意是規定貸款行為必須由具備貸款資格的人為之。但法律又允許企業可以通過委托銀行的方式進行貸款，中國人民銀行

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辦公廳銀辦發100號文《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》中規定，政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由商業銀行(即受托人)根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回貸款。該通知規定的是商業銀行開展的委托貸款業務。從中可以看出國家禁止的企業相互借貸行為是企業間的直接借貸行為，而非間接的借貸行為，只要貸款人是具有貸款資格的人，貸款合同就應認定為有效。同時，該委托貸款行為又屬于合同法中的委托合同，根據合同法第403條第1款的規定，如果借款人不履行還款義務的話，銀行可以向委托人披露該借款人，由委托人行使介入權，直接要求借款人承擔合同責任。這不也就形成了壯文中所說貸款合同的主體成為兩個非金融機構，但這卻是源于法律的直接規定而并未產生以合法形式掩蓋非法目的的問題。本案中銀行與甲公司之間的貸款合同是有效的，銀行將其應收債權轉讓給丙公司，丙公司向銀行支付了對價，與委托貸款行為相類似，只不過是丙公司提供資金在后。丙公司在受讓債權后取得了銀行在貸款合同中的權利，成為貸款合同的主體自無疑問，法律也自無禁止的必要。

綜上所述，本案中銀行與丙公司所簽訂的債權轉讓協議為雙方當事人真實意思的表示，內容不違反我國法律、行政法規的強制性規定，銀行已履行了通知了甲、乙公司的義務，該轉讓協議應是合法有效的。

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第二篇：金融機構向境內非金融機構轉讓股權審批申請材料目錄

金融機構向境內非金融機構轉讓股權審批申請材料目錄

1、申請書。

2、股權轉讓協議（草案）。

3、股東(社員、股東代表、社員代表)大會或經授權的董事（理事）會同意轉讓股權的決議。

4、擬受讓方的基本情況。

5、擬受讓方近2年經審計的資產負債表和損益表。

6、擬受讓方法人營業執照復印件。

7、擬受讓方有權機構同意投資入股的決議。

8、擬出讓方有權機構同意轉讓股權的決議。

9、擬受讓方的資信證明，包括資金來源、財務狀況、誠信狀況和歸還銀行貸款等情況。

10、擬受讓方關于入股資金來源真實合法性、其本身及關聯企業入股情況、其本身與擬入股的農村合作金融機構不發生違規關聯交易關系和提供資料真實性等情況出具的書面聲明。

11、申請人的聯系人、聯系電話、傳真電話、電子郵件、通訊地址（郵編）。

12、銀監會按照審慎性原則規定的其他文件。

第三篇：非金融機構受讓金融機構貸款債權若干法律問題

非金融機構受讓金融機構貸款債權若干法律問題

發表時間：2013-09-29 發布者：Admin 點擊率：1904 浙江中行律師事務所

汪文峰

何燁磊

【內容提要】近年來，由于受全球經濟下行的影響，以出口外貿型經濟為依托的我國經濟也出現出口增長放緩、內需不足的困境，企業經營環境日趨惡劣，從而導致各銀行的不良貸款率急劇上升，市場風險和金融風險進一步加劇。為加大不良貸款清收力度，改變不良貸款處置的被動局面，一些銀行在清收處置措施上采取了一些創新措施，開始嘗試向非金融機構轉讓貸款債權。對于該金融創新舉措，本文將從貸款債權轉讓的合法性、受讓主體的適格性、最高額抵押權的轉讓和抵押權轉讓后是否需要辦理抵押變更登記、非金融機構受讓后能否主張全額債權、轉讓后通知債務人的方式、債權轉讓后管轄、訴訟或執行主體如何變更、律師可以提供哪些法律服務等方面闡述在實施這一金融創新措施過程中所遇到的法律問題。

【關鍵詞】非金融機構

貸款債權

債權轉讓

我國的經濟主要以固定資產投資和外貿出口經濟為主，但因受國際金融危機的影響，我國的出口外貿出現疲軟，整體經濟形勢出現下行趨勢，企業經營日益困難，到期銀行貸款無法清償的現象不斷增加，這直接導致銀行的不良貸款急劇增加，市場風險和金融風險進一步加劇。為加大不良貸款清收力度，改變不良貸款處置的被動局面，一些銀行在清收處置措施上采取了一些創新措施，開始嘗試向非金融機構轉讓貸款債權。通過這種方式不僅能使已經采取金融制裁和法律訴訟等方式均清收無果的不良貸款得到處置，而且能夠提高資產處置的效率，降低處置成本，有效優化商業銀行的資產質量。應該說，這種創新是符合不良債權處置多元化發展趨勢的[i]。但是，這種創新必須合法合規。筆者在從事非金融機構受讓金融機構貸款債權的法律服務過程中，主要遇到以下幾個法律問題，在這愿拋磚引玉，共同探討：

一、商業銀行等金融機構能否向非金融機構轉讓貸款債權，即合法性問題。

對于金融機構能否向非金額機構轉讓貸款債權的問題，在實務和理論上存在兩種截然不同的觀點。認為不能轉讓的觀點理由主要有以下幾點：

1、金融業是一種特許行業，放貸收息是經營貸款業務的金融機構的一項特許權利。因此，由貸款而形成的債權及其他權利只能在具有貸款業務資格的金融機構之間轉讓。未經許可，商業銀行不得將其債權轉讓給非金融機構。

2、如果商業銀行將其持有的不良貸款債權轉讓給非金融機構，則受讓債權的企業成為新的債權人，對原借款人享有債權，原來貸款合同的主體將變更為非金融機構，將構成企業間借貸。最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》中指出，企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。如果認定商業銀行與非金融機構的債權轉讓合同有效，將與“非金融企業之間不得借貸”的規定相悖。

3、商業銀行將貸款債權轉讓給非金融機構可能導致國有資產流失。國家國有資產管理局《關于國有資產流失查處工作若干問題的通知》規定：“在進行國有資產產權轉讓時，違反國家規定或超越法定權限，將國有資產低價出讓或無償轉讓給非全民單位或者個人，造成國有資產權益損失的”，屬于國有資產流失行為。部分商業銀行存在國有股權，貸款債權轉讓價格過低可能造成國有資產流失。

認同可以轉讓的觀點認為，商業銀行所享有的不良貸款債權亦是普通的債權，應當適用《合同法》關于債權轉讓的規定。《合同法》第79條規定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根據合同性質不得轉讓；(二)按照當事人約定不得轉讓；(三)依照法律規定不得轉讓。”商業銀行將其不良債權轉讓給非金融機構的，目前尚沒有法律或者行政法規對此作出明確的禁止性規定。因此，只要商業銀行不良貸款債權的轉讓不在上述禁止轉讓的情形之列，即應當認定轉讓行為有效。即便中國人民銀行對此作出了相關的規定，由于其不屬于法律、行政法規的范疇，也不應影響轉讓行為的效力。而且，銀行轉讓具體債權的行為屬于債權人將合同權利轉讓給第三人，并非向社會不特定對象發放貸款的經營性活動，不涉及從事貸款業務的資格問題，也不違反最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》的規定。再者，商業銀行將其債權等值或以公開的合理價格轉讓給受讓方，不會造成國有資產的流失，不會導致金融秩序的混亂。最后，“就債權轉讓行為的性質而言，商業銀行直接轉讓不良貸款債權與金融資產管理公司再次轉讓不良貸款債權并無本質區別。金融資產管理公司通過公開拍賣等方式可將其從商業銀行受讓來的金融債權轉讓給其他非金融機構或個人，最終仍將形成非金融機構和個人最終持有債權并向債務人進行追索的局面。不同之處僅在于金融資產管理公司通過公開拍賣等方式轉讓不良貸款債權的行為已經得到國家法律法規的明確認可。”[ii]

筆者傾向認同第二種觀點，即金融機構可以向非金融機構轉讓貸款債權。理由主要有以下幾點：

1、轉讓的時間是在銀行按約發放貸款之后，作為金融貸款合同的當事人，銀行已經履行完畢貸款合同規定的發放貸款的主要義務，此時銀行與債務人之間的債權關系與一般的合同債權關系沒有區別，非金融機構受讓貸款債權后向債務人主張權利的行為不屬于經營商業銀行的業務，因此受讓人不需要具備從事貸款業務的資格。而且，從法律性質上講，這是一種合同權利轉讓，而不是合同的概括轉讓，不會導致非金融機構取代金融機構在合同中的地位，因此，不會構成企業間的借貸關系。

2、從立法層面上講，確認轉讓行為無效必須以法律和行政法規為依據，但我國法律、行政法規對銀行對外轉讓貸款債權并無禁止性規定，“法無禁止則自由”，同時，《合同法》第79條對于債權轉讓的合法性已有概括性的規定，這就為金融機構將貸款債權轉讓給非金融機構奠定了法律基礎。在實踐中，最高人民法院已在西安市商業銀行與健橋證券股份有限公司、西部信用擔保有限公司借款擔保合同糾紛案（最高人民法院（2005）民二終字第150號）[iii]中對商業銀行將到期債權轉讓給非金融機構的合同的效力問題作出了明確肯定的答復。

