第一篇：生產區規范佩戴安全帽制度 待議

生產區規范佩戴安全帽管理制度

1.目的為了加強公司安全管理，確保職工的安全，防止意外傷害事故的發生，結合公司實際,特制定本制度。

2.生產區和人員的范圍

2.1生產區以公司標記的界限為準。

2.2公司員工指吉林分公司全體在冊人員和試用期員工以及總公司和其它分公司人員。

3.管理要求及考核

3.1各車間操作人員在控制室內時可以不戴安全帽。

3.2在生產車間專用休息點、辦公室時，可以不戴安全帽。

3.3在車間內走動、作業的所有人員都應當戴安全帽。

3.4員工在上下班生產區路上可以不戴安全帽。

在生產區室外走動、作業時必須佩戴安全帽。

3.5所有人員巡檢時必須戴安全帽。

3.6 質檢人員在質檢室內可以不戴安全帽，但到其他車間或生產區走動、作業時應當戴安全帽。發酵三層可以不戴。

3.7生產管理人員及公司各級領導進入生產區時必須佩戴安全帽。門衛及清潔人員在生產區室外可以不戴安全帽，但進入生產車間、庫房、機房應當戴安全帽。

3.8戴安全帽下額帶必須系好。

3.9員工應當妥善保管安全帽，不得用作他途。丟失或非正常損壞，照價賠償。

3.10違反規定者，罰款50元/次。

4.檢查落實

4.1全體員工要相互監督、提醒，所有人員都有制止違章和舉報違章的權利和義務。

4.2各部門、各車間要加強管理，作好日常檢查工作；公司領導將進行不定期抽查。

5.本制度自下發之日起開始實施，由安全部門負責解釋。

第二篇：生產區門禁制度

生產區門禁制度

一、總則

1、本生產區大門是經公司批準的、連通公司辦公區和生產區的唯一途徑，承載著人員與車輛的通行。它肩負著禁絕一切不安全因素流入生產區的重大使命，是公司確保安全生產的堡壘和防線，有著極為重要的意義。

2、為了保障公司人員、財產和生產安全，加強對生產區的安全管理，杜絕各種危害因素的流入，確保營造一個安全的生產秩序和良好的治安秩序，現參照國家相關規定，結合公司實際，特制定本生產區大門的門禁制度。

3、本生產區大門的業務管理隸屬于公司保衛班，并接受母公司——陜西中匯煤化有限公司保衛科的直接管理。

二、治安防范教育及告知

1、凡在本大門值守的安保人員，應加強公司規章制度、安保業務知識和相關安全生產知識的學習，以不斷豐富知識、方法與手段，為檢查、教育、引導他人打好基礎。

2、凡在本大門值守的安保人員，應對下列人員做好安全、治安防范教育和禁忌事項的告知工作：

（1）群體告知：本公司的在崗員工。（2）逐一告知：

a、本公司新入職的員工；

b、新到生產區從事原料（或產品）裝卸的駕駛員、押運員； c、到生產區進行檢查、檢（監）測、檢驗的社會人員；

d、由業務協作單位派出的到生產區對設備、設施進行檢測、調試、維修的人員；

e、到生產區進行其他與本公司工作有關的社會人員。

3、告知內容的來源：

a、公司相關規章制度的規范內容，由公司辦公室、精苯車間及母公司行政人事部和企管部提供；

b、相關消防、保衛業務知識的規范內容，由母公司保衛科和公司保衛班提供；

c、相關安全生產知識的規范內容，由公司安環部和精苯車間提供。

三、門禁規定

（一）對進出生產區的員工的規定

1、每次進出生產區時，均必須接受本大門值守保安的例行檢查。

2、進入生產區時，必須做到： a、事先不得飲酒；

b、理好儀容，整齊著裝，佩掛工作牌于胸前；

c、穿好防靜電工作服，戴好安全帽（女工長發盤于帽中），穿戴好其他勞防用品；

d、禁穿化纖衣物和鞋底附著金屬物的鞋子； e、嚴禁攜帶鑰匙串及其他金屬什物；

f、嚴禁攜帶香煙、打火機（火柴）、手機及其他容易引起靜電的便攜式電子物品；

g、嚴禁攜帶勞動（工作）工具以外的其他物品。

3、上班期間，未經車間領導批準，不得隨意出入生產區。若有事外出，應持有車間領導簽批的請假條或派工單。

4、確因工作需要必須攜帶公司財產、物品離開生產區的，應持車間領導簽批的《出門證》，交安保人員驗證后，方可放行。

5、不得私自帶領他人進入生產區。

（二）對裝、卸原料（或產品）的車輛及人員的規定

1、每次進出生產區進行原料（或產品）裝、卸作業的機動車輛及人員，均必須接受本大門值守保安的例行檢查和備案登記。

2、進入生產區裝、卸原料（或產品）的車輛，必須做到： a、出示車輛行駛證、投保單、危險貨物運輸經營許可證（即《危險品準運證》或《道路危險貨物運輸許可證》）、派車單及貨物承運票據；

b、不得搭載其他與本公司生產無關的任何易燃、易爆、有毒、有害物質；

c、戴好防火罩（且隔火裝置處于關閉狀態，不得使火星濺出）； d、攜帶必備的裝卸貨工具，但嚴禁搭載勞動（工作）工具以外的其他物品；

e、時速≤15km/h；

f、服從指揮，有序進出，在規定的路線行駛，在指定的時間和地

點裝、卸貨物；

g、裝卸未完成時，不得中途離開生產區； h、裝卸完畢后，不得在生產區內逗留；

i、離開生產區時，不得搭載本公司的員工和公有財物。

3、進入生產區裝、卸原料（或產品）的駕駛員、押運員，必須做到： a、出示駕駛證、押運員證等經過國家相關部門培訓、考核后發放的從事危險化學品運輸的有效證件；

b、不得飲酒；

c、穿好防靜電工作服，戴好安全帽（女性人員長發盤于帽中），穿戴好其他勞防用品；

d、禁穿化纖衣物和鞋底附著金屬物的鞋子；

e、嚴禁攜帶香煙、打火機（火柴）、手機及其他容易引起靜電的便攜式電子物品；

f、嚴禁攜帶鑰匙串及其他金屬什物；

g、嚴禁攜帶勞動（工作）工具以外的其他物品； h、不得私自帶領他人進入生產區； i、不得觸摸與裝卸工作無關的設備、設施； j、不得在裝卸區以外的生產區域活動或逗留； k、離開生產區時，不得攜帶本公司財物。

