第一篇：解析近年中國名企并購失敗案例法律風(fēng)險(xiǎn)

解析近年中國名企并購失敗案例法律風(fēng)險(xiǎn) 隨著“十一五”的結(jié)束，“十二五”計(jì)劃的開啟，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級，轉(zhuǎn)變增長方式日漸成為中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方向。對于中國企業(yè)而言，更是迎來了前所未有的發(fā)展時機(jī)。其中，作為公司發(fā)展的路徑之一的并購重組則顯得著實(shí)必要。民營企業(yè)優(yōu)勢互補(bǔ)，發(fā)展壯大需要并購重組；國有企業(yè)做大做強(qiáng)，資源整合更需要并購重組。

事實(shí)上，隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化的深入，外資企業(yè)大批進(jìn)入中國市場，中國企業(yè)“國際化”戰(zhàn)略的提速，并購重組儼然成為世界范圍內(nèi)企業(yè)發(fā)展首選戰(zhàn)略。正如美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎的獲得者施蒂格勒所說：“縱觀世界著名的大企業(yè)、大集團(tuán)，幾乎沒有哪一家不是在某種程度上以某種方式，通過資本并購重組收購等資本運(yùn)作手段而發(fā)展起來的。”

然而，愿望如此美好，現(xiàn)實(shí)卻異常殘酷。有資料顯示，并購重組的失敗率高達(dá)70％。而導(dǎo)致失敗的一個重要原因就在于對企業(yè)并購重組過程中潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)防范不夠。總結(jié)過去，方可使我們的企業(yè)在未來的并購?fù)局懈禹槙场榇耍度A夏時報(bào)》攜手智維律師事務(wù)所一起梳理近十年來中國知名企業(yè)并購過程中遭遇失敗的典型案例，希望通過點(diǎn)評及對風(fēng)險(xiǎn)的剖析，為廣大企業(yè)的并購重組提供借鑒，有效地防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

水土不服的TCL并購

2004年1月，TCL多媒體(TMT)與法國湯姆遜達(dá)成協(xié)議，并購其彩電業(yè)務(wù)。7月，雙方合資成立TCL湯姆遜公司(TTE)。此次并購，TCL想借湯姆遜的品牌、技術(shù)和歐美渠道，規(guī)避反傾銷和專利費(fèi)的困擾。但其當(dāng)初“18個月扭虧”的口號并沒有實(shí)現(xiàn)，反而連續(xù)兩年報(bào)虧。2006年10月底，除OEM外，TCL不得不將其歐洲彩電業(yè)務(wù)砍掉。同一年，TCL集團(tuán)又閃電般地并購了法國阿爾卡特的移動電話業(yè)務(wù)。結(jié)果在合資僅一年后就以失敗告終。

智維點(diǎn)評：

TCL兩次并購案的失敗，顯示了并購籌劃和并購整合的雙重法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，在收購湯姆遜、阿爾卡特的過程中，不能排除“國際化”的沖動因素，造成對市場趨勢的誤判。

對此，在并購籌劃中應(yīng)避免并購動機(jī)盲目、并購計(jì)劃不合理、并購決策程序缺失的風(fēng)險(xiǎn)，保持并購決策的理性化。

此外，在并購之后，TCL集團(tuán)出現(xiàn)虧損，很大原因是歐洲的員工、產(chǎn)品等各項(xiàng)運(yùn)營成本較高，而各項(xiàng)整合又出現(xiàn)難以預(yù)料的障礙。為此，企業(yè)在并購中應(yīng)切記提早籌劃對財(cái)務(wù)、技術(shù)、管理、品牌、文化、銷售渠道、人力資源等各方面的有效整合，防止因“水土不服”而引發(fā)上述各項(xiàng)整合不利的法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。

遭“毒丸”阻擊的盛大收購

2005年2月19日，盛大網(wǎng)絡(luò)（NASDAQ：SNDA）宣布，截至2005年2月10日，公司與其控股股東Skyline Media Limited通過在納斯達(dá)克二級市場交易獲得了新浪網(wǎng)(NASDAQ：SINA)全部股份的983.3萬股，占大約19.5%的股份，成為新浪第一大股東。股票收購是在1月12日到2月10日完成的，交易的股票數(shù)額已經(jīng)達(dá)到2.304億美元。

2月22日，新浪拋出“毒丸計(jì)劃”以遏制盛大進(jìn)一步控制新浪的企圖，按照該計(jì)劃，如果盛大或者其他外來公司繼續(xù)增持新浪或者準(zhǔn)備收購新浪公司，該計(jì)劃將被觸發(fā)。新浪所有的權(quán)益持有者將有權(quán)以半價購買新浪的普通股，每一份購買股權(quán)的行使價格是150美元。以此增加流通股數(shù)量，擴(kuò)大總股本。這樣大大地稀釋了收購方在新浪中的股權(quán)比例，如果盛大堅(jiān)持繼續(xù)收購以獲取控股權(quán)，就會使收購代價變得極其高昂。

盛大遭到這一計(jì)劃的阻擊，最終未繼續(xù)收購新浪。

智維點(diǎn)評：

這次盛大閃電般控股新浪，在互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界產(chǎn)生了極大的轟動，被稱為一次“被襲擊的珍珠港”事件。該案例集中體現(xiàn)了企業(yè)在并購與反并購中會遭受的法律風(fēng)險(xiǎn)。

對于新浪而言，其較為分散的股權(quán)成為風(fēng)險(xiǎn)暴露的最大隱患，給予了盛大可乘之機(jī)。在盛大動手之前，新浪最大的單一股東四通集團(tuán)持股比例也不過10%

1而已。在業(yè)界看來，新浪如此薄弱的股權(quán)結(jié)構(gòu)早晚會被人突破。而對于盛大，并購過程中遭遇到反并購，則充分顯示其對反并購手段設(shè)臵防范不足。事實(shí)上，對于上市公司并購雙方來說，企業(yè)建立良好的股權(quán)結(jié)構(gòu)控制、完善的法人治理機(jī)構(gòu)、并購與反并購策略、精心的手段籌劃將有利于抵御并購尤其是惡意并購，同時將被并購方實(shí)施反并購的法律風(fēng)險(xiǎn)降到最低。

重挫明基的西門子手機(jī)收購

2005年6月，明基競購西門子成功，而西門子不但未索取現(xiàn)金，還倒貼明基2.5億歐元。明基同時獲得西門子在GSM、GPRS、3G領(lǐng)域的核心專利技術(shù)。自此，明基自詡為全球手機(jī)制造第四，并稱最遲2006年底實(shí)現(xiàn)盈利，甚至放言要沖擊諾基亞等豪門的市場地位。

然而，僅一年，竟出現(xiàn)高達(dá)6億歐元的巨額虧損。2006年10月，明基宣布，不再投資總部位于德國的明基移動，并向當(dāng)?shù)胤ㄔ荷暾埰飘a(chǎn)保護(hù)。同年12月8日，明基不得不承認(rèn)收購失敗，虧損達(dá)8億歐元。

智維點(diǎn)評：

明基收購西門子手機(jī)業(yè)務(wù)，看似是沒掏一分錢就撿到了一個大便宜。其實(shí)不然，西門子手機(jī)待嫁之際，早已成為“雞肋”，累及西門子公司整體業(yè)務(wù)。而西門子賠錢出嫁手機(jī)業(yè)務(wù)，就是想甩掉此“包袱”。而這些，明基顯然沒有進(jìn)行深入的調(diào)查研究。

在業(yè)內(nèi)看來，西門子當(dāng)初在手機(jī)開發(fā)上就策略不明，明基接手之后，實(shí)際上又延續(xù)了老東家的舊管理模式，品牌、研發(fā)等方面亦予以了繼承。

不難看出，缺乏國際化戰(zhàn)略指導(dǎo)而盲目進(jìn)行海外并購，或以錯誤的戰(zhàn)略指導(dǎo)海外并購，戰(zhàn)略意圖可行性過低等問題均會給企業(yè)并購帶來極高的法律風(fēng)險(xiǎn)。

對此，為有效地避免風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，企業(yè)在謀求海外擴(kuò)張之時，一定要事先在職業(yè)化管理、研發(fā)創(chuàng)新、品牌建設(shè)和國際銷售渠道等方面做好整合發(fā)展的戰(zhàn)略規(guī)劃，并評估并購重組在經(jīng)濟(jì)上及法律上是否可行。

聯(lián)想并購IBM后的最大虧損

2004年12月，聯(lián)想集團(tuán)宣布以12.5億美元收購IBM個人電腦業(yè)務(wù)，令全球IT業(yè)震驚。通過并購，聯(lián)想獲得了IBM在個人電腦領(lǐng)域的全部知識產(chǎn)權(quán)，遍布全球160多個國家的銷售網(wǎng)絡(luò)、10000名員工，以及在5年內(nèi)使用“IBM”和“Think”品牌的權(quán)利。合并后的新聯(lián)想以130億美元的年銷售額一躍成為全球第三大PC制造商。

在并購之后的3年時間里，聯(lián)想的銷售額逐步增加。然而，就在聯(lián)想對此次整合看起來一帆風(fēng)順之時，2008年，聯(lián)想業(yè)績出現(xiàn)明顯下滑，利潤出現(xiàn)大幅虧損。截至2009年3月31日，其營業(yè)收入為149億美元，同比下滑8.9%，凈虧損2.26億美元。這是聯(lián)想歷年來最大的一次虧損。

智維點(diǎn)評：

雖然在全球個人電腦行業(yè)不景氣的情況下，聯(lián)想出現(xiàn)虧損似乎合乎情理，但其虧損規(guī)模卻已超出了業(yè)內(nèi)預(yù)期。如果說聯(lián)想國際化遭遇挫折，有戰(zhàn)略及市場運(yùn)營方面的原因，但并購整合方面的法律風(fēng)險(xiǎn)仍是諸多問題根源之所在。

可以看到，在2009年年初，聯(lián)想進(jìn)行人事調(diào)整，用純中國團(tuán)隊(duì)經(jīng)營海外市場，聯(lián)想前期聘用的很多海外人才相繼離職。這顯示出聯(lián)想跨國并購后企業(yè)文化面臨較大沖突，而這種沖突在公司業(yè)績不佳的時候，表現(xiàn)得較為明顯。

遭遇“文化門”的上汽雙龍聯(lián)姻

2004年10月28日，上汽集團(tuán)以5億美元正式收購韓國雙龍汽車48.92%股權(quán)，這被業(yè)內(nèi)認(rèn)為的“雙贏交易”卻在并購后遭遇重大難題。上汽不僅發(fā)現(xiàn)雙龍研發(fā)技術(shù)預(yù)期收益過高，且因企業(yè)文化、民族文化等較大差異，公司面臨著來自工會方面的強(qiáng)大壓力。在簽約5天之前，雙龍工會舉行了總罷工，致使收購后合作與企業(yè)經(jīng)營拓展無法真正展開。

2009年2月6日，韓國法院宣布雙龍破產(chǎn)，進(jìn)入企業(yè)回生程序，雙龍資本大幅縮水。而作為控股股東，上汽集團(tuán)持有的雙龍汽車股份也被稀釋至11.2%，擁有的雙龍權(quán)益僅為18.51億元，資產(chǎn)減值損失約30.76億元人民幣。

智維點(diǎn)評：

并購事件的成功與否最終取決于兩個企業(yè)能否完全并購整合。事實(shí)上，并購重組完成后，因兩企業(yè)文化和管理風(fēng)格的沖突，大多數(shù)企業(yè)隨后的深入發(fā)展面臨較大困難。尤其是跨國并購案例，雙方來自不同的國家，政治、經(jīng)濟(jì)背景不同，社會制度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同，文化差異造成的沖突不可避免。

同時，由于并購重組中多要涉及到人員變動、管理模式選擇等細(xì)節(jié)問題，文化差異表現(xiàn)得更為突出和明顯，從而直接或間接地引發(fā)并購整合失敗的法律風(fēng)險(xiǎn)。

