第一篇：有罪判決,無罪處罰的法律依據(有罪免處)

《刑法》37條 對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

可見，“免予刑事處罰”是定罪不處以刑罰，免于刑事處罰的前提條件是“定罪”。

《中國共產黨紀律處分條例》第九條:黨組織和黨員違反黨章和其他黨內法規，違反國家法律、法規，違反黨和國家政策、社會主義道德，危害黨、國家和人民利益的行為，依照規定應當給予黨紀處分的，都必須受到追究。

第二篇：一審有罪、無罪判決書

一審刑事有罪判決書：

首部：

xxx人民法院（需標明省，市，區）（正中）

刑事判決書（正中）

（xxxx立案）x 刑初字第x號 公訴機關：xxx人民檢察院

被告人：（姓名，性別，出生年月日，民族，出生地，文化程度，職業或者工作單位和職務，住址，何時因何被拘留，逮捕，是否在押，現在何處）

辯護人：xxx（姓名），xxx律師事務所律師（辯護人為律師的情形）【

2、辯護人為人民團體或被告人所在單位推薦的：xxx（姓名），xxx（工作單位），xxx（職務）

3、被告人的監護人，親友的情形：xxx（姓名），xxx（職務），xxx（與被告人的關系）

4、如果是指定辯護人的，在稱謂上為“指定辯護人”】

【注：一案有幾個被告人并各有辯護人的，應分別寫在各被告人的下一行，不要集中列】

訴訟代理人：xxx(姓名)，xxx（所在單位）

（案件由來）公訴： xxx人民檢察院以x檢刑訴[xxxx]xx號起訴書指控被告人xxx（姓名）犯xx罪（起訴的罪名），于xxxx年xx月xx日向本院提起公訴。本院于xxxx年xx月xx日立案，并依法組成合議庭（或者依法由審判員xxx獨任審判），公開（或者不公開）開庭審理了本案。xxx人民檢察院指派檢察院xxx出庭支持公訴，被害人xxx及其法定代理人xxx、訴訟代理人xxx，被告人xxx及其法定代理人xxx、辯護人xxx，證人xxx、鑒定人xxx、翻譯人員xxx等到庭參加訴訟。

現已審理終結。

事實：

1、人民檢察院指控被告人犯罪的事實

2、被告人的供述和辯解，辯護人的辯護意見

（注：控方意見和辯方意見要分兩個自然段分別表述，以示民主和平等）

3、判決確認的事實（法律事實，必須是經過法庭審理查明的，依法確已構成犯罪的事實。）

4、認定事實的證據（另起一段，對控辯雙方有爭議的事實證據一定要進行具體的分析、認證，并闡明采信證據的理由。）

理由：

1、針對案件的事實，性質，情節，根據法律規定，運用犯罪構成理論，對被告人的行為構成什么犯罪，做出法律上的判斷。（針對性，個性，結合具體案情，充分擺事實，講道理）

2、根據具體案情，闡明對被告人從輕，減輕或者免除處罰或者從重處罰的理由。

3、對于控辯雙方在適用法律方面的不同意見，特別是被告人的辯解、辯護人的主要意見，應當據理表明是否予以采納。

4、一案多人的還應分清各被告人的地位、作用和刑事責任，應否從寬或從嚴處理，尤其要突出首要分子和主犯應負的罪責。

5、寫明判決的法律依據，即定罪量刑應適用的具體法律條文。（準確、全面的引用）

判決結果：

被告人xxx犯xxxxxx罪，適用什么刑罰（判處 刑種+刑期、無期徒刑、死刑）或免除刑罰（免于刑事處罰）。【注意：拘役、有期徒刑（刑期從判決執行之日起計算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自xxxx年xx月xx日起至xxxx年xx月xx日止。）管制（刑期從判決執行之日起計算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日，即自xxxx年xx月xx日起至xxxx年xx月xx日止。）】有無附加刑（罰金的具體數額，沒收財產的是個人所有財產的一部分還是全部，剝奪政治權利的寫明剝奪政治權利的期限）是否緩刑，緩刑xx年（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。贓款贓物的處理。

尾部：

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向xxx人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本x份。（有多少個當事人，就有多少份副本。正本交給法院。當事人不同于訴訟參與人，更不同于訴訟參加人。證人、鑒定人是不需要副本的。當事人（被害人、自訴人，犯罪嫌疑人、被告人，附帶民事訴訟的原告人和被告人））

