第一篇：關(guān)于如何降低企業(yè)間借款合同效力被認(rèn)無(wú)效法律風(fēng)險(xiǎn)之方案

關(guān)于如何降低企業(yè)間借款合同效力被認(rèn)無(wú)效法律風(fēng)險(xiǎn)之方案

文/江航標(biāo)律師

已知：A控股的甲公司欲借款1500萬(wàn)，出借方為乙公司。借款目的為補(bǔ)足其享有的國(guó)有土地使用權(quán)性質(zhì)變更的出讓金（工業(yè)變更為商業(yè)）；期限為約定借款之日至變更成功之日；利率待定。

又： A不希望乙公司利用此次借款行為，成為甲公司的股東。乙公司也擔(dān)心借款本金和利息的安全。

一、常見(jiàn)的借款方式及弊端：

（一）方式

甲乙公司直接簽訂1500萬(wàn)的借款合同，約定高額利息和附條件的期限，并進(jìn)行轉(zhuǎn)賬。

（二）弊端

此種借款行為，屬于企業(yè)之間的資金拆借，為中國(guó)人民銀行的《貸款通則》和最高人民法院的司法解釋所明文禁止，在我國(guó)司法實(shí)踐當(dāng)中屬于無(wú)效民事行為，借款合同無(wú)效（盡管在法理上是很有爭(zhēng)議的），其法律后果是，對(duì)約定的利息要予以收繳，并對(duì)出借方處以同期貸款利息的罰款。

企業(yè)間簽訂這種合同，如果甲公司缺乏誠(chéng)信，則它完全可以在還款時(shí)，要求減少，甚至不付利息（盡管是實(shí)現(xiàn)支付利息，但它可以在本金中另行抵扣）；而由于企業(yè)間的借款合同之效力不受法律保護(hù)，即使乙公司訴至法院，最后的結(jié)果不僅是拿不到利息，還要支付律師和承擔(dān)訴訟費(fèi)用，甚至還要被處罰，這顯然是得不償失的。因此，乙公司只能答應(yīng)甲公司的不誠(chéng)信要求。

因此，企業(yè)之間的借款合同，是君子協(xié)議，是建立在誠(chéng)信基礎(chǔ)之上的，如果沒(méi)有誠(chéng)信，該合同就是一紙廢文。

（三）法律依據(jù)1、1990年11月12日，最高人民法院在《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中

規(guī)定：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效。除本金可以返還外，對(duì)出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對(duì)另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款”。

2、1996年3月25日，最高人民法院《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問(wèn)題的解答》中規(guī)定：“對(duì)企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營(yíng)、實(shí)為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院應(yīng)當(dāng)依法向借款方收繳”。

3、1996年6月28日，中國(guó)人民銀行制定的《貸款通則》第61條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。

4、1996年9月23日，最高人民法院《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同”，并且規(guī)定約定的利息應(yīng)當(dāng)收繳國(guó)有。

二、建議的借款方式

（一）方式一——委托貸款

合法有效，細(xì)節(jié)不表。

（二）方式二——民間借貸

1、方式

A和乙公司簽訂1500萬(wàn)的借款合同，約定的利率標(biāo)準(zhǔn)不超過(guò)同期央行公布的基準(zhǔn)貸款利率的四倍，期限為固定（雙方可以估計(jì)實(shí)現(xiàn)土地性質(zhì)變更大概所需要的時(shí)間），然后由于公司和自然人之間無(wú)法實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)賬，故A指示乙公司將錢(qián)打入甲公司賬戶，甲公司收款，視為A收款。

2、分析

1）效力分析

A和乙公司之間的借款行為屬于公民與非金融企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)企業(yè)）之間的借貸，屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。

惟一存在隱患的是，這種方式還是有可能以合法形式掩蓋非法目的之理由（以民間借款之形式掩蓋企業(yè)間的資金拆借之目的），被認(rèn)定無(wú)效。當(dāng)然這種可能性相對(duì)于前者來(lái)說(shuō)，其風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)大大降低。

