第一篇：新刑事訴訟法首次肯定辯護律師在偵查階段擁有調查取證權

2012年修正通過的《刑事訴訟法》首次具體明確地

肯定了辯護律師在偵查階段擁有調查取證權

吳之成律師按：律師行使辯護權的最切實有效的權利保障是擁有調查取證權，一個不擁有調查取證權的律師，單憑向辦案單位和犯罪嫌疑人的口中了解到的情況去辯護，無異于緣木求魚。2012年修正通過的《刑事訴訟法》（以下簡稱2012年《刑事訴訟法》）首次具體明確地肯定了律師在偵查階段的調查取證權，將極大地釋放律師在偵查階段辯護權的能量！這有助于及早發現冤假錯案！

律師在偵查階段的權利，《中華人民共和國律師法》及《中華人民共和國刑事訴訟法》均有所涉及，但首次具體明確地肯定了辯護律師在偵查階段擁有調查取證權的，則是2012年修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》。

一、《律師暫行條例》和《律師法》的頒布及其歷次修改，雖在其后對律師調查取證權有所觸及，但規定得很模糊

1980年全國人民代表大會常務委員會頒布的《中華人民共和國律師暫行條例》，只是籠統地規定了律師有權接受刑事案件被告人的委托或者人民法院的指定，擔任辯護人；接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人及其近親屬的委托，擔任代理人，參加訴訟。對律師在偵查階段有何權利完全沒有涉及。1996年通過的《中華人民共和國律師法》（以下簡稱1996年《律師法》）雖然規定了律師有權接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請，為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，申請取保候審，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，擔任辯護人，但并沒有明確規定這一權利可以在偵查階段行使，而且這一權利只是限于提供法律咨詢、代理申訴、控告，申請取保候審等，律師權利的廣度、深度均極為有限。2001年修正通過的《律師法》沿襲了1996年《律師法》的規定。2007年修正通過的《律師法》（以下簡稱2007年《律師法》）對此有了質的突破！律師不僅擁有代為申訴、控告權，而且明確規定了自犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。但對律師在偵查階段是否擁有調查取證權卻規定得非常模糊。2007年《律師法》第三十五條規定：受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。第二款規定：律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。這一條第一款說明只有當案件進入檢察院審查起訴階段以后，律師才有向人民檢察院和人民法院申請調取證據的權利和申請人民法院通知證人出庭作證的權利，并沒有授權律師在刑事訴訟活動中的調查取證權，第二款雖然規定了律師有權自行調查取證，但并沒有明確表明律師在刑事訴訟活動中擁有這種權利。

二、1979年通過的《刑事訴訟法》和1996年修正通過的《刑事訴訟法》并沒有觸及律師在偵查階段的調查取證權

1979年《刑事訴訟法》第二十六條至第三十條規定了律師在法院審理階段擁有辯護權，閱卷權，會見權，第三十二條、第三十四條將調查取證權賦予了審判人員、檢察人員和偵查人員，由此可見，律師在整個刑事訴訟活動中均不擁有調查取證權。

1996年《刑事訴訟法》對律師介入刑事訴訟活動中的時間有了

質的突破，不再局限于刑事審判階段。該法第九十六條第一款規定，律師自犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，即可接受聘請為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。被逮捕的，還可以為其申請取保候審。但律師在偵查階段的權限非常有限，除了有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名外，就只有會見在押的犯罪嫌疑人的權利了，談不上律師在偵查階段有調查取證權。

三、2012年修正通過的《刑事訴訟法》首次具體明確地肯定了辯護律師在偵查階段擁有調查取證權

（一）2012年《刑事訴訟法》明確規定律師在偵查階段具備辯護人身份

該法第三十三條規定，在偵查期間，犯罪嫌疑人只能委托律師作為辯護人。這一規定肯定律師在偵查階段辯護人的身份，具有非常重要的意義：其

一、表明律師在偵查階段不再僅僅局限于一個答疑解惑者和代為申訴、控告者的角色；其

二、表明律師在偵查階段將發揮其獨特的辯護職能；其

三、表明律師將獲得更多的權利以確保其辯護職能的行使。

（二）辯護律師有權向偵查機關了解和案件有關的情況，這也是律師調查取證權的一部分

該法第三十六條規定：辯護律師在偵查期間可以向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。與1996年《刑事訴訟法》規定的律師只能了解犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名相比，不知道勝了多少倍。

（三）明確規定了律師在偵查階段的調查取證權

該法第四十條規定：辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。第四十一條第一款規定：辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。從以上規定可以看出，2012年《刑事訴訟法》已明確規定了律師在偵查階段的調查取證權：其

一、辯護人將收集到的特定的證據應當及時告知向公安機關、人民檢察院的義務，從一個側面反映了辯護律師在偵查階段的調查取證權，因為我國擁有偵查權的機關只有公安機關、人民檢察院、監獄和軍隊保衛部門，特別是公安機關，在刑事訴訟活動中，只承擔刑事偵查的職能，如果辯護人在偵查階段沒有收集證據的權利，他也就不可能有特定的證據及時告知公安機關；其