（院長或庭長擔任審判長的仍寫為審判長）審判長：xxx

（代理審判員或人民陪審員）審判員：xxx（代理審判員或人民陪審員）審判員：xxx 本件與原本核對無異（戳記，位于日期、書記員署名的左上方）

xxxx年xx月xx日（加蓋人民法院印章）

（書記員署名位置不能與審判員并列）書記員：xxx

標明省，市的格式：廣東省廣州市白云區人民法院

廣東省廣州市中級人民法院

廣東省高級人民法院

中華人民共和國最高人民法院

自訴案件：

（起訴方的稱謂事項）自訴人的身份事項，包括姓名、性別、出生年月日、民族、出生地、文化程度、職業或者工作單位和職務、住址。

（案件由來）自訴人xxx（姓名）以被告人xxx（姓名）犯xx罪，于xxxx年xx月xx日向本院提起控訴。本院受理后，依法實行獨任審判（或者組成合議庭），公開（或者不公開）開庭審理了本案。自訴人xxx及其訴訟代理人xxx、辯護人xxx，證人xxx、鑒定人xxx、翻譯人員xxx等到庭參加訴訟。現已審理終結。

一審刑事無罪判決書：

第一審刑事無罪判決書的格式，首部和尾部與第一審刑事有罪判決書相同，只是正文部分，即事實、理由和判決結果不同。

事實

無罪判決有兩種

1、依據法律認定被告人無罪

（1）被告人沒有實施起訴書所指控的犯罪行為。

（2）被告人雖然實施了起訴書所指控的行為，但屬于有益于社會的合法行為。（3）起訴書指控的被告人的行為缺乏犯罪構成要件。

2、證據不足，指控的犯罪不能成立

理由

判決理由部分應當根據有關法律規定，結合具體案情，闡明被告人無罪的理由及其法律依據。判決結果

判決結果部分應當表述為：“被告人xxx無罪”。

注意：在司法實踐中對無罪判決有兩種方法：一種是“被告人xxx無罪”；另一種是“xx市人民檢察院分院指控被告人xxx犯故意殺人罪的證據不足，指控的犯罪不能成立，宣告被告人xxx無罪”。后一種表述是不正確的。因為根據修訂樣式的規定，判決宣告無罪的無論是哪種情形，對于判決結果的表述都應表述為：“被告人xxx無罪”。至于是因被告人的行為本身不構成犯罪，還是因證據不足，指控其犯罪不能成立，則應當在判決理由部分加以闡述；否則，就混淆了判決結果和判決理由的界限。

第三篇：鄧甲楷：一份作出有罪判決的再審判決書

鄧甲楷：一份作出有罪判決的再審判決書

按：丁有寶職務侵占案的審判過程一波三折。公訴機關指控其侵占40萬元，法院先是認定構成職務侵占罪，后又以證據不足判決指控不能成立。判決生效后，上級檢察院對指控不能成立的生效判決提出抗訴，法院按照審判監督程序決定再審。本判決即為再審程序的二審判決。該判決對丁有寶是否構成職務侵占罪進行了精彩了論證，體現的承辦法官對案件事實和定性把握的深厚功力。但判決也有值得討論的地方，即由于侵財性犯罪一般均為數額犯，數額較大、巨大的標準對被告人的量刑具有重要意義。而本案涉及的職務侵占罪數額巨大標準在生效判決作出時為10萬元，但在本判決作出時數額巨大標準已經修訂為100萬元，那么對丁有寶是否必須按照原生效判決作出時的標準判決呢？小編認為，對此不能一概而論，理由如下：再審案件的審理，應當適用生效判決作出時的法律和司法解釋，這是審理再審案件的基本原則，此點沒有爭議。但該原則主要針對生效判決的事實已經進行實體處理的案件，即生效判決的事實已經被刑法及司法解釋進行了法律評價的案件，這樣才不至于導致同一事實因為法律的修訂出現不同的評價。本案中，生效判決因為事實和證據原因沒有認定丁有寶職務侵占事實，所以丁有寶的職務侵占行為并沒有受到當時刑法和司法解釋的實體評價。現在檢察機關因為一審認定事實有誤提出抗訴，系對丁有寶犯罪行為的重新追訴，與新提起一項公訴并無實質差別。此種情況下，應當根據從舊兼從輕原則，適用修訂后的司法解釋，即丁有寶的行為不構成數額巨大。以上觀點系小編一家之言，不構成對本判決的質疑，期待大家對此問題深入討論。