2）其他

如果乙公司認(rèn)為將錢(qián)借給自然人A，擔(dān)心本金風(fēng)險(xiǎn)，則可以要求A在甲公司的股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押（據(jù)我了解，在昆山要辦理這個(gè)質(zhì)押手續(xù)是相當(dāng)困難的。），或者要求甲公司對(duì)其股東A的借款行為進(jìn)行擔(dān)保。

3）法律依據(jù)

1、最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)

法釋?zhuān)?9）第3號(hào)

《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》已于1999年1月26日由最高人民法院審判委員會(huì)第1041次會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)予公布，自1999年2月13日起施行。

黑龍江省高級(jí)人民法院：

你院黑高法〔1998〕192號(hào)《關(guān)于公民與企業(yè)之間借貸合同效力如何確認(rèn)的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

公民與非金融企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效：

（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；

（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；

（三）企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；

（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

借貸利率超過(guò)銀行同期同類(lèi)貸款利率4倍的，按照最高人民法院法（民）發(fā)〔1991〕21號(hào)《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》的有關(guān)規(guī)定辦理。

2、《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》）第52條規(guī)定，只有具有下列情形之一的才能認(rèn)定合同無(wú)效：

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（三）方式三——增資

1、方式

乙公司作為新股東，為甲公司注入1500萬(wàn)。在土地性質(zhì)變更成功后，再由A或者其他股東購(gòu)買(mǎi)乙公司的股權(quán)，讓乙拿著利息退出。

與此同時(shí)，如果A不想乙公司真正成為甲的股東，則可讓乙公司單獨(dú)出具一個(gè)承諾書(shū)給A，期限截至，A有權(quán)以約定的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)乙公司的股權(quán)。

2、分析

這種情況，適合甲公司的土地性質(zhì)變更順利，且銷(xiāo)售前景光明雙方均誠(chéng)信的基礎(chǔ)之上。一旦中間發(fā)生突發(fā)事由，甲公司經(jīng)營(yíng)前景暗淡，A無(wú)力購(gòu)買(mǎi)乙公司的股權(quán)，則乙公司倒是很有可能陷入泥潭。

且，在甲公司的前景一片光明情況下，一旦A不誠(chéng)信，A在購(gòu)買(mǎi)股權(quán)時(shí)，可以不按照約定，要求扣除利息后，平價(jià)回購(gòu)；因?yàn)椋珹只要把承諾書(shū)公開(kāi)，則上述增資退股行為，完全可以認(rèn)定為企業(yè)之間的資金拆借行為，因此這個(gè)問(wèn)題又回到常見(jiàn)借款方式的弊端中來(lái)了。

在甲公司的前景一片光明情況下，如果當(dāng)初沒(méi)有讓乙公司單獨(dú)出具承諾書(shū)，一旦乙公司不誠(chéng)信，則上述增資行為，就可以被乙公司假戲真做，成為股東，享受甲公司的利潤(rùn)了。

因此，對(duì)甲公司前景的預(yù)測(cè)，到底是否出具承諾書(shū)或類(lèi)似私下的文書(shū)，就需要考驗(yàn)雙方預(yù)見(jiàn)能力和談判能力了。

上海市協(xié)力律師事務(wù)所蘇州分所

江航標(biāo)律師

2007-5-18

第二篇：企業(yè)間借款合同效力問(wèn)題探析

企業(yè)間借款合同效力問(wèn)題探析

——兼論《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)

作者： 孫劍 丁婕發(fā)布時(shí)間： 2007-09-27 11:40:19

[內(nèi)容提要]企業(yè)間借款合同已是公認(rèn)的社會(huì)長(zhǎng)期存在的民間經(jīng)濟(jì)行為，對(duì)其效力的認(rèn)定學(xué)界一直存在爭(zhēng)議。本文從企業(yè)間借款合同的涵義，以及相關(guān)法律法規(guī)的分析，得出一般可以認(rèn)定為有效的結(jié)論，并依此對(duì)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)作了簡(jiǎn)要解析，以期能使企業(yè)間借款合同的效力問(wèn)題在法律層面上得到完善的解決。