（三）對其他允許進出的車輛的規定

1、每次進入生產區前，必須先征得本公司同意，并持有公司總經理簽批的《出入證》，方可到本生產區大門辦理通行手續。

2、每次進出生產區進行與公司工作有關的車輛，均必須接受本大門值守保安的例行檢查和備案登記。

3、機動車輛（包括農用車和三輪車）必須做到：

a、不得搭載與本公司無關的任何易燃、易爆、有毒、有害物質； b、戴好防火罩（且隔火裝置處于關閉狀態，不得使火星濺出）； c、攜帶必備的作業工具，但嚴禁搭載工具以外的其他物品； d、時速≤15km/h；

e、服從指揮，在規定的路線行駛，在指定的時間和區域作業； f、不得在非指定區域逗留；

g、離開生產區時，不得搭載本公司的員工和公有財物。

4、非機動車輛（指其他非機動載貨車輛和人力車）必須做到： a、不得搭載與本公司無關的任何易燃、易爆、有毒、有害物質； b、攜帶必備的作業工具，但嚴禁搭載工具以外的其他物品； c、服從指揮，在規定的路線行駛，在指定的時間和區域作業； d、不得在非指定區域逗留；

e、離開生產區時，不得搭載本公司的公有財物。

5、摩托車、電動車、自行車不得進入生產區。

（四）對其他允許進出的外來人員的規定

1、本制度所指“允許進出的外來人員”的范圍包括：

a、例行安全、環保、財稅等檢查的政府官員及事企業工作人員； b、例行監（檢）測、檢驗的政府部門及事企業工作人員； c、業務協作單位派出的對設備、設施進行檢測、調試、維修的工作人員；

d、到生產區進行其他與本公司工作有關的社會人員。

2、上述人員在進入生產區前，必須先征得本公司同意，并持有公司總經理簽批的《出入證》，方可到本生產區大門辦理通行手續。

3、上述人員進出生產區時，均必須接受本大門值守保安的例行檢查。

4、上述人員進入生產區時，必須做到： a、不得飲酒；

b、整齊著裝，穿好防靜電工作服，戴好安全帽（女性人員長發盤于帽中），穿戴好其他勞防用品；

c、禁穿化纖衣物和鞋底附著金屬物的鞋子；

d、嚴禁攜帶香煙、打火機（火柴）、手機及其他容易引起靜電的便攜式電子物品；

e、嚴禁攜帶鑰匙串及其他金屬什物； f、嚴禁攜帶工作工具以外的其他物品； g、不得私自帶領他人進入生產區； h、不得觸摸與工作無關的設備、設施；

i、不得在非指定區域以外的生產區域活動或逗留； j、離開生產區時，不得攜帶本公司財物。

四、物品管理

1、本生產區大門的警衛室內備置有儲物柜。凡禁止帶入生產區的隨身物品（體積較大的隨身物品及非隨身物品，由所有人另外自行保管），均須由所有人自行鎖入指定的柜中，鑰匙由物品所有人自行保管。

2、物品所有人對自己所攜帶物品的完整性和完好程度負全責。在指定儲物柜未被安保人員單獨打開的情況下，本生產區大門的安保人員對物品所有人所存物品的完整性與完好程度不負任何責任。

3、本生產區大門的警衛室內備置監控，以供客戶調閱存放物品的影像資料。

五、檔案管理

1、本生產區大門的安保人員必須對進出本大門的外來車輛及人員逐次進行登記備案。

2、登記備案需要使用的工作表，由公司辦公室、安環部提供，母公司保衛科、行政人事部、企管部、安環部協助完成。

3、本生產區大門使用的工作表，一律不得涂鴉、涂改、缺損和污染。

4、本生產區大門使用的各種工作表，必須于每月25日分類裝訂成冊，交公司辦公室存檔。

六、附則

1、本生產區大門的安保人員，要時刻堅守工作崗位，不得須臾脫崗，亦不負責生產區發生的治安案件處理和事故搶險。

2、發生在本生產區大門區域內的糾紛，由公司保衛班處理。

3、本制度的解釋、修訂權歸母公司保衛科。

4、本制度自發布之日起實行。

韓城市中信化工有限公司

二〇一三年八月九日

第三篇：存在于悖論夾縫中的行政規范沖突選擇適用權-兼議《公務員法》“違法命令不執行”條款的制度缺失(郭慶殊,2

存在于悖論夾縫中的行政規范沖突選擇適用權

—兼議《公務員法》“違法命令不執行”條款的制度缺失

郭慶殊 上傳時間:2006-10-10

關鍵詞: 行政規范/沖突/選擇適用權/違法命令

內容提要: 有人認為法及其他行政規范性文件的效力位階與適用規則的規定給與了執行機關規范沖突的選擇適用權，這實際上是混淆了沖突選擇適用權子權力形態與整體的界限；偷換了實體性規定和程序性問題的概念。行政規范沖突選擇適用權存在于悖論的夾縫之中，需要在分析其完整樣態的基礎上區別不同情況考察其行使的可能。《公務員法》關于“違法命令不執行”的規定擴展了規范沖突選擇適用權的空間，可也存在著一些缺失，會帶來某些困境，可以從法理上探討改革的可能與路徑。

