第一篇：安徽省福利彩票發行中心與北京德法利科技發展有限責任公司營銷協議糾紛案

安徽省福利彩票發行中心與北京德法利科技發展有限責任公司營銷協議糾紛案

[裁判摘要]

一、根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》第三十三條的規定，人民法院應當在具體的再審請求范圍內或在抗訴支持當事人請求的范圍內審理再審案件。當事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的，不屬于再審審理范圍。但涉及國家利益、社會公共利益，或者當事人在原審訴訟中已經依法要求增加、變更訴訟請求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的除外。

二、根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第四條的規定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。

最高人民法院民事判決書(2008)民提字第61號

申請再審人(一審被告、反訴原告，二審上訴人)：北京德法利科技發展有限責任公司。

法定代表人：徐殿祿，該公司董事長。

委托代理人：劉英，云南云電陽光律師事務所律師。

委托代理人：盧法孟，北京市沁潤源律師事務所律師。

被申請人(一審原告、反訴被告，二審被上訴人)：安徽省福利彩票發行中心。

法定代表人：李玉平，該中心主任。

委托代理人：劉建華，安徽協利律師事務所律師。

委托代理人：范國平，安徽協利律師事務所律師。

北京德法利科技發展有限責任公司(以下簡稱德法利公司)為與安徽省福利彩票發行中心(以下簡稱安徽彩票中心)營銷協議糾紛一案，不服安徽省高級人民法院(2004)皖民二再終字第12號民事判決，向本院申請再審。本院于2008年10月16日作出(2006)民二監字第20-2號民事裁定，提審本案。本院依法組成由審判員劉竹梅擔任審判長，代理審判員殷媛、張雪棵參加的合議庭進行了審理。書記員趙穗軍擔任記錄。本案現已審理終結。

2001年8月，安徽省社會福利有獎募捐委員會辦公室(以下簡稱安徽募辦)向安徽省合肥市中級人民法院提起訴訟，以安徽彩票中心與德法利公司簽訂《關于安徽省福利彩票宣傳營銷的協議書》(以下簡稱《宣傳營銷協議書》)及《關于安徽省福利彩票宣傳營銷的補充協議》(以下簡稱《補充協議》)違反了《中國福利彩票管理辦法》以及中福彩[2000]13號文關于中國福利彩票實行專營，發行和銷售不得對外合作的規定，損害社會公共利益應認定無效為由，訴請判決《宣傳營銷協議書》及《補充協議》無效。德法利公司反訴稱，上述協議系當事人真實意思表示。當事人在電腦票宣傳營、銷方面的合作符合民發[2001]105號《關于加強管理擴大發行福利彩票的通知》第十九條規定的精神。上述協議不違反法律、行政法規的禁止性規定，應認定有效。故請求確認《宣傳營銷協議書》及《補充協議》有效；安徽彩票中心繼續履行協議；安徽彩票中心支付德法利公司宣傳營銷提成費 727．3174萬元。

安徽省合肥市中級人民法院一審查明：2000年7月15日，安徽彩票中心與德法利公司簽訂《宣傳營銷協議書》，約定，安徽彩票中心是福利彩票的承銷者、主辦者，負責整體工作。德法利公司負責協助其宣傳營銷方面的事務。安徽彩票中心依據每年的銷售總額對德法利公司實行不同的獎懲：銷售總額1億元以下(含1億元)，安徽彩票中心按1億元底數的4％對德法利公司進行懲罰；銷售總額超過1億、2億、3億元時，分別按總額的1％、2％、3％給德法利公司提取營銷費；最高提成比例為3％。安徽彩票中心授權德法利公司成立“安徽省福利彩票發行中心宣傳營銷部”，并以此名義在全省范圍內開展工作。德法利公司負責承擔電腦福利彩票宣傳營銷工作的全部費用，在電腦福利彩票正式開通前，先匯人安徽彩票中心指定的銀行賬戶1000萬資金作為宣傳營銷專款，由德法利公司掌握使用。合同期限為10年，即自2000年10月1日至2010年10月1日。同年11月 13日，雙方又簽訂《補充協議》，約定，德法利公司每年投入宣傳營銷費300萬元，如有剩余，雙方各支配50％，如有超支，協商解決。安徽彩票中心給德法利公司提取的宣傳營銷費用，每月或每季末結算一次，年終總結算；安徽彩票中心給德法利公司提取的宣傳營銷費用的比例，不受上級有關部門發行費用增加或降低的影響。德法利公司違約或擅自終止協議，負擔前期已經投入的宣傳營銷及相關的全部費用，補償安徽彩票中心從違約之日起后三年的宣傳營銷費用，退還已收取的宣傳營銷費；安徽彩票中心違約或擅自終止協議，賠償德法利公司已經投入的宣傳營銷及相關的全部費用，補償德法利公司從違約之日起按照每年銷售總額原應提取的宣傳營銷費用，支付后三年的全部宣傳營銷費。

合同簽訂后，德法利公司依據約定在安徽彩票中心的授權下成立“安徽省福利彩票發行中心宣傳營銷部”，制定宣傳方案，與相關媒體簽訂宣傳合同，開展了福利彩票的營銷工作。

在合同履行期間，因安徽募辦及其上級主管機關對合同合法性提出異議，安徽募辦提起訴訟。一審期間，經雙方同意，安徽省合肥市中級人民法院委托安徽華安會計師事務所對安徽省福利彩票發行中心宣傳營銷部2000年8月初至2001年9月末支出情況進行了審計，結論為：該經營部累計發生費用為7 148 246．21元。此后，該經營部又繼續支出了費用131 011．11元。