[關(guān)鍵詞]企業(yè)間借貸合同效力

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，借款是一項(xiàng)重要的資金來(lái)源，而企業(yè)為了便捷快速融資，往往直接與其他企業(yè)發(fā)生借款業(yè)務(wù)。企業(yè)間借款在社會(huì)上已是公開(kāi)存在的民間經(jīng)濟(jì)行為，但其效力問(wèn)題，卻在法律界有著很大爭(zhēng)議。這主要是《中華人民共和國(guó)合同法》施行以后，對(duì)于無(wú)效合同的認(rèn)定，與之前的司法解釋以及金融規(guī)章之間存在沖突。本文擬進(jìn)行相關(guān)法理分析，以求教于大家。

一、企業(yè)間借款合同的涵義

企業(yè)間借款是指無(wú)金融經(jīng)營(yíng)權(quán)的兩個(gè)企業(yè)之間互相拆借資金的民事行為。資金拆借作為專(zhuān)門(mén)金融業(yè)務(wù)術(shù)語(yǔ)，是指銀行和其他金融機(jī)構(gòu)之間在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中相互

調(diào)劑寸頭資金的信用活動(dòng)，是一種臨時(shí)調(diào)劑性借貸業(yè)務(wù)，是短寸頭的向多寸頭的銀行或金融機(jī)構(gòu)拆借資金。

本文中所指企業(yè)間拆借資金，只是借用了金融學(xué)“資金拆借”這一術(shù)語(yǔ)，實(shí)際仍是借款合同的涵義，其內(nèi)容是非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間，通過(guò)書(shū)面的或口頭的協(xié)議，由一方企業(yè)將自己合法所有的資金借給另一方企業(yè)使用，另一方企業(yè)在約定期限屆滿后歸還本金，支付利息的民事法律行為。企業(yè)間借款可能存在多種形式，包括直接訂立借款合同，形式聯(lián)營(yíng)或投資而實(shí)質(zhì)進(jìn)行的資金借貸等。關(guān)于企業(yè)間借款合同的性質(zhì)，學(xué)界一種意見(jiàn)認(rèn)為屬于廣義范圍的民間借貸行為，另一種意見(jiàn)認(rèn)為既不屬于有金融機(jī)構(gòu)參與的借貸，也不歸類(lèi)于民間借貸，而應(yīng)當(dāng)屬于一種獨(dú)立性質(zhì)的借貸。筆者同意第二種意見(jiàn)，主要理由是企業(yè)間借貸存在著與自然人之間的民間借貸很多不同的特點(diǎn)，民間借貸并不能與其完全并論；其次，將借款合同分為有金融機(jī)構(gòu)參加的和無(wú)金融機(jī)構(gòu)參加的兩種，也僅是學(xué)理上的分類(lèi)，并無(wú)法律上的確定性；再次，考察相應(yīng)的法律依據(jù)，目前還沒(méi)有關(guān)于企業(yè)間借款合同的法律規(guī)定。

二、企業(yè)間借款合同的效力

1996年中國(guó)人民銀行頒布的《貸款通則》第二十一條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)，持有中國(guó)人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門(mén)核準(zhǔn)登記。”第六十一條規(guī)定：“各級(jí)行政部門(mén)和企事業(yè)單位、供銷(xiāo)合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)不得經(jīng)營(yíng)存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”1996年9月23日最高人民法院《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同。”司法解釋中所指的“有關(guān)金融法規(guī)”，實(shí)際就是指《貸款通則》。基

于上述規(guī)定，長(zhǎng)期以來(lái)，司法實(shí)務(wù)中對(duì)企業(yè)間借款合同是一概否定其效力的，即認(rèn)為企業(yè)間借款合同非法，應(yīng)歸于無(wú)效。

1999年10月1日開(kāi)始實(shí)施的《合同法》對(duì)合同無(wú)效的情形又是如何規(guī)定的呢？《合同法》第五十二條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無(wú)效：