一、相關事例、案例與問題的提出

例一：2005年7月媒體廣泛報道了黑龍江省“恢復強制婚檢”的事件。事情源于2005年6月24日黑龍江省十屆人大常委會修訂的《黑龍江省母嬰保健條例》，在該條例中保留了婚前醫學檢查的制度，規定：“準備結婚的男女雙方，應當接受婚前醫學檢查和婚前健康教育，憑婚前醫學檢查證明，到婚姻登記機關辦理結婚登記”，“沒有婚前醫學檢查證明的不予辦理結婚登記”。但是2003年10月1日開始實行的國務院行政法規《婚姻登記條例》并未要求結婚登記必須提供醫學檢查證明。然而《黑龍江省母嬰保健條例》卻符合1995年6月1日開始實施至今仍然生效的《母嬰保健法》，該法明確規定“男女雙方在結婚登記時，應當持有婚前醫學檢查證明或者醫學鑒定證明”。黑龍江省民政廳有關官員表示《黑龍江省母嬰保健條例》與《婚姻登記條例》發生了沖突，民政部門目前還要按《婚姻登記條例》執行，民政部門事先不知道要修訂《黑龍江省母嬰保健條例》，而且條例里也沒有體現民政部門的意見和態度，其可行性值得商榷。[1]

例二：王凱鋒任長樂市財政局長期間，于1995年10月至1997年9月，通過局長辦公會研究決定或者授權市財政局信用服務部先后與27家企業簽訂財政周轉金借款合同，并由企業所在地的鄉鎮財政所提供擔保（財政所由財政局領導，實際是財政局的派出機構）。這27家企業倒閉后，財政周轉金尚有745.8萬余元未能收回。2001年11月，長樂市人民法院一審判決以玩忽職守罪判處該市財政局長王凱鋒有期徒刑5年6個月。法院認為，擔保法規定：“國家機關不得作為擔保人”；王凱鋒身為財政局長，應當對財政周轉金的發放、回收等工作負領導責任。而王凱鋒則大喊冤枉，認為自己不存在玩忽職守的問題，因為他是嚴格按照福州市榕委(1999)9號文件精神辦事的，而福州市政府在2000年6月還專門以《關于研究協調第三批產業扶持資金安排有關問題》的專題會議紀要形式，要求堅決落實榕委(1999)9號文件。此判決一作出，在當地引起輿論大嘩。當地旁聽的一位財政干部說得一針見血：‘王凱鋒是政策和法律沖突的犧牲品。’”，“王凱鋒的行為，一方面是下級服從上級的職務行為，另一方面卻被指控為犯罪。政策和法律打架，執行政策的人成了替罪羊。”[2]

例三：2003年1月25日，河南省洛陽市中級人民法院開庭審理了伊川縣種子公司委托汝陽縣種子公司代為繁殖“農大108”玉米雜交種子的糾紛，此案的審判長為30歲的女 1 法官李慧娟。在案件事實認定上雙方沒有分歧，而在賠償問題上，根據河南種子條例第三十六條規定，“種子的收購和銷售必須嚴格執行省內統一價格，不得隨意提價。”而根據《中華人民共和國種子法》的立法精神，種子價格應由市場決定。法規之間的沖突使兩者的賠償相差了幾十萬元。法院根據上位法做出了判決。然而，判決書中的一段話卻引出了大問題“《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調節，《河南省農作物種子管理條例》作為法律階位較低的地方性法規，其與《種子法》相沖突的條(原文如此)自然無效??。”此案的判決書在當地人大和法院系統引起了很大的反響。為此，河南省高級人民法院在關于此事的通報上指出，人民法院依法行使審判權，無權對人大及其常委會通過的地方性法規的效力進行評判。[3]

以上三個事例的核心都是關于行政規范沖突的選擇適用問題，由于行政規范沖突的廣泛存在，這一問題也就成為我國法治進程中急需廓清的現實課題。在以國家權力的行使為基礎和國家強制力為保障所制定實施的規范體系中，行政規范的數量是最多的。廣義的行政規范既包括行政法規范，即憲法、全國人大及其常委會制定的法律、行政法規和規章中有關行政的內容，也包括行政法規、規章以下的其他行政規范性文件（以下簡稱為其他行政規范性文件）的內容；狹義的行政規范僅指行政法規范。本文在廣義的基礎上探討行政規范沖突的適用問題。行政規范沖突選擇適用的關鍵是規范適用機關是否享有選擇適用權，因為行政規范沖突往往只有在規范適用的過程中才能暴露出來，選擇適用權的有無直接關系到行政機關和司法機關規范適用行為的正確與否。在看到以上事例、案例后人們不禁要問：例一中黑龍江省民政廳直接拒絕適用地方性法規有沒有合法性？例二中有關公務員因為執行和法律相抵觸的規范性文件而身陷囹圄，那么事前他是否可以拒絕執行？例三中法院拒絕適用地方性法規并對和上位法沖突的規范作出無效的評價是否有法理基礎？這些疑問可以概括成一個基本的問題，即我國行政機關和司法機關是否享有行政規范沖突的選擇適用權，如果其享有該項權力，那么其選擇適用規范的范圍是什么？

二、行政規范沖突選擇適用權的完整樣態

廣義的行政規范包括憲法中有關行政的內容，但是和憲法內容沖突的判定屬于違憲審查的范疇。違憲審查權一般由特定的司憲機關如憲法法院等或國家最高權力機關行使，即便是在有些國家由普通法院行使，也必須遵循一些特定的原則和程式，由于其涉及到憲法的解釋權和監督權，因此和行政規范沖突選擇適用權有本質的區別。由此可見，本文所指稱的適用權僅指法律位階以下的行政規范沖突選擇適用權。

