第一篇：感情破裂分居期間單方舉債的性質不能一概而論

感情破裂分居期間單方舉債的性質

不能一概而論

------一起夫妻分居期間單方舉債引起的民間借貸糾紛案的評析

張洪

【摘要】

認定夫妻感情破裂分居期間一方單方舉債是否構成共同債務，不能過于簡單機械，要在法律的框架下，根據案件事實結合生活經驗法則，做出令人信服的裁判。夫妻感情破裂分居期間的單方舉債，既不能一概認定為夫妻個人債務，也不能全部草率認定為夫妻共同債務。【案情簡述】

會群家住鳳凰山某社區，從2008年初前夫小斌便與她開始劇烈的矛盾，地震前便開始與外面的女人同居。為此，會群帶著女兒找過前夫小斌的發小羅胡，就小斌在外面與第三者同居的事情請求過羅胡勸解，羅胡知道會群與小斌感情不和分居的事實。2009年3月，會群與小斌終于因感情完全破裂而協議離婚，雙方約定政府的安置房兩套，一套歸會群、一套歸婚生子兵兵所有。

事隔3 年多，會群突然收到成都某法院的傳票，說會群的前夫在2009年1月向羅胡借了70萬元沒有還。開庭當天，羅胡本人沒有到庭，其代理人僅僅出示了一張小斌出具的借條，沒有任何轉款憑證。對于前夫是否真的向羅胡借70萬元錢的事情會群表示根本不知情，并且在法院審理中舉出了大量的證據證明前夫小斌借錢時已經與她分居，并與外面的女人同居在一起，小斌對此也當庭予以承認。而羅胡是小斌的發小（朋友），知道小斌的為人，且在小斌與外面的女人鬼混、同居期間，會群還帶著女兒去求過羅胡勸小斌。小斌在外面與別的女人同居、鬼混期間是否真的向羅胡借過70萬元錢，借錢干什么會群根本不知情，可是原告方卻認為這70萬元屬于會群與小斌離婚前的共同債務，要會群共同償還。會群覺得自己十分冤枉和委屈，整日以淚洗面。

本案中，原告方舉證證明小斌向原告出具了借條一張，記載小斌借到羅胡人民幣70萬元，沒有用途，沒有還款時間，沒有會群的簽字。原告認為《婚姻法》第四十一條中規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。”同時，《婚姻法（解釋二）》第二十四條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但，夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定的情形除外。”被告會群沒有證據證明小斌與羅胡有約定這筆債務為個人債務，同時也沒有證據證明“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。”因此，原告認為即使會群所說屬實，這筆借款仍應當屬于夫妻共同債務。

會群認為，羅胡與小斌從小就是朋友，知道小斌的為人，且知道他們之間已經感情破裂，小斌已經與第三者在外面租房同居。同時提交了大量的證人證言，證人也當庭進行了證明。在她與小斌感情破裂分居期間，他們之間發生這么大一筆債務，羅胡應當先征求自己的意見。且不說，這70萬元的借貸關系是否真的存在，即便存在，自己根本不知道，更不是用 1 *

于家庭共同生活的，因此不能簡單的認定為夫妻共同債務，自己沒有償還的義務。

成都某法院一審認為，《婚姻法（解釋二）》第二十四條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但，夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定的情形除外。”因此，本案所涉這79萬元應當屬于夫妻共同債務，判決會群與小斌共同償還。

【律師手記】

會群這個案件，有幾個重點：一是，這筆債務產生在夫妻關系存續期間；二是，這不是一筆小數目的債務，屬于數額巨大，達到了70萬；三是這筆債務產生于會群與前夫小斌感情不和分居期間；第四，在夫妻分居期間，會群的前夫已經另尋新歡，與第三者同居在一起

作者：張洪 四川高揚律師事務所律師成都市律協婚姻家庭專委會委員

了；第五，此前會群基于羅胡與前夫小斌是發小關系，就小斌在外面與第三者同居的事情請求過羅胡勸解，羅胡知道會群與小斌感情不和分居的事實。

根據我國法律規定，夫妻共同債務，是在婚姻關系存續期間夫妻雙方或者其中一方為夫妻共同生活對第三人所負的債務。夫妻共同債務的認定與處理，是離婚案件中審理的疑難問題，各地法院在實踐中認識不一，裁判沒有一個統一的尺度。盡管，2001年4月28日修改后的《婚姻法》對此作出了明文規定，但是由于過于原則和概括，在實踐中難以準確地把握和適用。不過，即便是這些規定比較原則，我們還是可以在這些規定里找到“關鍵詞”：“夫妻共同生活”，也就是說這些債務必須要是為了夫妻共同生活所產生的債務才能算夫妻共同債務。那么，什么才是夫妻共同生活呢？目前，沒有任何的法律、法規進行規定，也沒有任何的司法解釋做出說明。