該院還查明：安徽募辦系經依法批準設立的事業單位。根據民政部及安徽省民政廳的相關文件精神，2000年初在其基礎上著手改制設立的安徽彩票中心，與其系“一個機構兩個牌子”。銷售福利彩票是以安徽彩票中心的名義進行，但截止到一審庭審結束時，該中心并未辦理相關的登記手續。

安徽省合肥市中級人民法院一審認為：當事人簽訂的《宣傳營銷協議書》及《補充協議》主要包含三方面的內容：德法利公司為安徽福利彩票發行提供宣傳營銷服務；德法利公司每年投入300萬元營銷費用；安徽彩票中心每年在彩票銷售總額中按比例給德法利公司提取營銷費用。德法利公司投入的營銷費用，具有投資性質。德法利公司按彩票銷售總額及約定的比例提取營銷費用或支付罰金，存在承擔盈利和虧損的風險，也已超出勞動報酬的范疇，具有營利性質。這些約定違反了國家對彩票資金使用的有關規定，變相地造成德法利公司介入福利彩票發行銷售，違反國家的有關政策法規的規定，損害了社會公共利益，因此，《宣傳營銷協議書》及《補充協議》應確認無效。德法利公司投入的宣傳營銷費用，經審計，2000年8月至2001年9月累計支出費用共計7 279 257．30元，應由安徽募辦支付。但德法利公司反訴要求安徽募辦繼續履行協議，以及依協議給付宣傳營銷提成費用的訴訟請求于法無據，不予支持。該院于2003年4月25日作出(2001)合民二初字第153號判決：確認《宣傳營銷協議書》及《補充協議》無效；安徽募辦返還德法利公司投入的宣傳營銷費用7 279 257．30元及2001年10月1日后利息(按同期銀行貸款利率計算到給付之日止)；駁回德法利公司的反訴請求。本訴案件受理費60 110元，反訴案件受理費 46 575元，審計費30 000元，合計136 685元，由安徽募辦承擔56 685元，德法利公司承擔80 000元。

德法利公司不服一審判決，向安徽省高級人民法院提起上訴稱：一審法院認定德法利公司違規介入福利彩票發行銷售的經營領域，《宣傳營銷協議書》及《補充協議》無效錯誤。由于安徽募辦單方毀約，雙方的協議已無法再繼續履行，故變更訴訟請求為：撤銷一審判決；駁回安徽募辦訴訟請求；判令安徽募辦賠償其投入的宣傳營銷費用7 279257．30元；支付其宣傳營銷提成費用7273174元(計算至2001年9月)；賠償其經濟損失 1000萬元；安徽募辦承擔本案一審、二審全部訴訟費用和審計費用。安徽募辦答辯稱，一．審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

安徽省高級人民法院二審查明的事實與一審查明的事實一致。

安徽省高級人民法院二審認為：《宣傳營銷協議書》及《補充協議》是雙方當事人真實意思表示。協議約定德法利公司為福利彩票發行提供營銷策劃、廣告宣傳等方面的服務，德法利公司既不參與銷售，也不參與資金結算。上述協議內容未違反法律、行政法規的禁止性規定。從其內容看，德法利公司提取的宣傳營銷費是從發行費用中提取，不影響總額中彩民獎金和福利基金的比例，不存在損害社會公眾利益的問題。因此，《宣傳營銷協議書》及《補充協議》有效。安徽彩票中心擅自終止合同的履行，構成違約，應依約定承擔違約責任。由于安徽彩票中心違反約定終止履行義務已超過兩年，履行協議的基礎已發生重大變化，故合同應予終止。至于德法利公司請求對方支付其宣傳營銷費用7 279 257．30元及賠償經濟損失1000萬元的訴訟請求，由于德法利公司未在一審反訴中提出，故不屬于二審審理范圍，德法利公司可另行起訴解決。該院于2003年7月25日作出(2003)皖民二終字第151號判決：撤銷(2001)合民二初字第153號判決；確認《宣傳營銷協議書》及《補充協議》合法有效，終止履行；安徽募辦于判決生效后十日內支付德法利公司宣傳營銷提成費用7 273 174元(計算至2001年9月)；駁回安徽募辦的訴訟請求。一審本訴案件受理費60 110元，反訴案件受理費46 575元，合計106 685元由安徽募辦負擔；審計費30 000元，由安徽募辦與德法利公司各負擔15 000元；二審案件受理費106 685元，由安徽募辦負擔 80 000元，德法利公司負擔26 685元。