為了類型化研究的需要和行文的方便，行政規范沖突選擇適用權可分為三類：一是行政法規范沖突選擇適用權；二是其他行政規范性文件規范與法規范沖突的選擇適用權；三是其他行政規范性文件之間規范沖突的選擇適用權。由于前兩類適用權在適法的過程中遇到的頻率較高，而且對其研究極為薄弱，人們普遍存在諸多的困惑，下面結合本文列舉的三個事例重點對這兩類適用權涉及的有關問題作一下探討。

為便于后續問題的展開，需要有一個基礎和平臺，因此有必要對行政規范沖突選擇適用權進行解構，分析其應然性的完整樣態。

1.行政法規范沖突選擇適用權。根據該權力的行使過程，可以將其分解為以下的子權力形態：一是沖突存在疑問權；二是沖突存在判斷權；三是個案中可用規范的確認與適用權。2 “一般來說，只要各法律對同一問題作了不同規定，而當某種事實又將這些不同的法律規定聯系在一起時，法律沖突便會發生。”[4]在法律適用的過程中若不同的行政法律調整同一法律事實而可能出現不同的法律后果時，適法機關就可以懷疑行政法規范之間存在著沖突。既然產生了懷疑就要對此作出判斷，但是在絕大多數的情況下，適法機關并不擁有這種判斷權，因為認定行政法規范沖突的存在實際上是一種違法審查，必須由有權機關作出，這也為悖論的存在埋下了伏筆。在有權機關確認行政法規范沖突存在的前提下，適法機關就可以在個案中以立法法確立的適用規則確認可用的規范并根據法律事實具體的加以適用。因此對于行政法規范沖突選擇適用權的分析必須從子權力形態入手，從整體上加以把握，而不可以偏概全。

2.其他行政規范性文件規范與法規范沖突的選擇適用權。行政法治對于其他行政規范性文件的一個基本要求是其內容不得違法。因此其他行政規范性文件規范與法規范沖突的選擇適用權解決的基本問題是審查其他行政規范性文件的內容是否合法并作出適用選擇，在規范層面表現為其他行政規范性文件規范不得與法規范相抵觸。由此看來該權力的子權力形態主要包括文件規范違法疑問權、判斷權與個案中可用規范的確認與適用權。

三、行政規范沖突選擇適用權在規范適用中的悖論與消弭進路

我國立法法有關條款規定了行政法規范沖突的選擇適用規則，其中最基本的包括上位法的效力高于下位法；同位法中的特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定等等。有人據此得出結論“立法法以及其他有關法律規定不同法律規范的效力等級及選擇優先適用的法律規范的規則的目的和功能，就是交給了執行機關自行解決規范沖突的鑰匙，賦予直接的選擇適用權。”[5]這種觀點是值得商榷的，它實際上是混淆了行政法規范沖突選擇適用權子權力形態與整體的界限；偷換了實體性規定和程序性問題的概念，把二者完全混同。因為立法法的規定只是解決了在行政法規范沖突已經構成的情況下，怎樣根據效力位階選擇適用規范的問題，但是對于如何判斷行政法規范沖突已經存在并沒有做任何的規定。因此立法法的規定充其量只能得出適用機關可以行使行政法規范沖突選擇適用權中的第三項子權力，即在行政法規范沖突已經構成的前提下個案可用規范的確認與適用權，我們可以稱之為狹義上的行政法規范沖突選擇適用權。行政法規范沖突選擇適用權的關鍵是判斷和確認行政法規范沖突的存在，這是一種程序性的權力，而立法法關于適用規則的規定主要是解決實體法上的適用問題，不可混同。“法律規范位階只調整實體法上的位階和適用問題，而沒有解決誰有權審查某一法律規范是否符合上位階法律（審查權），以及在出現規范沖突的情況下對無效性——一般性或者對具體的案件——作出具有約束力的確認（撤銷權）的問題。這是一個程序法問題，但其后果卻是實體性的。因為，在沒有審查權，不能審查下位階法律規范是否違反上位階法律的情況下，必須適用該規范（因為在這種案件中不允許確認），在沒有撤銷權的情況下同樣不能以無效為由拒絕適用。”[6]其他行政規范性文件規范與法規范沖突的選擇適用權面臨著同樣的問題，關鍵是規范適用機關是否擁有沖突存在的判斷權。

（一）屬性悖論與消弭進路

行政機關和法院是法律適用的主要主體，絕大多數的行政法規范要通過行政機關和法院的活動得以實施，其他行政規范性文件也主要通過行政機關得以執行。行政規范沖突絕大部分是在規范適用的過程中發現的，這也成為困擾適用機關、影響規范適用的一個重大問題，那么行政機關和法院作為規范適用的主體，是否可以像有些學者認為的那樣未經法律授權當 3 然享有并可逕行行使行政規范沖突選擇適用權呢？根據前面的論述，行政規范沖突的疑問權和沖突存在確認后的個案可用規范確認和適用權無疑是可以行使的，但是否可以行使行政規范沖突的判斷權呢？也就是行政機關和法院是否可以進行規范審查？如果未有法律的明確授權答案必然是否定的。要厘清這一問題要從行政機關和法院的性質入手：