《婚姻法》第四十一條中規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。”同時，《婚姻法（解釋二）》第二十四條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但，夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定的情形除外。”筆者個人認為，最高法院的這個司法解釋，事實上擴大了夫妻共同債務的認定范圍，突破了《婚姻法》第四十一條的規定即“夫妻共同生活所負的債務”這個法定范圍。這樣一來，只要是夫妻沒有離婚，任何一方單獨舉債，不管是不是賭債或者拿去違法犯罪，還是包養情人等等，只要另一方無法證明這筆債務屬于“債權人與債務人明確約定為個人債務”或者“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。”這兩種情況，就得無條件的按照夫妻共同債務由兩人共同償還。現實社會中，夫妻關系存續期間一方單獨舉債，另一方根本不知情，更不要說知道雙方約定為個人債務，像這種根本沒有用于夫妻共同生活和家庭開支的現象大量存在；另一方也根本無法證明《婚姻法（解釋二）》第二十四條規定的這兩種情形。其后果是，不知情的一方在債權人主張權利時，他們往往處于弱勢地位，他們不得不被冤枉承擔巨額債務。因此，司法解釋的這一規定值得商榷，有必要引起最高法院重視。

筆者認為，要認定是否屬于夫妻共同債務，關鍵是看這筆債務是否用于夫妻共同生活

2和家庭開支，是否用于夫妻共同利益支出方面，只要不是用于夫妻共同生活或者家庭開支的，或者夫妻另一方并沒有獲益的單方舉債，不宜認定為夫妻共同債務。浙江省高級人民法院曾經發布了《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》，在這個文件中該院規定：“婚姻關系存續期間，夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負的債務，應認定為夫妻共同債務。日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項，包括日用品購買、醫療服務、子女教育、日常文化消費等。夫妻一方超出日常生活需要范圍負債的，應認定為個人債務，但下列情形除外：

（一）出借人能夠證明負債所得的財產用于家庭共同生活、經營所需的；

（二）夫妻另一方事后對債務予以追認的。不屬于家庭日常生活需要負債的，出借人可以援引合同法第四十九條關于表見代理的規定，要求夫妻共同承擔債務清償責任。援引表見代理規則要求夫妻共同承擔債務清償責任的出借人，應對表見代理的構成要件承擔證明責任。表見代理的證明責任，適用最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發[2009]40號）第13條的規定。”據此，浙江省開化縣人民法院認為，債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按照夫妻共同債務處理，對于判定是否是夫妻共同債務，看對方是否享受了因債務所帶來的利益。浙江省衢州市中級法院認為，夫妻處于分居狀態，雖然借款發生在夫妻關系存續期間，但無法確認一方有共同借款的意思表示，債權人亦未有證據證明借款是用于夫妻日常生活所需，應認定為一方債務。筆者對這些認定非常支持和贊同，希望最高法院能夠對此進一步明確。

為此，筆者認為小斌借款70萬元是在其與會群感情不和分居期間，同時在這期間小斌又與第三者同居在一起，這時小斌單方舉債，且數額特別巨大，作為小斌的發小（朋友）應該先征求一下會群的意見。同時，會群在與小斌分居后，就小斌與第三者同居的事情曾經告知過小斌的朋友，當他明知小斌與會群分居，又與第三者同居的情況下向小斌單方出借70萬元這不符合常理。從借款時間來看，借款僅僅一兩個月小斌就與會群離婚，這不得不讓人懷疑這是惡意借貸或者借貸不實。更何況在法庭上，出借人本人未到場，其代理人只是出具了一份借條，這份借條是如何形成的？是否真的有70萬元現金流轉，都是一個謎。面對這樣的一筆債務，筆者認為顯然不屬于夫妻共同債務。

對于這種情形下的夫妻單方舉債，認定是否應當屬于夫妻共同債務，筆者非常認同湖南省長沙市中級人民法院的審判觀點：即基于誠實信用原則，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（二）》第二十四條“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義為夫妻共同利益所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理”的“為夫妻共同利益”，包括借款實際上用于夫妻共同利益，及債權人有理由相信夫妻一方舉債系“為夫妻共同利益”兩種情形。該院認為，將“為夫妻共同利益”作為適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（二）》（以下簡稱婚姻法司法解釋

（二））第二十四條的邏輯前提，符合婚姻法對夫妻共同債務的本質屬性要求，具有充分的適法性。“為夫妻共同利益”應當是夫妻共同債務成立的法理基礎和前提屬性，因此適用婚姻法司法解釋

（二）第二十四條也應當以不違反該前提屬性為前提，即只有債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義為夫妻共同利益所負債務主張權利的，且沒有兩種例外情形時，才能按夫妻共同債務處理。同時，將“為夫妻共同利益”作為適用婚姻法司法解釋