可以看到，在上汽收購雙龍的案例中，文化沖突、勞資關(guān)系的動蕩，導(dǎo)致企業(yè)深陷文化、人力資源整合不利的法律風(fēng)險(xiǎn)中。對此，在企業(yè)并購重組中，制定科學(xué)的文化整合、人力資源整合對策顯得尤為重要，能夠及時、有效地防范并購整合失敗的法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。遭債權(quán)人反對夭折的中化國際收購

2004年11月16日，中化國際(600500.SH)發(fā)布公告，國務(wù)院已原則同意公司控股股東——中化集團(tuán)公司斥資5.6億美元在韓國獨(dú)資收購仁川煉油公司。然而，2005年1月31日，在韓國仁川大法院召開的債權(quán)人表決大會上，該收購案因無擔(dān)保債權(quán)人花旗銀行海外資產(chǎn)管理公司的反對而未獲通過。

智維點(diǎn)評：

中化集團(tuán)對仁川煉油廠的收購被業(yè)內(nèi)稱為中國國內(nèi)企業(yè)首次收購海外煉油公司案例，這在一定程度上增加國內(nèi)成品油供應(yīng)，緩解日益緊張的能源供應(yīng)局面。然而，有分析指出，中化國際在簽署了排他性的諒解備忘錄后，中方以大局為重，并未意識到應(yīng)該增加附加條款，以便用法律手段限制對方再提價，導(dǎo)致該公司最大債權(quán)人美國花旗銀行在債權(quán)人會上提出要抬價至8.5億美元，超出了中化集團(tuán)的承受能力，最終導(dǎo)致了并購失敗。

由此可見，中化集團(tuán)在并購談判過程中未能進(jìn)行合理、縝密的并購籌劃，是導(dǎo)致并購失敗的法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的最大原因。

企業(yè)并購是一項(xiàng)復(fù)雜的過程，涉及多重法律關(guān)系。對此，審慎的并購籌劃必不可少，且不應(yīng)有絲毫怠慢。籌劃過程包括并購的動機(jī)、對象、時機(jī)、方式、并購協(xié)議的設(shè)計(jì)，甚至是相關(guān)中介機(jī)構(gòu)與專業(yè)人員的聘請等具體細(xì)節(jié)，均應(yīng)審慎考慮和妥善安排，則可以對并購中諸多法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生進(jìn)行準(zhǔn)備、預(yù)計(jì)和有效防范。

觸碰政治風(fēng)險(xiǎn)的中海油收購

2005年6月23日，中國第三大石油和天然氣公司中海油以高出對手15億美元全現(xiàn)金方式向排名美國第九位的石油公司尤尼科(UnocalCorp.)發(fā)出了收購要約。然而，這樁單純的公司并購，卻因涉及敏感的石油資源和國家利益而變得復(fù)雜起來。

2005年6月17日，兩位美國聯(lián)邦眾議員致函總統(tǒng)布什，要求以國家安全為由，全面審議這一收購計(jì)劃。信中稱：“美國日益需要將滿足能源需求列入外交政策、國家安全和經(jīng)濟(jì)安全的考慮范圍。當(dāng)事涉中國時尤其如此。”一個多月之后，在重重阻力之下，中海油宣布退出收購尤尼科競爭。

智維點(diǎn)評：

對于此項(xiàng)并購，有專家預(yù)測說：如果收購成功，中海油將憑借尤尼科在泰國、印尼等亞洲國家擁有的油氣區(qū)塊資源將年產(chǎn)量提高一倍以上，而石油儲備量也將提高80%。但事情往往不能過于樂觀。

可以看到，無論在何類國家投資，中國企業(yè)在海外并購中面臨的首要風(fēng)險(xiǎn)是法律化的政治風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)，從國家環(huán)境角度看主要指戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等引起投資國政治環(huán)境的動蕩、權(quán)力階層的更迭、恐怖主義的危險(xiǎn)以及出于國家安全的考慮，等等。

此外，政治風(fēng)險(xiǎn)還包括投資國政策是否具有連續(xù)性等內(nèi)容，而法律或政策的變動也同樣會帶來較大風(fēng)險(xiǎn)。其中，政治風(fēng)險(xiǎn)多以法律風(fēng)險(xiǎn)的形式表現(xiàn)出來，對海外并購重組造成重大影響。

近年來，并購中出現(xiàn)了“安全門”、“反恐門”、“威脅門”等新型的政治阻礙，這在發(fā)達(dá)國家尤為明顯，使得政治風(fēng)險(xiǎn)本身成為跨國并購一種無法確定的成本。因此，企業(yè)在跨國并購重組的情況下，對目標(biāo)企業(yè)所在國法律環(huán)境和政治環(huán)境的考察，及時防范政治風(fēng)險(xiǎn)則顯得非常重要。

以并購開始的華源集團(tuán)以被并購告終

華源集團(tuán)從1992年7月在上海浦東成立至2005年末，進(jìn)行了大大小小90多次并購，資本由最初的5億元擴(kuò)增到572億元，一度發(fā)展成為擁有紡織、農(nóng)機(jī)、醫(yī)藥業(yè)的巨無霸企業(yè)集團(tuán)，創(chuàng)下了中國企業(yè)并購的神話。而到了2005年9月，華源部分企業(yè)的短期貸款償還逾期，在短短幾天內(nèi)便遭到了上海銀行、浦發(fā)銀行等十幾起訴訟，涉及金額超過12億元。自此，華源財(cái)務(wù)危機(jī)全面爆發(fā)。隨著多家債權(quán)銀行起訴，債權(quán)銀行凍結(jié)了華源下屬部分公司和上市公司的部分股權(quán)，使股票價格發(fā)生波動，生產(chǎn)經(jīng)營受

到制約。2006年4月，華潤集團(tuán)以獲得華源70％的股權(quán)正式入主華源，至此，華源的并購神話最終以被并購而告終結(jié)。智維點(diǎn)評：

華源集團(tuán)從整合紡織、農(nóng)機(jī)到全力進(jìn)軍醫(yī)藥，13年間的并購難以勝數(shù)。這種“大躍進(jìn)”式的擴(kuò)張中，華源主業(yè)幾次更迭，但華源在陌生的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，整合未見起色，最后均以失敗告終。

可以看到，華源極大地忽略了并購決策與并購整合中的法律風(fēng)險(xiǎn)。而華源資產(chǎn)負(fù)債不合理，導(dǎo)致短短數(shù)月便遭到來自銀行的十幾起貸款逾期訴訟，又充分暴露其并購過程中并購融資渠道建設(shè)的法律風(fēng)險(xiǎn)和并購財(cái)務(wù)整合的法律風(fēng)險(xiǎn)。

這些風(fēng)險(xiǎn)的爆發(fā)最終導(dǎo)致華源財(cái)務(wù)難以走出困境，落得資金鏈斷裂被重組的結(jié)局。

金融危機(jī)打擊下的富通投資

2007年11月27日，中國保險(xiǎn)巨頭之一平安保險(xiǎn)集團(tuán)斥資約18.1億歐元從二級市場直接購買歐洲富通集團(tuán)4.18％的股權(quán)，成為富通集團(tuán)第一大單一股東。此后，平安繼續(xù)增持富通集團(tuán)股權(quán)，持股比例由4.18％增持到4.99％。總投資額達(dá)238億元人民幣。

2008年，富通集團(tuán)成為受金融危機(jī)波及的第一批金融企業(yè)，截至當(dāng)年9月底，富通集團(tuán)的股價下跌幅度超過了70%，直接導(dǎo)致2008年第三季度平安保險(xiǎn)集團(tuán)季度報(bào)出78.1億元人民幣凈虧。2008年報(bào)顯示，公司對富通投資計(jì)提減值準(zhǔn)備共227.90億元。

智維點(diǎn)評：

平安的巨額虧損，提出了海外風(fēng)險(xiǎn)控制的重要性。對于跨國并購而言，任何階段的法律風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)度都明顯高于國內(nèi)并購。因此也就更加考驗(yàn)并購的審慎性及面對風(fēng)險(xiǎn)的防范能力。如何提高抗風(fēng)險(xiǎn)能力，離不開企業(yè)的信息化建設(shè)和海外經(jīng)營法律風(fēng)險(xiǎn)防范管理。

如果企業(yè)隨時能夠了解相關(guān)國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律以及有關(guān)企業(yè)狀況等方面的詳盡信息，以及對東道國的政治穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、法律、稅收政策，目標(biāo)企業(yè)的文化及經(jīng)營狀況，相關(guān)案例等信息進(jìn)行有針對性的調(diào)查和處理，使其結(jié)果有效地服務(wù)于企業(yè)的經(jīng)營決策，就能夠?yàn)槠髽I(yè)避免海外并購中的法律風(fēng)險(xiǎn)提供重要參考。

被反壟斷拆散的可口可樂與匯源

2008年9月3日，在香港公布，可口可樂旗下全資附屬公司大西洋公司將以179.2億港元收購匯源果汁全部已發(fā)行股本。商務(wù)部于2009年3月18日表示，可口可樂并購匯源未通過反壟斷調(diào)查。

智維點(diǎn)評：

可口可樂收購案被否決案例，是我國反壟斷法實(shí)施以來首個由中國政府主管部門否決的一起收購案，也是充分彰顯出并購企業(yè)可能遭遇法律限制的法律風(fēng)險(xiǎn)。

我國反壟斷法于2008年8月實(shí)施，對于“經(jīng)營者集中”進(jìn)行反壟斷審查。所謂經(jīng)營者集中，主要包括：經(jīng)營者合并；經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響等幾種情形。如果涉嫌經(jīng)營者集中，符合申報(bào)條件的，經(jīng)營者必須依法申報(bào)接受反壟斷部門的審查。

可以看到，此規(guī)定將相關(guān)的并購重組活動納入國家反壟斷審查的程序中，無疑會對企業(yè)并購行為造成一種嚴(yán)格的法律風(fēng)險(xiǎn)。尤其對于上市公司而言，其并購重組規(guī)模往往相對較大，對行業(yè)競爭格局可能產(chǎn)生壟斷經(jīng)營性影響，因此反壟斷審查法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生也相對較高，此時，上市公司就需防范并購重組可能失敗的風(fēng)險(xiǎn)。

中鋁力拓的分手之殤

2009年2月12日，中鋁公司與力拓集團(tuán)簽署了合作與執(zhí)行協(xié)議，中鋁宣布將通過認(rèn)購可轉(zhuǎn)債以及在鐵礦石、銅和鋁資產(chǎn)層面與力拓成立合資公司，向力拓注資195億美元。如果交易完成，中鋁可能持有的力拓股份最多上升到18%。中鋁公司已經(jīng)就此項(xiàng)交易完成了210億美元的融資安排，并已陸續(xù)獲得了澳大利亞競爭與消費(fèi)者保護(hù)委員會、德國聯(lián)邦企業(yè)聯(lián)合管理局、美國外國投資委員會等各國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。

但6月5日力拓集團(tuán)董事會宣布撤銷對2月12日宣布的雙方合作推薦，并將依據(jù)雙方簽署的合作與執(zhí)行協(xié)議向中鋁支付1.95億美元的分手費(fèi)。中鋁收購力拓以失敗告終。

智維點(diǎn)評：

經(jīng)過三個多月的拉鋸戰(zhàn),中國鋁業(yè)收購力拓的計(jì)劃卻以分手告終，其并購失敗的原因不能排除因并購方所在國的政治干預(yù)。但是，在政治風(fēng)險(xiǎn)之外，并購重組協(xié)議中1.95億美元（僅為交易金額的1%）的違約金處罰對于力拓來講，可能也并不足以達(dá)到督促其信守合同的力度。因此，中鋁遭遇到協(xié)議撕毀的法律風(fēng)險(xiǎn)。值得注意的是，并購重組協(xié)議關(guān)系到雙方今后的權(quán)利義務(wù)，是整個并購重組的核心。因此，并購雙方對于協(xié)議的主體、雙方權(quán)利義務(wù)、履行方式、履行期限、違約、爭議解決等諸多細(xì)節(jié)條款的設(shè)計(jì)，均需要防范今后不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