3、從政策層面看，銀監會已在2009年2月5日下發的銀監辦發（2009）24號文件中明確：“（1）對商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權沒有禁止性規定，轉讓合同具有合同法上的效力；（2）轉讓具體的貸款債權，屬于債權人將合同的權利轉讓給第三人，并非向社會不特定對象發放貸款的經營性活動，不涉及從事貸款業務的資格問題，受讓主體無須具備從事貸款業務的資格。”雖然中國人民銀行2001年曾作出批復：“未經許可，商業銀行不得將其債權轉讓給非金融企業”。但是，該批復時間早于銀監會的規定，從時間上講，應適用新的規定。而且，從部門職責上看，銀監會是負責金融監管的部門機構，而中國人民銀行則負責制定和執行貨幣政策、對國家經濟進行宏觀調控，故從這點看，適用銀監會的規定更為妥當。

但是，并非所有的貸款債權都能轉讓。最高人民法院在《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》的第六條明確規定了禁止轉讓的幾種情形：“(一)債務人或者擔保人為國家機關的；(二)被有關國家機關依法認定為涉及國防、軍工等國家安全和敏感信息的以及其他依法禁止轉讓或限制轉讓情形的；(三)與受讓人惡意串通轉讓不良債權的；(四)轉讓不良債權公告違反《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法(修訂)》規定，對依照公開、公平、公正和競爭、擇優原則處置不良資產造成實質性影響的；(五)實際轉讓的資產包與轉讓前公告的資產包內容嚴重不符，且不符合《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法(修訂)》規定的；(六)根據有關規定應經合法、獨立的評估機構評估，但未經評估的；或者金融資產管理公司與評估機構、評估機構與債務人、金融資產管理公司和債務人、以及三方之間惡意串通，低估、漏估不良債權的；(七)根據有關規定應當采取公開招標、拍賣等方式處置，但未公開招標、拍賣的；或者公開招標中的投標入少于三家(不合三家)的；或者以拍賣方式轉讓不良債權時，未公開選擇有資質的拍賣中介機構的；或者未依照《中華人民共和國拍賣法》的規定進行拍賣的；(八)根據有關規定應當向行政主管部門辦理相關報批或者備案、登記手續而未辦理，且在一審法庭辯論終結前仍未能辦理的；(九)受讓人為國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人管理人員、參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構等關聯人或者上述關聯人參與的非金融機構法人的；(十)受讓人與參與不良債權轉讓的金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人或者受托資產評估機構負責人員等有直系親屬關系的；(十一)存在其他損害國家利益或社會公共利益的轉讓情形的。”因此，在涉及債務人具有國有背景的貸款債權時，必須考慮該債權轉讓是否因具有上述情形而損害國家利益。

二、受讓主體的適格性。

對于金融機構的不良貸款債權的處置以往主要是通過由金融資產管理公司受讓、處理的方式，因此，之前對于金融機構的不良債權的受讓主體主要是指金融資產管理公司，那么對于除金融資產管理公司以外的其他非金融機構，如自然人、法人和其他組織，是否也可以作為金融機構貸款債權的受讓主體？這一點主要從上面筆者對貸款債權轉讓的合法性的闡述中可以得到解答。首先，我國法律中對于債權的受讓人的條件并沒有明確的禁止性規定。其次，貸款債權的受讓主體無需從事貸款業務的資格，也不會全部取代商業銀行在貸款合同中的法律地位，不會構成企業間的借貸關系。再者，銀監會在（2009）24號文件中明確“社會投資者”是指金融機構以外的自然人、法人或其他組織。因此，筆者認為自然人、法人和其他組織也可以作為受讓主體受讓商業銀行的貸款債權。但是，要注意的是在這其中有一部分主體被排除在外，主要有：國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人管理人員、參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構等關聯人，或者上述關聯人參與的非金融機構法人的，或者與上述關聯人有直系親屬關系的。

三、最高額抵押權的轉讓。

除非在當事人有特別約定的情況下，最高額抵押權必須待其所擔保的債權特定后方可隨同主合同債權一起轉讓，否則發生的主合同債權轉讓則成為脫離最高額抵押權擔保的普通債權。

現有些貸款會要求債務人提供最高額抵押擔保，而最高額抵押是為將來可能發生的一系列債權而設定，這些債權有可能成立，也有可能永遠成立不了，并且這些債權債務關系即便成立，也處于不停的增減變動之中，具有很明顯的不確定性，由此導致被擔保的債權本身也是不確定的，因此，我國法律明確規定在最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，所以從保護受讓人利益的角度考慮，受讓人最好在主債權確定后再進行受讓。

最高額抵押權在如何隨同其所擔保的主合同債權發生轉讓的問題上，如果當事人在合同中沒有約定，那么只有一個條件才能發生最高額抵押權隨同主合同債權一同轉讓情形，即主合同債權發生特定化情形。[iv]如何認定主合同債權已經特定？這一點在《物權法》第206條已經作了列舉式說明，包括：“

（一）約定的債權確定期間屆滿；

（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；

（三）新的債權不可能發生；

（四）抵押財產被查封、扣押；

（五）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；

（六）法律規定債權確定的其他情形。”實踐中遇到的大多是在主合同債權已經法院訴訟確定，或是主合同債權確定期間屆滿的情形。

四、抵押權轉讓后是否需要辦理抵押變更登記。

目前我國商業銀行的貸款一般都附屬不動產的抵押擔保，那么在主合同債權轉讓時，作為從債權的抵押擔保物權是否一并轉讓？這一點，《物權法》第192條已經明確：“債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓”。但是，在實踐操作中會遇到一個問題，那就是不動產的抵押權根據《物權法》規定必須經登記才能設立，那么在轉讓時是否需要進行變更登記？有觀點認為，重新辦理變更登記在實踐中很難操作：一是辦理抵押登記需要征得抵押人同意后才能進行變更登記。由于一些抵押人下落不明，或者抵押人可能以不同意為由逃避原有貸款抵押擔保責任，從而無法重新辦理抵押變更登記手續；二是因我國登記制度還不健全，登記部門不統一，使得變更登記成本很高，更甚者直接不予辦理變更登記；三是重新辦理抵押登記手續工作量大，任務重，辦理抵押登記將消耗大量的人力物力，將嚴重影響不良資產的處置效率。[v]筆者認同上述觀點，而且最高人民法院在《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第九條對這個問題作出了清晰的規定：“金融資產管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續有效。”鑒于該規定是對抵押登記具有普遍意義的規定，其他案件應該也可參照適用。由此可見，無論是實踐操作的層面，還是法律規定的層面，抵押權重新辦理變更登記都是不被認同的。

五、非金融機構受讓后能否主張全額債權。

對于這個問題，主要是指非金融機構受讓后能否向債務人主張貸款利息，具體又可分為普通的貸款利息和罰息、復息兩類。

（一）對于普通的貸款利息，即貸款合同約定的無違約情況下的正常利息，一種觀點認為不可以收取，主要理由還是基于只有金融機構才能行使收取銀行貸款利息的權利。[vi]最高人民法院的判決書中曾表明該觀點“至于地煤總公司能否就借款本金利息向升平煤礦主張債權的問題，依據相關法律、法規的規定，收取銀行貸款利息的權利只能由金融機構行使。地煤總公司系企業法人，非金融機構，其無權享有金融機構享有的收取貸款利息的權利。”[vii]另一種觀點認為可以收取，理由是根據《合同法》第七十九條的規定，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，故金融機構收取利息的權利也應當隨之轉讓。且金融機構約定收取的利息一般不會超過四倍利率的民間借貸司法保護幅度標準，因此可以認定受讓人有權按照金融借款合同的約定繼續計息。[viii]筆者認同第二種觀點。筆者在第一個問題中已經對債權轉讓的法律性質作了分析，而發放貸款和收取利息均是金融機構的主要業務，貸款債權的轉讓不要求受讓人具有從事金融業務的資格，那么收取利息的權利轉讓自然不限制于金融機構。而且，銀行發放貸款的目的主要在于收取利息，如果只能轉讓貸款債權而不能轉讓收取利息的權利，那么對于受讓人而言也是不公平的。

（二）罰息、復息。

中國人民銀行是金融機構借款利息業務的管理機關，其制定頒布的《人民幣利率管理規定》（銀發〔1999〕77號）第20條、第21條規定，對貸款期內不能按期支付的利息按合同利率計收復利，貸款逾期后改按罰息利率計收復利。中國人民銀行《關于人民幣貸款利率有關問題的通知》(銀發〔2003〕251號)第三條第二款規定，對逾期或未按合同約定用途使用借款的貸款，從逾期或未按合同約定用途使用貸款之日起，按罰息利率計收利息，直至清償本息為止。對不能按時支付的利息，按罰息利率計收復利。從上述規定看，金融機構與借款人關于借款計收復利的合同約定符合國家關于金融機構借款利息的相關規定。

