第一篇：財產(chǎn)保全損害責任案

李玉梅律師,現(xiàn)為上海市匯錦律師事務(wù)所高級合伙人，專長民事訴訟及公司法律顧問領(lǐng)域。執(zhí)業(yè)九年，先后被四十多家企業(yè)、公司聘請為常年法律顧問，以顧問單位零涉訴、無法律風險之憂為服務(wù)目標，積累了豐富的合同審核經(jīng)驗和談判策略；訴訟方面，辦理過民商事等案件一千余件，具有豐富的訴訟技巧和庭審經(jīng)驗。

一、基本事實

甲、乙雙方在合同履行過程中產(chǎn)生糾紛，經(jīng)一、二審法院判決，甲應(yīng)付乙貨款95萬元。后甲另案起訴乙，要求乙退貨款200萬，同時申請財產(chǎn)保全，法院作出裁定，凍結(jié)甲繳至法院的執(zhí)行款95萬元（前案）。經(jīng)審理，法院駁回甲起訴。乙認為甲另案起訴系故意引起不當訴訟，錯誤申請財產(chǎn)保全，造成乙財產(chǎn)損失，起訴甲賠償因財產(chǎn)保全錯誤造成乙的損失，包括律師費、被保全款項的利息損失等共計30萬元。

二、本案焦點

1、甲申請財產(chǎn)保全的行為是否存在錯誤；

2、若存在錯誤，該錯誤是否導致乙的損失。

三、抗辯理由

1、甲依法申請財產(chǎn)保全，不存在錯誤。

1）申請財產(chǎn)保全是法律賦予民事訴訟當事人的一項訴訟權(quán)利。

2）《中華人民共和國民事訴訟法》第九十六條在立法意旨上，也是將申請財產(chǎn)保全錯誤這種損害責任歸于一種過錯責任。申請人是否具有主觀過錯，是認定申請財產(chǎn)保全有錯誤的核心要件。

2、甲申請財產(chǎn)保全與乙遭受經(jīng)濟損失之間有無因果關(guān)系。

1）《中華人民共和國民事訴訟法》第九十九條明確規(guī)定，當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執(zhí)行。作為案件的當事人，在法院下達裁定查封合同標的物時，乙可以向法院提出異議并要求進行復議。乙對財產(chǎn)保全無異議且放棄復議權(quán)利。

2）乙主張的損失中包括律師費7萬元，對于律師費的承擔應(yīng)有法定或約定，在無法定或約定的情況下，不能成立。且乙主張的其他費用均與財產(chǎn)保全不具有關(guān)聯(lián)性。

四、法院判決

法院認為，《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條、第九十六條的規(guī)定，申請財產(chǎn)保全錯誤給他人造成財產(chǎn)損失的行為在本質(zhì)上是一般侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件須申請人存在過錯。判決駁回乙全部訴訟請求。

五、辦案心得

作為代理律師，應(yīng)緊扣爭議焦點，對對方的訴請及事實結(jié)合法律依據(jù)、證據(jù)，從行為的合法性、損失的關(guān)聯(lián)性二個方面著手，有理有據(jù)地抗辯，代理意見全部得到支持。

第二篇：財產(chǎn)保全損害責任案例

案例一

中國工商銀行青島經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)支行

與鑫宏輕金屬有限公司、趙晉華

裁判文書：

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案 號：

（1997）經(jīng)終字第297號

判決時間：

1998.12.31

審理法院：

最高人民法院

案情摘要：

被告錯誤申請扣押原告的貨物（已經(jīng)另案審結(jié)認定），造成損失，原告因此提起 侵權(quán)之訴。一審法院判令被告承擔賠償責任。被告上訴后，二審法院認為被告對已經(jīng)生效法律文書中認定的事實提出異議作為抗辯理由不能成立，因此維持原判。

法 律 點：

?