“引發(fā)血案”的建龍重組

2005年，通鋼集團(tuán)就與河北建龍集團(tuán)進(jìn)行重組，后者以參股方式進(jìn)入通鋼。2009年年初，建龍集團(tuán)提出撤股。7月22日吉林省國資委作出建龍集團(tuán)控股通鋼集團(tuán)的決定，7月24日就要通鋼上下全面執(zhí)行，這一重組方案立即引發(fā)部分職工的不滿。

7月24日，吉林通鋼3萬名工人抗議監(jiān)管部門將最大的鋼鐵企業(yè)通鋼廉價賣給私營建龍集團(tuán)，通鋼原有職工可能面臨全部下崗，憤怒的通鋼工人舉行大游行，并將由建龍派到通鋼的總經(jīng)理陳國軍揮拳打死。當(dāng)晚，吉林省政府宣布建龍將永不參與通鋼重組。

智維點(diǎn)評： 通鋼并購血案的發(fā)生，突出反映了國企并購中的一些法律風(fēng)險(xiǎn)問題，如國企并購重組程序瑕疵的法律風(fēng)險(xiǎn)。可以看到，并購重組在政府主導(dǎo)、非市場化的“拉郎配”下進(jìn)行，無法均衡各方利益，造成矛盾激化，導(dǎo)致并購重組進(jìn)程受阻或失敗。

而并購重組中重組員工權(quán)益保護(hù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)，又涉及職工參與并購重組程序權(quán)益保護(hù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)與員工安臵的法律風(fēng)險(xiǎn)。通鋼血案的發(fā)生正是由于建龍收購過程中對職工利益維護(hù)與員工安臵上處理不當(dāng)造成。

除此之外，在國有企業(yè)并購重組的過程中，尤其是當(dāng)外資、民資參與時，通常還會出現(xiàn)一些深層次的問題和矛盾，包括國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定不清，并購重組國企過程中政府的暗箱操作，民營企業(yè)在并購重組國企中遇到的待遇及債權(quán)債務(wù)糾紛問題，并購重組國企中發(fā)生的國有資產(chǎn)流失以及民族品牌的丟失和壟斷等問題。

因此，國有企業(yè)的并購重組所涉及的法律風(fēng)險(xiǎn)更為繁雜，影響更為重大，如果企業(yè)稍有不慎便會陷足于泥潭難以自拔。

第二篇：重組并購中的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)解析

重組并購中的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

稅不屬于債權(quán)也不屬于債務(wù)，在企業(yè)間的重組并購活動中企業(yè)和投資顧問公司往往忽略了稅收風(fēng)險(xiǎn)并導(dǎo)致企業(yè)因此產(chǎn)生慘重?fù)p失。要提高重組并購的質(zhì)量，必須關(guān)注稅的問題。

新《公司法》實(shí)施后極大地推動了企業(yè)間的重組并購和避個人所得稅行為，但很多公司并購雙方往往只考慮到債權(quán)債務(wù)，而忽略了稅收風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槎惒粚儆趥鶛?quán)也不屬于債務(wù)，所以并購?fù)顿Y顧問公司也沒有提示客戶，導(dǎo)致大量公司律師合同一簽，稅負(fù)已定，等到稅負(fù)體現(xiàn)，于是違約、并購失敗、長期官司、支付違約金等慘重?fù)p失接踵而至。

2005年大量房地產(chǎn)公司受宏觀經(jīng)濟(jì)影響開始重組并購，以下將以解析真實(shí)案例的方法與廣大公司CFO和并購?fù)顿Y顧問公司共同分享推動稅收籌劃事業(yè)，提高重組并購的質(zhì)量，減少稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)后遺癥的方法。

「案例」

A公司于2001年以5000萬元人民幣收購了北京一家房地產(chǎn)公司甲。

甲公司成立于1994年，主要投資方為香港的X公司。X公司的投資方為香港的B公司。A公司是以向B公司購買X公司來實(shí)現(xiàn)對甲公司的收購的。甲公司開發(fā)的某外銷高級公寓一期項(xiàng)目于1995年開始銷售，直至2001年初基本銷售完成。A公司是北京的一家私營企業(yè)，2001年簽訂收購協(xié)議后，開始按協(xié)議分期支付價款（全部款項(xiàng)以現(xiàn)金方式支付），并開始進(jìn)行二期項(xiàng)目開發(fā)的一些前期工作。至2002年，已支付3800萬元。此時，A公司發(fā)現(xiàn)B公司在股權(quán)交易中隱瞞了一些情況，特別是一期項(xiàng)目涉及的一些稅務(wù)問題。因此，A公司認(rèn)為B公司的行為涉嫌欺詐，停止了付款。B公司認(rèn)為A公司違約，于同年在香港法院提起訴訟（因?yàn)殡p方交易的對象??X公司是在香港注冊的公司），要求A公司履行合同，支付剩下的1200萬元。A公司也在香港委托了律師事務(wù)所來應(yīng)訴。由于案情復(fù)雜，該案件一直拖延至2004年年底仍未審理完畢。雙方都委托了當(dāng)今最好的律師事務(wù)所，而原告已經(jīng)將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移海外無法執(zhí)行。

此時，A公司負(fù)責(zé)人聘請了我們中煜華稅務(wù)師事務(wù)所的稅務(wù)師作為專家證人，在法庭上敘述有關(guān)一期項(xiàng)目涉及的稅務(wù)問題。稅務(wù)師接受委托后，對一期項(xiàng)目的所有銷售合同、賬務(wù)等進(jìn)行了詳細(xì)的審查，并對此前雙方證詞中涉及稅務(wù)問題的部分進(jìn)行了查閱、比對。同時，由于一期項(xiàng)目的銷售期為1995～2001年，當(dāng)時適用的稅收法規(guī)與現(xiàn)在已經(jīng)有很多不同，大部分已經(jīng)被修訂過或已作廢，因此需要進(jìn)行大量的有關(guān)法規(guī)條文的整理工作，以確認(rèn)在當(dāng)時的法規(guī)條件下，一期項(xiàng)目的涉稅違規(guī)情況。整理過程中稅務(wù)師調(diào)閱并詳細(xì)審查、引用、核實(shí)的合同、文件、檔案等達(dá)上千份。

此外，由于香港特別行政區(qū)的稅收體系與大陸目前的稅制有極大的差別，為了讓香港的律師及法官了解這些稅收法規(guī)的含義，稅務(wù)師與律師進(jìn)行了大量的溝通工作，并提供了很多輔助材料。在以上工作的基礎(chǔ)上出具了專家證詞提交法庭，并于2005年初在香港出庭作證。在充足、堅(jiān)實(shí)的證據(jù)面前，B公司在控制甲公司進(jìn)行一期項(xiàng)目的運(yùn)作中偷漏稅款數(shù)千萬元的事實(shí)無可辯駁，雙方曠日持久的官司在稅務(wù)問題方面終于有了結(jié)果。由于案情復(fù)雜，在此難以盡列，目前該案的其他部分尚在進(jìn)行中，但公司偷漏稅并向A公司隱瞞情況已被認(rèn)定屬實(shí)。

本案耗時極長，頻繁的開庭、準(zhǔn)備證辭等工作給A公司的正常運(yùn)營帶來了很大影響，也使其主要工作人員一直不能把精力放到正常工作上去，潛在的損失難以估量。同時，由于香港的律師費(fèi)等都比較高，雙方為應(yīng)訴而支付的各種費(fèi)用合計(jì)已達(dá)到2500萬元，遠(yuǎn)高于1200萬元的標(biāo)的。且由于目前仍未結(jié)案，以上的損失仍在急速增加中。A公司的主要領(lǐng)導(dǎo)為此苦不堪言，卻又沒有其他解決辦法，只能把官司一直打下去。

雙方爭議焦點(diǎn)：

1.根據(jù)所找到的一期房屋銷售合同統(tǒng)計(jì)，合同總金額已達(dá)到人民幣4億元，且主要都發(fā)生在1995年。但是，截至2001年初，在該公司的會計(jì)賬簿中僅反映售樓預(yù)收款人民幣1億元，同時繳納營業(yè)稅300多萬元；

2.對于收入確認(rèn)的時間問題，B公司的證辭中提出，由于有部分房款在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時并未到賬，因此，當(dāng)時甲公司并無納稅義務(wù)。

同時，由于其中部分房屋存在“假按揭”的行為（就是以內(nèi)部人員的名字簽定購房合同以獲得銀行的按揭款，變相進(jìn)行貸款融資，待資金周轉(zhuǎn)正常后，再把銀行的按揭款歸還并解除原購房合同），因此，這部分房屋也不應(yīng)被視為真正的銷售行為而繳納相應(yīng)稅款。但是根據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》第四條規(guī)定：

納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)，按照營業(yè)額和規(guī)定的稅率計(jì)算應(yīng)納稅額。應(yīng)納稅額計(jì)算公式：應(yīng)納稅額=營業(yè)額*稅率。

第五條規(guī)定：

納稅人的營業(yè)額為納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)向?qū)Ψ绞杖〉娜靠詈蛢r外費(fèi)用。

第九條規(guī)定：

營業(yè)稅的納稅義務(wù)發(fā)生時間，為納稅人收訖營業(yè)收入款項(xiàng)或者取得索取營業(yè)收入款項(xiàng)憑據(jù)當(dāng)天。

第十二條營業(yè)稅納稅地點(diǎn)中，第三款規(guī)定：

納稅人銷售不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)向不動產(chǎn)所在地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)納稅。根據(jù)該暫行條例所附的營業(yè)稅稅目稅率表，稅目第九項(xiàng)銷售不動產(chǎn)的征收范圍為銷售建筑物及其他土地附著物，適用的稅率為5%.《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第二十八條規(guī)定：

納稅人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)或者銷售不動產(chǎn)，采用預(yù)收款方式的，其納稅義務(wù)發(fā)生時間為收到預(yù)收款的當(dāng)天。

根據(jù)上述規(guī)定，我們可以認(rèn)為甲公司在與購房方簽訂銷售合同后，即取得了索取房款的有效合法憑據(jù)，該合同受《中華人民共和國合同法》保護(hù)。由于預(yù)售合同在付款條款中給予購房方以一定的付款期限，按照此付款期限確認(rèn)營業(yè)收入符合稅法的有關(guān)規(guī)定。即使是假按揭，該公司也應(yīng)于合同規(guī)定的付款期確認(rèn)營業(yè)收入，同時按照銷售不動產(chǎn)稅目5%的稅率計(jì)算繳納營業(yè)稅。

《國家稅務(wù)總局關(guān)于從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)若干稅務(wù)處理問題的通知》（國稅發(fā)［1999］242號）第一條規(guī)定：

從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)與境外企業(yè)簽訂房地產(chǎn)代銷、包銷合同或協(xié)議，委托境外企業(yè)在境外銷售其位于我國境內(nèi)房地產(chǎn)的，應(yīng)按境外企業(yè)向購房人銷售的價格，作為外商投資企業(yè)房地產(chǎn)銷售收入，計(jì)算繳納營業(yè)稅和企業(yè)所得稅。

按照上述各項(xiàng)法律、法規(guī)、制度及相關(guān)規(guī)定，根據(jù)甲公司提供的資料，甲公司截至2001年4月30日，所簽訂的銷售合同均已超過付款期限，由于企業(yè)已將房產(chǎn)的實(shí)際所有權(quán)轉(zhuǎn)移給購房者，購房者已經(jīng)入住，因此無論是否按期收到款項(xiàng)，均應(yīng)確認(rèn)營業(yè)收入，計(jì)算繳納營業(yè)稅。

對于“假按揭”的房子，即使其實(shí)質(zhì)是假按揭，但就當(dāng)時發(fā)生的業(yè)務(wù)而言，預(yù)售合同已經(jīng)正式簽訂，是有效的法律文件，根據(jù)前文引述《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第二十八條之規(guī)定，應(yīng)于取得該預(yù)收款時申報(bào)繳納營業(yè)稅。