安徽省蕪湖市中級人民法院刑 事 裁 定 書

（2016）皖02刑再1號 原公訴機關安徽省蕪湖市鳩江區人民檢察院。上訴人（原審被告人）丁有寶，男，1962年6月7日出生，漢族，高中文化，原系蕪湖市常裕棉業有限責任公司法定代表人、總經理，住蕪湖市鏡湖區九華山路114號1單元301室。辯護人楊偉，安徽宇浩律師事務所律師。辯護人奚瑋，安徽國倫律師事務所律師。安徽省蕪湖市鳩江區人民檢察院指控原審被告人丁有寶犯職務侵占罪一案，蕪湖市鳩江區人民法院于2013年1月8日作出（2013）鳩刑一初字第00016號刑事判決，以職務侵占罪判處丁有寶有期徒刑五年。判決宣告后，蕪湖市鳩江區人民檢察院提出抗訴，丁有寶提出上訴，本院于2013年5月9日作出（2013）蕪中刑終字第00093號刑事裁定書，裁定：撤銷蕪湖市鳩江區人民法院（2013）鳩刑一初字第00016號刑事判決，發回蕪湖市鳩江區人民法院重審。蕪湖市鳩江區人民法院重新組成合議庭，于2013年12月12日作出（2013）鳩刑一初字第00132號刑事判決，以抽逃出資罪判處丁有寶有期徒刑一年七個月，并處罰金30000元。丁有寶未上訴，檢察機關未抗訴，該判決發生法律效力。2015年5月19日，安徽省蕪湖市人民檢察院向本院提出抗訴，本院以（2015）蕪中刑抗字第00001號再審決定書，指令安徽省蕪湖市鏡湖區人民法院再審。蕪湖市鏡湖區人民法院根據本院指令，依法組成合議庭，于2013年3月26日公開開庭審理了本案，并于2015年12月1日作出（2015）鏡刑再初字第00001號刑事判決。丁有寶不服，向本院提出上訴，本院依法組成合議庭，于2016年3月17日公開開庭審理了本案。蕪湖市人民檢察院指派檢察員楊柳出庭履行職務，丁有寶及其辯護人楊偉、奚瑋到庭參加訴訟。本案現已審理終結。原審及再審認定：

（一）蕪湖市鳩江區人民法院一審查明：2005年12月份，原蕪湖市常裕棉業有限責任公司與蕪湖富春染織有限公司（以下簡稱富春公司）經過協商，于2006年1月由富春公司、被告人丁有寶及葉宏（葉宏只是掛名，實際工作的是葉宏的父親葉一文）三方出資注冊重新成立常裕公司，注冊資本200萬元。其中，富春公司以法人名義出資96萬元占股權48%，丁有寶以原蕪湖市常裕棉業有限責任公司的全部財產，即土地、軋花設備等折合資金93萬元，另追加1萬元，占股權47%，葉宏出資10萬元占股權5%，富春公司何培富任董事長，丁有寶任公司的法定代表人、總經理，葉宏為股東。三方的貨幣和實物都已實際交付，驗資后于2006年1月13日經工商登記成立蕪湖市常裕棉業有限責任公司（以下簡稱常裕公司）。為了滿足常裕公司經營發展需要，丁有寶與常裕公司另外兩名股東協商于2006年7月13日形成股東會決議，決定將公司注冊資金追加到500萬元，追加的300萬元以現金方式按原比例追加，三方談定增加的300萬元,新增資本在驗資時由丁有寶臨時籌措。2006年7月17日丁有寶臨時籌措了300萬元，分別以三股東新增資本交到公司賬上，公司賬目登記收到富春公司實收資本144萬元，收到丁有寶實收資本141萬元，收到葉宏實收資本15萬元，次日完成了新增注冊資本的驗資，同月20日完成了工商企業變更登記。同月30日丁有寶伙同常裕公司另二股東將新增資本300萬元以支付資產購置款名義從公司賬上抽逃，其中丁有寶抽逃出資141萬元，富春公司抽逃出資144萬元，股東葉宏抽逃出資15萬元。案發前富春公司抽逃的144萬元出資已從富春公司支付給常裕公司的借款和墊資款中扣繳。2012年5月30日公安機關在本市鏡湖區九華山路114號1單元301室將涉嫌犯職務侵占罪的丁有寶傳喚到公安機關，公安機關未就丁有寶抽逃出資的犯罪事實進行訊問，丁有寶也未主動供述本人抽逃出資的犯罪事實。庭審中，丁有寶供述了其抽逃出資的犯罪事實。另查明：2006年6月22日，丁有寶以常裕公司急需項目進度款為由以公司名義向蕪湖市鳩江區裕溪口街道辦事處出具申請臨時借款的報告一份，申請臨時借款40萬元，2006年7月21日以常裕公司名義向裕溪口街道辦事處出具40萬元借條。2006年7月26日、27日，裕溪口街道辦事處通過工商銀行向常裕公司在農發行開戶的帳戶先后匯款20萬元、20萬元，共計匯款40萬元。2006年7月27日，以丁有寶為經辦人并加蓋常裕公司財務專用章向裕溪口街道辦事處出具了40萬元的收款收據。2006年7月31日丁有寶對常裕公司會計楊建華講，裕溪口街道辦事處轉入常裕公司帳戶存款40萬元屬私人借款，并指使楊建華通過現金支票方式從農發行提取40萬元，又以丁有寶個人名義存入公司賬戶37萬元，以葉宏個人名義存入公司賬戶3萬元。2006年8月3日，蕪湖富春染織有限公司通過銀行向常裕公司匯款38萬元。這三筆款項入賬時公司會計登記為“其他應付款”，即公司向丁有寶、葉宏和富春公司的借款。丁有寶以常裕公司名義從裕溪口街道辦事處借款40萬元后，要求楊建華從常裕公司歸還裕溪口街道辦事處借款。楊建華按照丁有寶的要求，于2006年11月4日歸還20萬元。2006年底因常裕公司做賬無法平帳，丁有寶用2004年12月8日原蕪湖市常裕棉業有限責任公司在濟南天辰棉麻機器制造有限公司購買的皮棉機95000元發票1張和2005年7月12日、2005年7月28日累計金額為344800元的安徽省蕪湖市建筑安裝業統一發票4張（付款單位為原蕪湖市常裕棉業有限責任公司，承建單位為洪必本），共5張發票累計金額為439800元，并在發票正面簽上“經研究同意入帳”的字樣，于2006年12月31日交由楊建華處予以報銷，沖抵了2006年11月4日歸還辦事處的20萬元，另20萬元結轉2007年后，直接登記為常裕公司欠辦事處的其他應付款，并于2007年3月23日歸還5萬元，2007年4月30日歸還3萬元，2007年6月8日歸還3萬元，2007年6月13日歸還2萬元，2007年6月14日歸還2萬元，2007年2月25日歸還5萬元。丁有寶于2006年10月遞交常裕公司董事長何培富有丁有寶簽名落款時間為2006年10月23日的報告一份，在報告的第二部分關于公司股份調整有如下內容：