（一）具備一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國(guó)家利益；

（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人的利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會(huì)公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”由于企業(yè)間借款合同屬于合同行為，因此認(rèn)定合同是否有效，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》的規(guī)定予以認(rèn)定。

分析上述認(rèn)定合同無(wú)效的五項(xiàng)規(guī)定，顯然，第（一）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)對(duì)企業(yè)間借款合同不能適用，而第（二）項(xiàng)和第（四）項(xiàng)，是否惡意串通、是否損害公共利益，在實(shí)踐中都是很難認(rèn)定的，而且從整個(gè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展范圍考察，企業(yè)間借貸資金后，能夠進(jìn)一步發(fā)展，增加社會(huì)財(cái)富，提高全民收入，因此無(wú)論是國(guó)家利益還是公共利益并沒(méi)有受到損害。最后也似只有第（五）項(xiàng)規(guī)定可以適用，但目前為止并無(wú)任何法律或行政法規(guī)對(duì)企業(yè)間借款合同作出規(guī)定，雖然《貸款通則》有類(lèi)似規(guī)定，但是《貸款通則》屬于行政規(guī)章，而最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋

（一）第四條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”由此，從現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)中并不能當(dāng)然地認(rèn)定企業(yè)間借款合同屬于無(wú)效合同。

相反，2006年1月1日生效的《公司法》的第一百四十九條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：??

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人??”從該強(qiáng)制性規(guī)定，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，公司可以將公司資金借貸給他人。其中的“他人”，筆者認(rèn)為在沒(méi)有限制解釋的前提下，一般解釋?xiě)?yīng)包括自然人、法人以及其他組織。那么根據(jù)該法律條款，公司董事、高級(jí)管理人員在不違法公司章程的規(guī)定，經(jīng)公司股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給其他公司或企業(yè)，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。

最后，從法理層面分析，借款行為是一種合同行為，借貸關(guān)系實(shí)為合同關(guān)系。企業(yè)間借款仍應(yīng)屬于私法調(diào)整的范疇，而私法自治是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家通行的法律標(biāo)準(zhǔn)。因此，既然企業(yè)間借款屬于民事主體之間的“私人”行為，只要企業(yè)之間是完全自愿地相互拆借，且款項(xiàng)來(lái)源合法，不損害國(guó)家和社會(huì)公共利益，對(duì)國(guó)家金融市場(chǎng)只有利而無(wú)害，筆者認(rèn)為，企業(yè)間借款合同宜認(rèn)定為有效。

三、《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定解析

《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的違反強(qiáng)制性規(guī)定，又稱(chēng)違反強(qiáng)行性規(guī)范，從法律類(lèi)別看，是指違反全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)中的強(qiáng)行性規(guī)范，不應(yīng)做任何擴(kuò)大解釋。

所謂強(qiáng)制性規(guī)范，與任意性規(guī)范相對(duì)，是指直接規(guī)范人們的意思表示或者事實(shí)行為，不允許人們依其意思加以變更或者排除其適用，否則，將受到法律制裁的法律規(guī)范。包括為避免產(chǎn)生嚴(yán)重的不公平后果或?yàn)闈M足社會(huì)要求而對(duì)意思自治予以限制的規(guī)范； 規(guī)定意思自治的規(guī)范等。“強(qiáng)制”一詞的意義在于這些規(guī)范總是適用，而不論當(dāng)事人的意思表示如何。

學(xué)者一般將強(qiáng)制性規(guī)范分為兩類(lèi)，一類(lèi)是效力性的強(qiáng)制規(guī)范；另一類(lèi)是管理性的強(qiáng)制規(guī)范，德國(guó)法上稱(chēng)之為純粹管理規(guī)范，日本和臺(tái)灣學(xué)者則叫作單純?nèi)【喴?guī)定。一般認(rèn)為，違反效力性的強(qiáng)制規(guī)范，合同無(wú)效，因?yàn)樵擃?lèi)合同行為的效力后果上是以私法的方式給予制裁的強(qiáng)制性規(guī)范；違反管理性的強(qiáng)制規(guī)范，合同不