3.關(guān)于“假按揭”的房子，B公司的人員認(rèn)為這些銷售合同最終會解除，那么即便交了稅，也是可以退回的。但是目前，并沒有法規(guī)規(guī)定假按揭行為可申請注銷合同之后抵稅。在實(shí)際情況中，是有一些公司向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提出抵扣已繳的該筆營業(yè)稅的申請，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后用以抵免之后的稅款。但這不能免除對于應(yīng)交未交營業(yè)稅款的責(zé)任，即在該銷售合同執(zhí)行時，應(yīng)按規(guī)定繳納要交的營業(yè)稅。即使是假按揭，也應(yīng)當(dāng)先繳營業(yè)稅，到合同注銷后再申請抵稅。在本案中，甲公司首先要繳付應(yīng)繳的營業(yè)稅，之后若真的注銷了合同，要向稅務(wù)機(jī)關(guān)申請抵稅。以上抵稅的前提是該筆營業(yè)稅金已按要求及時、足額的繳納了。稅務(wù)機(jī)關(guān)亦會根據(jù)相關(guān)法規(guī)處以罰款和滯納金。當(dāng)該筆營業(yè)稅、滯納金及罰款足額繳納后，稅務(wù)機(jī)關(guān)才會接受抵稅的申請。

4.對于一些積壓空置商品房的處理，B公司人員認(rèn)為根據(jù)有關(guān)規(guī)定，這些房屋銷售時的營業(yè)稅是可以減免的。

根據(jù)有關(guān)規(guī)定：積壓空置的商品住房，系指1998年6月30日（含）以前建成竣工獲得北京市所屬建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站出據(jù)的“建設(shè)工程質(zhì)量竣工核驗(yàn)（定）證書”，同時未取得銷售收入或銷售預(yù)收款的經(jīng)營開發(fā)以供銷售的生活用居住房。以上條款說明，并不是所有在1998年6月30日前竣工的未售出的空置商品房都可享受免征營業(yè)稅的優(yōu)惠政策。出租的商品房，不屬于空置房，不能享受以上優(yōu)惠政策。即使是假按揭的房子，也已經(jīng)有買賣，所以也不能享受以上的優(yōu)惠政策。由于本次是根據(jù)有房屋銷售合同（含預(yù)售合同）進(jìn)行審查，因此，在確認(rèn)的銷售金額中不存在符合以上規(guī)定的未售出空置商品房情況。所以，本次確認(rèn)的收入金額不存在可免營業(yè)稅的情況。這些房屋均不符合空置房的標(biāo)準(zhǔn)，所以不能享受該優(yōu)惠政策。

同時，有關(guān)稅務(wù)的優(yōu)惠，要以稅務(wù)批復(fù)為準(zhǔn)。按甲公司提出的資料，該公司一期只有一份免稅批復(fù)，總金額為人民幣13萬元左右。

5.對于外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的預(yù)征企業(yè)所得稅的預(yù)計(jì)利潤率的問題，B公司認(rèn)為有文件規(guī)定，該比例目前已經(jīng)降至10%，因此甲公司欠繳企業(yè)所得稅的情況也沒有中煜華審查后認(rèn)可的那么多。但是，根據(jù)《北京市國家稅務(wù)局轉(zhuǎn)發(fā)國家稅務(wù)總局關(guān)于外商投資房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)所得稅管理問題的通知的通知》（京國稅發(fā)［2002］314號）第五條：對于2001年12月20日前按20％預(yù)計(jì)利潤率預(yù)征企業(yè)所得稅的房地產(chǎn)企業(yè)，其已預(yù)征的稅款不再調(diào)整，可留待建設(shè)期匯算時統(tǒng)一核算。

2001年之前規(guī)定房地產(chǎn)企業(yè)預(yù)交所得稅的預(yù)計(jì)利潤率為20%，從北京某會計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)報(bào)告（甲公司此前的審計(jì)報(bào)告）中也可看出甲公司實(shí)際是按20%的利潤率預(yù)繳企業(yè)所得稅。如果應(yīng)預(yù)交的企業(yè)所得稅未全額交納，應(yīng)先補(bǔ)交，并在補(bǔ)交稅款的同時交納罰款與滯納金，再在匯算清繳后根據(jù)結(jié)果申請退稅。

此外，還有土地增值稅與企業(yè)所得稅的匯算清繳期的問題、匯率的問題、出租房屋的問題以及會計(jì)利潤與稅務(wù)利潤的區(qū)別等問題，稅務(wù)師都根據(jù)大陸現(xiàn)行的稅務(wù)制度及有關(guān)規(guī)定做了詳細(xì)的論述，維護(hù)了A公司的合法權(quán)益。

案例總結(jié)：

在A公司的收購行為中，有以下幾點(diǎn)可以改正的地方：

1.決定購買股權(quán)時，應(yīng)聘請專業(yè)人員，對甲公司的財(cái)務(wù)及稅務(wù)情況進(jìn)行充分的審查，以了解其是否有重大的涉稅風(fēng)險(xiǎn)或債權(quán)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)；

2.在確定交易方式時，應(yīng)聘請專業(yè)人員進(jìn)行設(shè)計(jì)，以采用成本最低（繳稅最少）、風(fēng)險(xiǎn)最小的方案；

例如本案，A公司為購買股權(quán)而支付的3800萬元將不能列入二期項(xiàng)目的開發(fā)成本，不能在其企業(yè)所得稅和土地增值稅前進(jìn)行抵扣，僅此兩項(xiàng)，多繳的稅款就將達(dá)到上千萬元。

3.由于一期項(xiàng)目一直沒有做匯算清繳的工作，這就使欠稅金額缺乏公認(rèn)的數(shù)額，在法庭上極為不利，沒有審計(jì)報(bào)告作為證據(jù)，A公司估計(jì)的一期項(xiàng)目偷漏稅金額很難取信于香港法官，引來了大量的法庭舉證、辯論等工作；

4.A公司收購時，為了躲避大陸的有關(guān)手續(xù)，采用了收購甲公司的投資方??香港的X公司的方式，這使本案必須在香港審理，A公司為此需要支付高額的差旅費(fèi)。同時，香港的律師費(fèi)水平遠(yuǎn)比大陸的高，兩地稅制的不同又使法官與律師理解情況很困難，大大加長了官司所耗時間，使得A公司最終得不償失。如果A公司在收購時即聘請稅務(wù)顧問，那么稅務(wù)顧問肯定會建議A公司直接收購甲公司，這樣，案件就應(yīng)該在北京審理，這無疑對A公司非常有利，同時也節(jié)省了巨額開支。

注：為了本案例敘述的方便，對于A、B公司交易及控股甲公司的具體方法，及其如何避免違背公司法相關(guān)規(guī)定的細(xì)節(jié)，在此不做詳細(xì)論述，敬請留意。

第三篇：解析關(guān)于“信托計(jì)劃”實(shí)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)

關(guān)于“信托計(jì)劃”實(shí)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)

關(guān)于“信托計(jì)劃”實(shí)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn) 作者：曲 峰

關(guān)鍵詞：信托、資金信托、信托實(shí)務(wù)、法律風(fēng)險(xiǎn)、律師評論 序言

信托業(yè)的迅猛發(fā)展，讓我們頗為震驚。“一法兩規(guī)”的頒布至今，真正成為了信托發(fā)展的導(dǎo)航系統(tǒng)。但是信托作為英美法系的產(chǎn)物，如何發(fā)展具有中國特色的信托業(yè)，正是經(jīng)濟(jì)學(xué)者和法律學(xué)者頗為關(guān)注的課題。另外，這一年半的發(fā)展歷程，也夾雜著些許的浮躁、盲目和不足。筆者作為一名律師，憑借對信托機(jī)制法學(xué)理論的知識結(jié)構(gòu)，撰寫此文，旨在剖析信托實(shí)務(wù)中的風(fēng)險(xiǎn)問題。

一、信托市場的動向

自2001年以來，以《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等“一法兩規(guī)”的頒布實(shí)施為標(biāo)志，真正填補(bǔ)了我國金融立法領(lǐng)域的空白。同時，中國信托業(yè)開始步入規(guī)范運(yùn)行的軌道，相關(guān)的法律法規(guī)環(huán)境也漸趨完善。經(jīng)過全行業(yè)的整頓，信托公司開始在新的制度下開展經(jīng)營活動，這為信托業(yè)的發(fā)展提供了良好的發(fā)展舞臺。

隨著信托業(yè)這一段時間的發(fā)展，信托行業(yè)站在新的起點(diǎn)上，以信托產(chǎn)品的創(chuàng)新為契機(jī)，為資本市場的整體發(fā)展起到了良好的輔助作用。特別是2003年這個，無論在信托產(chǎn)品設(shè)計(jì)、資金投放、項(xiàng)目選擇、銀信聯(lián)動等方面，信托已經(jīng)初步形成了良好的市場氛圍。從打破傳統(tǒng)的融資渠道入手，爭奪市場空間。尤其從“集合資金信托產(chǎn)品”來看，成為了投資市場關(guān)注的焦點(diǎn)，其中政府基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)類集合資金信托產(chǎn)品尤其倍受矚目，如上海外環(huán)隧道、浦東磁懸浮軌道交通、北京CBD土地開發(fā)、天津?yàn)I海新區(qū)管網(wǎng)、蘇嘉杭高速公路以及最近推出的鄭州市政建設(shè)項(xiàng)目等。這一年應(yīng)該是信托投資公司發(fā)展信托業(yè)勢頭最為迅猛的一年。

另外，更讓我們看到了信托業(yè)的勃勃生機(jī)，信托產(chǎn)品的到了市場投資者的追捧，信托產(chǎn)品的創(chuàng)新手段更是百花爭艷，信托市場出現(xiàn)了空前的繁榮。信托公司在對信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用的手段，也從傳統(tǒng)的貸款模式“跳出來”，市場中出現(xiàn)了，諸如股權(quán)運(yùn)作、融資租賃、受益權(quán)轉(zhuǎn)讓、證券投資、銀信合作和組合類等投資模式。但是，信托業(yè)在2003年一片創(chuàng)新、開拓、發(fā)展的大好形勢下，也夾雜著些許浮躁和盲目，有的信托公司對于信托創(chuàng)新的理解過于狹隘甚至偏頗，以至個別已經(jīng)推出的產(chǎn)品極不嚴(yán)謹(jǐn)，風(fēng)險(xiǎn)四伏，甚至極個別公司出現(xiàn)了“明為創(chuàng)新、實(shí)為違規(guī)”的格局和態(tài)勢，這不得不引起法律學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)者的高度警覺！

二、如何從法律上理解信托

信托是一種具有“代人理財(cái)”性質(zhì)的民事法律行為。我國《信托法》中表述，“信托”是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。可以信托的財(cái)產(chǎn)除了禁止流通的財(cái)產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、物權(quán)和債權(quán)、股票、債券、票據(jù)以及著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等具有經(jīng)濟(jì)價值、可以用金錢衡量的物和權(quán)利。這里當(dāng)然包括貨幣資金。同時，因?yàn)橘Y金信托具有“圈錢和集資”的特性，我們國家對于資金信托的管理、規(guī)范作了強(qiáng)制性的規(guī)定，即必須由經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的信托投資公司從事資金信托業(yè)務(wù)，任何單位和個人不得經(jīng)營資金信托業(yè)務(wù)。資金信托從委托人的數(shù)量上來劃分，又分為單個委托人委托和多個委托人（二個或二個以上委托人）委托。這里的多個委托人委托則稱為“集合資金信托”。

那么，如何理解“集合資金信托產(chǎn)品”呢？“集合資金信托產(chǎn)品”，應(yīng)當(dāng)理解為信托投資公司根據(jù)市場的需要，按照信托目的、結(jié)合信托財(cái)產(chǎn)是貨幣的特性，通過對信托財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用和處分，而設(shè)置的一種信托業(yè)務(wù)品種。即信托公司在將資金集合匯總后，用于事先選定的投資項(xiàng)目中，從而利用該投資項(xiàng)目為委托人（這里也指受益人）獲取收益。這里所說的“對信托財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用”，是指信托投資公司可以依照信托文件的規(guī)定，采取出租、出售、貸款、投資、同業(yè)拆放等方式。