安徽募辦不服上述法院二審判決，以安徽彩票中心名義向安徽省高級人民法院申請再審稱：《宣傳營銷協議書》和《補充協議》應認定無效。1．該協議內容違反民政部相關規定。《中國福利彩票管理辦法》第二十四條規定，“福利彩票的發行和經營管理不得對外合作”。雙方簽訂的合同違反了上述規定。雖然民發[2001]105號《關于加強管理擴大發行福利彩票的通知》規定允許有關公司參與協助銷售，電腦彩票在營銷策劃等方面允許有關公司參與合作，但民政部辦公廳[2001]158號《對安徽省民政廳關于福利彩票有關規定請求的復函》指出，“允許有關公司在電腦票銷售時營銷策劃等方面參與合作，主要是利用有關專業公司在營銷策劃方面的專業能力為電腦彩票擴大發行規模提供服務。而且，有關專業公司僅僅是參與合作，提供市場調研、市場咨詢、營銷策劃、廣告宣傳等方面的策劃專業服務，不得進入經營銷售領域。”而德法利公司根據協議約定組建銷售機構、制定銷售方案，對外簽訂宣傳合同，就彩票經營銷售進行了一系列活動，其行為已超出專業服務范疇，違反上述文件精神。2．該協議損害了社會公共利益。民政部辦公廳 [2001]158號文件指出，專業性公司所獲取的報酬只能從發行費中收取，不得從福利彩票銷售總額中按比例收取，因為銷售總額包括福利基金、資金和發行費三部分，直接從彩票銷售總額中提成，減少上述三項資金的比例，與發行福利彩票的宗旨和福利彩票的性質相違背，變相地造成公司介入福利彩票的發行銷售，違反國家政策規定。德法利公司依約直接從彩票銷售總額中提成，直接參與彩票結算，違反上述規定，侵害社會公共利益，故請求依法改判。

德法利公司答辯稱：1．《宣傳營銷協議書》和《補充協議》符合法律規定，是有效合同。2．德法利公司僅是協助安徽彩票中心進行銷售前的營銷策劃和廣告宣傳事務，既不參與彩票銷售，也不參與資金結算，并未進入彩票經營銷售領域。協議簽訂后，德法利公司制定了宣傳方案，支出了巨額資金，履行了合同義務，安徽彩票中心應給予報酬。德法利公司收取的報酬系從發行費中提取，不損害社會公共利益。綜上，請求駁回安徽彩票中心的申訴請求。

安徽省高級人民法院再審認為，發行福利彩票為非盈利的社會公益事業。根據民政部發布的相關文件規定，福利彩票屬國家專營，任何單位和個人不得介入福利彩票的發行和銷售。有關專業公司通過為電腦彩票銷售提供營銷策劃等方面的專業服務，可收取相應的服務報酬，但只能從發行費中收取，不得從福利彩票銷售總額中按比例提取。因為福利彩票銷售總額包括彩民獎金、福利基金和發行費，直接從彩票銷售總額中提成，將減少上述三項資金的比例，違反福利彩票資金使用的有關政策規定。根據《宣傳營銷協議書》及《補充協議》的約定，德法利公司每年投入300萬元營銷費用，又從彩票銷售總額中按比例提取費用，超出了收取服務報酬的正常范疇，具有投資收益的性質。并且，德法利公司從彩票銷售總額中按比例提取營銷費用，這些約定都違反國家政策規定，損害了社會公共利益。經該院審判委員會討論，該院于 2004年8月19日作出安徽省高級人民法院(2004)皖民二再終字第12號民事判決：撤銷安徽省高級人民法院(2003)皖民二終字第151號民事判決；維持合肥市中級人民法院(2001)合民二初字第153號民事判決。

德法利公司不服安徽省高級人民法院(2004)皖民二再終字第12號民事判決，向本院申請再審稱：

一、再審判決認定德法利公司直接從彩票銷售總額中按比例提取營銷費用，減少彩票銷售總額中三項資金的構成比例，變相介入銷售領域，違背客觀事實。1．德法利公司按照協議提供的服務符合國家法律法規和國家民政部的規定，是合法有效的服務。民政部辦公廳[2001]158號《對安徽省民政廳關于福利彩票有關規定請求的復函》指出，允許有關公司在電腦票銷售時營銷策劃等方面參與合作，不得進入經營銷售領域。從協議的約定來看，安徽彩票中心是安徽省福利彩票唯一的發行主體。在協議的履行中，德法利公司舉行一系列彩票營銷宣傳活動，完全是在上述復函所說的范圍之中，而并未進入經營銷售領域。2．德法利公司按照協議約定的服務報酬的計算方式獲取服務報酬，符合雙方簽訂協議的真實意愿，符合法律規定。從協議的體系來看，《補充協議》約定的“安徽彩票中心給德法利公司提取的宣傳營銷費用，每月或每季末結算一次，”這同樣能夠印證“按銷售總額的比例”僅是對宣傳費計算方法的約定。從交易習慣來看，安徽彩票中心與省內數千家銷售點簽訂的《代銷協議》也是同樣約定“按福利彩票銷售總額的 7．5％支付代銷費。”不能據此認定數千家代銷點都是直接從銷售總額中扣除代銷費，都損害了社會公共利益、協議無效。3．德法利公司按照協議約定提取的服務報酬不可能減少彩票銷售總額中三項資金的構成比例。首先，福利彩票銷售總額包括福利金、獎金和發行費。根據《中國福利彩票管理辦法》和《社會福利基金使用管理暫行辦法》的規定，福利彩票銷售資金的實際控制人和支付主體是安徽彩票中心，德法利公司不可能直接從彩票銷售總額中直接提取宣傳費發行費。其次，安徽彩票中心按照彩票銷售總額的15％留存在本中心的發行費可自主支配，宣傳營銷的費用包含在發行費中。依據協議約定，安徽彩票中心按照銷售總額為計算依據向德法利公司支付宣傳費的比例為1％—3％，低于發行費。同時《補充協議》約定“安徽彩票中心給德法利公司提取的宣傳營銷費用的比例，不受上級有關部門發行費用增加或降低的影響”，這也明確了宣傳費實際上是由安徽彩票中心按月從發行費向德法利公司結算。德法利公司獲取的宣傳費是安徽彩票中心從發行費中支付的費用，不可能減少彩票銷售總額中三項資金的比例。