一定無(wú)效，因?yàn)楣芾硇缘膹?qiáng)制規(guī)范著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的。所以違反管理性的強(qiáng)制規(guī)范的合同，存在有效、無(wú)效和效力待定三種情形，需要視具體合同內(nèi)容具體分析。

企業(yè)間借款合同形式上違反的是國(guó)家金融政策，因此，可以理解為違反管理性的強(qiáng)制規(guī)范，從這個(gè)視野來(lái)分析，企業(yè)間借款合同也并非當(dāng)然無(wú)效。故一般情況下，企業(yè)間借款合同可以認(rèn)定為有效；對(duì)于如果確實(shí)不認(rèn)定該合同無(wú)效，就有可能損害社會(huì)利益均衡的情況下，不妨適用《合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，甚至適用《合同法》第七條規(guī)定的基本原則，認(rèn)定合同無(wú)效。

四、結(jié)語(yǔ)

企業(yè)間借款合同現(xiàn)象極其復(fù)雜，在現(xiàn)實(shí)生活中又相當(dāng)普遍，且糾紛時(shí)有發(fā)生，原有的司法解釋與其后的施行的《合同法》、《公司法》產(chǎn)生著沖突，現(xiàn)實(shí)的司法理念、社會(huì)環(huán)境也發(fā)生了巨大的變化，因此原有司法解釋已經(jīng)難以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。筆者認(rèn)為，依據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，根據(jù)上述分析，企業(yè)間的借款合同在不擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，不損害社會(huì)公共利益的情況下，可以認(rèn)定為有效。當(dāng)然，上述的法律沖突最終仍然需要立法的修改或完善，以及司法解釋來(lái)解決。作者單位：江蘇省姜堰市人民法院

第三篇：企業(yè)之間借款合同的法律風(fēng)險(xiǎn)提示

企業(yè)之間借款合同的法律風(fēng)險(xiǎn)提示

來(lái)源：不詳 發(fā)表時(shí)間：2009-5-4 20:07:03瀏覽：179

對(duì)于許多中小型企業(yè)而言，其流動(dòng)性資金的融通渠道非常有限。銀行對(duì)于大量的中小企業(yè)往往輕易不會(huì)授予企業(yè)所需求的授信額度。因此，長(zhǎng)期以來(lái)，企業(yè)之間資金拆借活動(dòng)便大量的存在。尤其是許多外商投資的中小型企業(yè)，其融資的范圍和對(duì)象更加有限，他們之間的資金拆借行為很是普遍。

大量的案例表明，企業(yè)面對(duì)企業(yè)間的資金拆借這種情形，在基本認(rèn)識(shí)及法律風(fēng)險(xiǎn)防范方面存在很多盲點(diǎn)和誤區(qū)。本文就此做出一些說(shuō)明。

一、關(guān)于企業(yè)間借款合同的效力

盡管從基本法律規(guī)定來(lái)看，對(duì)于企業(yè)間借款合同的效力，《民法通則》、《借款合同條例》等法律法規(guī)均未作出明確規(guī)定。但從司法實(shí)踐的角度來(lái)看，最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定：“企業(yè)借資合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同。”

二、合同無(wú)效后的處理

按照合同法的規(guī)定，合同被確認(rèn)無(wú)效后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是，對(duì)于借款合同的無(wú)效處理，卻并非簡(jiǎn)單的返還財(cái)產(chǎn)那樣簡(jiǎn)單。按照最高人民法院法復(fù)（１９９６）１５號(hào)《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》規(guī)定，對(duì)于合同期滿后，借款方逾期不歸還本金，當(dāng)事人起訴至法院的，除本金可以返還外，法院對(duì)雙方約定的利息應(yīng)當(dāng)收繳。如未約定利息，則按同期銀行貸款利率計(jì)算。這樣，對(duì)于借款人來(lái)說(shuō)，便可能面臨被處罰的風(fēng)險(xiǎn)。而對(duì)于出借人來(lái)說(shuō)，也可能會(huì)得不到任何資金占用的補(bǔ)償。

