第一篇：鹽邊工商從一起民事官司看工商機關履職風險的防范

第 4 期

四川省攀枝花市工商局辦公室

二〇一一年四月二十日 專期

●鹽邊工商：從一起民事官司看工商機關履職風險的防范 ●仁和工商示范窗口“親情”服務促發展

從一起民事官司看工商機關履職風險的防范

一、案由

今年2月份，鹽邊縣工商局接到縣人民法院民事審判庭傳票，案由為人身損害賠償糾紛。在民事訴狀中原告（秦某）將鹽邊縣工商局列為第二被告，稱在某集貿市場內途經第一被告門市門口，被一根環形包裝帶纏住了雙腳拌倒在地摔傷。經醫院檢查，結論為“右第一指骨遠節骨折，近節撕脫折”。原告要求賠償醫療費、誤工費等三萬元。法庭上，原告稱鹽邊縣工商局應承擔賠償連帶責任，其理由如下：

一、根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案的司法解釋》 第六條“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持?！钡囊幎?，原告認為集貿市場是公共場所，鹽邊縣工商局是相關責任人的責任主體。

二、根據《中華人民共和國侵權責任法》第三十七條第一款“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”及第二款 “因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任?！钡囊幎?，原告認為工商部門作為公共場所管理人應承擔賠償連帶責任。

三、以《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第二十八條“各級人民政府工商行政管理部門和其他有關行政部門應當依照法律、法規的規定，在各自的職責范圍內，采取措施，保護消費者的合法權益。”的規定，原告認為工商部門有保護好消費者的合法權益的責任和義務，理應承擔賠償連帶責任。

在法庭上第二被告鹽邊縣工商局（以下簡稱第二被告）代理人對原告提出的第二被告應承擔賠償連帶責任的要求作了如下答辯：

一、第二被告不是原告所訴的責任主體。雖然原告是在個體戶門市前的市場公共通道上摔倒的，但是與鹽邊縣工商局無任何關系。作為工商行政管理職能，我們也只是負責對個體工商戶、私營企業經營行為方面的行政監督管理和服務。根據《國務院辦公廳轉 發工商總局關于工商行政管理機關限期與所辦市場徹底脫鉤有關問題意見的通知》（國辦發?2001?83號）和川辦發?2001?110號的規定，工商局早就與所辦和代管的市場進行了徹底脫鉤，工商行政管理機關的職責分工是只負責對市場實行監督管理和行政執法。工商總局新三定方案出臺，即國辦發?2008?88號文件對工商機關的職責也作了調整。工商部門主要職責是負責對市場監督管理和行政執法的有關工作，承擔依法規范和維護各類市場經營秩序的責任，負責監督管理市場交易行為和網絡商品交易及有關服務的行為。所以原告認定第二被告為相關責任人責任主體錯誤，其向第二被告提出的賠償請求不合法也不合理。

二、第二被告既不是集貿市場（物權）的管理人也不是組織者。市場辦管脫勾后其主管部門不是工商局，市場實行的是業主負責制，市場內的收費、衛生、安全等是市場業主在作為，物權的所有者也是市場業主，不存在原告所說的—被告未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害。故請求人民法院不予支持。

三、在該案中保障消費者的安全權的責任主體不是工商部門。原告是在市場內的公共通道上不慎摔傷，并不是《消法》第二十八條調整的范圍，根據《消法》第二條“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護?！惫ど滩块T也只能依據法律、法規的規定，在職責范圍內履職，不存在賠償責任，再者原告作為一個成年人有保護自己生命安全的義務，在市場內的公共通道上不慎摔倒，自身也應負主要責任。

二、思考

法院最終支持了第二被告代理人的辯解，判決駁回原告的賠償請求。但通過此案的審理，對工商部門的日常監管工作中可能出現的履職風險及風險點的防范，給我們提出了較為明確的警示。結合法院對該案的全面審理情況，筆者就今后集貿市場監管可能存在的風險及其防范措施方面提出以下一些看法和意見，僅供參考。