1.行政機關的性質和規范審查。根據我國《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規定，我國行政機關是國家權力機關的執行機關，必須依法行使職權。行政機關上下級之間是領導與被領導的關系，地方各級人民政府除了對本級人民代表大會負責并報告工作外還要對上一級國家行政機關負責并報告工作。地方各級人民政府的各工作部門都受人民政府的統一領導，并且依照法律和法規的規定受上級人民政府主管部門的業務指導或者領導。[7]在現代國家，行政科層體制的約束和法的安定性，都禁止行政機關在未有法律特別授權的情況下在個案中拒絕適用某一行政規范。雖然法和其他行政規范性文件從效力位階上是呈現一種金子塔形狀的，但是“上級的抽象命令包括法律規范在內，所體現的常常只是實體法上的位階和具體適用問題，而并不解決誰有權審查該規范是否符合上位法律法規等程序問題。在不解決誰有審查權的情況下，下級的任務當然只有執行，他對上級的規范性命令通常就不得以違法和無效為由而拒絕服從。”[8]而且位階較低的規范本身就是為了執行和適用法律的方便而制定的，因此一般更為具體。“位階確立的是上階位規范效力的優先性，而不是其適用的優先性。實踐中往往是優先適用下階位的規范。”“適用的優先性來自在各個規范均更為具體、更可實施的法律的約束力。”[9]因此除非有法律的特別授權，行政機關是不得進行規范審查的，因為行政機關的任務就是執行法律和上級行政機關的文件，并優先適用下階位的規范。.法院的性質和規范審查。根據我國《憲法》和《人民法院組織法》的規定，法院是國家的審判機關，依照法律規定獨立行使審判權。[10]法院在行政訴訟中的任務是根據法律審查具體行政行為的合法性。因此從原則上講如果沒有法律的特別授權法院是不得對法律包括《立法法》確定的狹義的法律、行政法規、地方性法規和規章等進行審查的。

通過以上的分析我們不難看出行政機關和法院的性質與行政規范沖突選擇適用權的屬性在我國存在著天然的悖論。但是由于種種原因行政規范沖突在現階段又是無法完全避免而客觀存在的，那是不是意味著行政機關和法院只能置高階位法所追求的正義而不顧只能適用低階位的規范，答案顯然是否定的。消弭這種悖論的進路有兩種：一是經法律特別授權由規范適用機關單獨的行使行政規范沖突選擇適用權；二是在現有的法律框架內由規范適用機關和有權進行規范審查的機關共同行使行政規范沖突選擇適用權。下面結合我國的實際分別加以論述：

1.規范適用機關單獨行使的行政規范沖突選擇適用權。規范適用機關要想單獨的行使行政規范沖突選擇適用權必須有法律的特別授權，此處所講的法律應該為全國人大及其常委會制定的狹義上的法律，因為該權力涉及到規范審查，是對現行權力格局的重大的變化。那么現行的法律有沒有這種授權呢？

首先來看有沒有針對行政機關的授權。我們會發現在2006年前實施的法律中無法找到這種授權。2006年1月1日實施的《公務員法》打破了這層堅冰，其第54條規定：“??公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。”人們一般認為該條款 4 賦予了公務員“違法命令不執行”的權利。如作為人事部機關報的《中國人事報》在解讀這一條時就認為：“如果上級的決定或命令明顯違法，下級不得執行。如果下級執行此決定或命令，必須承擔相應責任。”[11]有些人在理解這一條時從公務員的視角出發解說的更為明確：“對于明顯違法的決定或者命令，??公務員有權拒絕執行，并且不承擔不服從的責任。”[12]條文對于“決定和命令”的范圍并沒有加以界定。一般認為所謂上級命令,包括兩個方面:一方面是上級以規范性文件形式發布的命令,即抽象命令；另一方面是上級直接發布的針對某一具體事件的具體命令。不服從違法的具體命令，人們比較容易理解，因為多數情況下命令都是以具體命令的形式存在。但是不服從違法抽象命令也是十分必要的，因為在行政體制內部由下級負有執行任務的公務員對上級的抽象命令予以適當審查和糾正是一種行政救濟途徑的必要補充，而目前行政機關抽象命令的泛濫使得公務員對它的審查判斷變得更為必要。同時對抽象命令的不服從也是公務員的一項法定權利。在國外,公務員不服從上級違法命令,就包括了對有關違法抽象命令的不服從。[13]目前對于我國《公務員法》第54條所指的“決定和命令”的范圍尚未有明確的立法和司法解釋。筆者認為根據立法的精神和客觀的現實及借鑒國外類似條款的規定及實施，該處“決定和命令”除了包括具體的決定和命令，也應該包括抽象的決定和命令，而抽象的決定和命令的范圍應該僅指行政法規、規章以下的其他行政規范性文件，因為行政法規、規章已經被立法法納入了“法”的范疇，已經有了專門的稱謂，同為國家最高權力機關制定的法律，為了保持法規范的一致性不會再在其他法律中以行政決定和命令來指代。“規章以下的行政規范性文件，位階較低，數量相當多，制定程序的隨意性較大，適用范圍相對來說較窄，我國現在還未建立起一套對這類文件的有效監督制度，而且它們是否違法往往也只有在實踐中才能及時發現，所以有條件地賦予具體執行的公務員不予服從的權利，就十分必要。”[14]也就是說在《公務員法》實施以后，行政機關及公務員可以直接對其他行政規范性文件進行規范審查，對于明顯違法的規范可以不予執行，可以直接、單獨的行使選擇適用權。

其次探討一下有沒有針對法院的授權。這種授權是存在的，主要規定在《行政訴訟法》中。該法規定法院審理行政案件依據法律、行政法規和地方性法規，參照規章。[15]“參照”實際上賦予了法院對規章進行規范審查的權力。“其實質是賦予人民法院對規章的‘選擇適用權’。”“行政規章從總體上說，對人民法院不具有約束力，對不符合或者不完全符合法律、法規的行政規章，人民法院有靈活處理，拒絕適用的權力。”[16]由于其他行政規范性文件不屬于法的范圍，當然不會成為法院審查具體行政行為合法性的依據，規章都只能成為“參照”的標準，作為規章下階位的其他行政規范性文件的作用可想而知。《行政訴訟法》對此沒有規定，但是其司法解釋對此進行了明確，規定在裁判文書中可以引用“合法有效”的其他行政規范性文件。[17]表明在行政審判時并不是完全忽視其他行政規范性文件的效力，但法院要對其進行審查，合法有效的文件可以作為審判的參考。“對這些規范性文件中合法的部分，法院應予以適用；對不合法的部分，法院應不予適用。”[18]因此在規章、其他行政規范性文件中的規范與法規范產生沖突時，法院可以直接、單獨的行使選擇適用權。