二、該法第三十二條肯定了律師在偵查階段辯護人的身份，而第四十一條第一款規定的證據收集主體正是“辯護律師”！

綜上所述，2012年修正通過的《刑事訴訟法》，首次具體明確地肯定了律師在刑事偵查階段的調查取證權。

擬稿人：吳之成律師

吳之成律師語錄：法律和制度的完善，才有實體權利落到實處的可能！

第二篇：偵查階段辯護律師調查取證權的爭論與應對措施

偵查階段辯護律師調查取證權的爭論與應對措施

（浙江和誠震旦律師事務所 315100）

摘 要：關于偵查階段辯護律師是否具有取證權問題一直存在著爭議，而新《刑事訴訟法》中對其規定的條文也與其它法律條文發生矛盾沖突，導致辯護律師的在偵查階段很難把握尺度。因此，如果在偵查階段中辯護律師必須進行取證時，要做出合適的應對措施，本文將對此展開詳細論述。

關鍵詞：偵查階段；辯護律師；取證權；應對措施

新的《刑事訴訟法》在頒布之初就存在與其它法律條文相矛盾之處，本文對其中矛盾之處進行討論研究，建言獻策。為爭論提出合理有效措施，以便能夠更好的為案件偵查進行服務，使法律能夠正確順利運行。

一、偵查階段辯護律師調查取證權的爭論內容

2012年3月14日，我國出臺新《刑事訴訟法》，與原《刑事訴訟法》相差異的地方即是：新《刑事訴訟法》中規定，律師在偵查階段開始時就是辯護人身份，這就說明辯護律師在偵查階段具有調查取證權。而對于準確的規定新法和舊法則保持一致，并未再做其它聲明。所以學術界就存在了不同爭論，主要為以下幾方面：一是有專家學者認為新法和舊法都沒有明確規定出在偵查階段辯護律師具有調查取證權，所以理應視為沒有此項權利；二是有專家學者認為，既然在偵查階段開始就賦予辯護律師辯護人的身份，就說明辯護律師開始具有調查取證權；三是另一些專家學者認為，既然新法和舊法中都沒有做出明確規定，就表示在偵查階段中辯護律師的調查取證權應視情況而定，在必須可以向相關部門申請具有此項權利。可見，學術界的爭議也如此之大，所以我們要積極尋找原因，找出解決對策。

二、偵查階段辯護律師調查取證權的爭論原因及結果

（一）偵查階段辯護律師調查取證權的爭論原因

一部法律的在頒布之初，都存在或多或少的漏洞，需要在??施過程中找到問題進行改善。新《刑事訴訟法》的出臺也是如此，引起許多專家學者的關注和深度解析。發現了其中的差異之處，從而引發了爭議。

首先，新《刑事訴訟法》中的條文與原法中存在互相矛盾之處。如新《刑事訴訟法》中第41條中第1款規定：辯護律師經證人同意可以向與證人有關單位收集與本案有關的材料，也可以向上級申請進行調查取證，這就賦予了辯護律師辯護人的身份，可以進行調查取證。但在第2款規定中卻與原法中第37條中敘述一致，這就表明新法只是賦予了辯護律師辯護人的身份，并沒有做出其它規定，而這個身份會讓辯護律師擁有更多的權利，對這些權利也沒有進行闡述說明。所以兩條法律之間存在矛盾之處。其次新《刑事訴訟法》與新《律師法》也存在不一致的情況。新《刑事訴訟法》中第41條的兩款規定是第1款有調查取證權而第2款沒有，在新《律師法》中第35條中規定：律師可以自行調查取證，表明辯護律師具有調查取證權。兩部法律是處在同一法律層級的，那么該如何適用也產生了爭議[1]。

（二）偵查階段辯護律師調查取證權的爭論結果

我國目前的法律建設中，如果對于調查取證權視情況而享有，那么在今后的審批中也會層級繁瑣，耽誤案情進展。所以筆者更傾向于在偵查階段中辯護律師享有調查取證權。

一方面，新《刑事訴訟法》中給予了辯護律師辯護人的身份，就表明新法不禁止辯護律師在偵查階段進行調查取證。而新《律師法》中也同樣規定辯護律師可以進行自由取證，這樣不僅減少了法律條文間的沖突也是因為調查取證在偵查階段尤為重要。辯護律師如果在偵查階段中不享有取證權會錯失許多訴訟證據，而且在偵辦過程中，辯護律師會接觸到犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人會為辯護律師提供證據，如果不享有此權利將會使辯護律師的工作難以展開。

另一方面，我國立法對此項權利持不明確態度，也說明在市場經濟運行下產生犯罪行為發生。但辯護律師作為法律的闡釋者和踐行者，有其嚴格的行業規范標準和相應的違法處罰條例，足以嚴格規范辯護律師辦案的方式方法，所以辯護律師享有調查取證權也不會影響到案件的偵辦。辯護律師在行駛取證調查權時既會取證犯罪嫌疑人的真實犯罪證據也會取證對犯罪嫌疑人的有利證據，因為犯罪嫌疑人也需要法律的幫助，來保證其作為犯罪嫌疑人的權益，突出我國對人權尊重和保障，促進我國人權事業發展進步。