一、認真履行工商職責，切實做好本職工作。一是行政許可方面的風險點。市場辦管脫勾后，實行的業主負責制，開辦市場的業主，必須辦理相關的經營手續方可從事經營活動。登記機關對其提出的申請符合條件，應及時予以辦理，不符合條件的應書面給予答復，并作好歷史資料登記保存。二是在今后的市場監管中，我們應加強對集貿市場的日常監管，對檢查中發現的問題要及時督促經營者和市場業主整改，并做好監管巡查記錄，督辦記錄。如果未按法定程序進行登記、錄入，未及時留存文書檔案，以及對發現的安全隱患不及時給予制止，不及時上報、函告相關單位，就可能造成工作失職或責任事故；同時我們一些地方由于種種歷史原因和一些客觀因素，還可能存在有未辦理營業執照就從事市場經營的，又無法查處取締，這就存在履職風險。特別是督辦方面，不查處、不取締，但是能夠說明原因，至少追究責任方面工商部門可以免責。同時，要積極向地方政府匯報，與城建、公安、衛生等部門聯動，形成執法合力。

二、督促市場業主搞好市場環境綜合治理。重點督促業主做到 市場內劃行歸市、攤位歸區、座商歸店、環境干凈整潔，對可能存在的安全隱患督促業主及時消除，并在市場公示欄做出安全警示。

三、采取各類有效措施，盡力杜絕無照經營。明知無照而不查處取締，那就是行政不作為。本案涉及到的市場是要拆遷的市場，從政府發布拆遷公告要求關閉到至今已達一年半的時間，無經營手續仍然在經營。市場主體資格不合法，相關部門又長時間沒對其進行規范和取締，這就是最大的履職風險。如經營期間引發的一系列糾紛及出現安全事故，原告如果訴工商部門因監管不力而導致無照經營造成其損失，要求承擔連帶賠償責任，工商部門要免責恐怕也并非易事。雖然案件中這個要拆遷的老市場繼續經營的確存在種種歷史客觀原因，不是工商部門一家就能夠取締的，但是在以后開辦的新市場中一定要把好市場準入關，對不具備合法經營資格的絕不容許開辦市場。（鹽邊縣工商局 韋美男）

仁和工商示范窗口“親情”服務促發展

仁和區政務服務中心工商窗口是自仁和區政務服務中心成立以來，第一個進駐政務服務中心的服務單位。工商窗口現有人員5名，均為女性，目前，該窗口主要負責各類企業的設立、變更、注銷登記，商標注冊、商標培育發展以及合同監管等事宜。自2003年來，該窗口一直秉承“為民、務實、高效、清廉”的工作準則，內強素質、外塑形象，牢固樹立“一切為了發展、一切圍繞發展、一切服從發展、一切服務發展”的服務理念，充分發揮工商行政管理部門作為市場主體“守門員”的作用，促進各類市場主體健康發展，真正做到了“便民、利民、為民”，在廣大人民群眾當中樹立起了良好的工商形象。

一、優化登記職能，助推地方經濟健康發展

為加強服務力度，工商窗口立足于登記職能，全面實行“一口清”、首問負責制、限時辦結制、責任追究制等制度，對企業登記注冊、辦理動產抵押登記等工作進行全方位指導，為企業提供零距離服務。

（一）放寬用活政策，積極優化企業發展環境。為了讓企業進得來、留得下、有發展，國有企業改革重組有成效，該窗口認真貫徹落實省、市關于促進民營經濟發展的相關政策措施，簡化程序，為各類市場主體發展提供便利、快捷的“綠色通道”，為仁和區的社會經濟發展注入了新的活力。目前共有5戶集體企業成功改制重組。同時，僅2010年，全區新登記個體工商戶1669戶，從業人員2959人，資金4494.47萬元，同比增長3.3%；新登記私營企業104戶，投資人145人，注冊資本1223萬元，同比增長60%，變更登記104戶，注銷登記80戶（含公告吊銷47戶）；截至今年3月31日，該區有個體工商戶5385戶，注冊資金44697.43萬元；私營企業1151戶，注冊資金166164.81萬元。