2．規范適用機關和有權機關共同行使的行政規范沖突選擇適用權。這兒的有權機關是指有權進行規范審查，即可以對行政規范沖突的存在進行判斷的機關。一般是和上位規范發生沖突的規范的制定機關或其上級監督機關如上級權力機關和領導機關如上級行政機關等。5 在《公務員法》實施之后，行政機關及其公務員適用規范時除了可以對其他行政規范性文件進行審查外，對所有的行政法規范都不具有審查權，因此行政法規范沖突選擇適用權必須和有權機關共同行使。而根據《行政訴訟法》的規定，法院只能對規章和其他行政規范性文件進行規范審查，地方性法規以上的法規范沖突選擇適用權要和有權機關共同行使。在適用過程中行政機關或法院懷疑行政規范沖突可能存在而又不能直接做出適用選擇時，應該報請有權機關進行審查，在有權機關作出判斷加以確認后，行政機關或法院再根據適用規則選擇有關的規范進行適用。

經過了以上的論述，我們現在基本上可以給文首提到的事例和案例涉及到的有關問題作一個解答。在例一中黑龍江省民政廳直接拒絕適用地方性法規是沒有法律依據的，因為它作為權力機關的執行機關沒有權限判斷地方性法規與國務院的行政法規構成了沖突，即不能對其進行規范審查，如果其懷疑沖突存在必須報請黑龍江省人大常委會或全國人大常委會進行裁決后才能選擇適用，在未經裁決的情況下作為行政機關其有義務執行同級人大常委會制定的法規，不得拒絕執行。而且該事例中涉及的《黑龍江省母嬰保健條例》是否與國務院《婚姻登記條例》構成沖突的問題，本身就存在爭議，即使是行政法專家也難以取得一致的意見，黑龍江民政廳未經過嚴密的推理和論證就武斷的認定沖突存在并拒絕適用地方性法規本身就是對法制統一的嚴重破壞。[19]例二中的事件發生在2001年之前，當時王凱鋒作為公務員是不能拒絕執行市政府文件的，因為他沒有直接的選擇適用權。否定并拒絕執行違法紅頭文件不是王凱鋒的法定義務。我國憲法和法律確立了行政機關上下級之間領導與被領導的體制，這并不排除在法律上可以設置另外的情形，即規定執行人員在一定條件下有義務拒絕政府違背上位法的規范性文件和指示，并對拒絕執行者的特別保障措施作出規定。但當時的憲法和法律都沒有這樣的規定。[20]當然隨著《公務員法》的施行這一問題就可以迎刃而解。例三中法院直接認定地方性法規和法律構成沖突，實際上是對地方性法規進行了規范審查顯然是不妥的，正確的作法是產生規范沖突的疑問后應該終止審理，經有權機關裁決后再選擇適用相應規范。值得注意的是法官在該案判決書中對沖突規范的效力作出了評價，認為《河南省農作物種子管理條例》與《種子法》相沖突的條文自然無效，這也成為后來河南省人大常委會質疑判決違法的焦點。[21]那么在有關機關（包括單獨行使選擇適用權時的規范適用機關本身和共同行使選擇適用權時有權判斷沖突存在的有權機關）判斷并確認沖突已經存在的情況下，規范適用機關能否對沖突規范的效力作出評價呢？這就引出了下一個問題。

（二）效力悖論與消弭進路

在有關機關判斷并確認行政規范沖突存在的情況下，實際上已經裁定下階位規范違背了上階位的規定，規范適用機關根據適用規則直接適用上位規范已經宣告了下階位規范在個案中事實上的無效，但是規范適用機關能不能對此加以評價呢？一般認為，適用機關只能選擇適用，但是不能進行公開的評價。[22]下階位規范已經事實上無效，但又不能加以評價這本身就是一個悖論。而且這個悖論又引出一個新的悖論，那就是現在法律明確要求行政機關執法和法院裁判時必須說明理由，這當然就包括法律適用的理由，對下階位規范棄置不用而又不能加以評價，必然使說明理由無從談起。筆者認為，在適用機關正確行使選擇權的基礎上，可以對沖突行政規范的效力在個案中加以評價，如指出相沖突的下位規范無效等，這不過是將事實上的無效加以明確而已。而且這種評價僅在個案中有效，由于我國并不實行判例制，6 在該規范未被撤銷的情況下并不影響其在其他案件中的適用，其效力可重新加以認定，因此與我國的憲政體制并不矛盾。