但是收取罰息、復息是否屬于金融機構的專有權利，即非金融機構可否受讓收取罰息、復息的權利，法律沒有明確規定。司法實踐中，最高人民法院與地方法院的看法也不一致。

最高人民法院在一份判決中提出“對逾期債務收取罰息，是金融機構依據央行規定享有的專有權利，金融機構之外的一般民事主體沒有收取罰息的資格。本案債權之表外利息，含有的罰息部分，富朗公司無權享有，應當從接受的債權中剔除罰息部分。”[ix]在另一份判決中該院又指出“依據民事訴訟不告不理的基本原則，當事人沒有上訴的，原則上法院不應審查，但特殊情形除外。本案中，佳林造革公司對該問題并未提起上訴，應認定其對該利息的給付予以認可。但根據《合同法》第八十一條關于‘債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權相關的從權利，但該權利專屬于債權人自身的除外’的規定，由于收取復息是金融機構依法享有的專有權利，DAC公司并非金融機構，無權享有該權利，故關于利息的給付，本院予以調整，在本案債權轉讓對債務人發生效力后，DAC公司請求佳林造革公司給付遲延履行期間的利息應按照同期銀行貸款利率計付。”[x]

同時提到罰息、復息問題的，如“原審判決關于外運公司應向信達公司成都辦償還借款本金人民幣1000萬元及借款逾期付款利息、罰息至其償還所有債務時止的認定并無不當，本可予以維持。但本案的特殊性在于，國資公司在原審判決作出后，通過受讓信達公司成都辦債權的方式成為外運公司的債權人和本案的當事人，其受讓的債權范圍除本金之外，能否包括罰息和復利。對此，本院認為，從計收罰息和復利的權利性質來看，根據現行法律、法規的規定，計收罰息和復息系專屬于商業銀行和金融資產管理公司等金融機構的權利。根據《合同法》第八十一條‘債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外’的規定，作為非金融機構的國資公司，其自信達公司成都辦受讓本案不良債權，并不能取得專屬于金融機構的向債務人外運公司收取罰息和復利的從權利。根據最高人民法院《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》所確定的原則和精神，國資公司作為金融債權的受讓人，其所能主張的債權范圍應限于本金及以原借款本金為基數，按照中國人民銀行規定的同期貸款利率，計算至其受讓不良債權之日的利息。”[xi]

由上述案例可見，地方法院的觀點與最高人民法院并不一致。在當事人對利息問題未提出上訴的情況下，最高人民法院甚至主動審查地方高級人民法院判決中罰息、復息的判項并改判。

筆者認為，收取罰息、復息是否是金融機構的專有權利，并無明確法律規定。從本質上來看，罰息是對借款人違約行為收取的較高利息，復息是對借款人不按期支付利息的部分收取利息，均有其存在的客觀基礎，并不因貸款人是金融機構或非金融機構而有區別。借款合同作為《合同法》規定的有名合同之一，自然也可以約定違約責任，例如逾期歸還借款要支付違約金、逾期歸還利息要支付違約金等，這些約定與罰息、復息本質上是相同的。換言之，“逾期利息的計算標準高于一般銀行同期貸款利率的設定表現了逾期利息的懲罰性，支付逾期利息即具有承擔因違約逾期還貸而應支付違約金的性質。”[xii]如果非金融機構主張違約金，法院予以保護，主張罰息、復息，法院則不予保護，這種處理結果難免有形式主義之嫌。從借款人的角度而言，向金融機構借款違約時需要承擔罰息、復息，一旦金融機構的債權轉讓給非金融機構，則無需支付罰息、復息，這種后果有損于合法債權受讓人的利益而有益于違約的借款人，與民法平等保護當事人的合法權益的理念也格格不入。

相反，地方法院的執法探索值得肯定。浙江省高級人民法院有關指導意見[xiii]，針對復息問題規定“有證據證明債權人出示的借據系雙方對前期借款本金和利息進行滾動結算后重新出具，計算復利的，折算后的實際利率沒有超出四倍利率的，借據確認的欠款金額可以認定為本金；折算后的實際利率超出四倍利率，超出部分的利息應當從本金中扣減。”針對罰息問題規定“ 借貸雙方對逾期利率有約定，從其約定。超出四倍利率的，超出部分的利息，法院一般不予保護。逾期利率沒有約定或者約定不明的，法院可以區分不同情況處理：

（一）僅約定借期內的利率，沒有約定逾期利率的，出借人參照約定的利率或者根據《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀發[2003]251號）第三條關于罰息利率的規定，以約定利率再上浮30%－50%的利率，向借款人主張逾期還款利息的，可以予以支持，但均以不超出四倍利率為限”。上述規定，適用于民間借貸糾紛，認可了罰息，部分認可了復利（息），實質上否定了罰息、復息是金融機構專有權利的觀點。筆者認為上述指導意見的觀點是正確的。

六、轉讓后通知債務人。

合同權利的轉讓，是否以征得債務人的同意為要件，各國的立法有三種不同的規定：一是自由主義，德國民法典是主張債權原則上可以自由轉讓，不以取得債務人同意或通知為必要要件；二是債務人同意主義，法國民法典主張債權轉讓以通知債務人或經債務人承諾為必要條件；三是通知主義，如我國《合同法》第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”。

根據《合同法》的規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知的，該轉讓對債務人不發生效力。《合同法》規定債權轉讓必須履行通知義務，立法目的是要打破債權轉讓雙方當事人與債務人之間信息不對稱的僵局，在確保受讓人的債權得以盡快實現的同時，不致使債務人履行錯誤。因此關于通知的方式和履行通知義務的主體，可以作從寬的理解。最高人民法院（2006）民二終字第162號民事判決指出“我國合同法對債權轉讓向債務人通知方式并沒有具體規定，因此，從法律規定的精神出發，應當強調對債權的保護，債權轉讓只要通知了債務人，就發生法律效力，而不論該通知是采取書面，或者口頭形式或者有證據能夠證明的其他形式。同理，對履行債權通知義務的主體也不能僅僅限于原債權人，債權受讓人在提供了債權轉讓合法依據同時，也可以履行通知義務，對債務人也同樣具有效力。” 筆者認為，非金融機構受讓金融機構貸款債權時，一般應由金融機構向債務人進行通知；如果金融機構因某種原因未通知債務人，債權受讓人作為履行通知義務的主體在法律上也是可行的，但是需要在通知時提供債權轉讓的合法依據，例如債權轉讓協議。

一般情況下，債權轉讓對債務人并無不利，但不排除特殊情形下會影響債務人利益。比如可能增加債務人的負擔（如履行成本加大），影響債務人原本可以向原債權人行使的抵銷權，甚至基于感情因素債務人不愿與受讓人建立債權債務關系等。因此，債權轉讓的通知義務，是債權轉讓行為對債務人發生法律上的拘束力的前提。通知是必要的。目前的問題在于，如果債務人惡意逃債隱匿或拒收轉讓通知，如何采取變通方式。如以公告方式通知是否可以？[xiv]筆者認為，可以通過登報方式公告通知。鑒于債務人惡意逃債隱匿或拒收轉讓通知，債權受讓人必然通過訴訟或者仲裁等方式實現債權，債務人仍有足夠的程序行使其抗辯權。考慮到債權受讓人債權的實現，在債權轉讓的通知上采取變通方式，不會明顯影響債務人的權利。

七、債權轉讓后管轄、訴訟或執行主體的變更。

根據實踐情況，金融機構的借款合同和其相應的擔保合同對發生糾紛的管轄法院均有約定。主債權經過轉讓，相關的債權轉讓當事人均未與主債務人和保證人約定新的管轄法院，也沒有排除借款合同和相應擔保合同中對管轄權的約定的，各原始借款合同和相應擔保合同約定的糾紛解決方式對當事人仍然有效。

金融機構在遇到債務人無法清償到期貸款后，往往最先尋求法律途徑解決，因此，在實踐中的金融機構貸款債權在轉讓時往往是處于訴訟或者執行的階段，如不變更訴訟或執行主體，受讓債權人的權利無法行使[xv]。這就涉及到受讓人受讓債權后能否申請變更訴訟主體或執行主體的問題。最高人民法院在《關于金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知》第3條規定：“金融資產管理公司轉讓、處置已經涉及訴訟、執行或者破產等程序的不良債權時，人民法院應當根據債權轉讓協議和轉讓人或者受讓人的申請，裁定變更訴訟或者執行主體。”根據《民事訴訟法》第一百一十九條規定的人民法院追加當事人制度，追加當事人是指人民法院發現對訴訟標的具有共同權利或義務的當事人未參加訴訟時，依照職權追加其為案件的原告或被告的訴訟行為。而根據全國人大法工委的觀點，如果發現原告或者被告不符合當事人條件的，應當通知符合條件的原告或被告參加訴訟，更換不合格的當事人。因此，在訴訟、執行階段變更受讓人為原告、申請執行人，有相應的依據。[xvi]值得注意的是，最高院的規定中用了“應當”而不是“可以”。因此，人民法院必須依據債權轉讓協議和債權人或受讓人的申請，裁定變更訴訟或執行主體。