三、資金信托實(shí)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)

我們都知道信托機(jī)制產(chǎn)生于英美法系國家，在中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，原本在英美法系發(fā)展起來的信托體制，能不能在中國這樣一個有著大陸法系傳統(tǒng)的國家扎根和成長，筆者認(rèn)為，尚需要探索和實(shí)踐。為此，憑 2

借對信托機(jī)制法學(xué)理論的知識結(jié)構(gòu)和當(dāng)今市場中已經(jīng)出現(xiàn)的案例，針對信托投資公司（以下簡稱信托公司）的資金信托種類，剖析信托計(jì)劃實(shí)施過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是法律風(fēng)險(xiǎn)。l 信托設(shè)立之初的法律風(fēng)險(xiǎn)

基于信托業(yè)正面對著日益擴(kuò)張的市場需求，集合資金信托產(chǎn)品用市場實(shí)踐驗(yàn)證了對投資者的吸引力。針對信托公司采用集合資金的形式，在設(shè)計(jì)和發(fā)行信托產(chǎn)品的過程中，其首要前提就是要考慮信托設(shè)立之初的問題。筆者為此闡述如下的觀點(diǎn)。

首先，注意選擇信托領(lǐng)域的合法性。雖然，從信托業(yè)的發(fā)展態(tài)勢和學(xué)術(shù)界的呼聲來看，信托業(yè)蘊(yùn)藏著許多蓬勃發(fā)展的契機(jī)，且許多法律學(xué)者，也提出了信托在多個行業(yè)應(yīng)用和創(chuàng)新的建議。但是，從國家金融政策來看，依據(jù)我國《信托法》，其中明確規(guī)范了信托業(yè)主要發(fā)展方向的大原則。其中《信托法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行民事、營業(yè)、公益信托活動，適用本法。所以，可見，目前國家允許在民事、營業(yè)、公益信托這三個范疇之內(nèi)尋求發(fā)展。但是，相應(yīng)的民事和營業(yè)信托中也是有限制的，《信托投資公司管理辦法》第九條和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第四條規(guī)定：信托投資公司不得辦理存款業(yè)務(wù)，不得發(fā)行債券、不得舉借外債。不得以任何形式吸收或變相吸收存款；不得以發(fā)行委托投資憑證、代理投資憑證、受益憑證、有價證券代保管單和其他方式籌集資金，辦理負(fù)債業(yè)務(wù)等。

其次，必須有合法的信托目的。因?yàn)椋@是信托公司設(shè)立信托的基本前提，除了要符合信托法，當(dāng)然也要遵守其它法律法規(guī)，不能損害國家、個人和其他經(jīng)濟(jì)組織的利益。例如，專以訴訟或者討債為目的而設(shè)立的信托，法律規(guī)定就是無效的。所以，信托目的應(yīng)當(dāng)是在合法的范圍內(nèi)，力求實(shí)現(xiàn)信托財(cái)產(chǎn)的增值。當(dāng)然信托公司從事信托業(yè)務(wù)，是以營業(yè)和收取報(bào)酬為目的，這一點(diǎn)與信托目的是兩個法律概念。

再者，勢必加強(qiáng)信托法律知識的普及。目前，有些國內(nèi)外學(xué)者在學(xué)術(shù)研討中，借鑒和效仿一些成熟國家的信托機(jī)制，提出了諸如自然人或者其他機(jī)構(gòu)等均可以成為受托人的學(xué)術(shù)性建議和探討；加之，我國信托機(jī)制的推廣和發(fā)展尚處于初級階段，投資者的認(rèn)知尚需要過程，且信托公司不得通過報(bào)刊、電視等媒體進(jìn)行營銷宣傳的限制；以及多種類似的“委托理財(cái)、代人理財(cái)、投資咨詢”均存在于市場中。使得部分投資者、甚至是法律專業(yè)人員可能都存有重大誤解。例如，根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，信托專業(yè)機(jī)構(gòu)（即信托公司）是資金信托的唯一合法受托人，3

任何單位和個人不得經(jīng)營資金信托業(yè)務(wù)。否則資金信托是不受法律保護(hù)的，這是資金信托、乃至信托領(lǐng)域的首要法律風(fēng)險(xiǎn)之一。所以，無論是信托公司、經(jīng)濟(jì)專家還是法律專家，都應(yīng)當(dāng)關(guān)注市場世態(tài)，在工作中積極推進(jìn)信托在投資者中的認(rèn)知程度！

l 對信托財(cái)產(chǎn)合法性審查的法律風(fēng)險(xiǎn)

我們都知道，根據(jù)國際上的慣例，信托財(cái)產(chǎn)具有“破產(chǎn)隔離”的基本原則。信托機(jī)制因?yàn)榫哂胸?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特性，理所當(dāng)然的將存在被一些人用于逃避債務(wù)的手段。針對資金信托過程中，委托人（也即投資者和受益人的雙重身份）將自己的資金或財(cái)產(chǎn)信托給信托投資公司后就變成了信托財(cái)產(chǎn)。根據(jù)信托法律規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)必須是投資者自己合法擁有的資金，否則不可信托。即使信托成立，但是委托人設(shè)立信托的行為損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請人民法院撤銷該信托，這是《信托法》第十二條規(guī)定的。特別對于那些非法所得或逃避債務(wù)、逃避訴訟而信托的資金，信托公司往往是不知情的情況，這對信托計(jì)劃的實(shí)施將有很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，信托投資公司在接受信托資金時應(yīng)注意這個法律風(fēng)險(xiǎn)。

那么，信托公司如何防范這個風(fēng)險(xiǎn)？如何對委托人信托資金合法性進(jìn)行審查？因?yàn)橥顿Y者設(shè)立信托的行為，是否損害債權(quán)人的利益問題，信托公司根本無法預(yù)見和防范，具有一定的客觀存在性。例如：投資者與配偶正處在離婚財(cái)產(chǎn)分配過程中，完全有可能損害配偶（即債權(quán)人）的利益；或者投資者創(chuàng)辦的個人獨(dú)資企業(yè)或參與的合伙企業(yè)中，附有相關(guān)債務(wù)且不足以清償?shù)耐瑫r，理應(yīng)由自己的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而在投資者不諳熟法律的情況下，將部分自有資金進(jìn)行了信托，也屬于損害債權(quán)人的利益。若投資者系公司法人，則這種情況將更加多見。這些因素都將可能導(dǎo)致債權(quán)人行使撤銷權(quán)利，信托行為被人民法院依法撤銷，最終導(dǎo)致信托計(jì)劃的失敗或者部分失敗。

以筆者卓見，上述風(fēng)險(xiǎn)在實(shí)踐中卻是很難判斷，但是可以借鑒如下四種方式，盡力來規(guī)避和減少此類風(fēng)險(xiǎn)：（1）采用委托人的承諾與聲明制度；（2）建立健全委托人承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任制度；（3）采用委托律師進(jìn)行合法性審查，并出具法律意見書的制度；（4）采用公證處強(qiáng)制公證的制度。這四種方式中，第（1）種過于簡單、容易流于形式，第（4）種程序過于復(fù)雜和教條，容易降低投資者的熱情和延長信托計(jì)劃的設(shè)立周期。而第（2）種則屬于配合性合同條款，往往匹配運(yùn)用。所以最佳的方式就是第（3）種，由專業(yè)律師介入，不僅增加了投資的信心，也 4

節(jié)省了信托公司的工作時間，同時進(jìn)行審查過程專業(yè)化，可以從盡職調(diào)查、委托人承諾、合法性審查、出具法律意見書等多個方面，來避免這種風(fēng)險(xiǎn)。l 承諾預(yù)期信托收益的法律風(fēng)險(xiǎn)

任何的投資都有風(fēng)險(xiǎn)，只不過是風(fēng)險(xiǎn)大小的問題。從法律上講，信托收益不能保底，信托財(cái)產(chǎn)也不能保證不受損失。根據(jù)《信托投資公司管理辦法》規(guī)定，信托公司不得承諾信托財(cái)產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。但是，在實(shí)踐中，信托公司往往公布預(yù)期收益，從而吸引投資者。

這對投資者來講，將是最大的法律風(fēng)險(xiǎn)，也是信托公司最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。預(yù)期信托收益，是設(shè)計(jì)信托計(jì)劃最重要的組成部分，這關(guān)系到投資回報(bào)的根本問題。一方面是投資者積極參加信托計(jì)劃的源動力，另一方面又是信托公司選擇投資項(xiàng)目而進(jìn)行投資的責(zé)任。因此，預(yù)期的信托收益，是投資者和信托公司共同關(guān)注的問題。

投資者的投資回報(bào)來源于信托收益，如果沒有預(yù)期的信托收益或者令投資者滿意的收益率，投資者也不會認(rèn)購資金信托計(jì)劃。因此，信托收益的法律風(fēng)險(xiǎn)是信托風(fēng)險(xiǎn)的核心問題，是信托公司在設(shè)計(jì)資金信托計(jì)劃時不可回避的關(guān)鍵問題。

這種風(fēng)險(xiǎn)的大小決定投資者的本金能否順利收回，針對信托公司公布的“預(yù)期收益”能否順利實(shí)現(xiàn)，則是投資者和信托公司最為關(guān)注的風(fēng)險(xiǎn)因素。所以，針對信托收益風(fēng)險(xiǎn)，首先看資金運(yùn)用項(xiàng)目的投資情況，特別是項(xiàng)目在信托期限內(nèi)的現(xiàn)金流量是否能充分承擔(dān)還本付息的義務(wù)；其次，看項(xiàng)目公司的背景和實(shí)力，是否有足夠的資金實(shí)力在項(xiàng)目不能正常還本付息時的償付信托財(cái)產(chǎn)的情況；再者，看信托資金運(yùn)用的風(fēng)險(xiǎn)防范手段，如抵押（質(zhì)押）物是否有保障，擔(dān)保方信用級別和資金實(shí)力如何，是否有保險(xiǎn)機(jī)制介入等情況；最后，看發(fā)售信托產(chǎn)品的市場成熟程度，例如在2003年7月，中信信托推出的“華融公司優(yōu)先資產(chǎn)收益權(quán)”的信托產(chǎn)品，雖然在資產(chǎn)處置和融資思路方面做出了重大創(chuàng)新，但是其高風(fēng)險(xiǎn)程度只有業(yè)內(nèi)人士才知道。所以，這就要憑借從業(yè)經(jīng)驗(yàn)和國家金融產(chǎn)業(yè)政策來判斷，當(dāng)然上述風(fēng)險(xiǎn)防范因素還是要考慮進(jìn)去的。

以上四點(diǎn)，是最值得信托公司在實(shí)踐當(dāng)中參照的標(biāo)準(zhǔn)。另外，筆者在這里建議，還有一個重要的因素就是信托公司在設(shè)計(jì)信托計(jì)劃同時，單方面的判斷，是否具有公信力的問題？筆者認(rèn)為，答案是肯定的，即使信托公司的具備包括“信用見證、資信調(diào)查及經(jīng)濟(jì)咨詢”等的綜合能力，但是信托公司單方面的判斷還是達(dá)不到取信于民。基 5

于這一點(diǎn)，從專業(yè)化領(lǐng)域、判斷投資的客觀立場和公平原則來看，以及預(yù)期信托收益涉及公眾利益的性質(zhì)，對預(yù)期信托收益的確定應(yīng)當(dāng)由專業(yè)性的中介機(jī)構(gòu)作出，才更具有客觀判斷的公信力。例如，專業(yè)的會計(jì)師對于信托資金投向進(jìn)行預(yù)測分析，綜合計(jì)算管理成本和相應(yīng)稅費(fèi)，作出預(yù)期信托收益的專業(yè)判斷，并出具專業(yè)咨詢意見或報(bào)告向公眾或投資者披露。專業(yè)律師應(yīng)對信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的信托受益來源進(jìn)行審查，包括項(xiàng)目公司合同和其他民事法律行為，確定真實(shí)性和合法性。專業(yè)律師在審查的基礎(chǔ)上出具法律意見向公眾或投資者披露。投資者應(yīng)在專業(yè)會計(jì)師、專業(yè)律師的審查意見和判斷意見的基礎(chǔ)上，作出資金信托的決定。l 信托擔(dān)保中的法律風(fēng)險(xiǎn)