二、雙方在簽訂協議及履行過程中，沒有損害社會公共利益。相反，正是由于德法利公司成功的宣傳、營銷及巨大的資金投人，才使安徽省的福利彩票銷售總額成幾倍增長，國家獲取了更多的資金發展福利事業，維護了社會公共利益。安徽彩票中心否認協議有效性的根本原因是在發行費用由20％降至15％后，為減少對其利益影響，其在與德法利公司協商降低宣傳費比例不成的情形下，遂以損害社會利益的理由主張合同無效。安徽彩票中心與德法利公司的合作完全符合民政部 2001年第105號《關于加強管理擴大發行福利彩票的通知》精神，安徽彩票中心沒有任何證據證明德法利公司介入了銷售領域，不應判決協議無效。同時，按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法司法解釋(一)》)第三條關于“人民法院確認合同效力時，對合同法實施前成立的合同，適用當時的法律無效而適用合同法有效的，則適用合同法”規定的精神，在對特定的彩票發行領域有專項規定時，適用新規定合同有效則當然應適用新規定。因此，再審判決適用法律錯誤。

三、因安徽彩票中心違約，導致協議無法繼續履行，安徽彩票中心應當依法承擔法律責任。故請求撤銷安徽省高級人民法院(2004)皖民二再終字第12號民事判決；維持安徽省高級人民法院(2003)皖民二終字第151號民事判決。

在本院再審庭審期間，德法利公司提交變更訴訟請求申請書，認為，由于安徽彩票中心以損害社會公共利益為由，請求法院確認協議無效，安徽省合肥市中級人民法院一審和安徽省高級人民法院再審也以損害公共利益為由認定協議無效，故本案涉及社會公共利益，符合最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》(以下簡稱《審判監督程序的解釋》第三十三條關于損害社會公共利益應允許當事人再審變更訴訟請求的規定，故申請變更一審反訴請求的第二、三項為請求判令安徽彩票中心承擔違約責任，賠償德法利公司墊付的宣傳營銷費用、補償德法利公司三年應提取的宣傳營銷費用并支付德法利公司應提取的全部宣傳營銷費用共計35 821 938．79元。

被申請人安徽彩票中心答辯稱：

一、國家對彩票事業實行專營，德法利公司參與國家禁止合作的領域，違反現行規定。1．基于福利彩票的公益性，我國福利彩票發行、銷售實行專營，發行與經營不得對外合作。對此，國務院文件有明確規定。2．當事人之間訂立的合同直接以合作方式介入經營證據確鑿，違反國家規定。首先，無論是合同的名稱還是合同的內容均明確反映出德法利公司參與福利彩票經營的事實。(1)涉案協議書的全名為《關于安徽省福利彩票宣傳營銷的協議書》，名稱中僅有“營銷”而無“策劃”，涉及經營。(2)《宣傳營銷協議書》的內容更能充分反映德法利公司參與經營的客觀事實，如第一條、第二條第1款、第三條第1、5、6、8款的內容表明，德法利公司參與營銷工作的表現為：實施營銷方案，協助各銷售網點搞好營銷工作，條件成熟時逐步建立連鎖式營銷網絡，并從事與福利彩票相關的即開彩票、電視彩票及網絡彩票的業務。其次，合同約定涉及經營，違反了國務院文件的規定。在簽訂本案所涉合同及其補充協議之時，對于福利彩票管理的規定僅有四份：《國務院關于加強彩票市場管理的通知》、《國務院關于進一步加強彩票市場管理的通知》、《中國人民銀行關于加強彩票市場管理的緊急通知》和《中國福利彩票管理辦法》。這四份文件均禁止他人涉及彩票經營，并且嚴格限制福利彩票的對外合作。根據《中國福利彩票管理辦法》第二十二條、第二十三條、第二十四條的規定，2000年福利彩票要對外合作，必須具備以下條件：1．經過中福彩中心的批準；2．合作僅限于彩票印制和硬件設備生產或軟件技術開發。除此之外，不得有任何形式的對外合作。本案中，當事人訂立的合同既沒有經過中福彩中心的批準，又不是僅限于彩票印制和硬件設備生產或軟件技術開發，明顯違反上述規定，德法利公司引用合同訂立后一年多才頒布的民發 [2001]105號《關于加強管理擴大發行福利彩票的通知》肯定合同效力，缺乏相應依據。再次，即便是依據該105號文件，合同中的約定仍然違反國家政策和制度的規定。民政部規定的是營銷策劃可以合作，并沒有規定營銷可以合作，對營銷進行合作實際就是參與經營，是被國家明令禁止的行為。3．合同約定的德法利公司的贏利模式，系典型的投資收益，超過了收取服務報酬的范疇。德法利公司的行為實質上是一種投資行為。