八、律師可以提供哪些法律服務。

筆者認為律師在非金融機構受讓金融機構貸款債權過程中可以提供以下法律服務：

1、審查服務。這包括審查作為債權人的商業銀行是否具有國有股權，審查債務人為該債務擔保的資產中有無涉及國有資產，審查受讓主體是否適格，審查債權轉讓的條件是否具備，審查擬轉讓的債權是否屬于禁止轉讓的范圍，審查轉讓的價格、方式是否合法，債權轉讓過程中的稅費承擔等。這些直接關系到債權轉讓的是否有效，是債權轉讓的前提條件。

2、盡職調查。這包括調查擬轉讓的債權是否附屬抵押權，是否是最高額抵押權，以及該抵押物上是否存在租賃、查封、重復抵押等權利限制情形。這些情況將直接影響以后債權的有效實現，如抵押財產已經存在租賃的情形，則對于抵押財產拍賣的價格產生直接的影響，因此這是受讓人在受讓債權時必須考慮。

3、起草、修改、審查相關法律文書，包括債權轉讓協議書及相關法律文書交付清單、債權轉讓通知書、變更申請執行人的申請書等法律文書。這也是律師在非金融機構受讓金融機構貸款債權中從事的最主要的工作。

4、其他后續工作，如受讓人在受讓債權后向法院申請變更訴訟或執行主體時，律師可以以自己的專業優勢予以協調受讓人與法院之間的工作。

金融機構向非金融機構轉讓貸款債權作為當前處理銀行不良貸款的一項金融創新措施，對降低銀行的不良貸款和盤活企業優質資產有著良好的促進作用，對我國經濟的穩定發展也有一定幫助。但是，可以看到無論是理論上還是在實踐中卻仍存在一些分歧。對此，可在司法實踐中進一步研究探索。《商業銀行向非金融機構轉讓貸款債權問題初探》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_48943ddb0100fauu.html 2 徐宇輝、楊振偉：《金融危機下的金融債權風險》，http:///***.htm。3 《最高人民法院司法觀點集成》第1卷第394頁，人民法院出版社，2009年1月第1 版。4 最高人民法院（2007）民二終字第240號民事判決書。5 金劍鋒：《關于“金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的通知”的說明》，《民商事審判指導》，2004年第2輯，人民法院出版社2005年版，第6頁。6 奚曉明主編《民商事審判指導》，2008年第3期，人民法院出版社2008年版，第208—217頁。

7最高人民法院（2006）民二終字第238號民事判決書。浙江省高級人民法院《涉及金融債權處置若干問題討論紀要》，http://www.tmdps.cn/Item/Show.asp?id=1501&Page=2。9最高人民法院（2008）民二終字第137號民事判決書。10最高人民法院（2008）民二終字第56號民事判決書。11最高人民法院（2008）民二終字第164號民事判決書。12最高人民法院（2007）民二終字第228號民事判決書。13浙江省高級人民法院：《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》，浙高法〔2009〕297號。

14浙江省高級人民法院《涉及金融債權處置若干問題討論紀要》，http://www.tmdps.cn/Item/Show.asp?id=1501&Page=2。15金劍鋒：《關于“金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的通知”的說明》，《民商事審判指導》，2004年第2輯，人民法院出版社2005年版，第7頁。

16浙江省高級人民法院《涉及金融債權處置若干問題討論紀要》，http://www.tmdps.cn/Item/Show.asp?id=1501&Page=2。

第四篇：銀行向非金融機構轉讓債權問題的分析

商業銀行向非金融機構轉讓債權問題的分析

山東銀聯擔保有限公司法律事務部 張娜

實踐中，時常有擔保公司做為保證人向商業銀行為債務人提供連帶責任保證，同時債務人以自己的房產或者車輛向商業銀行提供抵押。而一旦債務人不償還貸款，那么銀行一般要求擔保公司進行墊付。擔保公司墊付之后，主債權消滅，那么擔保物權隨之滅失，墊付之后的擔保公司并不能取得上述抵押物的優先受償權。也有人提出，可以由擔保公司和銀行簽訂債權轉讓協議，抵押權一并轉讓，擔保公司自然取得優先受償權。但是商業銀行向擔保公司轉讓債權會存在如下問題：

一、商業銀行向非金融機構轉讓債權的效力問題

由于擔保公司并不屬于金融機構。關于未經金融主管部門許可，商業銀行將其借款合同項下的到期債權轉讓給非金融企業的轉讓合同的效力認定問題，在司法實踐中存在著兩種不同的觀點：

第一種觀點認為，轉讓協議應認定無效。理由是：第一，由貸款形成的債權及其他權利只能在具有貸款業務資格的金融機構之間轉讓，否則，極有可能導致我國金融秩序的紊亂；第二，目前，我國法律仍禁止企業之間相互借貸，如果認可商業銀行將其債權隨意轉讓給非金融企業，就可能出現企業以此為合法形式掩蓋相互借貸的非法目的；第三，中國人民銀行辦公廳相關文件對此有禁止性規定；第四，作為國有銀行的分支機構，在未經許可、未履行拍賣程序的情況下，將銀行債權轉讓他人，可能導致國有資產的流失。

第二種觀點認為，轉讓協議應認定有效。理由是：第一，我國法律法規沒有關于商業銀行不得將其借款合同項下債權轉讓給非金融企業的禁止性規定；第二，中國人民銀行辦公廳相關禁止性文件不屬于法律法規；第三，受讓方受讓的債權為一般債權，其行使權利行為并不屬于經營商業銀行業務；第四，商業銀行將其債權等值轉讓給受讓方，不會造成國有資產的流失，不會導致金融秩序的混亂。

筆者贊同第二種觀點，原因同上。根據《合同法》、《合同法解釋

（一）》、《合同法解釋

（二）》的相關規定，合同只有在違反法律、行政法規的強制性效力性規定時才能認定無效，而且確認合同無效應當以全國人大及其常委會制定的法律 1

和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。而現行法律和行政法規沒有關于商業銀行不得將其借款合同項下債權轉讓給非金融企業的強制性效力性規定。

同時最高人民法院做出的《西安市商業銀行與健橋證券股份有限公司、西部信用擔保有限公司借款擔保合同糾紛案》（最高人民法院（2005）民二終字第150號民事判決書，載于《最高人民法院公報》2006年第9期），雖然只是對商業銀行與證券公司之間的資金拆借合同的效力問題的認定，但是該認定理由卻再一次重申了只有在違反法律、行政法規強制性規定的情形下，合同才能認定無效。

風險提示：盡管單純的從法律上分析，商業銀行未經主管部門許可，向非金融企業轉讓到期債權并無導致合同無效的理由。但是由于中國人民銀行、國資委以及中國銀監會對上述問題意見不一致，導致最高人民法院向三者征求意見時，無法得到統一的答復，使得該問題爭議不斷，至今沒有定論，從而給法官留有較大自由裁量權。

只有在確認上述債權轉讓有效的情形下，才能對下列問題進行闡述：

二、商業銀行能否向自己的保證人轉讓債權的問題

雖然擔保公司與債權的受讓人身份重合，但是法律、行政法規并未限制債權人轉讓債權的對象。因此，商業銀行向自己的保證人轉讓債權依然有效。如果存有爭議，仍然可以用其他方式解決，如第三人轉讓，再由第三人收回債權后轉給保證人。

三、商業銀行向非金融企業（擔保公司）轉讓到期債權，抵押權一并轉讓，擔保公司是否需要重新辦理抵押登記的問題

根據《物權法》的規定，債權轉讓，抵押權隨之轉讓，無需當事人特別約定。但是前面我們已經提到，抵押物為房產或者車輛，系依登記取得的抵押權，是否必須變更抵押登記受讓人方能取得抵押權，法律沒有明確規定，因此在實踐中存在爭議。

筆者贊同抵押權轉移，無需重新辦理抵押登記的觀點。理由如下：首先，物權法規定的不動產物權（含抵押權）變動依登記生效，僅指設立該不動產物權，適用于不動產物權的原始取得，而隨同債權取得的不動產抵押權屬于繼受取得，應當類推適用物權法關于繼承取得不動產物權的規定，其生效不以變更登記為要