（二）第二十四條的邏輯前提，是建立在正確的利益衡量基礎上，具有充分的正當性。從風險防范的角度來考量，此類爭議中具體實施借貸民事法律行為的當事人是出借人和夫妻一方中的舉債人，夫妻另一方在借款行為發生時根本不知情，也無從介入、無從控制、無法防范此類風險。另外，將“為夫妻共同利益”作為適用婚姻法司法解釋

（二）第二十四條的邏輯前提，也符合誠實信用原則對民事法律行為和民事司法的要求，兼顧了善意第三人的正當權益，具有充分

3的必要性。

在審理認定夫妻單方舉債的債務性質時，我們需要注意，認定為“夫妻共同利益”，包括借款實際上用于夫妻共同利益，也包括債權人有理由相信夫妻一方舉債系“為夫妻共同利益”兩種情形。前一種情形，如有證據證明則該借款事實上被用于為夫妻共同利益，則屬共同債務毫無疑義；后一種情形，“有理由相信”來自婚姻法司法解釋

（一）第十七條之規定，其認定標準也可依該規定：如果是小額借款，依該條第（一）項規定的夫妻日常家事代理權，出借人無須舉證即可徑行認定“有理由相信”；如果是超出日常家事需要的大額借款，債權人即負有舉證責任，證明其為“有理由相信”。對于夫妻單方的借款，將出借人的主觀認知要求界定為“有理由相信”，符合表見代理制度的要求，在婚姻法律制度中也明確的規定作為依據，也能夠兼顧善意第三人的正當權益。

據此，我們再回過頭來看看會群一案，會群與前夫感情不和分居期間，前夫已經有了外遇并同居，出借人不但是會群前夫的朋友，而且也明知會群與前夫分居并有第三者的事實。在這樣的情況下，如果出借人要借70萬元這么大一筆巨款給會群前夫，他理應告訴會群，并應征求會群意見。然而，事實上出借人并沒有這么做。不但如此，會群前夫是否借了出借人70萬也不一定，因為出借人在法庭上除了一張70萬元的借條之外，沒有任何轉款憑證，更讓人懷疑這是一筆虛假的借貸，有虛假訴訟之嫌疑。即使這一筆巨額借款真的存在，根據我國法律規定以及婚姻的屬性、共同債務的屬性，由于缺乏證據證明這筆借款是為了會群與前夫或者會群家庭的共同利益，出借人也沒有任何證據證明他有理由相信這是一筆共同債務，依法也不應當認定為夫妻共同債務。故而，筆者認為認定夫妻感情破裂分居期間一方單方舉債是否構成共同債務，不能過于簡單機械，要在法律的框架下，根據案件事實結合生活經驗法則，做出令人信服的裁判。夫妻感情破裂分居期間的單方舉債，既不能一概認定為夫妻個人債務，也不能全部草率認定為夫妻共同債務。

成都市律師協會婚姻家庭委員會委員、四川高揚律師事務所律師張洪電話：***地址：成都市營門口路四位大廈A座13樓3號

第二篇：分居多長時間可以認定為夫妻感情破裂

分居多長時間可以認定為夫妻感情破裂？

〖案情介紹〗

1996年秋天，馬惠的父親因患肺氣腫住院治療，急需5000元住院押金。這可急壞了馬惠。因其家境極為貧寒，5000元對他們父女來說簡直就是天文數字。為了給父親治病，馬惠只得一家一家挨門挨戶地借，但由于本村村民大多數都是靠土地吃飯的農戶，一天只借到了幾百元。無奈，馬惠只得硬著頭皮到鄰村她的中學同學馬有福家借錢。馬有福的爸爸靠搞運輸發家，可馬有福不爭氣，仗著家里有錢，總擺出一副財大氣粗的樣子，且打架斗毆，為所欲為，高中沒有畢業就被學校勒令退學了，現在和父親一起搞運輸。馬惠如果不是出于無奈是絕不會登他家的門。見到俊俏的馬惠，馬有福顯得很驚喜，不知是什么風把這個從不正眼瞧他的金鳳凰吹到了他家。聽馬惠說明來意，馬有福哪里肯放過接近馬惠的機會，馬上去取錢并隨馬惠把錢送到了醫院。隨后的一段日子里，馬有福常利用家里有車的便利條件接送馬惠去醫院護理父親，兩個人的關系逐漸融洽起來。馬惠父親病好之后，馬有福家并沒有急著讓他們還錢，使馬惠父女更是感激不盡。馬有福的父母也看中了馬惠的孝順、賢惠和漂亮，就托媒人向馬惠家求親。馬有福也信誓旦旦地向馬惠表示，一定要痛改前非。馬惠考慮再三，為了父親早日病愈，不再忍受病痛的折磨，也為了自己以后的生活不再貧困，她答應了馬家的求婚。