就目前市場中發(fā)行的資金信托產(chǎn)品來看，一般來說，基礎(chǔ)設(shè)施類信托產(chǎn)品要比房地產(chǎn)投資項(xiàng)目和其他項(xiàng)目類型更有吸引力，而運(yùn)用于具有一定規(guī)模企業(yè)集團(tuán)的信托要比運(yùn)用于一般項(xiàng)目公司的信托更有吸引力，具有抵押、擔(dān)保或者保險(xiǎn)機(jī)制的信托要比一般的信用型的信托更有吸引力。

目前我國現(xiàn)階段市場種出現(xiàn)的信托產(chǎn)品，大多數(shù)與政府城建項(xiàng)目或多或少的相關(guān)聯(lián)，通過“政府承諾函”的形式，在信托計(jì)劃中加入政府信譽(yù)，為城市基建項(xiàng)目融資。雖然，這種市政概念的信托產(chǎn)品市場銷售情況良好，但政府或者國有法人憑借較高的信譽(yù)度，一邊承諾城建項(xiàng)目與社會資金的優(yōu)化組合，政府會負(fù)責(zé)一切等等；一邊又強(qiáng)調(diào)把社會大量閑置資金與城市建設(shè)的資金缺口相結(jié)合，一定要市場化運(yùn)作。殊不知，真正的“市場化運(yùn)作”，就與政府的信用程度與其財(cái)政勢力、經(jīng)濟(jì)條件較好的地域優(yōu)勢等因素，并不是緊密相連，信托公司仍然要根據(jù)法律規(guī)定和市場慣例，要求項(xiàng)目公司提供除了政府以外的擔(dān)保、抵押、保險(xiǎn)等措施，從而也排除政府、財(cái)政擔(dān)保的無效性。

盡管法律規(guī)定信托收益不能保底，但是通過一系列擔(dān)保法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施，以保證投資者的預(yù)期信托收益、以降低信托公司資金投向的風(fēng)險(xiǎn)，這也是法律不反對、不禁止的。這樣不僅是吸引投資者的良好“賣點(diǎn)”，更加是信托公司所需要、且必不可少的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。所以，根據(jù)不同的信托產(chǎn)品，對項(xiàng)目公司的信托收益來源進(jìn)行“保險(xiǎn)”（即擔(dān)保），以保證信托收益來源的流暢和“對投資者有所交代”。

目前信托市場中應(yīng)用擔(dān)保措施的主要有，抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保、第三方擔(dān)保、銀行信用擔(dān)保、政府財(cái)政承諾、信托財(cái)產(chǎn)劣后收益權(quán)、組合擔(dān)保以及無附加風(fēng)險(xiǎn)控制等八種形式。其中第三方連帶責(zé)任保證在市場中應(yīng)用率是最高 6 的。按照擔(dān)保方與融資方、信托公司之間的法律關(guān)系，又可以劃分為，內(nèi)部擔(dān)保、信托方擔(dān)保、融資方擔(dān)保、擔(dān)保公司擔(dān)保和其他擔(dān)保等。其中，擔(dān)保公司擔(dān)保是一種比較新穎的方式，而更多的是關(guān)聯(lián)關(guān)系的擔(dān)保，2003年由融資方關(guān)聯(lián)企業(yè)和信托方關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保的信托產(chǎn)品融資額分別為12.8億和7.1億元（來源于媒體披露的數(shù)字統(tǒng)計(jì)）。

筆者主要從以下幾點(diǎn)談一下應(yīng)用的注意事項(xiàng)：

1、針對現(xiàn)金流量相對穩(wěn)定的信托計(jì)劃，經(jīng)預(yù)測評估可以到達(dá)預(yù)期信托收益的信托資金，應(yīng)由信托公司在設(shè)計(jì)資金信托計(jì)劃時，對信托收益的來源進(jìn)行相應(yīng)擔(dān)保即可。具體擔(dān)保方式可由信托公司自行掌握。

2、針對還未有穩(wěn)定現(xiàn)金流量或尚未建成運(yùn)作、尚未有收益的信托項(xiàng)目資產(chǎn)，應(yīng)由信托公司在設(shè)計(jì)資金信托計(jì)劃時與該項(xiàng)目方約定，項(xiàng)目方承諾擔(dān)保的同時，擔(dān)保方式選擇也更加重要。擔(dān)保方式可以選擇，諸如金融機(jī)構(gòu)擔(dān)保、上級或是關(guān)聯(lián)公司擔(dān)保、抵押或質(zhì)押，或者在項(xiàng)目方的現(xiàn)金流中提取相應(yīng)的擔(dān)保準(zhǔn)備金或違約準(zhǔn)備金等等。

3、對于關(guān)聯(lián)企業(yè)提供的擔(dān)保，信托公司在實(shí)踐中也可以考慮接受。因?yàn)椋m然隨著信托的發(fā)展，這并不是良好、健康的市場發(fā)展方向，但是在尚處于萌芽和發(fā)展?fàn)顟B(tài)的信托市場，是可以應(yīng)用的，甚至還可能是宣傳中的重要賣點(diǎn)。

4、對于抵押和質(zhì)押的擔(dān)保方式，不僅要考慮符合《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，還要綜合考慮抵押物、質(zhì)押物的市場價值；實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)的方式方法、難易程度，以及所投入的時間成本和是否通過法律程序（如訴訟或仲裁）實(shí)現(xiàn)等因素。

l 信托合同成立與生效的法律風(fēng)險(xiǎn)

依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，合同的成立和生效是兩個法律概念。從信托的實(shí)務(wù)角度出發(fā)，在信托實(shí)踐中，尤其是針對信托公司一方當(dāng)事人，也是至關(guān)重要的。所以把信托合同成立和生效的概念弄清楚，在實(shí)踐當(dāng)中是十分必要的。

首先，信托合同的成立，是指當(dāng)事人經(jīng)過要約、承諾過程，就合同的主要條款達(dá)成意向，因承諾生效而合同成立（這里承諾是指信托公司作出的承諾），并使得訂立過程的完結(jié)。《信托法》第八條規(guī)定，采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。信托成立 7 的主要要件包括，合同的主體、合同的形式、合同的主要內(nèi)容、合同的要約和承諾過程。這里面需要注意的就是，信托法律關(guān)系不同于普通的合同法律關(guān)系，其合同主體有委托人、受托人、受益人三方當(dāng)事人，所以它是一個三方的合同關(guān)系。另外，信托合同的內(nèi)容要素，法律上也作了明確的規(guī)定，必須具備信托目的、信托財(cái)產(chǎn)的范圍、種類和狀況、受益人取得信托利益的方式方法等必備合同要素。

其次，信托合同的生效，是指針對已經(jīng)成立的合同，如何產(chǎn)生法律效力的過程。有的合同是自成立時即產(chǎn)生效力，有的合同成立以后并不是當(dāng)然有效，其可能是無效的、附條件生效的、可撤銷的或者是效力待定的。對于信托合同生效的構(gòu)成要件，法律上并沒有十分具體明確的規(guī)定。但是《信托法》卻從反面強(qiáng)調(diào)了信托無效的法律規(guī)定，《信托法》第十一條規(guī)定了無效的如下幾種情形，（1）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益；（2）信托財(cái)產(chǎn)不能明確；（3）委托人以非法財(cái)產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托；（4）專業(yè)訴訟或者討債為目的設(shè)立信托；（5）受益人或者受益人范圍不能確定；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。另外，《信托法》第十條規(guī)定，對于設(shè)立信托的信托財(cái)產(chǎn)依照法律應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，未辦理時應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦，不補(bǔ)辦的則信托不產(chǎn)生效力。

綜上兩點(diǎn)，信托合同的成立與生效時有區(qū)別的。信托合同的成立，雖然也受到法律的保護(hù)。但是其體現(xiàn)的是信托法律關(guān)系的事實(shí)是否存在，也體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思表示和自主訂立合同的自由。而信托合同的生效，則實(shí)質(zhì)性地產(chǎn)生了雙方具體的權(quán)利義務(wù)的履行過程，能夠體現(xiàn)當(dāng)事人所預(yù)期達(dá)到的法律結(jié)果。所以，信托公司在設(shè)計(jì)信托合同的同時，應(yīng)當(dāng)審慎地從法律角度考慮信托合同的生效問題。當(dāng)然此類風(fēng)險(xiǎn)可能對于信托公司來說，法律要素過于專業(yè)化，但是實(shí)踐當(dāng)中可以由專業(yè)的法務(wù)人員或者律師來把握。l 信托財(cái)產(chǎn)管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

信托機(jī)制具有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特性，而且我國信托機(jī)制的建立初衷，也是為了改善金融機(jī)制和創(chuàng)新金融機(jī)制，因?yàn)樾磐锌梢员粡V泛的應(yīng)用在經(jīng)濟(jì)和社會生活的各個方面。根據(jù)《信托投資公司管理辦法》第五條和《信托法》第十四條的規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)因管理、運(yùn)用、處分或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)，也歸入信托財(cái)產(chǎn)。可見信托財(cái)產(chǎn)及其所投資的項(xiàng)目資產(chǎn)，以及它們的信托收益均為信托財(cái)產(chǎn)。基于這些，信托財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立性，而且應(yīng)當(dāng)從兩個層面來看。

第一，信托財(cái)產(chǎn)和屬于受托人（即信托公司）的固有財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，不得歸入固有財(cái)產(chǎn)或成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分，這一點(diǎn)《信托法》第十六條作了詳細(xì)的規(guī)定。同時，法律也強(qiáng)調(diào)信托公司對固有財(cái)產(chǎn)和信托財(cái)產(chǎn)，甚至是不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)，要求應(yīng)當(dāng)分別立帳、分別管理。

第二，信托財(cái)產(chǎn)必須與所投資的項(xiàng)目資產(chǎn)的權(quán)利人（即信托財(cái)產(chǎn)投向的目標(biāo)項(xiàng)目公司，以下簡稱“目標(biāo)項(xiàng)目公司”）的自有財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，尤其對投資項(xiàng)目所產(chǎn)生的信托收益與目標(biāo)項(xiàng)目人的財(cái)產(chǎn)相區(qū)別。這一點(diǎn)，雖然信托法沒有規(guī)定，但是筆者認(rèn)為這一點(diǎn)意義重大。例如，信托資金采用投資的形式，投資于某一項(xiàng)目公司的部分股權(quán)（非控股股東），在信托股權(quán)與一般股權(quán)并存的條件下，該項(xiàng)目公司其他的對外投資行為如何把握？法律是不是允許這樣做？是否應(yīng)該嚴(yán)格限制該公司的其他經(jīng)營行為？對于這點(diǎn)，筆者認(rèn)為，限制該項(xiàng)目公司的經(jīng)營行為是與法律相抵觸的，但是，可以通過雙方的合同約定，確定信托資金的專款專用制度，將經(jīng)營項(xiàng)目嚴(yán)格封閉，以保證信托股權(quán)與其他股權(quán)相區(qū)別，也保證了信托股權(quán)收益的明確性。另外，必須確定該項(xiàng)目公司的封閉性或單一性，即只能經(jīng)營信托投資的、具有穩(wěn)定收益的項(xiàng)目資產(chǎn)或業(yè)務(wù)，而不能經(jīng)營未經(jīng)信托計(jì)劃明確列入經(jīng)營范圍的項(xiàng)目資產(chǎn)或業(yè)務(wù)。因此，這類公司在成熟的西方國家稱為“特定交易載體”（Special Purpose Vehicle，即SPV）。目前，采用股權(quán)投入且經(jīng)營具有單一性，并通過股權(quán)溢價而獲得信托收益的最典型案例，就是上海復(fù)興路隧道項(xiàng)目。另外，在信托財(cái)產(chǎn)管理中，除了應(yīng)當(dāng)具有信托專業(yè)資格的專業(yè)管理團(tuán)隊(duì)以外，還應(yīng)注意如下：（1）信托業(yè)務(wù)部門應(yīng)當(dāng)在業(yè)務(wù)上獨(dú)立于公司的其他部門，且業(yè)務(wù)信息不得與其他部門共享；（2）不得謀取不當(dāng)利益；