二、德法利公司從彩票銷售總額中提取收益，嚴重損害社會公共利益。合同中唯一一次提到發行費是在合同中乙方責權利條款中的第9項，德法利公司籌建彩票沙龍的享有3％的發行費，由此可以看出當事人訂立合同時，明確只有在彩票沙龍籌建時，才從發行費中提取，其他的都在銷售總額中提取。《補充協議》第三條明確約定關于“提取宣傳營銷費用的比例，不受上級有關部門發行費用增加或降低的影響”的規定說明提取的比例與發行費沒有關系。德法利公司通過合同將其收益凌駕于福利彩票各項資金之上，必然損害社會公共利益，違反了民辦函[2001]158號文件關于不得從福利彩票銷售總額中按比例提取的規定。綜上，請求維持安徽省高級人民法院再審判決。

本院對安徽省高級人民法院查明的事實予以確認。

本院再審期間，德法利公司提交了九份新證據。第一份新證據為財綜[2007]74號《財政部 民政部關于湖北省福利彩票發行中心有關問題核查情況的報告》。該報告載明：“按彩票銷量的一定比例支付服務費為國際通行做法，也是我國彩票機構普遍采取的結算方式。”因此，就合作項目而言，湖北福彩中心的做法符合《彩票發行與銷售管理暫行規定》第八條關于“彩票機構可以對外委托電腦系統開發、彩票印制和運輸、彩票零售、廣告宣傳策劃等業務”的規定。第二份新證據為《安徽省電腦福利彩票銷售合同書》(共三份)。該合同書第三條約定，甲方按照福利彩票銷售總額的8％向乙方支付代銷費。第三份新證據為《關于“重慶風采”電腦福利彩票的協作協議書》。《關于“重慶風采”電腦福利彩票的協作協議書》第一、3條載明，銷售總額的7％作為代銷費。第四份新證據為《電腦型中國福利彩票委托代銷書》(共三份)。該代銷書第二、2、(7)條載明，電腦型中國福利彩票的勞務費用和營銷宣傳等補貼費用，由甲方按當月銷量的5％向乙方支付。第五份新證據為《電腦福利彩票投注站委托銷售協議書》(共二份)。該協議書第六、1條載明，乙方代銷費按實際銷售額的3％計提。第六份新證據為《建立電腦福利彩票投注站協議書》。該協議書第二、2條規定，代銷費用為銷售總額的8％。第七份新證據為《遼寧省電腦體育彩票銷售協議書》(共二份)。該協議書第一、8條規定，甲方每月按乙方上月實際銷售額的8％提取投注站經費，轉入乙方的銀行儲蓄賬戶。第八份新證據為《山東省設立中國體育彩票投注站協議書》(共二份)。該協議書第一、6條約定，乙方所有彩票銷售款歸甲方，甲方每月按彩票銷售總額的7％向乙方支付傭金。第九份新證據為《關于代理銷售中國體育彩票之合同書》(共二份)。該合同書第一、4條約定，發行費：指甲方根據乙方網點銷售額，按照一定比例支付給乙方的銷售成本費用。根據以上證據，德法利公司證明以下幾點：1．自 2000年以來，全國各地彩票(包括福利彩票和體育彩票)銷售過程中，對于營銷費用，無論采用何種名目，彩票機構均是按彩票銷售額的一定比例結算支付。2．針對本案而言，“按銷售總額”一定比例提取費用，只是一種結算的計算方法。雖然采用的是提取的表述，但彩票資金是由彩票中心管理，其本意是由彩票中心按此計算方法結算支付。3．彩票機構按彩票銷量的一定比例結算支付合作企業的營銷、宣傳費用屬于發行費的范圍，可由彩票機構自主支配。本案中，福彩中心支付德法利公司的服務費遠遠低于國務院規定的彩票發行費比例(彩票資金的15％)，不可能減少彩票資金的三項分配比例。4．安徽福彩中心按約定比例支付德法利公司的營銷宣傳費用，屬于彩票發行、銷售的必然成本支出，其目的在于依靠市場機制擴大彩票銷售量同時增進社會福利金的積累，根本不存在損害社會公共利益的情形。經本院再審質證，安徽彩票中心對上述證據的真實性不持異議，但認為，投注站直接參與銷售，以銷售額提取收益屬正常，上述證據達不到對方當事人的證明目的。

本院再審期間，安徽彩票中心提交了兩份新證據。第一份新證據為《安徽省福利彩票公益金收支情況公告》。該公告載明，根據民政部統一部署，我省于近兩年已安排省內掌握使用公益金7468．5萬元投入到718個星光老年之家建設項目。第二份新證據為安徽省民政廳《關于福利彩票公益金使用情況的報告》。安徽彩票中心據此證明其是公益資金的支配、使用主體。經本院再審質證，德法利公司對上述證據的真實性不持異議，但認為，上述證據不能證明全部彩票資金均由安徽福彩中心支配使用。

本院再審另查明：

《宣傳營銷協議書》第二條甲方(安徽福彩中心)責權利條款中約定：“

1、指導乙方(德法利公司)的宣傳營銷工作”。第三條“乙方的責權利”條款中規定：“

1、承擔電腦福利彩票宣傳營銷工作的全部費用；???

5、實施已制定的電腦福利彩票的宣傳營銷方案；

6、協助各銷售網點搞好營銷工作，并在條件成熟時逐步建立連鎖式營銷網絡；??