件。再次，變更登記與抵押權設立登記的作用不同，變更登記僅有公示新抵押權人之作用，而設立登記具有物權公示效力，公示的是抵押權本身，可以起到警示第三人、防止第三人利益受損的作用。換言之，抵押權的設立登記已起到公示作用，不因是否變更登記而影響其公示效用，抵押登記的對外效力仍然存在。另外，擔保法、物權法均規定“債權轉讓的，抵押權一并轉讓”，并未要求辦理變更登記。①

風險提示：盡管從法理上看，債權轉讓，抵押權一并轉讓，而且無需重新辦理抵押登記。但是由于現行法律沒有明確規定，因此在司法實踐中存在極大爭議。

四、保證人代償后，再行簽訂債權轉讓協議，能否取得抵押權問題

如果保證人代債務人清償債務后，再與商業銀行簽訂《債權轉讓協議》，那么保證人則不能取得抵押權。原因如下：

抵押權（擔保物權）是為擔保主債權實現而存在的從權利，相對于被擔保的主債權，抵押權具有絕對的附從性，如果保證人代償，那么主債權消滅，根據《物權法》第177條的規定，擔保物權（抵押權）亦消滅。此時保證人再與商業銀行簽訂債權轉讓協議，并不能取得抵押權。

附：①曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法——根據物權法修訂》第213-214頁，中國法制出版社2008年版。

第五篇：最高法“八民會紀要”審判指引：未達到25%投資開發的土地使用權轉讓合同是否無效？

最高法“八民會紀要”審判指引：未達到25%投資開發的土地

使用權轉讓合同是否無效？

導讀：2016年11月21日，最高法印發了《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》。紀要針對民事審判工作中集中存在的熱點難點問題，對婚姻家庭、侵權、房地產、物權、勞動爭議、建設工程施工合同等糾紛案件，以及民事審判程序方面諸多爭議較大的問題提出了處理意見。本期法信選取了由杜萬華大法官主編，最高人民法院民一庭起草紀要的法官編撰的《〈第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要〉理解與適用》一書中對“紀要”第13條的解讀，為法律人處理相關案件提供指引。法信碼 | A2.I7462土地使用權未達到開發投資總額的百分之二十五以上

《紀要》條文

第13條 城市房地產管理法第三十九條第一款第二項規定并非效力性強制性規定，當事人僅以轉讓國有土地使用權未達到該項規定條件為由，請求確認轉讓合同無效的，不予支持。

條文主旨

未達到“開發投資總額百分之二十五以上”規定的轉讓合同效力認定。

條文理解

認定合同無效是公權力對私法行為的根本否定，一般來說，公權力存在越多的領域，對合同效力的把握就越嚴格。眾所周知，在房地產領域，存在土地出讓、合作開發和房屋買賣等的一、二、三級市場，從公權力的干預程度上看，是依次減弱的，因此，在對合同效力的把握上，也要依次放寬。審判實踐中，比較有爭議的是《城市房地產管理法》第三十九條第一款第二項的規定是否為效力性強制性規定，根據該規定，以出讓方式取得土地使用權的，應當按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，在轉讓時應當達到完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，在轉讓時形成工業用地或者其他建設用地條件。

實際上，該條主要是針對當時普遍存在的“炒地皮”現象所作出的限制性規定，而目前，該種現象已經基本得到遏制。但出現的新情況是，在房地產價格上漲時，出讓方往往援引該條規定，背信棄義，惡意主張合同無效；在房地產價格出現下浮時，受讓方也會據此作為其違約的擋箭牌。以往審判實踐中很多將該規定作為效力性強制性規定，從而判定合同無效，助長了當事人不誠信的行為，擾亂了正常的市場交易秩序。我們認為，根據上述對效力性強制性規定的判斷標準，首先，該條并未明確規定不符合規定條件的，將導致合同無效。其次，該條實際上只是對土地開發利用者轉讓土地使用權時對土地開發完成程度的要求，是否完成一定開發資本投入與轉讓土地使用權并無根本的利害沖突，使得合同繼續有效并不會導致國家集體利益受損，此規定只是規范土地市場秩序的行政管理行為，不應因此導致民事合同的無效。第三，從立法目的看，《城市房地產管理法》第一條規定，“為了加強對城市房地產的管理，維護房地產市場秩序，保障房地產權利人的合法權益，促進房地產業的健康發展”，可見，該法的主要目的是為了加強對城市房地產管理的需要而設置，并非主要針對行為內容本身。第四，從調整對象看，該條規定是針對土地受讓者再行轉讓的資格條件的限制，主要規范的是開發企業。綜上，我們認為，該條規定不屬于效力性強制性規定，不應因此導致合同無效。《八民會紀要(民事部分)》第13條對此進行了明確。

相關規定 《中華人民共和國城市房地產管理法》(2007年8月30日修正)第三十九條 以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；(二)按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。

《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2005年6月8日 法釋〔2005〕5號)第八條 土地使用權人作為轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同后，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。第九條 轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。

參考案例

1．轉讓方在土地上的投資未完成25%的，不影響轉讓行為的效力——桂馨源公司訴全威公司等土地使用權轉讓合同糾紛案

本案要旨：法律關于“以出讓方式取得土地使用權，在土地轉讓時投資應達到開發投資總額25%”的規定，是對土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權變動時的限制性條件，轉讓的土地未達到25%以上的投資，屬合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力。案號：(2004)民一終字第46號審理法院：最高人民法院 【審判情況】上訴人(原審被告)：柳州市全威電器有限責任公司。上訴人(原審被告)：柳州超凡房地產開發有限責任公司。被上訴人(原審原告)：南寧桂馨源房地產有限公司。最高人民法院認為，全威公司、超凡公司與桂馨源公司于2003年9月18日簽訂的《土地開發合同》約定，全威公司、超凡公司將柳州市柳石路153號土地使用權轉讓給桂馨源公司，桂馨源公司向全威公司、超凡公司支付2860萬元土地轉讓價款，故本案性質為土地使用權轉讓合同糾紛。該《土地開發合同》為三方當事人協商一致后作出的真實意思表示，內容亦不違反法律規定。合同簽訂前，柳州市國土資源局已同意全威公司以出讓方式取得訟爭土地的使用權，雙方訂有《國有土地使用權出讓合同》。本案一審起訴前全威公司辦理了國有土地使用權證，訟爭土地具備了進入市場進行依法轉讓的條件。而土地出讓金的交納問題，屬土地出讓合同當事人即柳州市國土資源局和全威公司之間的權利義務內容，其是否得到完全履行不影響對本案土地使用權轉讓合同效力的認定，故超凡公司提出的因《土地開發合同》簽訂時未取得國有土地使用權證及土地出讓金未全部交清違反法律強制性規定應認定該合同無效的上訴主張，本院不予支持。關于投資開發的問題，《城市房地產管理法》第三十八條關于土地轉讓時投資應達到開發投資總額25%的規定，是對土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權變動時的限制性條件，轉讓的土地未達到25%以上的投資，屬合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力，城市房地產管理法第三十八條中的該項規定，不是認定土地使用權轉讓合同效力的法律強制性規定。因此，超凡公司關于《土地開發合同》未達到25%投資開發條件應認定無效的主張，本院亦不予支持。關于轉讓土地使用權是否已向抵押權人履行通知義務的問題，中國工商銀行柳州分行2004年1月18日向柳州恒茂源房地產有限公司出具的復函、2003年12月2日全威公司、超凡公司與中國工商銀行柳州分行商談銀行貸款了結事宜的函件及《土地開發合同》第三條第2款三方當事人關于抵押債務數額及處理方式的約定內容等證據均表明，本案訟爭土地的抵押權人中國工商銀行柳州分行知道該土地使用權的轉讓事宜，且未提出異議。超凡公司關于本案土地使用權轉讓未通知該土地抵押權人導致轉讓無效的理由與事實不符，不能成立。綜上，《土地開發合同》于簽訂之時雖有瑕疵，但經補正后已不存在違反法律強制性規定的情形，應認定有效。一審法院關于合同效力的認定，適用法律正確，應予維持。當事人各方在有效合同的履行過程中對合同條款的約定內容發生歧義，應依合同法規定的合同解釋方法確定發生爭議條款的真實意思表示。一審判決根據合同目的、合同條款之間的關系，確認《土地開發合同》第七條約定的應由桂馨源公司提供抵押擔保的“未付款項”是指桂馨源公司依合同第三條約定的義務內容代全威公司支付2300萬元款項以外的余款2200萬元，認定事實并無不當。全威公司要求桂馨源公司先行就全部轉讓款項提供抵押擔保作為其履行合同義務的前置條件，與合同約定不符。同時，因柳州恒茂源房地產有限公司不是履行《土地開發合同》付款義務的債務人，其工商注資問題與認定桂馨源公司是否具有履約能力之間不具有關聯性。因此，全威公司在未能提供確切證據證明桂馨源公司于履行期限屆至時將不履行或不能履行合同的情形下，其行使合同解除權的條件尚未成就，故全威公司以存在履約風險為由要求解除合同的主張因缺乏事實和法律依據，本院不予支持。關于辦理土地過戶手續的問題，《土地開發合同》雖然存在前后條款約定不準確的問題，但從文義表述、交易習慣等方面綜合判斷，可以認定合同第三條第2款關于“辦理完成市政府同意該宗土地轉讓給桂馨源公司控股的或桂馨源公司法定代表人控股的在柳州新成立的公司，并給予今年或明年上半年土地開發計劃指標”的約定，是指全威公司、超凡公司應履行的義務為辦理政府同意將土地使用權轉讓給合同約定的公司和政府給予土地開發指標的手續。合同第四條則應是全威公司向土地管理部門辦理土地使用權變更過戶手續的義務。全威公司主張的其已辦理的經柳州市發展計劃委員會批準的土地變性手續就是履行合同第三條第2款的義務，與合同約定內容不符。一審判決認定全威公司、超凡公司于桂馨源公司支付定金后未能按期履行合同第三條第2款所約定的義務，已構成違約，適用法律未有不妥。至于全威公司、超凡公司履行《土地開發合同》第三條第2款義務的期限，一審判決指定為五個工作日，符合本案的實際情況。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費179010元，由全威公司、超凡公司各半負擔。本判決為終審判決。——《最高人民法院公報》2005年第7期(總第105期)