1999年10月，馬惠和馬有福結婚。最初婚后的生活是幸福甜蜜的，但隨著女兒的出生，夫妻生活出現了逆轉。馬有福惡習不改，經常外出酗酒，不醉不歸，后來索性是徹夜不歸，在歌廳泡小姐，無論馬惠如何好言相勸都無濟于事。外柔內剛的馬惠抱著不滿1歲的女兒回到了父親家，本想教訓一下丈夫，可馬有福不但不思悔改，還經常醉酒后到岳父家來鬧事。傷心欲絕的馬惠為了躲避馬有福的騷擾就帶著孩子離家外出打工了。兩年半后馬惠回村，還清了借馬有福的全部本金利息6600元后，到法院起訴離婚，其訴訟請求為：(1)解除雙方婚姻關系；(2)孩子由自己撫養；(3)被告給付孩子撫養費每月600元。馬有福則辯稱：婚后夫妻感情很好，夫妻感情并未破裂，不同意離婚。〖審理結果〗

人民法院經審理查明：被告馬有福與原告馬惠結婚是建立在相互利用的基礎上，婚后感情起初還好，但隨著女兒的出生，馬有福受“不孝有三，無后為大”封建思想的影響，對生女兒極為不滿，不僅不盡為父為夫的職責，反而經常酗酒滋事，徹夜不歸。尤其是其兩次因嫖娼而受到處罰的行為，是造成夫妻感情破裂的主要原因，現雙方已分居2年以上，無和好可能。故法院支持原告的訴訟請求，判決準予雙方離婚；孩子歸馬惠撫養，馬有福每月給付200元撫養費直至孩子成年。〖評析〗

本案的爭議焦點是分居兩年是否是判斷夫妻感情破裂的標準。夫妻感情是看不見、摸不著的，感情的好與壞只有婚姻當事人知道，感情破裂又是離婚的重要標準，對此該如何掌握？《婚姻法》第32條作了明確規定，即：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：(一)重婚或有配偶者與他人同居的；(二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；(四)因感情不和分居滿二年的；(五)其他導致夫妻感情破裂的情形。”以上幾點既是離婚的條件，也是認定感情破裂的標準。本案中馬惠與馬有福因感情不和而分居的時間已超過2年，符合上述離婚要件。

《婚姻法》第32條第2款第4項所稱“因感情不和分居”，它包含兩種情況：一是在客觀上夫妻共同生活的不復存在，夫妻雙方完全分開生活；二是夫妻一方或雙方在主觀上有分居生活的意愿。因而，僅有夫妻分居生活的客觀事實，尚不足以構成法律意義上的分居。適用該款必須滿足以下要件：

首先，夫妻雙方客觀上處于分居狀態，即必須有雙方不共同在一起生活的事實狀態，夫妻間已不存在互相關照、同床共枕、同桌就餐等夫妻共同生活。婚姻當事人雙方在不同的住所過著完全分開的生活，當然構成客觀上的分居；即使夫妻雙方住在同一屋檐下，但并沒有共同生活，也構成客觀上的分居狀態。本案當事人一個為躲避另一個而外出打工，夫妻雙方各處一方，相互沒有溝通、沒有關照，已構成事實上的分居狀態。其次，夫妻一方或雙方在主觀上有分居生活的愿望。所謂“分居愿望”，是指分居不是由于不以雙方意志為轉移的客觀原因，而正是分居者所追求的，正是其“有意”造成的。這種愿望可以是雙方的，即合意的；也可以是單方面的，即一方拋棄另一方。單純的分居客觀事實狀態并不足以表明夫妻間已處于分居狀態。比如夫妻因從事職業或商業需要，因出差、學習、治療疾病等客觀原因而分開生活，并非主觀上愿意分居，不屬于法律意義上的分居。本案原告馬惠厭惡丈夫的酗酒、夜不歸宿的惡習，痛恨其不思悔改，認為這些行為都是馬有福不負家庭責任的表現，而這些行為又導致了夫妻感情出現裂痕，因此，在心理上產生了躲避的意愿。她的主觀動機是其分居行為產生的根源。

最后，分居的期限須滿2年如何計算？其時間應從夫妻最后一次分居之日起已經持續2年以上，分居期間不得累加，如果夫妻因感情不和多次分居，但因和好又恢復共同生活的，不能將前后幾次的分居期間相加，而應從起訴前的最后一次分居之日起連續不斷地滿2年。本案中，馬惠外出打工持續長達2年半的時間，已構成了法定的分居期限的要件。綜合以上三方面的因素分析，人民法院認定當事人雙方的感情確已破裂的事實，在調解無效的情形下，判決準予離婚是正確的。

第三篇：單方起訴離婚分居證據怎么出？范文

一方當事人在法院起訴離婚時，一般如果能證明夫妻感情不和分居滿了二年，就可以作為夫妻感情破裂的事實證明，法院判決離婚的可能性就會大一些。向法院提出分居證明，必須提供確切的分居證據，法院才予以認定。