（二）拓寬融資渠道，積極支持企業快速發展。通過推進工商牽頭、銀企合作的模式，立足股權出資、股權出質、動產抵押等登記職能，幫助企業拓寬融資渠道，穩定發展。去年共辦理動產抵押 登記25件，抵押物價值1.65億元、貸款金額 0.95億元，增長率為30%。

（三）發展農村經濟，積極幫扶農民專業合作社。如何支持農民專業合作社發展，服務于“三農”，是仁和區工商局一直思考的問題。為此，該窗口立足職能，通過采取三項措施，加大力度支持農民專業合作社的發展。一是簡化登記程序，加快農民專業合作社注冊登記。本著“優先辦理、特事特辦、主動服務、專人負責”的原則，放寬市場準入，確保高效的辦事流程。為幫助農民企業家能在經營中掌握常用的法律法規，工商窗口工作人員主動放棄休息時間熱心為準備辦理農民專業合作社的群眾做相關知識講解。攀枝花市富鑫民專業合作社在辦理工商登記時，工商窗口人員以精湛的業務水平和熱情周到的服務使合作社的李光安理事長感動地說：“我辦的這家農專社的成員有415人，就是看成員的身份證復印件都要花很長的時間，但是你們不嫌麻煩，還那么熱情，幾天就幫我辦好了營業執照，我代表我們社的農民感謝你們?！蓖ㄟ^窗口工作人員的真誠耐心的指導服務，自《中華人民共和國農民專業合作社法》頒布實施三年多來，該區共發展登記了110戶農專社，農民成員1090人，出資額42020.85 萬元，其中規模較大、效益較好、初步實現規范化管理的就達到了13家。二是實行分類指導，引導農民專業合作社做大做強。在農民專業合作社進行名稱核定時，積極為農民出謀劃策，把產品的特色和業務范圍核定在名稱中。鼓勵農民專業合作社做大做強，引導其增強品牌意識。三是堅持回訪制度，扶持農民專業合作社科學發展。窗口不僅在登記中提供優質服務，在扶持農民專業合作社發展及進行回訪的過程中，正確引導其嚴格按照國家法律法規從事經營活動，并建立與農業部門的協調機制，對其在登記和規范發展中遇到的問題及時提出解決辦法，做農民朋友的貼心人，讓他們真正享受到黨和政府的優惠政策，推進農民專業合作社的科學發展。

二、創新服務理念，營造企業發展良好環境

工商窗口在堅持熱心、耐心、認真、親情服務的同時，把積極促進市場主體發展作為服務宗旨，不斷創新服務方式，多方面拓寬市場主體準入渠道，助推地方經濟發展。

（一）創新服務舉措，積極促進民營經濟發展。工商窗口在全面實施登記監管“四化兩提高”的基礎上，進一步完善“一審一核”的審批機制，不斷創新服務職能，提高登記監管職能，促進企業健康穩步發展，在加強窗口服務質量和服務效率的同時，提供“三訪、三定、三放、三減、三快”的特色服務，為企業發展開拓思路?！叭L”：一是聯訪，主動與有關政府部門和仁和區鄉鎮黨委、政府以及村、社銜接聯系訪問。二是下訪，主動深入各類型項目，掌握其對工商部門的需求和建議。三是回訪，對已登記注冊的企業，工商窗口適時回訪。“三定”：一是定領導。領導班子成員均聯系服務轄區企業，幫助企業解決生產經營中的難題和問題，優化企業融資環境，暢通“聯企”渠道。二是定部門。確定工商窗口為責任部門，并設立綠色通道標志牌，提供特色服務，優質高效辦理登記。三是定人員。確定一名工商所服務企業聯絡員，按照項目建設需要提供各類服務?！叭拧保悍艑捠袌鰷嗜耄瑘猿帧胺墙慈搿痹瓌t；放 寬出資限制；放寬經營范圍?！叭郎p”：減免費用、減少環節、減輕負擔?！叭臁保嚎焓芾?、快審核、快發照。