8、開展與福利彩票相關的業務，如即開彩票、電視彩票、網絡彩票等。”

安徽華安會計師事務所對安徽省福利彩票發行中心宣傳營銷部2000年8月初至2001年9月末支出情況進行審計的審計報告書的附表中載明：憑證號，現付 0955；支出日期：2000．9．21；摘要：為考察市場布點情況出租車費。

1993年4月18日作出的皖募委字 [95]第19號《關于轉發民政部<中國福利彩票>等四個文件的通知》載明：“根據民政部的規定，省、地兩級要根據彩票經營管理的特殊性，有條件的，在募辦的基礎上進行改制。省改制為‘安徽省福利彩票發行中心’；???改制后，募辦繼續保留，承擔著當地募委的辦事職能，實行一個機構，兩塊牌子。”2001年11月30日，安徽省機構編制委員會作出的《關于同意省社會福利有獎募捐委員會辦公室更名的批復》載明：“鑒于省社會福利有獎募捐委員會經省政府同意撤銷，經研究，同意安徽省社會福利有獎募捐委員會辦公室更名為安徽省福利彩票發行中心。其主要職責是：負責全省社會福利彩票的組織、發行、銷售和管理工作。”安徽省事業單位登記管理局辦法的事業單位法人證書載明，安徽省福利彩票發行中心為事業單位法人，證書有效期為2002年3月5日至2003年3月31日。2001年12月30日，安徽省社會福利有獎募捐委員會辦公室提交給合肥市中級人民法院的《關于以‘安徽省社會福利有獎募捐委員會辦公室’作為原告的情況說明》載明：“‘安徽省彩票發行中心’在2000年下半年依上述文件掛牌使用，但有關注冊手續沒有辦理，至訴訟時沒有取得法人資格。鑒此，我辦雖以‘中心’名義與‘德法利’簽訂了營銷協議，但在起訴時合法主體只有‘安徽省社會福利有獎募捐委員會辦公室’。”經本院再審質證，德法利公司對上述證據的真實性不存在異議，并認為，上述主體的變更當事人均予認可，不影響本案的實體審理結果。本院認為，基于上述事實，本案訴訟主體發生變更，即：在本案一審起訴之時，由于安徽彩票中心尚未依相關文件規定進行工商注冊，取得法人資格，且安徽募辦與安徽彩票中心為一套人馬、兩套機構，故一審依安徽募辦的申請，以安徽募辦為原告進行了審理。但嚴格分析，在一審判決作出前，安徽募辦已更名為安徽彩票中心，安徽彩票中心也已取得了事業法人機構代碼證，具有法人資格，一審法院本應將訴訟主體變更為安徽彩票中心，但由于在一審過程中，安徽彩票中心與安徽募辦并未提交變更名稱的證據，故一審法院未變更訴訟主體并非自身過錯。二審過程中由于仍未提交相應更名證據，故仍以安徽募辦為訴訟主體進行審理。在安徽省高級人民法院再審期間，由于安徽募辦已被安徽彩票中心取代，故安徽彩票中心作為申請主體申請再審，訴訟主體也依法變更為安徽彩票中心。綜上，盡管本案一、二審在主體的列明上具有瑕疵，但這系因當事人未及時提交證據所致，且由于安徽募辦與安徽彩票中心本為一套人員、兩套機構，安徽募辦后又被安徽彩票中心取代，兩者為主體承繼關系，當事人對上述主體的列明和變更也不存在異議，故上述主體的變更并不影響本案的實體審理結果。

本院認為，本案再審爭議焦點有以下兩個方面：

一、德法利公司再審變更訴訟請求能否得到支持。《審判監督程序的解釋》第三十三條規定：“人民法院應當在具體的再審請求范圍內或在抗訴支持當事人請求的范圍內審理再審案件。當事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的，不屬于再審審理范圍。但涉及國家利益、社會公共利益，或者當事人在原審訴訟中已經依法要求增加、變更訴訟請求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的除外。”本案系二審終審案件，因此，在再審審理過程中，應按照第二審程序審理。德法利公司雖在原二審審理過程中提出變更訴訟請求，但由于其未在一審反訴中提出，故原二審法院以其不屬于二審審理范圍，可另行起訴為由未予審理。本院再審審理范圍原則上不應超出原審審理范圍。本案中，對德法利公司變更訴訟請求是否予以支持的問題只涉及到該公司的個體利益，并不涉及社會公共利益的保護，而且，德法利公司可以就其擬變更的訴訟請求另行提起訴訟獲得權利救濟，故德法利公司變更訴訟請求并不符合《審判監督程序的解釋》第三十三條關于再審可以變更訴訟請求的情形，對其變更訴訟請求的請求，本院不予支持。