一、單方起訴離婚分居證據: 一般而言能作為分居證明的證據有：

（一）一方在外居住的房屋租賃合同

（二）雙方簽訂的夫妻分居書面協議

（三）居委會（或物業）居住證明，水、電、煤氣發票等

（四）雙方來往的書信、電子郵件等能證明雙方感情不和分居事實的

（五）證人證言，比如雙方都認識的朋友，親戚或鄰居，有條件的話最好讓證人出庭作證。

一方在向法院提出了上述分居證明之后，被告一般也不再否認分居的事實，即使否認了，如果被告提供不了相反的分居證明，法律也會認定分居的事實，因此從這一點來看，能夠提供分居證明會是原告更容易達到離婚的目的。

二、感情不和分居滿2年的界定

我國《婚姻法》第三十二條的規定，因感情不和分居滿2年的，只是離婚的一種理由和情形，并不是只要分居滿兩年就自動離婚了。

1、分居要具備——感情不和、分開居住、不履行夫妻間義務

目前法院認定的分居，就是指因夫妻感情不和，雙方分開居住，且互不履行夫妻之間的義務(包括性生活等)。雖然不在一起住了，但不是因為感情不和原因，而是因為其他原因。工作地點原因，或其他客觀原因的，不是法律意義上的分居。比如，一個工作在北京，一個工作在上海，現一方提出離婚，提出已分居了兩年，因為有工作地點的因素，法院很難認定構成婚姻法上的分居。

2、夫妻常年異地居住算不算法律意義上的分居

許多人不理解如果夫妻常年異地居住，算不算法律意義上的分居。當然不一定算法律上的同居。法律上的分居是以夫妻雙方因為感情不和而不存在性生活的共同居住，互相不履行夫妻義務為標志。

3、同居不履行義務算不算法律意義上的分居 如果同住一套房，不在同一張床睡，但感情不和，不履行夫妻間相互的義務，算不算法律意義上的分居?這種情況下法官在開庭時開庭時難以認定同居，例如一旦一方否認分床睡，另一方不好舉證證明分床事實或沒有性生活事實，因此不認定為分居。

夫妻分居多久法院可以判以離婚：

通常是夫妻分居兩年，但并不僅此一個條件。只要是夫妻感情確已破裂，就應判決離婚。

婚姻法規定，如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚的情形為：(一)重婚或有配偶者與他人同居的；

(二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;(四)因感情不和分居滿二年的;(五)其他導致夫妻感情破裂的情形。

綜上所述，向法院提出因為感情不和分居滿二年的主張，不能僅憑空口，還要提供確切的分居證明，否則當對方否認時，法律很難以認定分居事實，也不會支持離婚的主張。一般能作為分居證明的證據有一方在外居住的房屋租賃合同、居委會（或物業）居住證明，水、電、煤氣發票等。

第四篇：廣電事業的公共事業性質不能改變（最終版）

廣播電視事業的公共事業性質不能改變

（江蘇省沛縣河口鎮廣播電視站吳保亞）

廣播電視是黨和政府的宣傳教育工具，其實際作用和意義始終沒有推卸和背離。毛澤東主席說過：“大辦廣播事業為全世界人民服務”，不可忽視和低估它為黨和政府宣傳教育工作服務作用。廣播電視是快速性、廣泛性較強的信息傳播工具，現在黨中央和國務院十分重視前端設施建設與管理，實行多種傳輸方式，加大傳輸面及傳輸速度，這是符合廣播電視事業發展需要的。

但是，地方政府不重視基層廣電事業工作。對國務院辦公廳2006年79號文件《關于進一步做好新時期廣播電視村村通工作的通知》，也沒有認真貫徹執行。欲把它推向市場，致使后端及終端建設落后，與前端和中端建設及不協調。這不符合科學發展觀的要求。

幾十年來，我國一直把廣播電視事業作為公共事業納入公共財政預算，經費予以全額撥款。但自1998年，地方財政對廣播電視投入減少，放任不管，拖欠人員工資，使后端網絡及終端用戶發展滯后。我在基層廣電戰線工作30多年，看到這些情況十分無奈。出于責任，不甘待視，力干事業。招引民資投入建設網絡，實現了網絡建設組組通，卻常遭多方為難，網絡并遭破壞。我鎮貧困，按照上級政府規定的標準，實行低收費，卻有些群眾還是不滿意。由于農民并不富裕，入戶較少，很難收回成本，網絡維護難度大，這是基層廣電事業的危險。上級政府規定的廣電收費標準是成本價標準，沒有盈利空間。一說及收費，有人就把它最為盈利企業對待，欲改為企業。因其費用較多，事業發展十分艱難，其負擔也較重，如電費價同于盈利的電信業，等等。農村廣電后端網絡及終端用戶是前端的延續，是為前段服務的。現在，因農村貧困，廣播電視入戶率不足30%，尤其是廣播基本無法入戶，終端用戶更少，使前端設施成了一種擺設，不