當事人對從有權(quán)處分人處受讓取得的財產(chǎn)是否享有合法所有權(quán)？

法律依據(jù)：

中華人民共和國民事訴訟法 第七十五條

中華人民共和國民事訴訟法 第九十六條 中華人民共和國民事訴訟法 第一百五十三條

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

(1997)經(jīng)終字第297號

上訴人(原審被告)：中國工商銀行青島經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)支行，住所地：山東省青島市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)長江路。

代表人：劉紹文，該行行長。

委托代理人：夏希普，北京鼎銘律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審原告)：鑫宏輕金屬有限公司，住所地：北京市復興路乙12號。

法定代表人：王家洪，該公司董事長。

委托代表人：趙晉華，該公司干部。

委托代理人：傅貴中，北京市天運法律事務(wù)所法律工作者。

上訴人中國工商銀行青島經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)支行(以下簡稱開發(fā)區(qū)工行)因與被上訴人鑫宏輕金屬有限公司(以下簡稱鑫宏公司)侵權(quán)糾紛一案，不服山東省高級人民法院(1997)魯法經(jīng)初字第2號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

經(jīng)審理查明：1995年6月8日，開發(fā)區(qū)工行根據(jù)青島保稅區(qū)運達國際貿(mào)易實業(yè)有限公司(以下簡稱運達公司)的申請為該公司開出LC373895003號信用證，金額為772.5萬美元。同日，運達公司向開發(fā)區(qū)工行出具“關(guān)于資金存入的違約責任書”，保證按資金存入計劃存入6400萬元人民幣。其中，鑫宏公司保證2560萬元資金存入。嗣后，至同年9月11日，鑫宏公司共存入資金309萬美元，運達公司為其開具了收據(jù)。當信用證項下的單據(jù)到達銀行并需要付款時，因運達公司存入資金不足，開發(fā)區(qū)工行與運達公司于同年7月7日簽訂了“進出押匯協(xié)議書”，并于同年7月19日由運達公司向開發(fā)區(qū)工行出具了“信托收據(jù)”。信托收據(jù)和押匯協(xié)議約定：在運達公司未能還清押匯款前，單據(jù)及貨物所有權(quán)歸屬開發(fā)區(qū)工行。運達公司以信托方式接受信用證項下單據(jù)，代表開發(fā)區(qū)工行處理有關(guān)貨物的運輸、保管、保險及出售，保證將貨物出售后所得款項還給開發(fā)區(qū)工行。鑫宏公司在押匯協(xié)議和信托收據(jù)上加蓋公章。同年7月19日，開發(fā)區(qū)工行將信用證項下提單交付給運達公司，運達公司將一份20900噸的提單分割為兩份小提單，一份10000噸，一份10900噸。同年9月19日，運達公司與鑫宏公司簽訂了換貨協(xié)議，鑫宏公司以存于連云港保稅庫的10000噸氧化鋁換得運達公司存于煙臺港的10000噸氧化鋁，同日雙方交換了提單。運達公司將10900噸的提單交給了鑫宏公司。1996年3月27日，開發(fā)區(qū)工行為向運達公司追索上述信用證項下的墊付款，向青島市中級人民法院起訴，并申請訴訟保全。同日，青島市中級人民法院根據(jù)開發(fā)區(qū)工行的訴訟保全申請，以(1996)青經(jīng)二初字第16－1號民事裁定書，查封了堆存在煙臺港該信用證項下的24032噸進口氧化鋁。同年4月18日，鑫宏公司向青島市中級人民法院提出訴訟保全異議書，稱該司擁有20900噸氧化鋁正本提單，是合法持有人，要求解除查封。同年4月23日，該案移送山東省高級人民法院審理。同年5月15日，開發(fā)區(qū)工行要求追加鑫宏公司為被告參加訴訟。同年8月11日，山東省高級人民法院作出(1996)魯法經(jīng)初字第21號民事裁定書。以開發(fā)區(qū)工行申請查封運達公司24302噸氧化鋁中有10000噸是鑫宏公司支付貨款后取得并已轉(zhuǎn)讓給他人；另10000噸是鑫宏公司通過換貨取得，鑫宏公司申請解封理由為由，解除了對煙臺港外港儲運公司場地、航標區(qū)場地20000噸氧化鋁的查封。同日，山東省高級人民法院作出(1996)魯法經(jīng)初字第21號民事判決書，駁回開發(fā)區(qū)工行對鑫宏公司的訴訟請求。

另查明，1996年3月13日，鑫宏公司與北京鑫恒貿(mào)易有限責任公司(以下簡稱鑫恒公司)簽訂售貨合同，約定鑫宏公司將10900噸氧化鋁按2700元/噸的價格售予該公司。因貨物被查封，該合同沒有履行。解除查封后，鑫宏公司將10000噸氧化鋁，分別以2000元/噸售予青銅峽鋁廠3600噸；1850元/噸售予包頭鋁廠3600噸；1980元/噸售予新疆眾和股份有限公司1800噸；1960元/噸售予煙臺志浩經(jīng)貿(mào)有限公司1000噸。跌價損失共計7616000元。因貨物被查封多支付銀行利息1515024元。此外多支付堆存費668000元。鑫宏公司于1996年12月10日訴至山東省高級人民法院，以開發(fā)區(qū)工行錯誤封貨，造成該公司上述損失并多支付違約賠償金1350166.67元，已構(gòu)成侵權(quán)為由，要求開發(fā)區(qū)工行承擔全部損失及訴訟費用。