需要說(shuō)明的是，目前，各地、各級(jí)法院在具體司法實(shí)踐中，對(duì)于上述規(guī)定的理解、把握的尺度也各有不同，但總體應(yīng)是以較為寬松的態(tài)度看待經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的這一問(wèn)題。比如，在認(rèn)定借款合同無(wú)效的大前提下，有些法院并不主動(dòng)去收繳已取得之利息，或主動(dòng)去處罰用款方，只判決借款人歸還本金，并用已取得之利息充抵部分借款本金。有些法院對(duì)約定的利息既不追繳，也不進(jìn)行處罰，如約定的利息高于中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率時(shí)，僅確認(rèn)超出部分不予保護(hù)。

三、關(guān)于企業(yè)借款合同的擔(dān)保問(wèn)題

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，企業(yè)容易在兩個(gè)極端方面產(chǎn)生誤區(qū)。如有些企業(yè)為了保證資金的安全，認(rèn)為擔(dān)保人與借款人應(yīng)共同承擔(dān)還款責(zé)任。但是，由于主借款合同無(wú)效，作為從合同的擔(dān)保合同也會(huì)被確認(rèn)為無(wú)效。這樣一來(lái)，擔(dān)保合同便不能實(shí)現(xiàn)有效的擔(dān)保效能。

但是另外一方面，有些企業(yè)認(rèn)為反正擔(dān)保合同會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效，便以為擔(dān)保合同可有可無(wú)，這種認(rèn)識(shí)也是錯(cuò)誤的。實(shí)際上，雖然借款合同和擔(dān)保合同均會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效，但法院往往會(huì)認(rèn)為擔(dān)保方應(yīng)知道企業(yè)之間借款合同應(yīng)為無(wú)效而簽訂擔(dān)保協(xié)議，因此，擔(dān)保方應(yīng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。比如許多法院規(guī)定，擔(dān)保公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但賠償?shù)牟糠郑怀^(guò)主合同債務(wù)人所能清償部分的１／３。綜上所述，企業(yè)之間在拆借資金時(shí)，不僅要考慮本金的償還能力，還要考慮利息損失、資金占用的機(jī)會(huì)成本及擔(dān)保等問(wèn)題。也就是說(shuō)一定要樹(shù)立法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。（作者系北京市博融律師事務(wù)所合伙律師）

第四篇：最高人民法院關(guān)于借款合同當(dāng)事人未經(jīng)保證人同意達(dá)成新的《財(cái)產(chǎn)抵押還款協(xié)議》被確認(rèn)無(wú)效后保證人是否繼續(xù)承

最高人民法院關(guān)于借款合同當(dāng)事人未經(jīng)保證人同意達(dá)成新的《財(cái)產(chǎn)抵押還款協(xié)議》被確認(rèn)無(wú)效后保證人是否繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的復(fù)函

１９９１年６月７日法（經(jīng)）函〔１９９１〕５８號(hào)寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院：

你院［１９９１］寧法經(jīng)字第３號(hào)“關(guān)于借款合同當(dāng)事人未經(jīng)保證人同意達(dá)成新的《財(cái)產(chǎn)抵押還款協(xié)議》被確認(rèn)無(wú)效后，保證人是否繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的請(qǐng)示報(bào)告”收悉。經(jīng)研究，認(rèn)為：

本案《財(cái)產(chǎn)抵押還款協(xié)議》是在借款人銀川市第三地毯廠采取欺詐手段，將他人委托其代加工物品充作自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押，致使債權(quán)人寧夏回族自治區(qū)信托投資公司作出錯(cuò)誤的意思表示的情況下簽訂的。這一無(wú)效民事行為的實(shí)施，不應(yīng)影響借款合同和從屬于它的保證合同的法律效力。借款合同主債務(wù)存在，保證人的保證責(zé)任即不應(yīng)免除。因此，原則同意你院第一種意見(jiàn)，即，債權(quán)人向保證人主張債權(quán)，只要在保證合同的訴訟時(shí)效期限內(nèi)，保證人仍應(yīng)對(duì)原合同承擔(dān)保證責(zé)任。