（3）不得挪用于非信托目的的用途；（4）不得以信托財(cái)產(chǎn)對外提供擔(dān)保；

（5）不得以固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)之間、或者不同信托財(cái)產(chǎn)之間相互交易；（6）不得將信托資金投資、放貸于相關(guān)關(guān)系人等等。l 非正常方式實(shí)現(xiàn)信托收益的法律風(fēng)險(xiǎn)

在我國，目前的信托投資市場中公示的法律制度與披露的法律制度尚不健全，信托行業(yè)規(guī)范尚沒有達(dá)到如美國、日本等國家那樣成熟。在這樣一個前提下，信托實(shí)踐中出現(xiàn)了這樣一個尷尬的格局。投資者無論在獲取信息的途 9

徑上，還是在判斷投資的專業(yè)化程度上，還是在抗風(fēng)險(xiǎn)能力上，往往都不及信托公司，處于一種相對弱勢的層面。但是，投資者承擔(dān)的投資風(fēng)險(xiǎn)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于信托公司。

依《信托法》規(guī)定，信托公司因?yàn)槭殹⑦`背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)?shù)纫蛩刂率剐磐胸?cái)產(chǎn)受到損失，應(yīng)當(dāng)由信托公司承擔(dān)責(zé)任。而除了這一點(diǎn)以外，因?yàn)椤巴顿Y有風(fēng)險(xiǎn)”已經(jīng)事先告知，所以其他的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)均由投資者自行承擔(dān)。諸如，信托財(cái)產(chǎn)的客觀貶值、信托收益的減少、通過主張抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)實(shí)現(xiàn)信托收益時支付的成本、信托財(cái)產(chǎn)的變現(xiàn)價值與實(shí)際市場價值的價差、變現(xiàn)周期過長而產(chǎn)生的損失等等。這樣就使得投資者承擔(dān)著比信托公司多幾倍的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，如果出現(xiàn)因?yàn)樾磐惺找妫ǚ琴J款形式）無法實(shí)現(xiàn)預(yù)期的效果，不得不按照非正常的手段，去通過約定的“擔(dān)保方式”實(shí)現(xiàn)信托收益。如果信托合同約定，對于受益人的信托收益完全以貨幣的形式體現(xiàn)，這個過程就涉及到信托財(cái)產(chǎn)的一個變現(xiàn)問題和評估問題。而這兩個問題都離不開“價值”的范疇，即變現(xiàn)價值和評估價值。

倘若出現(xiàn)這種情況，信托公司如果以“獨(dú)裁方式”決定，或者以主觀意志為轉(zhuǎn)移地判斷，變現(xiàn)價值與市場價值是公允的、通過主張抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)實(shí)現(xiàn)信托受益時而支付的成本是合理的等行為，往往不能得到投資者的真正認(rèn)同。

因?yàn)椋谕顿Y者責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)較多的前提下，無論是由信托公司單方判斷，還是由項(xiàng)目公司單方判斷，或者是由雙方協(xié)商確認(rèn)，而對項(xiàng)目資產(chǎn)（信托財(cái)產(chǎn)）進(jìn)行評估，其評估價值顯然可能有失公正或缺乏“公信力”。這樣就可能存在信托公司損害投資者利益，或者投資者“誤認(rèn)為” 信托公司損害了自己的利益的情況。同時，運(yùn)用不同的評估方法，站在不同的立場，都將會產(chǎn)生不同的評估價值，有時甚至有很大的差異。

為此，在信托市場中，難免會出現(xiàn)類似證券市場上，因?yàn)榇蠊蓶|或者管理者沒有盡到勤勉盡責(zé)的義務(wù)，而產(chǎn)生中小股東（投資者）集團(tuán)訴訟的情形。為了能夠避免這種問題和矛盾，筆者建議，再出現(xiàn)上述的幾種情況下，可以由專業(yè)會計(jì)事務(wù)所運(yùn)用幾種不同的評估方法，并在專業(yè)律師事務(wù)所對評估材料的正確性和合法性作出法律意見的條件下，作出一個比較公平、客觀的評估價值，從而避免這種問題發(fā)生的概率。

綜上，筆者闡述了在信托公司實(shí)行資金信托過程中，可能存在的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，但是，這可能只是法律風(fēng)險(xiǎn)中的冰山一角。隨著我國資金信托業(yè)的發(fā)展與完善，實(shí)踐中還可能碰到新的問題，信托實(shí)務(wù)中如何防范這些風(fēng)險(xiǎn)，將 10

第四篇：煤礦企業(yè)并購中的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對措施1

煤礦企業(yè)并購中的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對措施

安順中云

張志龍

早在2009年9月28日，國土資源部等12部委聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)礦產(chǎn)資源開發(fā)整合工作的通知》，該通知指出，2010年3月底前，各省、自治區(qū)、直轄市按要求組織編制和審批整合實(shí)施方案，并報(bào)國土資源部備案。2010年年底前，按照經(jīng)批準(zhǔn)的進(jìn)一步推進(jìn)整合實(shí)施方案，全面完成整合工作任務(wù)，建立健全礦產(chǎn)資源管理有關(guān)制度，初步建立礦產(chǎn)資源開發(fā)利用長效機(jī)制。

從上述通知可以看出，2010年是礦產(chǎn)資源整合至為關(guān)鍵的一年，資源整合涉及到諸多的法律問題，貴州等省在今年也已加入實(shí)質(zhì)性的運(yùn)作階段。目前，中植企業(yè)集團(tuán)在貴州省正緊鑼密鼓地抓住機(jī)遇，參與貴州省煤礦重組、集團(tuán)化的工作，這個過程是負(fù)責(zé)而艱辛的過程，要想達(dá)到真正目的，必須時刻注意相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，特別是法律風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)談一下在煤炭企業(yè)并購中的法律風(fēng)險(xiǎn)，并針對該風(fēng)險(xiǎn)提出了幾點(diǎn)應(yīng)對措施，希望對企業(yè)有所幫助。

一、煤礦企業(yè)并購中的主要法律風(fēng)險(xiǎn)

1.企業(yè)主體資格風(fēng)險(xiǎn)

煤礦企業(yè)最起碼要具備“五證一照”，五證是指采礦許可證(國土資源部門核發(fā))、煤炭生產(chǎn)許可證(煤炭管理部門核發(fā))、安全生產(chǎn)許可證(安全生產(chǎn)監(jiān)督部門核發(fā))、礦長安全生產(chǎn)許可資格證(安全生產(chǎn)監(jiān)督部門核發(fā))、礦長資格證(安全生產(chǎn)監(jiān)督部門核發(fā))，一照是指營業(yè)執(zhí)照(工商行政管理部門核發(fā))。如果目標(biāo)企業(yè)證照不全，這樣的并購是存在瑕疵的，往往給日后的經(jīng)營留下隱患。對于煤礦集團(tuán)化重組中，證照不全的技改煤礦，就必須考慮充足的防范措施。

2.土地使用權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

要對目標(biāo)企業(yè)的土地使用權(quán)的權(quán)屬核實(shí)清楚。應(yīng)當(dāng)查清目標(biāo)企業(yè)是通過什么方式取得土地使用權(quán)的，是出讓，還是轉(zhuǎn)讓。實(shí)踐中，很多企業(yè)是通過租賃的方式取得土地，并沒有土地使用權(quán)。在這樣的土地上建筑的房屋是沒法辦理房產(chǎn)證的。尤其是租賃集體的土地，還需要辦理征用和出讓手續(xù)，這是比較困難的，應(yīng)該特別予以注意。

3.目標(biāo)公司的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

煤礦資源整合，目標(biāo)公司多為小的煤礦企業(yè)，而這些小的企業(yè)往往財(cái)務(wù)制度不健全，致使收購方不好確定目標(biāo)企業(yè)到底有多少債務(wù)，此時應(yīng)當(dāng)聘請專門的機(jī)構(gòu)如會計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行核實(shí)，并可以在并購協(xié)議中要求目標(biāo)企業(yè)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或違約責(zé)任。

4.目標(biāo)公司的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

如果目標(biāo)公司在納稅上存在問題，就有可能在并購后受到追究，從而引起一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)主要包括以下幾種：

(1)目標(biāo)公司進(jìn)口免稅設(shè)備在監(jiān)管期轉(zhuǎn)讓被追補(bǔ)稅款;(2)目標(biāo)公司偷稅;(3)目標(biāo)公司欠稅滯納金等。5.目標(biāo)公司勞動用工風(fēng)險(xiǎn)

多數(shù)小的煤礦企業(yè)用工并不規(guī)范，勞動用工方面的風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

(1)沒有與員工簽訂勞動合同;(2)拖欠員工各種保險(xiǎn);(3)拖欠員工加班費(fèi)和工資;(4)目標(biāo)公司的商業(yè)秘密流失等。

二、煤礦企業(yè)并購中的風(fēng)險(xiǎn)防范措施

可以說任何并購都有風(fēng)險(xiǎn)，但是風(fēng)險(xiǎn)是可以防范的，問題就在于能否預(yù)見到這些風(fēng)險(xiǎn)，并且制定了恰當(dāng)?shù)姆婪洞胧︼L(fēng)險(xiǎn)的防范水平取決于盡調(diào)者的知識、經(jīng)驗(yàn)、能力，因此盡調(diào)律師在并購中所起的作用至關(guān)重要。上文中提到風(fēng)險(xiǎn)的時候已提及了一部分措施，對于沒有提及的，可以通過以下方式解決：

1.調(diào)查目標(biāo)公司的主體資格情況

目標(biāo)公司的證照通過國家行政機(jī)關(guān)辦理，律師可以向行政機(jī)關(guān)查檔，比如工商登記情況、采礦許可證登記情況等等。

2.慎重選擇并購方式

并購主要包括兩種方式：一種是收購目標(biāo)公司的股權(quán)(產(chǎn)權(quán))或目標(biāo)公司增資擴(kuò)股達(dá)到控制目標(biāo)公司的目的;一種是收購目標(biāo)公司的資產(chǎn)。

股權(quán)并購是指投資公司作為并購方通過與目標(biāo)公司股東進(jìn)行有關(guān)目標(biāo)公司權(quán)益的交易，使投資公司成為目標(biāo)公司的控股股東的投資行為。股權(quán)并購交易的標(biāo)的和內(nèi)涵是股東對目標(biāo)公司的權(quán)益，這是股權(quán)并購的本質(zhì)特征，也是股權(quán)并購區(qū)別于資產(chǎn)并購的核心所在。股權(quán)并購程序復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)大，除了具備一般的投資風(fēng)險(xiǎn)外，還有自己獨(dú)特的風(fēng)險(xiǎn)。從實(shí)務(wù)來看，股權(quán)并購更為常見。

資產(chǎn)并購是指投資公司通過受讓目標(biāo)公司資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的方式實(shí)現(xiàn)并購目標(biāo)公司的一種投資模式。資產(chǎn)收購一般不會遭受目標(biāo)企業(yè)或然負(fù)債的損失，這是資產(chǎn)并購方式最大的特點(diǎn)，也是最大的優(yōu)點(diǎn)。

在進(jìn)行并購方案設(shè)計(jì)時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情況，充分考慮兩種并購方式的特點(diǎn)，建議客戶選擇收益大、風(fēng)險(xiǎn)小的方式。

3.目標(biāo)公司勞動用工風(fēng)險(xiǎn)防范措施

根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，收購方可以采取如下措施避免目標(biāo)公司在勞動用工方面的風(fēng)險(xiǎn)：

(1)凡是能做處理的要求目標(biāo)公司在并購前處理，比如欠繳社保費(fèi)用、拖欠工資、未支付加班費(fèi)用等問題。

(2)延長付款期限，由于用工方面的風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)生在并購?fù)瓿珊蟮囊荒陜?nèi)，如果并購價款未支付完畢，則并購方的損失就容易得到賠償。