權威觀點

對《城市房地產管理法》規定的投資開發條件的思考《城市房地產管理法》第三十八條規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；(二)按照出讓合同約定進行投資，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。” 第三十七條規定，以出讓方式取得的土地使用權，不符合第三十八條規定條件的，不得轉讓。據此規定，出讓土地使用權的轉讓應當同時具備兩個條件，即取得土地使用權證書并達到一定的投資開發條件。依前述，對轉讓行為不符合第一個轉讓條件即轉讓方未取得土地使用權證書所訂立的轉讓合同可按照無權處分行為予以認定處理，但對轉讓行為不符合第二個轉讓條件即轉讓的土地沒有達到法定投資開發條件的情況下，對所訂立的土地使用權轉讓合同如何認定，理論界和實務界存有異議。

從《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》起草之初，對土地使用權轉讓合同的效力認定問題就始終圍繞該問題展開討論。一種觀點認為，《城市房地產管理法》第三十七條、第三十八條所規定的兩個轉讓條件是對出讓土地使用權轉讓行為的強制性規定，根據《合同法》第五十二條的規定，出讓土地使用權轉讓如不完全具備第三十八條規定的兩個轉讓條件，即是違反法律、行政法規強制性規定的行為，不僅出讓土地使用權不得轉讓，而且對轉讓合同也應認定為無效。這樣可有效規范土地交易行為，防止投機炒地，也符合《城市房地產管理法》的立法精神。相反觀點則認為，土地使用權作為土地所有權派生出來的一種不動產用益物權，其權利轉移應遵循物權變動的法律規則。根據我國現行的民事立法規定，物權變動采取的是債權形式主義的物權變動模式，即債權契約＋交付(或登記)的原則。此模式的特點是：一方面區分債權變動與物權變動的法律事實基礎，認為當事人之間生效的債權合同僅能引起債權變動的法律效果，即生效的債權合同僅產生債權上的請求權。另一方面，該模式認可在債權合同之外獨立存在有引起物權變動的法律行為，即交付或者登記手續的辦理。因此，在此模式下，當事人訂立債權契約后，只是雙方當事人就某項財產的買賣達成協議，如果沒有經過動產交付或者不動產權屬變更登記，不發生物權變動的效力。交付或登記與合同是相互獨立的兩個行為。《城市房地產管理法》第三十七條、第三十八條是對土地使用權權屬變動所作的強制性規定，即不得轉讓，而非針對轉讓合同這種債權行為。因此，對土地使用權轉讓合同，只要當事人之間就土地使用權轉讓達成的一致表示，符合《民法通則》和《合同法》所規定的民事行為有效條件，合同即成立生效。至于轉讓是否取得土地使用權證書、轉讓的標的物是否達到《城市房地產管理法》第三十八條規定的條件，能否完成土地使用權轉讓的事實行為，只是合同能否完全履行的問題，并不影響合同的效力，不能因為當事人不能按約履行轉讓義務，就否認合同的效力。從我國臺灣地區的民事法律及大陸法系的代表國家德國的立法例看，只有在合同標的物客觀自始不能交付的情況下，才認定無效，即使是嗣后不能交付的合同也仍為有效。如《德國民法典》第306條，“以不能給付為標的的合同無效”。臺灣地區“民法”第246條，“以不能之給付為契約標的者，其契約無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時并預期于不能之情形除去后為給付者，其契約仍為有效”。根據我國現行立法，借鑒德國和我國臺灣地區立法經驗，對不符合《城市房地產管理法》第三十八條規定的法定開發條件的土地使用權轉讓合同，應認定為有效，不能認定為無效。我們認為，前述兩種觀點均有不妥之處。對《城市房地產管理法》第三十八條規定的兩個轉讓條件應區別看待。首先，對轉讓方沒有取得出讓土地使用權證書即不符合第一個轉讓條件的，應按照無權處分的原則對土地使用權轉讓合同效力進行認定，即無權處分屬于效力待定，既不是第二種觀點所主張的有效，更不是第一種意見所主張的無效。這已在第三部分作有詳盡論述，于此不再贅述。因此，上述兩種觀點均存在絕對化的問題。其次，對不符合第二個轉讓條件，即轉讓的土地沒有達到法定投資開發條件的，應在我國現行法律采取的債權形式主義的物權變動模式下對轉讓合同的效力予以認定。在債權形式主義的物權變動模式下，由于在債權合同之外，還需有交付或者登記行為手續的辦理，方可實現物權變動的目的。依前述通說的觀點，我國民事立法雖在物權變動采取的是債權形式主義的模式，但沒有嚴格區分負擔行為和處分行為，而是將處分行為納入債權行為之中，在債權形式主義的物權變動模式下處分行為實際所指又為當事人對特定標的物所訂立的以引起標的物物權變動為目的的債權合同。因此，在債權契約＋交付(或登記)的物權變動模式下，債權合同與處分行為相統一，交付或者登記并不是對標的物的處分行為，其只是完成物權變動必需踐行的法定方式，即如果沒有經過動產交付或者不動產權屬變更登記，不發生物權變動的效力。因此，債權形式主義立法模式下的交付或者登記行為只是作為標的物所有權移轉的表征，其作用是將物權變動的時間界限確定在標的物的交付或者登記之時，屬于債權合同的履行問題，不是債權合同的生效要件。《城市房地產管理法》作為行政性法律，其規范調整的主要是房地產開發經營行為，第三十八條所規定的第二個條件的立法本意也只是對土地使用權人“炒地”行為的限制，屬于政府土地行政管理部門對土地轉讓的一種監管措施，而非針對轉讓合同這種債權行為所作的禁止性規定。因此，《城市房地產管理法》第三十八條規定的第二個轉讓條件，即轉讓的土地沒有達到法定投資開發條件不得轉讓，僅僅是從行政管理的角度，規定轉讓的土地不符合法定投資開發條件的，不得辦理土地使用權權屬變更登記手續。接前述，土地使用權轉讓合同所轉讓的標的物土地因沒有達到法定的投資開發條件，導致無法辦理土地使用權權屬變更登記的屬于土地使用權轉讓合同的轉讓方不能完全履行合同的問題，可通過瑕疵擔保責任制度和違約責任制度對受讓人進行救濟，作為民事合同法律關系，不能因轉讓的標的物有瑕疵而認定合同無效，標的物能否移轉在邏輯上直接影響的是其能否依約履行轉移標的物的合同義務，不能因為其不能按約履行轉讓義務，就否認合同的效力。最高人民法院審理終結的(2004)民一終字第46號上訴人柳州市全威電器有限責任公司、柳州超凡房地產開發有限責任公司與被上訴人南寧桂馨源房地產有限公司土地使用權轉讓合同糾紛一案對此已有明確裁決。此外，最高人民法院(2004)民一他字第18號《關于已經取得國有土地使用權證，但未交清土地使用權出讓金的當事人所訂立的房地產轉讓合同是否有效的答復》再次明確：“土地受讓人雖未全部交納土地使用權出讓金，但已取得國有土地使用權證書的，其與他人簽訂的房地產轉讓合同可以認定有效。”由此可見，《城市房地產管理法》第三十八條規定的第二個轉讓條件，即轉讓的土地沒有達到法定投資開發條件不得轉讓，僅僅是行政管理部門對不符合法定投資開發條件的土地在辦理土地使用權權屬變更登記問題上所作出的限制性規定，而非為認定土地使用權轉讓合同效力的要件。（最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2005年版）