同時，為幫助企業快捷、方便地申報網上年檢，工商窗口設立了網上年檢專線咨詢電話，并落實專人為企業年檢網上申報提供服務，幫助企業將年檢資料錄入電腦，積極協助其進行網上年檢申報。2010年該局網上年檢通過企業320戶，注銷46戶，網上年檢率達89.2%，其中合伙企業網上年檢率100%，個人獨資企業網上年檢率97.88%，位居全市工商系統第二。

（二）完善綠色通道，積極提供高效便捷優質服務。以“重大投資項目、農民工返鄉創業、災后恢復重建項目、大中專畢業生下崗職工”四個綠色通道為抓手，積極為政府重大項目、下崗人員再就業及大學生、返鄉農民工創業辦理工商事務提供便捷服務，對全區重大項目給予重點支持幫助，提前介入，為企業核名、初建、改制、變更等提供咨詢服務；對下崗人員再就業及大學生、返鄉農民工創業，降低準入門檻，進一步放寬了市場準入條件，鼓勵創業。2010年，通過綠色通道特色服務，對持《再就業優惠證》的245戶經營者，免收各類費用1.7萬元；對高校畢業生從事經營的37人免收各類費用0.18萬元，有7名大中專畢業生取得國家政策獎勵。

三、創建示范窗口，展示陽光工商形象

（一）提升人員整體素質。工商窗口非常重視法律法規的學習，結合工作實際，每年均有針對性地制定出學習計劃，用各種形式系統地組織學習相關業務知識，使窗口人員在平時工作中對法律法規 運用自如，得心應手，能夠快速、正確地為前來辦事的企業、群眾解決實際困難。同時，在倡導“嚴格、規范、謹慎”的工作原則的基礎上，窗口通過開展大討論、爭創“三滿意”等多種形式，增強了團隊的凝聚力和向心力。

窗口人員以熟練的工作技能和過硬的工作作風提升了對企業、群眾的服務水平。在登記注冊工作中，工商登記窗口工作人員樹立起“不設路障設路標、不設門檻鋪地毯”的理念，進一步深化機關效能建設，繼續落實預約服務、上門服務、延時服務、跟蹤服務、限時服務等“五項服務”，履行向社會做出的服務承諾。去年，工商窗口共接辦各類審批事項786件，對所有登記材料齊全、符合法定形式的，均在承諾時限內提前辦結，辦結率、滿意率達到了100%。

（二）倡導文明禮儀服務。窗口工作人員主動把優質、高效、快捷的服務貫徹到整個工商行政許可工作中去，做到“三快”、“四聲”、“五心”。“三快”即受理快、辦理快、反饋快；“四聲”即來有迎聲、問有答聲、走有送聲、辦事有回聲；“五心”即“接待群眾熱心、解答咨詢耐心、接受意見誠心、解決問題公心、工作認真細心”；同時通過推行企業登記行政指導提醒、重點企業聯系制度等舉措，為各類主體準入提供透明、便捷、高效的服務，全面打造陽光窗口形象。

在這個面向企業、經營戶，面向社會的工商“娘子軍窗口”，全體工作人員憑借女性特有的細心、勤勞和堅韌，以飽滿的工作熱情、嚴謹的工作態度、過硬的工作技能、強烈的責任心實現了“幫助服務零距離、辦理業務零誤差、辦事流程零障礙、服務對象零投 訴”的工作目標，贏得了辦事群眾的一致好評。近年來，在中心的大力支持下，在市、區工商局的正確領導下，工商窗口已經連續三年被區政務服務中心授予“紅旗窗口”的榮譽稱號，窗口工作人員還多次被區政務中心、區工商局評為“紅盾服務之星”、“共產黨員示范崗”、“先進工作者”、“優秀公務員”，并多次收到企業的感謝信和錦旗。今年，工商窗口還被攀枝花市人民政府評為“政務服務示范窗口”。

展望未來，仁和區政務服務中心工商窗口全體工作人員將懷著對工商事業的無比熱愛和創建政務服務“紅旗窗口”的不懈追求，繼續發揚紅盾微笑精神，立足崗位，永爭一流，用青春的誓言，扎實的行動，努力為促進仁和區經濟快速發展書寫絢麗的篇章。（仁和區工商局 楊敏）