能發揮有效地作用。由此看來，廣播電視的重點在縣、鄉、村。電視是選擇性收視工具，農村廣播是強制性宣傳教育工具，它的宣傳作用和效率大大高于電視。因而農村廣電事業要廣播電視并進建設。

我走訪力爭群眾意見，欲把農村廣播電視事業辦好，尤其是再發展廣播事業，這是多數人的要求和希望，但是現在群眾無力負擔費用，我深感難度較大，懇求上級政府重視推進縣鄉村廣播電視建設，不能單靠廣電人的自奮力了。并呼吁社會各界支持農村廣播電視事業的建設。

2009.3.28

第五篇：2稿論“村改居”不能自然改變集體土地所有權的性質

論“村改居”不能自然改變集體土地所有權的性質

張宏東

（河南機電高等專科學校, 新鄉 453002）

摘要：我國部分省市開展了“村改居”工作，出臺了一系列政策，其中有關“村改居”后集體土地自然轉為國有的政策是錯誤的，我們應堅持“村改居”不能自然改變土地所有權的觀點。

關鍵詞：“村改居”；集體土地；《憲法》第十條

1.引言

“村改居”是我國社會主義新農村建設中的重要內容，各地出臺了一系列有關“村改居”的政策。其中，有關集體土地轉為國有土地的政策，引起了較大的爭議：“村改居”是否自然改變集體土地所有權的性質？

在社會轉型期，深層次矛盾突出，因土地引發的農民集體上訪已經成為影響社會穩定的突出問題之一。我們要防止以“村改居”的名義侵犯農民集體土地權利的現象發生，避免引發新的上訪事端。本文針對上述爭議，明確提出“村改居”不能自然改變集體土地所有權的性質，應盡快修改該政策。

2.兩種截然相反的觀點

“村改居”后，集體土地的所有權是否自然變為國有？對該問題有兩種截然相反的觀點：

第一種觀點，“村改居”自然改變集體土地所有權的性質[1]。《憲法》第十條第一款規定：城市的土地屬于國家所有。“村改居”后的農村既然已被劃入城市范圍，成為城市市區的組成部分，原農村范圍內的集體土地也就變成城市范圍內的土地；既然是城市范圍內的土地，根據《憲法》第十條第一款的規定，自然就屬于國家所有。《憲法》具有最高的效力，《憲法》第十條第一款對城市土地所有權的性質已作了明確規定，我們必須遵守，也就是說，“村改居”后的集體土地自然變為國有。《土地管理法實施條例》第二條第（五）項規定：農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮居民的，原屬于其成員集體所有的土地屬于全民所有。“村改居”就是農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮居民，原屬于這些成員集體所有的土地自然就屬于國家所有。原國家土地管理局頒布的《確定土地所有權和使用權的若干規定》第十四條更加明確了“村改居”后未經征用的土地，屬國家所有。因此，“村改居”自然改變集體土地所有權的性質。

第二種觀點: “村改居”不能自然改變集體土地所有權的性質。

3.“村改居”不能自然改變集體土地所有權性質的觀點是正確的筆者同意第二種觀點，認為“村改居”不能自然改變集體土地所有權的性質，“村改居”后，原屬農民集體的土地仍屬農民集體所有。理由如下：

3.1 地方政府制定的有關“村改居”后集體土地轉為國有土地的政策違憲，是無效的。

目前, 地方政府普遍規定“村改居”后集體土地轉為國有土地，請注意，政府的用詞是“轉”, 而不是“征地”。2004年頒布的《憲法》修正案第二十條（《憲法》第十條第三款）和《土地管理法》第二條第四款均規定：國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。依此規定，征地是集體土地向國有轉化的唯一途徑[2]。即通過依法征地完成“村”范圍內集體土地的國有化,而不是通過“村改居”自然轉為國有土地，更沒有規定通過改變農民身份和農村集體經濟組織的性質而改變土地所有權的性質[3]。因此，各地方政府通過“村改居”使集體土地自然變為國有是違憲，所作的規定無效。

由于多方面的原因，在我國社會主義的改革實踐中，違憲的情況時有發生，沒有引起我們足夠的重視，追究責任的較少。在我國各級政府積極推進“村改居”的進程中，有關集體土地自然轉為國有土地的政策違憲，應引起最高權利機關的警覺并盡快糾正，也應引起理論界的深思。