此復(fù)

附：寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院關(guān)于借款合同的當(dāng)事人未經(jīng)保證人同意達(dá)成新的《財(cái)產(chǎn)抵押還款協(xié)議》被確認(rèn)無(wú)效后保證人是否繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的請(qǐng)示報(bào)告〔１９９１〕寧法經(jīng)字第３號(hào)

最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭：

我院受理的寧夏信托投資公司與銀川市第三地毯廠、銀川市亞麻廠、銀川市民族家具廠、寧夏電工產(chǎn)品檢驗(yàn)站借款合同糾紛上訴一案，經(jīng)審理查明：１９８８年７月２日，寧夏信托投資公司與銀川市第三地毯廠簽訂了一份借款５０萬(wàn)元的合同，由銀川市亞麻廠給予擔(dān)保，１９８８年１２月３１日到期。１９８８年７月９日，原銀川市城區(qū)皎皎綜合門(mén)市部（１９８８年３月與第三地毯廠聯(lián)營(yíng)，同年１１月變更為隸屬于第三地毯廠）與信托投資公司簽訂了借款９８萬(wàn)元的合同，由銀川市民族家具廠和寧夏電工產(chǎn)品檢驗(yàn)站自力公司（已撤銷(xiāo)）給予擔(dān)保，同年９月９日到期，此貸款全部由第三地毯廠使用。上述兩份合同到期后，共有６０萬(wàn)元貸款及利息拖欠未還，信托投資公司不斷地向第三地毯廠及擔(dān)保方催收，在此期間，１９８９年７月第三地毯廠隱瞞真相，用他人讓其代加工的成品、半成品仿古地毯謊稱(chēng)自己所有，作為抵押物，與信托投資公司簽訂了一份《財(cái)產(chǎn)抵押還款協(xié)議書(shū)》，規(guī)定：限期一個(gè)月，第三地毯廠將抵押物加工銷(xiāo)售，收入歸還貸款本息。簽訂這份協(xié)議時(shí)擔(dān)保方未參加，協(xié)議簽訂后沒(méi)有履行，信托投資公司于同年８月訴至法院，協(xié)議抵押物的主人知道后，也紛紛索要。在法院主持下將抵押物退回原主。本院審判委員會(huì)在討論此案時(shí)，一致認(rèn)為兩份借款合同為有效合同，《財(cái)產(chǎn)抵押還款協(xié)議書(shū)》無(wú)效，但對(duì)于本案的保證人是否還要承擔(dān)連帶的還款責(zé)任，有兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為雙方當(dāng)事人所簽訂的《財(cái)產(chǎn)抵押還款協(xié)議書(shū)》是無(wú)效的民事行為，不受法律保護(hù)，并非成立了新的法律關(guān)系，也未造成任何后果，因此，在保證合同的訴訟時(shí)效限期內(nèi)，保證人均應(yīng)對(duì)原合同承擔(dān)保證

責(zé)任。最高法院法（經(jīng)）復(fù)［１９８８］４號(hào)批復(fù)系指形成了新的法律關(guān)系，屬有效協(xié)議，不符合本案實(shí)際情況，不宜引用。另一種意見(jiàn)認(rèn)為該《財(cái)產(chǎn)抵押還款協(xié)議書(shū)》雖然無(wú)效，但產(chǎn)生了新的民事行為的事實(shí)存在，按照無(wú)效合同的處理原則，簽訂《財(cái)產(chǎn)抵押協(xié)議書(shū)》的雙方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)法律后果。依據(jù)最高法院法（經(jīng)）復(fù)［１９８８］４號(hào)批復(fù)精神，產(chǎn)生了新的法律關(guān)系，原借款擔(dān)保合同終止，因此保證人不應(yīng)再承擔(dān)原合同的保證責(zé)任。

以上兩種意見(jiàn)，哪種正確，我們拿不準(zhǔn)。

請(qǐng)批復(fù)。

日 １９９１年３月３