第二篇：從一起拒收案看與國際大買家交易的風險防范

從一起拒收案看與國際大買家交易的風險防范

案情簡介

2008年10月，國內某大型出口企業A公司向世界500強企業之一美國B公司出口了20噸二鉬酸銨，總金額為USD852068.87，支付方式為OA90天，貿易術語為DDU。2009年3月，A公司因B公司拒絕提貨付款向中國信保通報了可能損失情況。

中國信保介入本案后，立即委托當地渠道調查案情并協助A公司減損。渠道同B公司聯系時，B公司先以不清楚本案項下的出運為由拒絕配合渠道的調查工作，后又稱本案項下的貨物是A公司擅自出運的，事前未得到其訂單確認，所以B公司拒絕承擔提貨付款義務。A公司否認B公司關于“擅自出運”的說法，并提供B公司發出的電子訂單作為佐證。針對A公司提出的電子訂單，B公司進一步解釋為，B公司承認其僅就10月出運的貨物下過訂單，而未訂過11月出運的貨物；A公司于10月和11月分別出運了兩批同質同量的貨物，當時恰逢國際市場價格急劇下滑，10月出運貨物的總價較11月出運貨物的價格高出8萬多美元；而根據雙方框架協議的約定，貨物到港后儲存在指定的第三方倉庫中，由B公司根據自身需求安排提貨及付款。B公司稱由于兩批貨物同質同量，他們誤將倉庫中11月出運的貨物提走，并如期支付了相應貨款USD732024.14。經過渠道斡旋，B公司同意支付兩批貨物的差價8萬美元作為補償。

A公司堅決否認B公司誤提貨的說法，拒絕接受B公司提出的和解方案，并要求B公司支付11月出運的全額貨款USD852068.87，但其始終無法提供11月出運貨物的訂單。B公司也因此堅持不承擔提貨付款責任，并進一步提供雙方歷史的往來函電，證明“A公司在明知B公司不需要貨物的情況下，仍在11月繼續發運貨物，且知道B公司誤提11月出運貨物后未提出過任何異議”。最終，A、B公司無法達成和解，為了防止損失進一步擴大，A公司將B公司拒提貨物轉賣，價差損失約60萬美元。

買賣雙方爭議焦點

B公司提貨付款的行為是構成對10月出運貨物的提貨還是11月出運貨物的實際履行？

A公司認為：其10月出運的貨物是依照雙方框架協議的約定、B公司的發貨計劃以及B公司具體的訂單而發貨，B公司對該批貨物有無可爭議的收貨付款義務；而對于11月的出運，雖然B公司未下訂單，但B公司提走貨物的行為構成了對合同的實際履行，不能視為對10月出運的誤提。

B公司則認為：雙方間的框架協議中明確約定，該協議并不是采購合同，B公司向A公司提供發運計劃，每次依據需求下達具體訂單，B公司并不承諾購買A公司的超計劃發運，并有權退回訂單之外的存貨。因此，其不承擔11月出運的提貨付款義務，且由于各批貨物同質同量，所以提貨是屬于誤提；對其誤提貨物給A公司造成的差價損失約8萬美元，B公司愿意予以彌補。

法律分析

1.關于A公司11月出運的貨物是否存在合同依據

所謂合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同可以以書面或口頭的方式存在，在國際貿易中，合 同書、訂單、往來函電等都能構成合同的一部分。就某一具體合同而言，由要約和承諾構成。要約，是指向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，必須十分確定并且表明要約人在得到接受時承受約束的意思1。承諾，是指被要約人聲明或做出其它行為表示同意一項要約2。由此可見，承諾可以由口頭或書面的方式構成，也可以由行為構成，但是緘默或不作為本身不能構成承諾。合同在承諾生效時成立3。在本案中，從買賣雙方的貿易流程來看，在雙方簽署的框架協議(/Open Purchase Order)中已明確約定，該協議及B公司提供的發運計劃均不構成合同或合同的一部分，B公司的采購以具體訂單為準，因此，B不承諾購買超過其訂單出運的貨物。也就是說，僅憑框架協議和出運計劃，買賣雙方之間無法對具體出運形成有效的要約與承諾，買賣合同是無法成立的；只有當B公司向A公司發出具體的訂單時，才構成法律意義上的“要約”，而當A公司通知倉庫同意B公司提貨時，才構成“承諾”，此時A、B公司之間對于具體某批貨物的買賣合同才成立。