3.2 如果我們對《憲法》第十條第一款和《土地管理法實施條例》第二條第五項作全面理解，也能得出“村改居”不能自然改變土地所有權的結論。

城市土地屬于國有的規定,始見于1982年的《憲法》，該《憲法》第一次對城市土地的所有權做出規定，通過立法形式宣布城市土地國有化,立法宗旨是建立土地的社會主義公有制。從《憲法》的立法背景和宗旨上作理論分析，該條規定只是對1982年以前城市市區土地屬國有予以明確,不包括1982年以后新增的城市市區的土地。1982年以后新增的城市市區的土地是否屬于國有，應當根據土地權屬變化的歷史情況來確定，而不能簡單地認為凡是城市市區土地就是國有土地。

我們對《憲法》第十條第一款之所以有較大的爭議，主要原因是對該條規定的“城市”范圍有爭議。城市的區域是不斷發展的，城市土地的范圍因城市的發

展而不斷擴大，這就為我們準確理解《憲法》第十條第一款增加了難度。《土地管理法》第八條第一款規定“城市市區的土地屬于國家所有”，該條款是對《憲法》第十條第一款規定的具體化，將《憲法》第十條第一款“城市”范圍具體化為“城市市區”。城市市區可以有三種理解:一是城市建成區，二是城市規劃區，三是城市行政轄區。《憲法》第十條第一款、《土地管理法》第八條第一款所說的 “城市市區”指上述三種的哪一種？首先，筆者認為“城市市區”不指規劃區，因為根據《城市房地產管理法》第八條“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓”的規定，城市規劃區內的土地不都是國有土地，有些土地就屬于集體所有。有些地方政府在編制城市規劃時, 貪大求全, 將城市規劃區的范圍劃得過大, 甚至將整個行政區都劃入城市規劃區,在這種情況下，“城市市區”更不能理解為城市規劃區。其次，筆者認為“城市市區”不指城市行政轄區，因為城市行政轄區比城市規劃區的范圍還大，所以，“城市市區”也不能理解為城市行政轄區。通過以上分析，我們可以得出《憲法》第十條第一款中的“城市”范圍只能理解為城市建成區。

筆者認為再進一步分析“城市”范圍就是做文字游戲，沒有任何意義。對“城市”范圍產生爭議的根本原因不是中國文字的豐富多彩，而是我國土地所有制的“二元化”，徹底解決爭議的辦法是土地權屬全部單一化。當然，這是我國土地改革的方向，眼前我們在“村改居”工作中還應堅持“村”中未辦理征地手續、尚未補償的土地仍然屬于農民集體所有，“村改居”不能自然改變集體土地所有權的性質。

另外，我們也應全面理解《土地管理法實施條例》第二條第五項的規定，該條只規定了“農轉非”后集體土地屬于國有, 并未規定歸屬的途徑, 更未有集體土地“轉為國有土地”之說。

3.3 從法的效力等級分析，“村改居”不能自然改變土地所有權。

憲法第十條有關征地的規定本身就互相矛盾，被稱為“二律背反”現象[4]。《憲法》第十條第一、二款規定：“城市的土地屬于國家所有”“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有”，這就意味著凡是城市化和工業化需求的土地，無論是公共利益的需要，還是非公共利益的需要，都必須通過國家的征地行為來滿足。該條第三款又規定“國家為了公共利益的需

要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”，這就是說，國家只有因公共利益的需要才能對農村集體土地實行征收或征用。但是，在經濟建設中，很多征地不是因為公共利益，而是贏利的目的。按《憲法》第十條第三款的規定，因贏利的需要，不能對集體土地征收或征用。很明顯，要滿足《憲法》第十條第一、二款的要求，就會違反《憲法》第十條第三款的規定；而要堅持后一種規定，又不能滿足前一種要求。

類似《憲法》第十條“二律背反”的現象在我國法律制度中較多，當法律規定矛盾時，應根據新法優于舊法、高位法優于低位法的法理來確定以哪個法律規定為準。《憲法》第十條第三款是2004年修正的，從新法優于舊法來講，第三款比第一、二款效力高，應以第三款為準。《土地管理法》第二條第四款是人大制定的法律，根據高位法優于低位法的法理，其效力高于國務院制定的《土地管理法實施條例》第二條第（五）項的規定，也高于原國家土地管理局制定的《確定土地所有權和使用權的若干規定》第十四條的規定。國務院2004年12月24日發布的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》第十條明確規定，禁止擅自通過“村改居”等方式將農民集體所有土地轉為國有土地，根據新法優于舊法的理論，該決定的效力也高于1998年12月27日制定的《土地管理法實施條例》第二條第（五）項的規定。總之，從法的效力等級上分析，征收、征用是集體土地轉為國有的法定唯一途徑，“村改居”不能自然改變土地所有權的性質。

3.4 地方政府有關“村改居”后集體土地轉為國有土地的規定，是與民爭利，是侵犯農民合法的土地權益。

土地所有權變更后，政府因城市建設可以隨時占用農民承包的土地，而且這種占用是強制性的、無須經農民同意，因為此時土地已是國家的，法律賦予農民的30年不變的土地承包經營權將不復存在。所以，地方政府有關“村改居”后集體土地轉為國有土地的規定侵犯農民合法的30年土地承包權。