三、偵查階段辯護律師調查取證權爭論的應對措施

首先，既然在兩部同法律級別的法律中出現差異的地方，可以請求全國人大常委會進行裁決。這是最為權威的辦法。具體步驟可以讓相關部門進行材料收集整理然后提交到國務院或最高人民檢察院等部門，再向全國人大常委會提出裁決請求。

其次，請求全國人大常委會對于爭論之處進行解釋說明。因為，法律是一個國家運行秩序的保證，如果法律存在不明確之處，那么應用到實際中也會產生諸多問題。辯護律師在偵查階段是否享有調查取證權，如果不能明確也會讓不法分子鉆空子擺脫法律制裁。目前這一爭論已引起學術和社會的廣泛爭論，不時的專家學者進行解釋分析，許多觀點都是個人的一己之見，并不能在全國范圍內適用，造成了對司法進行亂解釋的現象。所以希望相關部門，尤其是最高檢察院可以對這一爭論向全國人民代表大會發出解釋請求[2]。最高檢察院是我國法律監督機關，當法律出現不明確之處可以向其反應情況。而全國人民代表大會常務委員會具有對法律的解釋權，所以通過兩個部門之間的配合工作，能夠給廣大人民群眾一個明確的解釋，辯護律師到底在偵查階段有沒有調查取證權[3]。

最后，可以根據新《刑事訴訟法》并沒有禁止辯護律師在偵查階段具有調查取證權，而視為辯護律師享有此項權利。因為，調查取證權對于辯護律師在案件偵查過程中有極為重要的作用，法律也并沒有禁止只是沒有進行明確規定，而在辯護律師在調查取證中遇到障礙是也會想偵查機關進行申請，偵查機關也會對辯護律師的調查取證行為監督。所以，在不造成影響下選擇默示，也是當前法律出現不明確時的常規做法。

結束語：

新的《刑事訴訟法》由于頒布時間較短，運行的不夠穩定，所以在當前情況下向上級相關部門提出法律解釋請求過于草率，因此建議采用第三種方式來面對爭議。在法律適用一些時間后，可以采用第一、二中方式來明確此項權利的規定，從而保護法律的穩定性、確定性和權威性。

參考文獻：

[1]余為青.偵查階段辯護律師調查取證權的爭論與應對[J].學術論壇，2016，39（12）：130-135.[2]楊曉靜，丁延松，常明明等.偵查階段辯護律師調查取證權行使的界域及律師執業規范導引[J].山東社會科學，2014，24（10）：132-139.[3]孫一丹.偵查階段辯護律師調查取證權研究[J].江西警察學院學報，2016，17（6）：26-31.

第三篇：關于新《律師法》實施后律師在刑事訴訟中會見權、閱卷權、調查取證權落實情況的反映

關于新《律師法》實施后律師在刑事訴訟中會見權、閱卷權、調查取證權落實情況的反映

新《律師法》實施后，律師在刑事訴訟中會見權、閱卷權、調查取證權保障相對新《律師法》實施前有了較大的改善，但是距離新《律師法》的規定還有較大的差距，具體表現在：

一、關于會見問題

有的地方偵查期間會見犯罪嫌疑人需審批，會見時偵查機關派員在場。

我所一律師在辦理一起處于偵查階段的發生在來賓市象州縣的故意傷害案件時，象州縣公安局要求經過批準律師方能會見嫌疑人。由于審批人當時不在單位，律師因有其他事情要處理不得不當天返回柳州，第二天再去象州縣得到審批才能會見。而且，會見時公安機關派員在場。

柳州鐵路公安處對其偵查的刑事案件，律師會見處于偵查階段的嫌疑人時也需該處批準。

二、關于閱卷問題

1、審查起訴階段

? 檢察機關以案卷在主辦檢察官手上，主辦檢察官不在為由無法查閱案卷。

? 復印案卷費用高，如在柳州市魚峰區檢察院復印一張A4紙

需1元，每個案件需復印幾十乃至上百張A4紙，復印費用高，這些費用最終都要轉嫁給委托人，加重了委托人的負擔。

2、審判階段

律師承辦的法律援助案件，在法院復印案卷時，仍需要繳納每張0.5元的復印費，致使辦案律師考慮只復印與嫌疑人最為密切的案卷材料，對嫌疑人的同案嫌疑人的材料只能查閱不能復印，有可能錯漏對嫌疑人有利的情節。

三、關于調查取證問題

1、關于律師自行調查取證

了解案件事實的知情人往往有心理顧慮，擔心被無端牽連。我所一律師在辦理一起貪污案時，向了解該案件的一知情人調查取證，當問到一些關鍵問題，該知情人都回答以“不記得了”、“不肯定”。最后，他請律師理解他的難處。

2、關于申請證人作證問題

證人不習慣法庭庭審的氣氛和壓力，也擔心社會輿論的壓力。律師也擔心證人改變證詞從而對嫌疑人不利，也可能對律師本人不利。

思齊律師事務所

二00九年五月十七日