1、蕪湖富春染織有限公司總投入202萬元，其中已投入134萬元，需再投入68萬元占股份58.38% ；

2、丁有寶已投入131萬元，占股份37.86% ；

3、葉宏已投入13萬元，占股份3.76%。2006年常裕公司賬目其他應付款科目分別登記有丁有寶和富春公司單獨戶名，三股東入賬的78萬元雖也登記為其他應付款，但未登記在丁有寶和富春公司單獨戶名，而是單列登記在同一張帳頁上。富春公司除了38萬元外還多次借款給常裕公司。安徽新中天會計師事務所接受蕪湖市中級人民法院委托對常裕公司進行清算審計，于2012年3月10日提交的審計報告中對部分帳目進行了調整，其中將丁有寶上述報銷的40萬元帳目調整為“其他應收款”原蕪湖市常裕棉業有限責任公司欠常裕公司款項。鳩江區人民法院認為:被告人丁有寶以常裕公司名義向裕溪口辦事處借款40萬元到賬后，指使公司會計通過現金支票方式從銀行提取，分別以丁有寶和股東葉宏個人名義存入公司賬上，登記為“其他應付款”，作為公司向丁有寶和股東葉宏的借款，后虛列支出40萬元，歸還了辦事處40萬元借款，從而增加了丁有寶和股東葉宏對公司的40萬元債權。因現有證據認定丁有寶非法占有的主觀故意不充分，且40萬元資產的所有權尚未發生轉移，故認定丁有寶構成職務侵占罪的證據不足；公訴機關認定40萬元的性質系增資款，提供的主要證據是丁有寶于2006年10月遞交給常裕公司董事長何培富的報告和證人何培富、葉宏在補充偵查時的證言。丁有寶的個人報告主要內容和目的是想要富春公司繼續向常裕公司投資，該份報告內容亦未實際履行，僅憑丁有寶個人寫的報告內容不能證實40萬元就是增資款，證人何培富、葉宏在補充偵查時的證言與他們之前的證言前后說法不一，不能充分證明40萬元的性質就是增資款；即便40萬元就是應繳的增資款，因為之前有三股東共同抽逃出資的事實存在，對丁有寶虛列支出行為的目的不能當然推斷為職務侵占的唯一目的；華東政法大學鑒定中心的鑒定意見直接給出了丁有寶行為屬侵占公司財產的結論，顯然超越其鑒定范圍。綜上，公訴機關指控丁有寶行為已構成職務侵占罪的證據不足，指控丁有寶犯有職務侵占罪不成立，丁有寶及其辯護人關于丁有寶行為構成職務侵占罪證據不足的辯護意見予以采信。但丁有寶身為常裕公司股東，違反公司法規定，在公司成立后又抽逃出資，數額巨大，其行為已構成抽逃出資罪，應當以抽逃出資罪追究其刑事責任。丁有寶在庭審中能如實供述其抽逃出資的犯罪事實，可以從輕處罰。據此，案經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第一百五十九條第一款、第六十七條第三款、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第（二）項之規定，判決：被告人丁有寶犯抽逃出資罪，判處有期徒刑一年零七個月，并處罰金30000元。

