第一篇：非國家工作人員者能否構成濫用職權罪的共犯

非國家工作人員者能否構成濫用職權罪的共犯

作者： 朱鳳飛

案情：

2007年2月，被告人李某因生活無著，向被告人王某提出利用王某的職務便利，由王某將某火車站廣場非法運營的“摩的”扣押后交李某處理，由李某向車主索要贖車現金，王某當即應允。從2007年2月至2008年6月，二被告人采取由王某扣車、由李某冒充某交警支隊警官要求車主交納200至500元罰款的手段，多次共同作案，共索取車主現金8 000余元，二被告人各得3 000余元。案發后，檢察院將王某、李某二人抓獲歸案。檢察機關以被告人王某、李某濫用職權，已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百九十七條、第二十五條第一款之規定，構成濫用職權罪，向鐵路法院提起公訴。分歧：

本案在審理過程中，公訴人、辯護人對于二被告人構成共同犯罪及被告人王某構成濫用職權罪均不持異議，但對于被告人李某的行為如何定性，產生了分歧。

公訴人認為李某構成濫用職權罪，理由是，雖然刑法分則對濫用職權罪，并未像貪污罪那樣規定非國家工作人員勾結，伙同犯罪的，以共犯論處，但是刑法總則指導刑法分則，從共同犯罪的主觀要件來說，各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通過意思聯絡，認識到他們的共同犯罪行為會發生危害社會的結果，并決意參加共同犯罪，希望或者放任這種結果發生的心理態度。從共同犯罪的主觀構成要件來說，只能有一犯罪故意，若分別定罪，就等于同一犯罪行為有兩個故意，違反共同犯罪原理。因此，對被告人李某也應定濫用職權罪。

辯護人認為，李某并非國家工作人員，根據刑法的基本原理，不符合濫用職權罪的主體要件，李某冒充警察向車主要錢，屬于招搖撞騙，應定招搖撞騙罪。

分析：

本案涉及有身份者與無身份者共同犯罪問題。在司法實踐中，有身份者與無身份者共同犯罪本身就是一個問題難點，而這一問題難點主要體現在罪名確定上，即定罪。目前刑法理論對有身份者與無身份者共同犯罪時在定罪問題分歧較大，主要有“分別定罪說”與“統一定罪說”兩種觀點。主張分別定罪說認為，對有身份者與無身份者共同犯罪，應根據犯罪主體的不同區別對待，有特定身份者以身份犯論，無特定身份者以非身份犯論。如售貨員甲與社會上的乙、丙二人內外勾結，共同竊取其經管的國家財產，對甲應以貪污罪論處，對乙、丙則應以盜竊罪論處。[①]這一觀點人為地割裂共同犯罪主觀要件的整體性，違背了共同犯罪原理和罪責刑相適應原則，不利于打擊犯罪。在新刑法中，該觀點已被否定。刑法第382 條第3 款規定：“與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。”從這一規定不難看出，勾結“國家工作人員”和“受委托管理、經營國有財產的人員”，只能是非國家工作人員。所以，從立法旨意可見，非國家工作人員與國家工作人員勾結，共同貪污的，均按貪污罪共犯處理。

統一定罪說又有“實行犯定罪說”、“身份犯定罪說”、“主犯決定說”等觀點。實行犯定罪說認為，有身份者與無身份者共同犯罪應以實行犯的犯罪行為為根據來定性。簡言之，有身份者為實行犯、無身份者為共犯時，各共同犯罪人均構成身份犯；有身份者與無身份者同為實行犯時，應對各共同犯罪人分別定罪；無身份者為實行犯、有身份者為共犯時，各共同犯罪人構成非身份犯。[②]實行犯定罪說的不足之處在于：第一，沒有正確看待共同犯罪中主從犯與定罪的關系；第二，同為實行犯時，還是采取分別定罪，人為的割裂的共同犯罪的整體性。身份決定說認為，有身份者與無身份者不同為實行犯時按照實行犯決定說處理，同為實行犯時依照有身份的實行犯的犯罪特點統一定罪。主犯決定說認為，應當按照主犯犯罪行為的基本特征確定各共同犯罪人的罪名。身份決定說與主犯決定說各有優、缺點，身份定罪說主要不足在于沒有正確看待共同犯