二、當事人雙方簽訂的《宣傳營銷協議書》、《補償協議》是否有效。當事人爭議主要集中在三個方面：

(一)德法利公司是否介入彩票的發行、銷售領域，合同是否因之無效問題。第一，關于法律適用問題。《合同法解釋(一)》第四條規定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。因此，在本案合同效力的認定上，不應以行政規章的規定為認定依據。但在法律、行政法規沒有規定，而相關行政主管部門制定的行政規章涉及到社會公共利益保護的情形下，可以參照適用其規定，若違反其效力性禁止性規定，可以以違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項的規定，以損害社會公共利益為由確認合同無效。福利彩票是為籌集社會福利事業發展資金而發行的取得中獎權利的憑證。發行福利彩票的宗旨是“扶老、助殘、救孤、濟貧”，其目的是為社會福利事業和社會保障事業籌集更多資金，具有公益性。鑒于該性質和目的，民政部是國務院批準在全國發行中國福利彩票的唯一政府職能部門，其他任何部門和地方無權擅自發行福利彩票。因此，國發[1993]34號《國務院關于進一步加強彩票市場管理的通知》第三條規定：“企事業單位或者個體工商戶一律不得發行、經營彩票或變相彩票”。民辦發[1994]34號《中國福利彩票管理辦法》第二十四條規定：“福利彩票的發行和經營管理不得對外合作”。之后，為貫徹落實國務院第84次總理辦公會議提出的“加強監管、整頓機構、改進工作、降低發行費用，適度擴大發行，提高籌資比例，新增加法人資金收入主要用于補充社會保障基金”的要求，民政部報請國務院同意，經研究制定下發了民發 [2001]105號《關于加強管理擴大發行福利彩票的通知》。該通知規定：“電腦票在營銷策劃、技術服務、設備提供或維護等方面，允許有關公司參與合作。”該通知同時規定，“原有民政部關于福利彩票工作的文件中與此相沖突的以本通知為準。”在本案糾紛一審訴訟期間，2001年9月4日，民政部辦公廳作出的民辦函[2001]158號《對安徽省民政廳關于福利彩票有關規定請求的復函》對《關于加強管理擴大發行福利彩票的通知》的前述出臺背景進行了說明，該復函同時指明：“本規定允許有關公司在電腦票銷售時營銷策劃等方面參與合作，主要是利用有關專業公司在營銷策劃方面的專業能力為電腦彩票擴大發行規模提供服務。而且，有關專業公司僅僅是參與合作，提供市場調研、市場咨詢、營銷策劃、廣告宣傳等方面的策劃專業服務，不得進入經營銷售領域。”根據國發[2001]35號《國務院關于進一步規范彩票市場管理的通知》關于“財政部負責起草、制定國家有關彩票管理的法規、政策；管理彩票市場，監督彩票的發行和銷售活動”的授權規定，財政部2002年3月1日頒發的財綜 [2002]13號《彩票發行與銷售管理暫行規定》第八條規定：“彩票機構可以對外委托電腦系統開發、彩票印制和運輸、彩票零售、廣告宣傳策劃等業務。”本案訴爭的《宣傳營銷協議書》和《補充協議》訂立于2000年，履行期限跨越[2001]105號《關于加強管理擴大發行福利彩票的通知》生效之時，二審判決作出時間為2003年7月25日。根據法律適用的基本原則，原則上應適用行為之時的法律和行政法規的規定認定合同效力，但如果在終審判決作出之前，根據新頒布的法律、行政法規的規定認定合同有效而根據原有法律、行政法規認定無效的，根據從寬例外、持續性行為例外的基本法理，應適用新頒布的法律、行政法規的規定認定合同效力。如果根據查明的事實，《宣傳營銷協議書》和《補充協議》約定的內容僅是屬于前述規定允許的專業公司在市場調研、市場咨詢、營銷策劃、廣告宣傳等方面的策劃專業服務中參與合作，而未進入經營銷售領域的，則應適用前述協議頒布之后的法律、行政法規的規定，認定上述協議有效；如果合作超出了前述規定的合作范圍，導致德法利實質介入福利彩票的發行和銷售，則也根據前述規定認定上述協議無效。第二，德法利公司是否實質介入福利彩票的發行和銷售。關于《宣傳營銷協議書》名稱中營銷兩字的理解，有參與銷售和協助進行營銷宣傳策劃兩種。關于合同中約定的德法利公司的義務范圍中的制定、實施營銷方案，協助各銷售網點搞好營銷工作，條件成熟時逐步建立連鎖式營銷網絡，并從事與福利彩票相關的即開彩票、電視彩票及網絡彩票的業務的理解，也有參與銷售和協助進行營銷宣傳策劃兩種。究竟應作何理解，應結合合同目的、合同中其他條款以及德法利公司實質從事的法律行為的性質進行分析。根據該協議書引言和第一條的表述，安徽福彩中心聘請德法利公司協助進行宣傳營銷工作，安徽彩票中心是福利彩票的承銷者、主辦者，負責整體工作。德法利公司負責協助其宣傳營銷方面的事務。由此可見，福利彩票的承銷者是安徽彩票中心，德法利公司只負責協助其宣傳營銷方面的事務。在本院再審庭審過程中，除安徽華安會計師事務所作出的審計報告書附表中載明的一筆德法利公司為考察市場布點情況所付出租車費的證據外，安徽彩票中心并無其他證據證明德法利公司在實際的工作中參與了彩票的發行和銷售。而該證據既可以理解為是協助營銷策劃、考察網點，也可以理解為德法利公司親自進行布點營銷，從事銷售行為，在無其他證據佐證的情形下，不能當然理解為其證明德法利公司實質參與了銷售活動。因此，安徽彩票中心并無充分證據證明德法利公司實際參與銷售活動，《宣傳營銷協議書》及其《補充協議》不應因此認定無效。德法利公司關于協議有效的再審理由成立，本院予以支持，安徽省高級人民法院的再審認定不當，應予糾正。