本文來源

權威觀

《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》理解與適用杜萬華 主編ISBN 978-7-5109-1807-0出版時間：2017年5月

【內容特色】由杜萬華大法官主編，最高人民法院民一庭起草紀要的法官編撰，對于紀要條文逐條解讀，采取“條文主旨”“條文理解”“相關規定”“參考案例”“權威觀點”“延伸閱讀”的結構模式，既比較全面地展現了紀要規定的本意，又對相關疑難問題提供了解決路徑和指引，為廣大法官和其他法律工作者提供有益的參考。

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第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要

2015年12月23日至24日，最高人民法院在北京召開第八次全國法院民事商事審判工作會議。中共中央政治局委員、中央政法委書記孟建柱同志專門作出重要批語。最高人民法院院長周強出席會議并講話。各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院以及計劃單列市中級人民法院派員參加會議。中央政法委、全國人大常委會法工委、國務院法制辦等中央國家機關代表，部分全國人大代表、全國政協委員、最高人民法院特邀咨詢員、最高人民法院特約監督員以及有關專家學者應邀列席會議。

這次會議是在黨的十八屆五中全會提出“十三五”規劃建議新形勢下召開的一次重要的民事商事審判工作會議。對于人民法院主動適應經濟社會發展新形勢新常態，更加充分發揮審判工作職能，為推進“十三五”規劃戰略布局，實現全面建成小康社會“第一個百年目標”提供有力司法保障，具有重要而深遠的歷史意義。通過討論，對當前和今后一段時期更好開展民事審判工作形成如下紀要。

一、民事審判工作總體要求

我國正處于奮力奪取全面建成小康社會的決勝階段，人民法院面臨的機遇和挑戰前所未有，民事審判工作的責任更加重大。作為人民法院工作重要組成部分的民事審判工作，當前和今后一段時期的主要任務是：深入貫徹落實黨的十八大和十八屆三中、四中、五中、六中全會精神，以總書記系列重要講話精神為指導，按照“五位一體”總體部署，協調推進“四個全面”戰略布局，圍繞“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的目標，堅持司法為民、公正司法，充分發揮民事審判職能作用，服務創新、協調、綠色、開放、共享五大發展理念，堅持依法保護產權、尊重契約自由、依法平等保護、權利義務責任相統一、倡導誠實守信以及程序公正與實體公正相統一“六個原則”，積極參與社會治理，切實提升司法公信力，為如期實現全面建成小康社會提供有力司法服務和保障。

二、關于婚姻家庭糾紛案件的審理

審理好婚姻家庭案件對于弘揚社會主義核心價值觀和中華民族傳統美德，傳遞正能量，促進家風建設，維護婚姻家庭穩定，具有重要意義。要注重探索家事審判工作規律，積極穩妥開展家事審判方式和工作機制改革試點工作；做好反家暴法實施工作，及時總結人民法院適用人身安全保護令制止家庭暴力的成功經驗，促進社會健康和諧發展。

（一）關于未成年人保護問題

1.在審理婚姻家庭案件中，應注重對未成年人權益的保護，特別是涉及家庭暴力的離婚案件，從未成年子女利益最大化的原則出發，對于實施家庭暴力的父母一方，一般不宜判決其直接撫養未成年子女。

2.離婚后，不直接撫養未成年子女的父母一方提出探望未成年子女訴訟請求的，應當向雙方當事人釋明探望權的適當行使對未成年子女健康成長、人格塑造的重要意義，并根據未成年子女的年齡、智力和認知水平，在有利于未成年子女成長和尊重其意愿的前提下，保障當事人依法行使探望權。

3.祖父母、外祖父母對父母已經死亡或父母無力撫養的未成年孫子女、外孫子女盡了撫養義務，其定期探望孫子女、外孫子女的權利應當得到尊重，并有權通過訴訟方式獲得司法保護。

（二）關于夫妻共同財產認定問題

4.婚姻關系存續期間以夫妻共同財產投保，投保人和被保險人同為夫妻一方，離婚時處于保險期內，投保人不愿意繼續投保的，保險人退還的保險單現金價值部分應按照夫妻共同財產處理；離婚時投保人選擇繼續投保的，投保人應當支付保險單現金價值的一半給另一方。

5.婚姻關系存續期間，夫妻一方作為被保險人依據意外傷害保險合同、健康保險合同獲得的具有人身性質的保險金，或者夫妻一方作為受益人依據以死亡為給付條件的人壽保險合同獲得的保險金，宜認定為個人財產，但雙方另有約定的除外。

婚姻關系存續期間，夫妻一方依據以生存到一定年齡為給付條件的具有現金價值的保險合同獲得的保險金，宜認定為夫妻共同財產，但雙方另有約定的除外。

三、關于侵權糾紛案件的審理

審理好侵權損害賠償案件對于保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會公平正義具有重要意義。要總結和運用以往審理侵權案件所積累下來的成功經驗，進一步探索新形勢下侵權案件的審理規律，更加強調裁判標準和裁判尺度的統一。當前，要注意以下幾方面問題：

（一）關于侵權責任法實施中的相關問題

6.鑒于侵權責任法第十八條明確規定被侵權人死亡，其近親屬有權請求侵權人承擔侵權責任，并沒有賦予有關機關或者單位提起請求的權利，當侵權行為造成身份不明人死亡時，如果沒有賠償權利人或者賠償權利人不明，有關機關或者單位無權提起民事訴訟主張死亡賠償金，但其為死者墊付的醫療費、喪葬費等實際發生的費用除外。

7.依據侵權責任法第二十一條的規定，被侵權人請求義務人承擔停止侵害、排除妨害、消除危險等責任，義務人以自己無過錯為由提出抗辯的，不予支持。

8.殘疾賠償金或死亡賠償金的計算標準，應根據案件的實際情況，結合受害人住所地、經常居住地、主要收入來源等因素確定。在計算被扶養人生活費時，如果受害人是農村居民但按照城鎮標準計算殘疾賠償金或者死亡賠償金的，其被扶養人生活費也應按照受訴法院所在地上一城鎮居民人均消費性支出標準計算。被扶養人生活費一并計入殘疾賠償金或者死亡賠償金。

（二）關于社會保險與侵權責任的關系問題

9.被侵權人有權獲得工傷保險待遇或者其他社會保險待遇的，侵權人的侵權責任不因受害人獲得社會保險而減輕或者免除。根據社會保險法第三十條和四十二條的規定，被侵權人有權請求工傷保險基金或者其他社會保險支付工傷保險待遇或者其他保險待遇。

10.用人單位未依法繳納工傷保險費，勞動者因第三人侵權造成人身損害并構成工傷，侵權人已經賠償的，勞動者有權請求用人單位支付除醫療費之外的工傷保險待遇。用人單位先行支付工傷保險待遇的，可以就醫療費用在第三人應承擔的賠償責任范圍內向其追償。

（三）關于醫療損害賠償責任問題

11.患者一方請求醫療機構承擔侵權責任，應證明與醫療機構之間存在醫療關系及受損害的事實。對于是否存在醫療關系，應綜合掛號單、交費單、病歷、出院證明以及其他能夠證明存在醫療行為的證據加以認定。

12.對當事人所舉證據材料，應根據法律、法規及司法解釋的相關規定進行綜合審查。因當事人采取偽造、篡改、涂改等方式改變病歷資料內容，或者遺失、銷毀、搶奪病歷，致使醫療行為與損害后果之間的因果關系或醫療機構及其醫務人員的過錯無法認定的，改變或者遺失、銷毀、搶奪病歷資料一方當事人應承擔相應的不利后果；制作方對病歷資料內容存在的明顯矛盾或錯誤不能作出合理解釋的，應承擔相應的不利后果；病歷僅存在錯別字、未按病歷規范格式書寫等形式瑕疵的，不影響對病歷資料真實性的認定。

四、關于房地產糾紛案件的審理

房地產糾紛案件的審判歷來是民事審判的重要組成部分，審理好房地產糾紛案件對于保障人民安居樂業，優化土地資源配置，服務經濟社會發展具有重要意義。隨著我國經濟發展進入新常態、產業結構優化升級以及國家房地產政策的調整，房地產糾紛案件還會出現新情況、新問題，要做好此類糾紛的研究和預判，不斷提高化解矛盾的能力和水平。

（一）關于合同效力問題

13.城市房地產管理法第三十九條第一款第二項規定并非效力性強制性規定，當事人僅以轉讓國有土地使用權未達到該項規定條件為由，請求確認轉讓合同無效的，不予支持。

14.物權法第一百九十一條第二款并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規定，當事人僅以轉讓抵押房地產未經抵押權人同意為由，請求確認轉讓合同無效的，不予支持。受讓人在抵押登記未涂銷時要求辦理過戶登記的，不予支持。