（二）蕪湖市鏡湖區人民法院再審查明：2005年12月份，原蕪湖市常裕棉業有限責任公司與蕪湖富春染織有限公司（以下簡稱富春公司）經過協商，于2006年1月商定由富春公司、丁有寶及葉宏（葉宏只是掛名，實際工作的是葉宏的父親葉一文）三方成為蕪湖市常裕棉業有限公司股東，并向蕪湖市工商局申請增加注冊資本為200萬元。其中，富春公司出資96萬元占股權48%，丁有寶以原蕪湖市常裕棉業有限責任公司的全部財產，即土地、軋花設備等折合資金93萬元，另追加1萬元，占股權47%，葉宏出資10萬元占股權5%，富春公司何培富任董事長，丁有寶任法定代表人、總經理，葉宏為股東。三方的貨幣和實物都已實際交付，驗資后于2006年1月13日經工商登記成立蕪湖市常裕棉業有限責任公司（以下簡稱常裕公司）。為了滿足常裕公司經營發展需要，三股東協商于2006年7月13日形成股東會決議，決定將公司注冊資金追加到500萬元，追加的300萬元注冊資金以現金方式追加，富春公司144萬元，丁有寶141萬元，葉宏15萬元，2006年7月17日三股東將300萬元新增資本交到公司賬上，公司賬目登記收到富春公司投資144萬元，丁有寶141萬元，葉宏15萬元，次日完成了新增注冊資本的驗資。同月底，300萬元以支付資產購置款名義從公司賬上轉出。因公司經營需要，三股東協商按照股份比例投入資金。其中富春公司38萬元、丁有寶37萬元、葉宏3萬元。2006年6月22日，丁有寶以常裕公司急需項目進度款為由，以公司名義向蕪湖市鳩江區裕溪口街道辦事處出具申請臨時借款的報告一份，申請臨時借款40萬元。2006年7月21日向裕溪口街道辦事處出具40萬元借條一份，落款蓋有蕪湖市常裕棉業有限公司印章，并有丁有寶簽字。7月26日、27日，裕溪口街道辦事處通過工商銀行向常裕公司在農發行的賬戶先后匯款20萬元、20萬元，共計匯款40萬元。2006年7月27日，以丁有寶為經辦人并加蓋常裕公司財務專用章向裕溪口街道辦事處出具了40萬元的收款收據。后丁有寶對常裕公司會計楊建華稱，裕溪口街道辦事處轉入常裕公司賬戶40萬元屬私人借款，并指使楊建華通過以現金支票方式從農發行提取40萬元，又以丁有寶個人名義存入公司賬戶37萬元，以葉宏個人名義存入公司賬戶3萬元。同年8月3日，富春公司通過銀行向常裕公司匯款38萬元。這三筆款項入賬時公司會計均登記在其他應付款項下，收到借款丁有寶37萬元、葉宏3萬元，富春公司38萬元，記賬憑證摘要注明“籌資款”。丁有寶以常裕公司名義向裕溪口街道辦事處借款40萬元到期后，要求楊建華以常裕公司資金歸還裕溪口街道辦事處借款。楊建華按照丁有寶的要求于2006年11月歸還20萬元。2006年底因常裕公司做賬無法平賬，丁有寶用2004年12月8日原蕪湖市常裕棉業有限責任公司在濟南天辰棉麻機器制造有限公司購買的皮棉機95000元發票1張和2005年7月12日、2005年7月28日累計金額為344800元的安徽省蕪湖市建筑安裝業統一發票4張（付款單位為原蕪湖市常裕棉業有限責任公司，承建單位為洪必本），共5張發票累計金額為439800元，并在發票正面簽上“經研究同意入賬”的字樣，于2006年12月31日交由楊建華予以報銷，并沖抵歸還辦事處的借款。常裕公司于2007年陸續歸還剩余20萬元借款。此外，丁有寶于2006年10月遞交常裕公司董事長何培富有丁有寶簽名落款時間為2006年10月23日的報告一份，在報告的第二部分關于公司股份調整有如下內容：

1、蕪湖富春染織有限公司總投入202萬元，其中已投入134萬元，需再投入68萬元占股份58.38%；

2、丁有寶已投入131萬元，占股份37.86%；

3、葉宏已投入13萬元，占股份3.76%。2012年5月30日公安機關在本市鏡湖區九華山路114號1單元301室將丁有寶傳喚到公安機關。再審認定上述事實，有丁有寶的供述及辯解，證人葉一文、何培富、楊建華、丁華云、高守亮、王金成、洪必本、范克利等人的證言，書證戶籍證明、歸案經過、企業法人營業執照、公司變更登記申請書、申請報告、股東會決議、董事會決議、股權轉讓協議、公司章程、公司章程修正案、確認書、驗資報告、相關賬目、報告、借條、記賬憑證、發票、民事判決書、文件檢驗鑒定書及上海司法會計中心滬司會鑒定字【2014】第213號司法鑒定意見書等證據證實。