美國律師分析認為，無論是根據美國相關法律，還是有關國際公約，要想追究B公司對于11月出運貨物的違約責任，A公司必須提供買方針對11月出運貨物的訂單；而A公司卻始終無法提供11月的訂單，B公司也堅決否認曾經下過該訂單。因此，A公司11月出運的貨物不存在合同依據，無法追究B公司的違約責任。

2.關于貨物可替代性（fungible）或未特定化的問題 所謂特定化，是指在國際貨物買賣合同的履行中，需要將貨物劃撥到具體的合同項下，從而在貨物與特定的買賣合同之間建立一種聯系。合同雙方可以通過在貨物上加標記、或以裝運單據、或向買方發出通知、或樣品、圖片等方式將貨物特定化，以固定國際貨物買賣合同的標的物。貨物特定化是貨物風險轉移的前提，也在一定程度上限制了買賣雙方對于貨物享有的權利。未特定化的貨物，如果是種類物，則具有可替代性，賣方交付任何一批同種類貨物，都構成對合同的履行。

A公司出運的各批貨物同質同量，從外觀上來看完全相同，屬于種類物，且儲存于同一個倉庫中。在B公司提貨之前，A公司并未通過任何方式將貨物特定化，所以B公司有權主張其提走任何一批貨物都構成對其待履行訂單的順次履行，而不特定地構成對后一訂單的實際履行。

二、本案的啟示與思考

縱觀本案的處理過程，不得不思考：是什么原因讓A公司自始處境被動，而最終損失慘重？面對國際大買家，中國出口商怎樣才能走出“不平等”的陰影？

1.面對強勢買家，出口企業應充分挖掘并發揮自身優勢，積極爭取合理的貿易條件，審慎簽訂貿易合同和其他補充協議。國際大買家一直是倍受中國出口商青睞的交易對象，因此，巨大的競爭優勢造就了這些大買家的強勢地位，廣大出口商往往迫于業務壓力接受種種“不平等條約”。如本案中，B公司作為世界500強之一的知名企業，具有非常強勢的市場地位以及專業的業務和法律團隊，其確定的貿易條件充分，甚至過分地保障了B公司的各項權益。而作為出口企業，固然市場地位在短時間內難以扭轉，但在談判和簽訂具體合同條款時更應該“寸土必爭”，不放松任何細節條件和利益，在合理、可接受的范圍內，盡量爭取最 12 《聯合國國際貨物銷售合同公約》第十四條。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》第十八條。3 《聯合國國際貨物銷售合同公約》第二十三條。優厚、最充分的法律保障；同時，對于一些顯失公平、無法履行的合作條件，出口商要實事求是、量力而行，該拒絕時當拒絕，以免逞一時之能，日后自食苦果。

2.一旦簽署合同，應嚴格遵守合同約定的各項義務。國際貿易的買賣雙方往往遠隔重洋，無法實現面對面交易中的“有商有量”，因此，貿易合同被視為當事人之間的法律，而信守合約更是國際市場規則的鐵律。本案中，A、B 公司簽署的一系列協議雖然對A公司有失公平，但在美國這樣一個崇尚“契約自由”的國家，只要合同條件不構成顯失公平，或違反公序良俗原則，或侵害第三方權利，即使訴諸法庭也會做出尊重當事人自愿約定的判決。因此，從理論上看，框架協議中約定“本協議不構成合同，只有具體的訂單才構成合同”是合法有效的。A公司在合同訂立之時就明知處于不利地位，仍然勉強接受，而在后續執行過程中又試圖不經過合法有效的合同修改程序去扭轉被動局面，到頭來“有苦說不出”，無法獲得有效的法律保障。