四、我國行政規范沖突選擇適用權運行的潛在困境與改革嘗試

我國《公務員法》關于“違法命令不執行”的條款將成為行政機關對其他行政規范性文件進行選擇適用的法律依據和法理基礎。但是我們仔細審視這一條款的規定就會發現在表述上并沒有采用如國外有些國家那樣明確的方式。如法國1983年的《國家和地方公務員一般地位法》第28條就規定：“公務員不論地位高低，必須對規定的任務負責執行。他必須遵守上級的命令。如果上級的命令是明顯地違法而且可能嚴重地危害公共利益時不在此限。” 再如《埃及國家文職人員法》規定，每個工作人員應當做到：“在現行的法律、法令的范圍內,準確、忠實地執行上級的命令。”這意味著，凡是超越法律、法令范圍的上級命令，公務員都有權不予服從。[23]我國《公務員法》以執行明顯違法決定和命令公務員要承擔責任的規定方式，以求客觀上達到公務員不執行明顯違法的決定和命令的目的。這種曲折的表達方式似乎表明了立法者在這一問題上的矛盾心態，如果不賦予公務員拒絕執行明顯違法命令的權利，可能會對公共利益和和公民的合法權益造成難以挽回的損失，嚴重破壞法律秩序，立法者因此受到社會的強大壓力；如果直接賦予這一權利，似乎又對公務員審查命令合法性的能力持有懷疑，怕公務員會濫用這一權利而導致行政管理的難以進行，這從該條曲折的立法過程也能略見端倪。[24]而且組織立法者對此條含義的說明也極為含糊，法律委員會副主任胡光寶在向十屆人大15次會議所作的公務員法草案審議報告中也僅僅把公務員執行明顯違法命令要承擔法律責任解釋為“以增強公務員的責任感”。立法者意圖的不明和法律語言的模糊必然造成法律執行的混亂。該條在執行中可能會出現以下兩種情況：一是公務員因要承擔法律責任而不執行明顯違法的命令，這也是比較合理的解釋。但是要作這樣的理解必須有一個充分的預設，就是公務員必須是充分的理性和正直的人。理性人最早是西方經濟學關于人類經濟行為的基本假定，認為人是自私自利的，其行為的最大動力是利益的最大化。后來理性人的概念被引入其它社會科學領域，來解釋人的行為的動因。因為理性的人總是趨利避害的，不會一方面執行明顯違法的決定和命令，而另一方面自己來承擔法律責任，任由法律對自己作出一個否定性的評價并承擔不利的法律后果。“一個理性的人在行動前必然會根據法律的規定預測自己行動的后果，并盡量避免作出法律所懲罰的行為。”[25]同時這個預設中的另一層意思是公務員必須是一個正直的人，他不會為了個人的利益而犧牲公共利益或公民合法的權利和利益，而且把維護法律所體現的正義作為自己的最高的行為準則，否則，既使是有法律責任的規定，也可能失去對于公務員的控制，因為公務員可能會為了私利而迎合上級機關的意圖從而對法律訴求的正義視而不見。二是因條文沒有授予公務員絕對拒絕執行違法命令的權利，當上級強令公務員執行時，公務員并沒有完全充分的理由進行抗辯。如果法律直接授予公務員絕對不執行違法命令的權利，實際上就明確無誤的賦予了公務員個人對于命令是否違法的判斷權，如果公務員認為命令明顯違法就可以直接不予執行。但是我國《公務員法》現有的規定由于語義比較模糊，上級機關可以借口公務員關于命令“明顯違法”的判斷不正確而強令公務員執行自己的命令，公務員實際上是沒有法律理由進行抗辯的。既使上級機關認可自己的命令明顯違法，如果仍然強令公務員執行，根據現有條款的規定，由于公務員沒有絕對拒絕的權利，結果就可能是不得不冒著承擔責任的風險去執行違法命令。而 7 且責任總是事后的，而上級的壓力總是事前的和現實的，和上級的關系會直接牽涉到公務員自身的升遷等諸多利益，因此公務員就有可能會為了迎合領導的意圖而不得不犧牲公共利益和相對人的合法權益。由此可見在這樣的法律規定下，行政機關和公務員仍然可能會對違法的其他行政規范性文件無法行使選擇適用權，例二中王凱鋒的悲劇因而也就并不能完全避免。

為避免條文規定模糊可能造成的適用混亂，借鑒國外的類似規定，可以有兩種方式進行改進：一是像法國的規定那樣，直接授予公務員對于違法命令的絕對不執行的權利。這樣規定最大的優點是公務員可以排除上級機關的干擾獨立的作出判斷，只以法律正義和公共利益為行為的終極標準。缺點是公務員可能會因為自身法律素質不高、判斷失誤而錯誤的行使權利或濫用權利而導致行政管理秩序的混亂，使上級行政機關正確的命令也受到阻滯甚至無法實現。為了保證公務員審慎的行使這一權利，筆者認為可以配套的規定濫用權利的責任追究方式；二是可以借鑒德國的作法，采用相對不執行和絕對不執行相結合的方式。一般說來，相對不執行是指公務員懷疑命令違法時，可以向上級反映，若上級堅持命令并要求執行則公務員可以免責；絕對不執行是指當命令可能導致犯罪或侵害人身尊嚴時，則公務員可以直接拒絕執行。違法命令相對不執行和絕對不執行相結合可以從程序上保障違法命令的判斷更具科學性，在很大程度上可以避免公務員不執行違法命令權利的濫用，同時又為可導致犯罪或侵害人身尊嚴的違法命令設置了一道防火墻，防止在上級行政機關的強令下被執行的可能，彰顯了人文精神和人本主義。因此這種規定方式應該是一種不錯的選擇。[26]

再一個問題是我國《公務員法》第54條規定的違法命令所包括的抽象命令中僅包括其他行政規范性文件，并不包括規章。規章和其他行政規范性文件除了制定程序略有區別以外，實際上并沒有本質的不同。規章包括部門規章和地方規章，分別由各部委和有關的地方人民政府制定，在隨著市場經濟的發展而導致利益主體多元化和利益追求最大化的今天，極易誘發部門保護主義和地方保護主義，因此往往難以避免規章會成為部門利益和地方利益的載體，再加上規章的制定程序相對簡略、行政相對人的參與程度不夠和對其進行監督的機制往往處于虛置狀態等諸多原因，導致規章規范與高階位法規范相沖突的現象在現實中大量存在。由于行政機關和公務員對于規章沒有選擇適用權，當其懷疑規章規范與高階位法規范發生沖突時，只能尋求上級有權機關的裁決，但是上級有權機關有時會怠于做出裁決或者為了某種利益而故意不予裁決，那么這時行政機關與公務員既使明知規章不合法也只能適用。但是法院是可以對規章進行審查的，那么在行政機關和法院之間就存在著一個落差，從而導致行政機關不得不承擔敗訴的責任，而公務員個人也可能要承擔某些個人責任。而這些責任都是由規章制定機關轉嫁而來的，因為規章制定機關才是違法的源頭，既使行政機關和公務員曾向規章制定機關或上級機關提出過異議，規章制定機關或上級機關怠于作出規章違法的判斷仍然不能使公務員免責。在國外有些國家行政機關和公務員對規范合法性審查的范圍要廣得多，如在德國行政機關和公務員是可以對法規命令進行審查從而選擇適用的。“公務員個人須對其活動的合法性負責，他的首要任務是根據一般法律規定解決有關優先問題，繼而執行之。”“如上級拒絕作出決定而留給公務員自行處理（也許不能提供建議），那么公務員必須誠實地自行解決。”[27]如果行政機關和公務員對明顯違法的規章規范有權不執行，可以在很大程度上避免行政機關處于規章制定機關和法院的夾縫中而代人受過的困境。因此隨著 8 我國法治建設的推進和公務員法律素質的提高，可以在適當的時候考慮擴大《公務員法》第54條“違法命令”的范圍，把規章納入其中，從而賦予行政機關對于規章規范直接的選擇適用權。