再審判決針對丁有寶的辯解及辯護人的辯護意見，結合本案的事實及證據，作出以下評判意見：

（一）關于辯護人提出丁有寶主觀上沒有侵占公司財產的故意，客觀上未實施侵占公司財產行為的辯護意見。經查，丁有寶以公司名義向裕溪口街道辦事處借款，并將所借款項以個人名義投資公司，用公司資金償還借款，指使會計用原常裕公司經營期間產生的發票在常裕公司賬上報銷40萬元，系掩蓋其虛假投資的事實，此時，富春公司投資的38萬元已經到賬，故辯護人關于丁有寶主觀上僅僅是為讓富春公司繼續投資的辯護意見不能成立。

（二）關于辯護人提出丁有寶未實際占有40萬元，常裕公司沒有因為丁有寶所謂的侵占減少40萬元資產，且丁有寶從未主張該債權的辯護意見。經查，丁有寶已將40萬元在常裕公司賬目進行報銷，且在丁有寶寫給何培富的報告中，其已將37萬元視為自己投入的資金，系向公司表明債權的行為。此外，在蕪湖市中級人民法院對常裕公司進行清算過程中，丁有寶也未對相關情況進行說明，故對辯護人該辯護意見不予采納。蕪湖市鏡湖區人民法院再審認為，丁有寶在擔任常裕公司法定代表人、總經理期間，利用職務上的便利，以常裕公司名義向蕪湖市鳩江區裕溪口街道辦事處借款40萬元，將該40萬元挪作其和葉宏個人對公司的投資，后用公司財產償還蕪湖市鳩江區裕溪口街道辦事處的借款，并用原蕪湖市常裕棉業有限公司經營期間產生的發票在常裕公司報銷40萬元，進而掩蓋其將該40萬元用于個人投資的事實，其行為已構成職務侵占罪，且屬數額巨大。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款之規定，判決如下：

一、撤銷蕪湖市鳩江區人民法院（2013）鳩刑一初字第00132號刑事判決；

二、原審被告人丁有寶犯職務侵占罪，判處有期徒刑五年。上訴理由、辯護意見及檢察意見：丁有寶的上訴理由:

1、2005年新常裕公司注冊成立后，富春公司有抽逃出資行為，一審沒有認定不當；

2、其沒有指使會計楊建華將借款轉到其和葉宏名下；

3、2006年10月23日的報告不是其書寫的，請求公訴機關提供報告原件并對報告上的簽名進行鑒定。丁有寶的辯護人提出：

一、丁有寶主觀上無侵占公司財物的故意，客觀上也無侵占公司財物的行為，其行為不構成職務侵占罪。理由是：

（一）其以常裕公司名義借款并登記在自己和葉宏名下的行為只是為了讓另一股東富春公司履行借款義務；

（二）在公司已經清償了街道辦的40萬元借款的前提下，公司在“其他應付款”會計科目上仍記載欠丁有寶37萬元欠款，目的是為了讓富春公司的借款能繼續留在公司周轉，其目的不是為了侵占公司財物；

（三）該筆資金從未流出過銀行，也從未離開公司賬戶。故丁有寶也沒有侵占公司財產的客觀行為；

（四）公司未就該筆借款向丁有寶出具過借條，丁有寶也沒有就該“債權”主張過權利。

二、原審法院在法律適用上存在嚴重瑕疵。

（一）采信華東政法大學的鑒定報告不當。該報告鑒定程序違法，內容超出鑒定人職責范圍，不能作為證據采信。而蕪湖市人民檢察院的鑒定報告，開庭時已經予以質證，但判決書中未予評價和反映；