（二）關于一房數賣的合同履行問題

15.審理一房數賣糾紛案件時，如果數份合同均有效且買受人均要求履行合同的，一般應按照已經辦理房屋所有權變更登記、合法占有房屋以及合同履行情況、買賣合同成立先后等順序確定權利保護順位。但惡意辦理登記的買受人，其權利不能優先于已經合法占有該房屋的買受人。對買賣合同的成立時間，應綜合主管機關備案時間、合同載明的簽訂時間以及其他證據確定。

（三）關于以房抵債問題

16.當事人達成以房抵債協議，并要求制作調解書的，人民法院應當嚴格審查協議是否在平等自愿基礎上達成；對存在重大誤解或顯失公平的，應當予以釋明；對利用協議損害其他債權人利益或者規避公共管理政策的，不能制作調解書；對當事人行為構成虛假訴訟的，嚴格按照民事訴訟法第一百一十二條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百九十條、第一百九十一條的規定處理；涉嫌犯罪的，移送刑事偵查機關處理。

17.當事人在債務清償期屆滿后達成以房抵債協議并已經辦理了產權轉移手續，一方要求確認以房抵債協議無效或者變更、撤銷，經審查不屬于合同法第五十二條、第五十四條規定情形的，對其主張不予支持。

（四）關于違約責任問題

18.買受人請求出賣人支付逾期辦證的違約金，從合同約定或者法定期限屆滿之次日起計算訴訟時效期間。

合同沒有約定違約責任或者損失數額難以確定的，可參照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十九條第二款規定處理。

五、關于物權糾紛案件的審理

物權法是中國特色社會主義法律體系中的重要支柱性法律，對于明確物的歸屬，發揮物的效用，增強權利義務意識和責任意識，保障市場主體的權利和平等發展，具有重要作用。妥善審理物權糾紛案件，對于依法保護物權，維護交易秩序，促進經濟社會發展，意義重大。

（一）關于農村房屋買賣問題

19.在國家確定的宅基地制度改革試點地區，可以按照國家政策及相關指導意見處理宅基地使用權因抵押擔保、轉讓而產生的糾紛。

在非試點地區，農民將其宅基地上的房屋出售給本集體經濟組織以外的個人，該房屋買賣合同認定為無效。合同無效后，買受人請求返還購房款及其利息，以及請求賠償翻建或者改建成本的，應當綜合考慮當事人過錯等因素予以確定。

20.在涉及農村宅基地或農村集體經營性建設用地的民事糾紛案件中，當事人主張利潤分配等合同權利的，應提供政府部門關于土地利用規劃、建設用地計劃及優先滿足集體建設用地等要求的審批文件或者證明。未提供上述手續或者雖提供了上述手續，但在一審法庭辯論終結前土地性質仍未變更為國有土地的，所涉及的相關合同應按無效處理。

（二）關于違法建筑相關糾紛的處理問題

21.對于未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證規定內容建設的違法建筑的認定和處理，屬于國家有關行政機關的職權范圍，應避免通過民事審判變相為違法建筑確權。當事人請求確認違法建筑權利歸屬及內容的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

22.因違法建筑倒塌或其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成的損害賠償糾紛，屬于民事案件受案范圍，應按照侵權責任法有關物件損害責任的相關規定處理。

（三）關于因土地承包、征收、征用引發爭議的處理問題

23.審理土地補償費分配糾紛時，要在現行法律規定框架內，綜合考慮當事人生產生活狀況、戶口登記狀況以及農村土地對農民的基本生活保障功能等因素認定相關權利主體。要以當事人是否獲得其他替代性基本生活保障為重要考量因素，慎重認定其權利主體資格的喪失，注重依法保護婦女、兒童以及農民工等群體的合法權益。

（四）關于訴訟時效問題

24.已經合法占有轉讓標的物的受讓人請求轉讓人辦理物權變更登記，登記權利人請求無權占有人返還不動產或者動產，利害關系人請求確認物權的歸屬或內容，權利人請求排除妨害、消除危險，對方當事人以超過訴訟時效期間抗辯的，均應不予支持。

25.被繼承人死亡后遺產未分割，各繼承人均未表示放棄繼承，依據繼承法第二十五條規定應視為均已接受繼承，遺產屬各繼承人共同共有；當事人訴請享有繼承權、主張分割遺產的糾紛案件，應參照共有財產分割的原則，不適用有關訴訟時效的規定。

六、關于勞動爭議糾紛案件的審理

勞動爭議案件的審理對于構建和諧勞動關系，優化勞動力、資本、技術、管理等要素配置，激發創新創業活力，推動大眾創業、萬眾創新，促進新技術新產業的發展具有重要意義。應當堅持依法保護勞動者合法權益和維護用人單位生存發展并重的原則，嚴格依法區分勞動關系和勞務關系，防止認定勞動關系泛化。

（一）關于案件受理問題

26.勞動人事仲裁機構作出仲裁裁決，當事人在法定期限內未提起訴訟但再次申請仲裁，勞動人事仲裁機構作出不予受理裁決、決定或通知，當事人不服提起訴訟，經審查認為前后兩次申請仲裁事項屬于不同事項的，人民法院予以受理；經審查認為屬于同一事項的，人民法院不予受理，已經受理的裁定駁回起訴。

（二）關于仲裁時效問題

27.當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，勞動人事仲裁機構作出實體裁決后，當事人在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

當事人未按照規定提出仲裁時效抗辯，又以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。

（三）關于競業限制問題

28.用人單位和勞動者在競業限制協議中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，當事人請求調整違約金數額的，人民法院可以參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）》第二十九條的規定予以處理。

（四）關于勞動合同解除問題

29.用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。

七、關于建設工程施工合同糾紛案件的審理

經濟新常態形勢下，因建設方資金缺口增大，導致工程欠款、質量缺陷等糾紛案件數量持續上升。人民法院要準確把握法律、法規、司法解釋規定，調整建筑活動中個體利益與社會利益沖突，維護社會公共利益和建筑市場經濟秩序。

（一）關于合同效力問題

30.要依法維護通過招投標所簽訂的中標合同的法律效力。當事人違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的約定，應認定無效。對于約定無效后的工程價款結算，應依據建設工程施工合同司法解釋的相關規定處理。

（二）關于工程價款問題

31.招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協議，導致合同雙方當事人就實質性內容享有的權利義務發生較大變化的，應認定為變更中標合同實質性內容。

（三）關于承包人停（窩）工損失的賠償問題

32.因發包人未按照約定提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，隱蔽工程在隱蔽之前，承包人已通知發包人檢查，發包人未及時檢查等原因致使工程中途停、緩建，發包人應當賠償因此給承包人造成的停（窩）工損失，包括停（窩）工人員人工費、機械設備窩工費和因窩工造成設備租賃費用等停（窩）工損失。

（四）關于不履行協作義務的責任問題

33.發包人不履行告知變更后的施工方案、施工技術交底、完善施工條件等協作義務，致使承包人停（窩）工，以至難以完成工程項目建設的，承包人催告在合理期限內履行，發包人逾期仍不履行的，人民法院視違約情節，可以依據合同法第二百五十九條、第二百八十三條規定裁判順延工期，并有權要求賠償停（窩）工損失。

34.承包人不履行配合工程檔案備案、開具發票等協作義務的，人民法院視違約情節，可以依據合同法第六十條、第一百零七條規定，判令承包人限期履行、賠償損失等。

八、關于民事審判程序

程序公正是司法公正的重要內容。人民群眾和社會各界對于司法公正的認知和感受，很大程度上來源于其所參與的訴訟活動。要繼續嚴格貫徹執行民事訴訟法及其司法解釋，進一步強化民事審判程序意識，確保程序公正。

（一）關于鑒定問題

35.當事人對鑒定人作出的鑒定意見的一部分提出異議并申請重新鑒定的，應當著重審查異議是否成立；如異議成立，原則上僅針對異議部分重新鑒定或者補充鑒定，并盡量縮減鑒定的范圍和次數。

（二）關于訴訟代理人資格問題

36.以當事人的工作人員身份參加訴訟活動，應當按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十六條的規定，至少應當提交以下證據之一加以證明：

（1）繳納社保記錄憑證；

（2）領取工資憑證；

（3）其他能夠證明其為當事人工作人員身份的證據。

第八次全國法院民事商事審判工作會議針對新情況、新問題，在法律與司法解釋尚未明確規定的情況下，就民事審判中的熱點難點問題提出處理意見，對于及時滿足民事審判實踐需求，切實統一裁判思路、標準和尺度，有效化解各類矛盾糾紛，具有重要指導意義。對于紀要規定的有關問題，在充分積累經驗并被證明切實可行時，最高人民法院將及時制定相關司法解釋。各級人民法院要緊密團結在以習近平同志為核心的黨中央周圍，牢固樹立政治意識、大局意識、核心意識、看齊意識，充分發揮審判職能，為全面推進“十三五”規劃提供有力司法保障，為如期實現全面建成小康社會作出更大貢獻。法信第509期內容、版式編輯：華華