地方政府規定，保留集體組織和農民個人對“村改居”后收歸國有的土地的使用權，因城鎮建設收回土地使用權時，按有關規定給予合理補償。雖然有上述規定，筆者認為還可能侵犯農民的合法權益，因為從政策條文看，補償范圍是不明確的，只能理解為：政府有權隨時收回已歸國家所有的、現暫由農村集體經濟組織和農民使用的土地，給予補償的只能是在使用國有土地期間建筑或種植在土

地上的附著物，不必對失去土地予以補償，因為涉及的土地已經不屬于集體所有而是屬于國有。

假如“村改居”后集體土地轉為國有的政策是正確的，“村改居”后的居委會因自辦企業要使用原屬本村的土地，就需要繳納征用國有土地的一切費用、辦理一切手續，甚至還要以招標、拍賣、掛牌方式實行“招拍掛”。這就是說，“村改居”后的居委會無法使用“本村土地”，這對農民來說是不公平的。

筆者認為，某些地方政府在制定“村改居”的土地政策時敢于違憲，原因是多方面的，其中有與民爭利的成分。政府推進城市化需要成本，而政府沒有足夠的資金，只好用犧牲農民的土地權益來搞改革。根據現行的“村改居”土地政策，地方政府就能以“村改居”的名義將集體土地轉為國有土地，節約了可觀的資金，從而獲得大片建設用地，還可以在以后出讓、轉讓這片土地時獲取可觀的收入。由此可見，政府推進城市化需要龐大的資金，正因為不具備這筆龐大的資金，政府才以犧牲農民土地權益為代價。這樣的城市化可能會給社會帶來不穩定因素，可能會出現類似巴西城市化進程中的“拉美陷阱”。

當然，有些地方政府在“村改居”中，對轉為國有的集體土地進行了補償，但補償不能代替全部征地程序。因為地方政府規定“村改居”中集體土地國有化的途徑是“轉”而非“征收”，所以，地方政府在補償問題上可以不遵守《土地管理法》及其實施條例有關征地補償的規定，可以補償、附條件補償，也可以不予補償。《經濟日報·農村版》2004 年9月6日第1版刊登了記者對深圳“村改居”的采訪報道，深圳原村委會主任現居委會主任告訴記者“市里制定的補償標準25度以上的坡地不補償,1998年前的荔枝補償一半,樹的直徑一米以下的不補償。我們村的2萬畝荔枝園大部分都在25度以上的坡地上,45度的也有,不算征地,就沒有補償。”所以，從補償角度講，以“村改居”的名義將集體土地轉為國有土地，也可能侵犯農民的權益

4.結語

據筆者調查，“村改居”后絕大多數地方的農民賴以生存和發展的仍是世代耕種的土地。因此，在“村改居”工作中，要確保村集體和農民擁有的土地權益不受損害，我們就要堅持“村改居”不能自然改變土地所有權的觀點，盡快糾正有關“村改居”后集體土地自然轉為國有土地的錯誤政策。否則，“村改居”不

僅毫無意義，而且還可能引發農民新的上訪。

參考文獻：

[1] 楊玉章.“村改居”能否自然改變土地所有性質[N].中國國土資源報，2004-11-26

[2] 崔藝紅.城中村改造中集體土地國有化的法律途徑及其補償問題的思考[J].中國物價，2007,(08)

[3] 魏聯輝，羅惠蘭.關于“村改居”轉制過程中的有關問題和建議[J].南方農村,2004，(01)

[4] 閔桂林,祝愛武.中國農村土地產權制度改革方向探討[J].中國流通經濟,2007,(12)

“Rural to urban resident status transfer”

Whether to Change the Ownership of Collective Land

Zhang hong-dong

（Henan mechanic and Electronic Engineering college,Henan Xinxiang，435002）

Abstract: there havecarried on work of “rural to urban resident status transfer” in someprovinces and cities.A series of policies have been put forward to support it.And，it is wrong that the land is from ownership by the people collectively to state-owned before “rural to urban resident statustransfer”.We should insist on the view that “rural to urban resident status transfer”can not naturally change ownership of land.Keywords: “rural to urban resident status transfer”； land owned by peasant collectives；Article 10 of the Constitution

作者簡介：張宏東（1968-），男，河南新鄉人，副教授，研究方向：土地制度與“三農”問題，貿易經濟。

基金項目：河南省社會科學規劃項目《河南社會主義新農村建設中征地補償法律問題研究》的階段性研究成果（項目批準號：2007BFX002）。

作者真實姓名：張宏東；專業技術職稱：副教授；聯系電話：***

詳細通訊地址：河南省新鄉市宏力大道11號，河南機電高等專科學校產學處，郵編453002。E-mail：hxw1500@163.com