（二）一審未采信證人楊建華的出庭作證證言而采信楊建華在偵查機關的證言違反法律規定。

（三）原審法院認定該40萬元系投資款，也系認定錯誤,該款應為常裕公司向股東的借款。綜上，請求二審法院公正處理。檢察員二審出庭意見：原判事實清楚，證據充分，應當予以維持。本案的爭議焦點主要為兩點，一是40萬元是出資款還是借款，二是常裕公司是否有財產損失。首先，該款是出資款不是借款。理由是，根據查明的事實，各股東的出資額是和股東持股比例一致的，其在虛假增資后，有300萬的資金窟窿，而這些錢就是為了填補抽資的窟窿，資金進賬后記賬憑證登記為籌資款，2006年10月份丁有寶向何培富出具的要求調整股份比例的報告也佐證了涉案40萬元是出資而非借款；其次，常裕公司存在財產損失。丁有寶將單位的借款登記為自己的出資，這樣公司就存在兩筆借款，一個是對街道辦的欠款，一是對丁有寶的欠款。為了平賬，丁有寶使用虛假發票掩蓋了自己的行為，在會計主體外，沖抵了公司的債權，在會計主體內，用公司資金來為自己出資，公司財產明顯遭受到了損失。經本院審理查明：鏡湖區人民法院再審查明的事實清楚，證據充分，本院予以確認。本院另查明：丁有寶交由會計楊建華入賬的5張過期發票在做賬時列入“在建工程”和“其他應付款”會計科目，實際入賬金額為40萬元整。2011年元月6日常裕公司企業法人營業執照被蕪湖市工商局吊銷，其后，公司所有財務賬目被蕪湖市中級人民法院委托安徽新中天會計師事務所清算審計。新中天會計師事務所于2012年3月10日提交的審計報告中，認為之前常裕棉業公司的債權債務已由原常裕棉業公司承擔，且該土地已作為丁有寶資本金入股，故本次審計調減“在建工程——土方”40萬元，同時調增“其他應收款——原常裕棉業公司”40萬元，即將丁有寶上述報銷的40萬元帳目調整為原蕪湖市常裕棉業有限責任公司欠常裕公司款項。2012年5月29日，蕪湖市公安局鳩江分局決定對丁有寶涉嫌職務侵占罪一案立案偵查。2012年7月6日，蕪湖市公安局鳩江分局委托蕪湖市人民檢察院司法鑒定中心就丁有寶涉嫌職務侵占的會計事實予以檢驗。蕪湖市人民檢察院出具蕪市檢技鑒（2012）48號司法鑒定書認為：第一，丁有寶簽有“經同意入賬”字樣的5張原始發票列入的“在建工程”會計科目屬于費用類會計科目，也就是增加了公司費用支出，其對應的會計核算科目是“其他應付款”。也就是說，此費用報銷后沒有通過銀行或現金科目轉出帳外，而是列在“其他應付款”中，此時被報銷的費用仍受公司賬目控制。第二，從丁有寶簽有“經研究同意入賬”字樣的5張原始發票開支內容看，屬于費用支出，且列在了費用支出類的“在建工程”會計科目，形成事實上的虛列支出。該文書最終鑒定意見為：常裕公司2006年12月31日第25號記賬憑證在“在建工程”會計科目中列支的40萬元費用，屬于虛列支出。但對應會計科目是“其他應付款”，因此資產所有權沒有轉出帳外。之后，蕪湖市公安局鳩江分局另行委托華東政法大學司法鑒定中心對常裕公司的賬目重新鑒定，要求對丁有寶職務侵占數額進行鑒定。華東政法大學司法鑒定中心于2012年9月5日作出鑒定意見：經對上述先后時間發生的所有財務會計資料的鑒定，蕪湖市常裕棉業有限責任公司的總經理丁有寶利用職權，于2006年7月31日直接占有了公司現金37萬元的事實，屬于侵占常裕公司財產的行為。上述事實有相關鑒定意見書證明。本院認為：認定丁有寶的行為是否構成職務侵占罪需要厘清以下問題：

1、向街道辦的借款是常裕公司的借款還是丁有寶個人借款；

2、常裕公司的財產是否受到了實際損失即丁有寶是否實際占有了涉案的40萬元；

3、丁有寶的主觀故意是非法占有還是如其辯解只是想讓常裕公司履行借款責任。對于上述幾個問題，本院評判意見如下：

（一）向街道辦的借款是常裕公司的借款還是丁有寶個人借款。從書證、丁有寶供述和相關證人證言來看，涉案的40萬元是丁有寶為了履行自己的籌資義務，以公司的名義向裕溪口街道辦的借款。該款由街道辦轉入公司賬戶，由公司加蓋公章出具收條，因此該筆借款的債務人是常裕公司，承擔還款的義務人也是常裕公司，故該筆借款系常裕公司借款。對此，控辯雙方均無異議。

（二）該筆借款進入公司賬戶之后，按照正常的會計要求，應當計入公司對裕溪口街道辦的應付款賬目。但丁有寶為了履行自己的籌資義務，沒有如實記賬，而是對會計謊稱該款是其個人借款，要求會計楊建華使用現金支票和入賬單提出該款，并以其和葉宏個人籌資款的名義入賬。即使此時丁有寶沒有非法占有該40萬元的故意，也構成利用其擔任總經理的職務之便將公司資金挪為己用的性質。此時如果真實記賬的話，丁有寶實質上欠常裕公司40萬元應付款。但由于丁有寶謊稱40萬元是其個人借款，從而掩蓋了其挪用公司40萬元的事實，也掩蓋了其對公司實質上存在的40萬元債務。

（三）在常裕公司對街道辦的債務到期后，在丁有寶的指使下，常裕公司用其自有資金清償了債務，這本身沒有問題。但在會計賬務上出現了問題，因為在賬務上公司并沒有對街道辦的債務，卻用公司財產償還了債務，導致公司賬面出現了40萬元的缺口，借貸無法平衡，而造成此種情況的根本原因是該40萬元被丁有寶挪用。若要填平該資金缺口，丁有寶應該自籌資金歸還被其挪用的40萬元。但丁有寶沒有歸還，而是以5張作廢的發票經其簽署“經研究同意入賬”后，從而沖抵了其挪用的40萬元。這樣，其挪用公司資金對公司的籌資就完全變成了其用自己的資金對公司的籌資，丁有寶也據此完成了對公司40萬元資金的占有。