4.目標(biāo)公司稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范措施

(1)可以要求稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行稅務(wù)稽核并出具完稅確認(rèn)書。(2)把目標(biāo)公司在并購前因過錯而產(chǎn)生的，或者并購后產(chǎn)生的納稅義務(wù)并入目標(biāo)公司的或然負(fù)債的賠償范圍。

總之，現(xiàn)場盡調(diào)人員在參與并購案件中，應(yīng)為客戶選擇并購方式提供參考意見，并本著勤勉盡職的原則履行核查義務(wù)，出具的盡職調(diào)查報(bào)告應(yīng)該客觀、真實(shí)、全面，達(dá)到將法律風(fēng)險(xiǎn)降到最低的目的，從而順利完成并購項(xiàng)目。

第五篇：企業(yè)并購中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范-王學(xué)茂-四期

企業(yè)并購中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

企業(yè)并購?fù)ǔＪ侵敢患移髽I(yè)通過購買或置換等方式獲得其他企業(yè)的全部或者部分股權(quán)或資產(chǎn)，從而取得對該企業(yè)控制權(quán)的經(jīng)濟(jì)行為。與企業(yè)內(nèi)部資本積累相比，并購是快速擴(kuò)張的重要手段，通過并購和重組使企業(yè)經(jīng)營、財(cái)務(wù)、戰(zhàn)略發(fā)展等方面進(jìn)行協(xié)同，快速擴(kuò)大資本規(guī)模和提升企業(yè)核心競爭力，得到跳躍式發(fā)展。

并購?fù)且粋€復(fù)雜交易的過程，防范其中的法律風(fēng)險(xiǎn)對促使并購成功及節(jié)約并購成本具有關(guān)鍵意義。我國目前還沒有沒有統(tǒng)一的規(guī)范并購交易的法律法規(guī)出臺，對國企并購、外資并購、上市公司并購等不同主體實(shí)行不同的法律規(guī)定；《公司法》、《合同法》、《證券法》、《稅法》等法律、法規(guī)在各自領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用。但是并購交易本身具有普遍性的問題，本律師試從交易的法律風(fēng)險(xiǎn)層面作一些分析，以供參考。

一、收購前的盡職調(diào)查

“知己知彼，方能百戰(zhàn)百勝”，也是并購成功的重要條件。進(jìn)行收購前的盡職調(diào)查是為能夠深入了解被收購方及目標(biāo)企業(yè)的相關(guān)情況，并基于調(diào)查結(jié)果判斷能否使進(jìn)行并購、設(shè)計(jì)并購交易方案和財(cái)務(wù)預(yù)算，分析影響并購的關(guān)鍵要素和制定相應(yīng)的對策，以及是否必要進(jìn)行深入洽談的可能性。盡職調(diào)查是并購可行性分析和確定談判策略的基礎(chǔ)，一般包括對目標(biāo)企業(yè)的主體、概況、經(jīng)營狀況、股權(quán)結(jié)構(gòu)、企業(yè)動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、債務(wù)、稅務(wù)，涉及訴訟、仲裁及行政處罰及其他法律程序等相關(guān)方面，因不同的收購方式而有所不同側(cè)重。

二、并購交易方式的選擇

不同的企業(yè)并購方式在交易標(biāo)的、債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、法律程序等方面各有不同，適應(yīng)于各種并購的具體情況。選擇合理有效的交易方式，能夠獲得最大效益，對成功并購具有決定性的意義。并購交易形式多樣，如控股式、吸收式、購買式、承擔(dān)債務(wù)式、公司合并等，法律未作統(tǒng)一規(guī)定，均是根據(jù)收購與被收購企業(yè)的實(shí)際情況而定，但主要的代表形式如下：

1、公司合并：通常是兩個或者以上的公司結(jié)合為一個公司的形式，包括吸收合并和新設(shè)合并。公司合并后改變了企業(yè)主體資格，公司的資產(chǎn)、債務(wù)等權(quán)利義務(wù)由合并后的公司繼承。

2、股權(quán)并購：通常是對目標(biāo)公司股東所持有的股權(quán)或股份進(jìn)行購買，從而參股或者控股目標(biāo)公司。股權(quán)并購是與股東之間的交易，不改變目標(biāo)公司的主體資格，目標(biāo)公司的資產(chǎn)狀況，債權(quán)、債務(wù)仍有目標(biāo)公司自身享有和承擔(dān)。

3、資產(chǎn)并購：通常是收購方購買全部或者部分實(shí)質(zhì)資產(chǎn)，從而達(dá)到接管出讓方企業(yè)全部或部分業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的收購方式。資產(chǎn)并購交易標(biāo)的是資產(chǎn)，將產(chǎn)生資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移變更。

三、交易標(biāo)的的合法性與風(fēng)險(xiǎn)性

保障收購對象的合法性和降低隱患的法律風(fēng)險(xiǎn)：

1、審查并要求出讓方保證對其出讓的股權(quán)或者資產(chǎn)具有完全、合法的處分權(quán)，已經(jīng)履行所有必要法定程序、獲得相關(guān)授權(quán)或者批準(zhǔn)。如收購有限責(zé)任公司的股權(quán)，必須經(jīng)得該公司全體股東過半數(shù)同意并且其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)；收購國有產(chǎn)權(quán)必須經(jīng)過法定評估和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門審批等。

2、審查并要求出讓方保證股權(quán)或者資產(chǎn)沒有附帶任何的抵押、質(zhì)押擔(dān)保或者優(yōu)先權(quán)、信托、租賃負(fù)擔(dān)等，保證受讓方取得所并購股權(quán)或資產(chǎn)后不會被任何第三方主張權(quán)利。相關(guān)資產(chǎn)在數(shù)量、質(zhì)量、性能、安全、知識產(chǎn)權(quán)、稅務(wù)甚至環(huán)保等方面均符合約定要求，不存在隱瞞任何不利于收購方或者不符合約定的情形。

3、若涉及收購“殼資源公司”或核心資產(chǎn)、技術(shù)，則應(yīng)當(dāng)注重在有關(guān)資質(zhì)（如收購經(jīng)營業(yè)務(wù)須國家批準(zhǔn)的特種經(jīng)營企業(yè)）、政府批準(zhǔn)文件及其合法性和延續(xù)性。

四、債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范

企業(yè)并購目的一般是要達(dá)到對某一企業(yè)的控制或者獲得收購資產(chǎn)的使用價值。若在并購交易中因?yàn)槌鲎尫诫[瞞或者遺漏債務(wù)，將使受讓方利益受損。對于該等風(fēng)險(xiǎn)的防范措施：

1、在股權(quán)并購中，由于企業(yè)對外主體資格不因內(nèi)部股東變動而改變，相關(guān)債務(wù)仍由企業(yè)自身承擔(dān)。但受讓方需向出讓股東支付收購股權(quán)的對價，并且很大程度取決于股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的企業(yè)凈資產(chǎn)狀況（當(dāng)然還有其他影響因素）。如果受讓股權(quán)后，因被隱瞞或者遺漏債務(wù)暴露導(dǎo)致目標(biāo)企業(yè)被追索，企業(yè)財(cái)產(chǎn)被查封、扣押或者被拍賣，股權(quán)實(shí)際價值必然受其影響而降低。除在收購前期調(diào)查目標(biāo)企業(yè)

真實(shí)負(fù)債情況外，還可在并購協(xié)議中要求出讓方作出明確的債務(wù)披露，除列明債務(wù)外（包括任何的欠款、債務(wù)、擔(dān)保、稅金、罰款、責(zé)任等），均由出讓方承諾承擔(dān)，保證受讓方不會因此受到任何追索，否則，轉(zhuǎn)讓方將承擔(dān)嚴(yán)重的違約責(zé)任（也可約定相關(guān)的收購價款在一定期限內(nèi)如無上述債務(wù)等問題再向出讓方支付）。這種約定在一定程度上具有遏制出讓方隱瞞或者遺漏債務(wù)的作用。

2、在資產(chǎn)并購中，交易標(biāo)的為資產(chǎn)，需要保障所收購資產(chǎn)沒有附帶任何的債務(wù)、擔(dān)保等權(quán)利負(fù)擔(dān)（如不存在已經(jīng)設(shè)置抵押或其他權(quán)利等情形；房地產(chǎn)不存在建筑工程款優(yōu)先權(quán)等）。對于完全依附于資產(chǎn)本身債務(wù)，不因資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而消滅，必須由出讓方在轉(zhuǎn)讓前解決，否則應(yīng)當(dāng)拒絕收購。

3、在國有企業(yè)改制的產(chǎn)權(quán)收購中，受讓方受讓國有產(chǎn)權(quán)且支付對價后，卻仍然可能對改制企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。所以，必須按照最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第28條：出售企業(yè)時，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，出賣人公告通知了債權(quán)人。企業(yè)售出后，債權(quán)人就出賣人隱瞞或者遺漏的原企業(yè)債務(wù)起訴買受人的，如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報(bào)過該債權(quán)，買受人在承擔(dān)民事責(zé)任后，可再行向出賣人追償。如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報(bào)過該債權(quán)，則買受人不承擔(dān)民事責(zé)任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴出讓人。

該條對收購方具有“債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)隔離”的作用，雖然增加程序的繁瑣性，但要求出讓人履行公告通知申報(bào)債權(quán)的程序，是國企改制收購中不可缺少的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。

五、有效的擔(dān)保責(zé)任

并購交易需保障收購股權(quán)或資產(chǎn)安全性、避免債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，如果在前期調(diào)查和并購協(xié)議條款設(shè)計(jì)（相關(guān)保證與承諾、違約責(zé)任條款等）妥善處理，可在法律層面降低有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，但在現(xiàn)實(shí)層面上，并非百分百安全。并購交易中的債務(wù)等風(fēng)險(xiǎn)可能潛伏一段時間才暴露，如果出讓方違背誠實(shí)信用原則轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或其償債能力因客觀情況而大大降低，即使出讓方承擔(dān)責(zé)任，但無財(cái)產(chǎn)清償，受讓方仍將遭受損失。所以，為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和提供交易的安全保障，在可能的情況下，可以設(shè)立擔(dān)保機(jī)制，即要求出讓方以其相應(yīng)價值的財(cái)產(chǎn)抵押、質(zhì)押或者提供具有代為償還能力的第三人擔(dān)保。

在出讓方?jīng)]有償債能力后，可以追索擔(dān)保人。

六、并購后的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)

在公司合并或者股權(quán)收購中，將產(chǎn)生與其他合作方共同經(jīng)營運(yùn)作企業(yè)。而《公司章程》是公司運(yùn)作的基本規(guī)則，修訂《公司章程》確立公司和股東的“游戲規(guī)則”是第一位的。

很多股東糾紛就是由于相互間的規(guī)則不清導(dǎo)致。《公司章程》規(guī)定公司的組織、運(yùn)作，也是調(diào)整股東之間相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要法律文件。

為防范日后的股東糾紛發(fā)生，在并購過程中，收購方應(yīng)當(dāng)與其他股東共同協(xié)商公司章程條款，包括公司組織機(jī)構(gòu)股東會、董事會、監(jiān)事（會）的具體職權(quán)與議事事規(guī)則、對公司投資及經(jīng)營決策機(jī)制、公司重要管理層人選，公司利潤分配等事項(xiàng)作出明確規(guī)定，確立清晰的權(quán)利義務(wù)規(guī)則，并由各方遵守。

以上是本律師在從事相關(guān)企業(yè)收購并購中的經(jīng)驗(yàn)積累，對企業(yè)收購并購中的法律風(fēng)險(xiǎn)作淺談，希望能夠引起收購方或被收購方在從事并購業(yè)務(wù)中對法律風(fēng)險(xiǎn)重視，從而減少在企業(yè)收購并購中的風(fēng)險(xiǎn)，在收購并購中得到最大的利息保障。

作者：江蘇六典律師事務(wù)所 王學(xué)茂 律師

2011年10月22日