罪中主從犯與定罪的關系，而主犯決定說則沒有考慮有身份者與無身份者同為主犯或者無法區分主從犯的情形。

有身份者與無身份者共同犯罪，筆者認為，首先應統一定罪，正如有學者所言，非身份犯與身份犯互相勾結，教唆或者幫助身份犯實施犯罪行為的，兩者形成共犯關系。

[③]有身份者與無身份者共同犯罪，成立共犯關系，統一定罪，可以避免同一共同犯罪行為構成不同種罪名的現象，否則，無異于承認在同一共同犯罪行為中存在著兩個以上的共同犯罪故意,也人為割裂了共同犯罪主觀要件的整體性。在統一定罪的前提下，若能區分主從犯，則根據主犯的犯罪行為來定性；若不能區分主從犯，則以共同犯罪行為中起支配作用的行為來定罪。有身份者與無身份者共同犯罪時，根據主犯的行為性質、身份等條件確定共犯的犯罪性質，其余的從犯跟著主犯確定，即主犯定何種性質的犯罪，從犯也定何種性質的犯罪。根據刑法第二十六條第一款的規定：“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”可見，主犯有兩種，即組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子和在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。前者又稱為犯罪集團的首要分子，后者又稱為其他主犯或首要分子以外的主犯。根據主犯犯罪行為的性質來定罪，因為在共同犯罪中，各共犯人相互協作、配合和補充，都參與共同犯罪，都與犯罪結果有因果聯系，而主犯在共同犯罪中起組織、領導、策劃、指揮等主要作用，其本人的犯罪行為性質無可厚非地對整個共同犯罪起著決定作用，而從犯則主要是幫助主犯實現共同犯罪，在整個共同犯罪中起的是次要或輔助性作用，不能改變、影響主犯所確定或實施的犯罪行為性質。因而，只能根據主犯而不能根據從犯的行為性質確定整個共同犯罪的性質。這在司法解釋中已有肯定，2000 年6 月27 日最高人民法院作出的《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3 條規定:“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”該條即是按照主犯決定共同犯罪性質的規定。

當然，在司法實踐中，有身份者與無身份者共同犯罪時，還會出現無法區分主從或者同為主犯的情形。例如，在本案內外勾結濫用職權的刑事犯罪中，國家工作人員王某與非國家工作人員李某都是實行犯，兩人在共同犯罪中主從作用不明顯，此時究竟應依據哪一個犯罪人的身份確定該共同犯罪行為的性質？筆者認為，此時應以共同犯罪行為中起支配作用的行為來定罪。各共犯人在共同行為實施過程中各自的行為所起作用是不相同的。此時，可以將犯罪實行行為拆分為多個環節，再進行考量，看那一共犯人的行為在共同犯罪行為中起支配作用。當無身份者與有身份者勾結，共同實施犯罪行為，如果無身份者在共同犯罪中其行為起支配作用，則按非身份犯定罪量刑；相反，如果有身份者在共同犯罪中其行為起支配作用，則應以有身份者確定共同犯罪性質。具體到本案中，李某與王某的犯罪行為可以分為四個環節：共謀―扣車―索要錢財―分贓。在這四個環節中，警察王某的扣車行為無疑在本案共同犯罪行為中起支配作用。因為在扣車時，行為人必須身著工作服，出示相關證件，所以只有具有一定身份的特殊主體實施犯罪行為才可能構成犯罪，這就證明無身份者本質上不可能實施瀆職犯罪等身份犯才能實施的實行行為。[④]因此，本案警察王某的行為，具有不可替代性和非轉讓性，是非身份者不可能實施的行為。若沒有王某的行為，李某的后續行為無法實施，也正是車主基于對王某行為的信任，李某索要財物的行為才能得逞，故本案非身份者李某向車主索要錢財行為實際上是附屬于王某的行為，其行為性質應以王某行為的性質來定，也應定濫用職權罪。

注釋：

[①]李學同：《論混合主體共同職務犯罪》，載《政法學報》，1991年第4期，第27頁。

[②]周紅梅：《職務犯罪中的共同犯罪》，載《法律科學》，1990年第4期，第42頁。

[③]張明楷：《刑法學(第二版)》，法律出版2003版，第928頁。

[④]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999版本，第383頁。