（四）關于丁有寶是否有非法占有的主觀故意。辯護人認為，丁有寶上述行為的目的是為了讓富春公司履行籌資義務，并無非法占有目的。對此，本院認為，主觀故意應根據客觀行為來分析，而不能僅憑被告人供述。本案中，丁有寶采用虛假做賬的方式將公司的40萬元挪為己用之后，并未設法籌措資金積極歸還，反而采取用虛假發票沖抵其挪用的資金，掩蓋挪用事實，即使在公司清算期間也未主動向有關部門說明情況，其占有故意明顯。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第四條第八款規定，具有下列行為之一的，可以認定行為人具有非法占有的目的：行為人挪用公款后采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的。據此，可以認定丁有寶非法占有故意。

（五）關于其他上訴理由和辯護意見。

1、關于丁有寶提出富春公司抽逃出資的問題。首先，公訴機關未指控富春公司抽逃出資，此事實不是本案審理范圍；其次，刑法修正案已經將此行為非犯罪化，故亦無審查必要。

2、丁有寶辯稱沒有指使楊建華將40萬元登記在自己名下，經查，楊建華對此有過明確證言，且與會計做賬相一致。從情理分析，作為一名會計人員，在沒有公司領導的安排下直接將公司的資金記在個人名下，也與情理不符。

3、丁有寶提出2006年10月23日的報告不是其簽名，要求重新鑒定的意見，經本院重新委托南京東南大學物證檢測中心鑒定，該筆跡確系丁有寶書寫。由此也可證明，丁有寶在將40萬元投入公司后，以此作為自己的實際投資額重新調整股權比例，進一步印證其非法占有故意。

4、辯護人提出，涉案40萬元從未流出過公司賬戶，丁有寶也從未向公司主張過債權，公司也從未向丁有寶出具過債權憑證，因而公司財產沒有損失。對此，本院認為，盡管表面上資金沒有離開過公司賬戶，但會計做賬時使用了現金支票提出，又以丁有寶和葉宏名義入賬，從該會計操作過程看，該40萬元實質上流出了公司賬戶。由于在公司賬務上已經記載公司欠丁有寶40萬元籌資款，故無需債權憑證，其沒有主張債權并不能說明丁有寶沒有非法占有故意，事實是應當由丁有寶向公司主動說明真實情況才能否認其主觀占有故意。

5、關于本案中兩份會計鑒定問題。根據刑事訴訟法的規定，鑒定意見作為證據的種類之一，應當接受司法審查，必須經舉證質證具有科學性的意見才能作為證據采信。本案中，蕪湖市人民檢察院的鑒定意見，僅僅根據登記的賬目作出資產沒有流出的意見，但該意見割裂了案件事實的整體關聯，所得出的結論過于片面，不具科學性。華東政法大學的鑒定意見，全面審查了案件材料，雖有對鑒定事實超越鑒定職責進行法律評價之處，但就涉案資金的流轉過程分析可以采納。實際上，本案事實即使沒有會計鑒定亦可認定。

6、關于楊建華證言的采信問題。辯護人提出，應當采信楊建華當庭作證證言，而不能采信其在偵查機關的證言，顯無法律依據，法院應當在全面審查的基礎上決定采信證據，并非當庭作證的效力必然大于庭外作證的效力。

7、關于40萬元是投資款還是借款。基于上述分析，登記在丁有寶名下的40萬元是投資款還是借款并不影響其行為性質，決定其行為性質的關鍵是，丁有寶挪用了公司資金，然后采用虛假發票掩蓋挪用的事實。至于是投資款還是借款，只是贓款的去向問題。綜上，對辯護意見不予采納。

（六）關于丁有寶已經服刑的刑期是否在本案刑期中折抵。丁有寶因原判判決抽逃注冊資金罪服刑期滿，現因檢察機關認為原判判決錯誤提出抗訴，鏡湖區人民法院已經將原判抽逃出資罪判決予以撤銷，且上述抽逃出資行為和本案職務侵占行為存在關聯，故丁有寶因抽逃注冊資金罪服刑刑期應當折抵本案刑期。綜上所述，蕪湖市鏡湖區人民法院再審判決認定事實和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。案經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：駁回上訴，維持安徽省蕪湖市鏡湖區人民法院（2015）鏡刑再初字第00001號刑事判決。本裁定為終審裁定。

審

判

長

鄧甲楷審

判

員

江隆寶代理審判員

張趙慧

二Ｏ一六年十二月二日 書

記

員

張俊杰