(二)當事人雙方約定提成費為銷售總額的3％，是否屬于變更福利彩票銷售資金各費用比例，損害社會公共利益的行為。《中國福利彩票管理辦法》第十八條規定：“福利彩票銷售總額為彩票資金。彩票資金分解為獎金、管理資金、社會福利基金。其中獎金不得低于彩票資金的50％，管理資金不得高于彩票資金的20％，社會福利資金不得低于彩票資金的30％”。中國福利彩票發行中心中彩字[2000]13號文件規定，彩票資金扣除獎金和社會福利基金后為發行收入。發行收入用于支付電腦彩票的成本支出和經營費用。民發[2001]105號《關于加強管理擴大發行福利彩票的通知》第四(十二)部分規定：“根據國務院決定，從2001年起，彩票資金分割比例調整為：獎金不低于50％，福利金不低于35％，發行費用不高于15％”。根據民政部民辦函 [2001]158號《對安徽省民政廳關于福利彩票有關規定請示的復函》的規定，專業性公司所獲取的報酬只得從發行費中提取，不得從福利彩票銷售總額中按比例提取，是因為銷售總額包括福利金、獎金和發行費三部分，直接從彩票銷售總額中提成，減少了上述三項資金的比例，與福利彩票發行的宗旨和性質相違背，變相地造成了公司介入福利彩票的發行銷售，違反規定。本案中，德法利公司所獲得的報酬顯然是其協助安徽彩票中心進行銷售宣傳、策劃而得的報酬，因此，其應屬于發行費用的范疇。從《補充協議》關于“宣傳營銷提成費用的比例不受上級有關部門發行費用增加或降低的影響”約定的文義也可以推出，彩票銷售總額只是計算德法利公司宣傳營銷提成費用的依據，營銷提成費用應按約定比例從銷售總額用途中的發行費用中提取。發行費在福利彩票資金分配比例中，在 2000年前占彩票銷售總額20％，2001年做出調整后該比例變更為15％。當事人雙方約定的提成比例的上限為銷售總額的3％，該比例僅占全部發行費用的一部分，并未影響到其他兩部分資金的提取比例，不會損害社會公共利益。再者，財綜[2007]74號《財政部、民政部關于湖北省福利彩票發行中心有關問題核查情況的報告》也載明，按彩票銷量的一定比例支付服務費為國際通行做法，也是我國彩票機構普遍采取的結算方式。綜上，德法利公司從銷售總額的發行費用中提取相關營銷提成費用的約定應解釋為其從發行費中提取相應的提成費用，符合該費用的使用目的，并未影響到福利彩票銷售資金中其他兩類資金的比例，不存在損害社會公共利益的情形，故安徽彩票中心關于該約定變更福利彩票銷售資金各費用比例，損害了社會公共利益的答辯理由不能成立，本院不予支持。

(三)提成費用的約定是否過高，是否有違勞動報酬的本質，是否影響合同效力問題。依據《宣傳營銷協議書》和《補充協議》的約定，德法利公司每年投人宣傳營銷費用和付出相關勞動進行宣傳策劃工作，故有權獲得相應勞動報酬。當然，該報酬應與投入相應，在投入和收入明顯懸殊的情形下，應予適當調整。前述財綜[2007]74號《財政部、民政部關于湖北省福利彩票發行中心有關問題核查情況的報告》也載明，湖北福彩中心在簽訂協議時缺乏前瞻性和預見性，低估了彩票市場的快速發展，導致穗彩公司可能獲利較多的不合理因素，應當進行整改。因此，如果本案存在繼續履行的可能性，在合同依約履行的情形下，能否完全按照合同的約定提取比例計算之后的勞動報酬，需考量投入和收人的數額，以公平原則進行衡量。但就本案而言，由于安徽彩票中心已不履行合同達兩年多時間，合同已不存在繼續履行的可能性，應予解除。因此，應根據德法利公司已投入的費用和其要求給付的報酬之間是否相差懸殊，是否有違公平原則進行確定。根據審計報告所做結論，2000年8月初至2001年9月末，安徽省福利彩票發行中心宣傳營銷部累計發生費用為7 148 246．21元。此后，該經營部又繼續支出了費用131 011．11元。現德法利公司要求給付其宣傳營銷提成費用7 273 174元(計算至2001年9月)，應認定其支出與訴請要求給付的費用相差并不懸殊，公平合理。

綜上，《宣傳營銷協議書》及《補充協議》是雙方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規的效力性禁止性規定，應認定有效。安徽彩票中心單方終止合同的履行，已構成根本違約，合同應予解除。德法利公司在一審提起反訴，請求安徽募辦繼續履行協議，以及依協議給付宣傳營銷提成費用。其雖在本院再審期間變更訴訟請求，但由于該變更的訴訟請求超出了原審審理范圍，且不屬于應作為再審審理范圍的特殊情形，故對其再審變更的請求，本院不予支持，其可另案解決。安徽省高級人民法院二審判決認定事實清楚，適用法律準確，應予維持。安徽省高級人民法院的再審判決適用法律錯誤，應予糾正。本院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項、第一百八十六條之規定，判決如下：

一、撤銷安徽省高級人民法院(2004)皖民二再終字第12號民事判決；

二、維持安徽省高級人民法院(2003)皖民二終字第151號民事判決。

上述給付義務，限自本判決送達之日起十日內履行。逾期給付，則按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規定處理。

本判決為終審判決。

審 判 長 劉竹梅

代理審判員 殷 媛

代理審判員 張雪楳 二OO九年五月二十五日

書 記 員 趙穗軍