注釋: [1] 相關報道參見《黑龍江恢復強制婚檢爭議大，民政部門拒絕執行》，載《北京娛樂信報》2005年7月25日；《強制婚檢爭端牽出一個法律困局》、《“婚檢扯皮”：合憲審查不該休眠》，載《南方周末》2005年7月28日等。

[2] 參見《政策和法律打架責任誰來承擔?》載《法制日報》2002年1月12日。

[3] 參見《小官司引出的大問題》，載《法制日報》2003年11月20日。

[4] 趙震江主編：《法律社會學》，北京大學出版社1998年版，第366頁。

[5] 孔祥俊著：《法律規范沖突的選擇適用與漏洞填補》，人民法院出版社2004年版，第181頁。

[6] [德]哈特穆特.毛雷爾著，高家偉譯：《行政法總論》，法律出版社2000年版，第73頁。

[7] 參見《憲法》第85、89、90、105、107、108等條的規定；《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第54、55、62等條的規定。

[8] 劉松山著：《再論公務員不服從違法命令的幾個問題》，載《法學論壇》2003年第3期。

[9] [德]哈特穆特.毛雷爾著，高家偉譯：《行政法總論》，法律出版社2000年版，第73頁。

[10] 參見《憲法》第123、126等條的規定；《人民法院組織法》第1、4等條的規定。

[11] 《公務員法核心條款解讀（十六）：上級命令“明顯違法”怎么理解》，載《中國人事報》2005年7月15日。

[12] 胡健著：《公務員如何不服從上級違法命令——關于公務員法中相關條款的評析》，載人大報刊復印資料《憲法、行政法》2005年第10期。

[13] 劉松山著：《再論公務員不服從違法命令的幾個問題》，載《法學論壇》2003年第3期。

[14] 劉松山著：《再論公務員不服從違法命令的幾個問題》，載《法學論壇》2003年第3期。

[15] 參見《行政訴訟法》第52、53條的規定。

[16] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第371—372頁。

[17] 《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條第2款規定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章和其他規范性文件。”

[18] 胡錦光、楊建順、李元起著：《行政法專題研究》，中國人民大學出版社1998年版，第328頁。

[19] 參見《黑龍江繼續強制婚檢并不違法》，載《法制日報》2005年7月26日；《黑龍 9 江強制婚檢并不違法》，載《檢察日報》2005年8月1日；《停止強制婚檢是執法違法》，載《檢察日報》2005年8月15日等。

[20] 參見劉松山著：《“紅頭文件”沖突法律的責任歸屬—— 兼評福州王凱鋒案》，載《法學》2002年第3期。

[21] 河南省人大常委會主任會議在討論該案時認為，該法院在其民事判決書中宣告省人大常委會通過的地方性法規有關內容無效，超出了人民法院審判權，其行為違背了憲法規定，要求有關方面處理直接責任人和主管領導。參見《北京青年報》2003年11月9日。

[22] 參見吳鵬著：《行政訴訟法律適用研究》，中國人民大學博士學位論文第132頁。

[23] 參見劉松山著：《論公務員對違法命令的不服從》，載《法商研究》2002年第4期。

[24] 2004年12月25日，十屆全國人大常委會第13次會議，《中華人民共和國公務員法（草案）》正式進入立法程序，人事部部長張柏林就公務員法草案向會議作的說明中指出：“公務員不得對抗上級決定和命令，否則將被視為違反紀律的行為受到行政處分。”這樣的規定立即引起了常委的激烈爭論，也引起了專家和媒體的廣泛關注。2005年4月21日十屆人大15次會議，法律委員會副主任胡光寶在公務員法草案審議報告中吸收了這些常委、地方和專家的意見，認為公務員服從上級的命令是公務員應當遵守的紀律，但草案的這一規定過于絕對，為了防止執行上級違法或者錯誤命令而對公共利益或者公民的合法權益造成重大的不可挽回的損失，公務員有權提出糾正意見；對于執行明顯違法或者錯誤的決定或者命令，公務員本人應承擔相應的責任以增強公務員的責任感。

[25] 李慶鈞：《利益關系的法律控制與和諧社會的構建》，載《南京社會科學》2005年第11期。

[26] 德國公務員法綱要法第38條規定，公務員必須對其活動的合法性負責（因此須檢查每一指示的合法性），對決定有懷疑時必須向直接上級反映，無結果時向更高一級上級反映情況。如命令得到更高一級的證實肯定，公務員則必須執行命令，他個人的責任因此而解除。只在執行命令會導致犯罪或侵害人身尊嚴時，公務員方有權拒絕服從。[德]G.平特納著，朱林譯：《德國普通行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第54頁。

[27] [德]G.平特納著，朱林譯：《德國普通行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第54—55頁。