山東省高級人民法院審理認為：1996年8月1日該院作出(1996)魯法經(jīng)初字第21號民事裁定書及(1996)魯法經(jīng)初字第21號民事判決書，均已發(fā)生法律效力，應(yīng)作為處理本案的依據(jù)。開發(fā)區(qū)工行在沒有查明貨物所有人的情況下，錯誤申請法院查封鑫宏公司的貨物，妨礙了鑫宏公司行使所有權(quán)，并造成跌價、利息、倉儲損失9799024元。對此，開發(fā)區(qū)工行應(yīng)依法承擔賠償責任。關(guān)于鑫宏公司要求開發(fā)區(qū)工行承擔因貨物被查封，致其與鑫恒公司之間的合同不能履行，造成經(jīng)濟損失1350166.67元的主張，證據(jù)不足，不予支持。該院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第96條的規(guī)定，作出如下判決：開發(fā)區(qū)工行賠償鑫宏公司經(jīng)濟損失9799024元。自判決生效后10日內(nèi)付清。案件受理費67675.95元，開發(fā)區(qū)工行負擔64000元，鑫宏公司負擔3675.95元。

開發(fā)區(qū)工行不服上述判決，向本院上訴稱：鑫宏公司在押匯協(xié)議上蓋章的行為，表示其已同意并確認該協(xié)議的約定，押匯款項還清之前，貨物所有權(quán)屬于工行，運達公司無權(quán)超出約定任意處分貨物。鑫宏公司對協(xié)議條款同意和確認后，也應(yīng)承擔不侵犯工行貨物所有權(quán)的義務(wù)，并不應(yīng)向運達公司就屬于工行的貨物主張所有權(quán)和處分權(quán)。運達公司和鑫宏公司不但不積極履行其義務(wù)，反而相互串通，簽訂換貨協(xié)議，非經(jīng)貨物所有人同意，改變了貨物所有權(quán)的歸屬，這種損害委托人利益的行為是違法行為，應(yīng)當承擔法律責任。我行在追索信用證墊款時，申請保全了進口押匯項下的貨物，是對屬于自己貨物的查封，不可能侵犯他人的權(quán)利。一審法院不但不依照已查清的押匯協(xié)議及信托收據(jù)的規(guī)定，維護我行的貨權(quán)，反而認定其違約串換貨物的行為合法，作出解除查封的裁定，并依此裁定為依據(jù)對實體權(quán)利部分不經(jīng)審理，徑行判令我行承擔侵權(quán)責任，違反了客觀事實。請求撤銷一審判決，并由鑫宏公司承擔一、二審訴訟費用。

鑫宏公司答辯稱：1.本案一審判決認定的事實是山東省高級人民法院(1996)魯法經(jīng)初字第21號判決所認定的事實，該判決準確認定了整個貿(mào)易經(jīng)過及信托收據(jù)和押匯協(xié)議，并認定按照工行和運達公司簽訂的押匯協(xié)議和信托收據(jù)，運達公司有權(quán)處置貨物。也就是說運達公司為順利出售貨物，回收貨款并還交工行，與鑫宏公司換貨的行為是正當?shù)摹Ｔ撆袥Q書還認為，1995年12月7日運達公司與江蘇泛亞農(nóng)業(yè)水利發(fā)展有限公司簽訂協(xié)議將換來的連云港貨物賣出，貨款至今未收回，未能向工行支付剩余貨款。這就是上訴人工行的損失所在，該判決判令 4 運達公司承擔賠償責任。該判決進一步認定鑫宏公司已按約定履行資金存入的義務(wù)，對運達公司債務(wù)不再承擔擔保責任。因此駁回了工行對鑫宏公司的訴訟請求。2.山東省高級人民法院(1996)魯法經(jīng)初字第21號民事裁定認定鑫宏公司10000噸氧化鋁是通過換貨取得所有權(quán)的。因此解除了工行對該批貨物的扣押申請。3.鑫宏公司提供了因工行申請扣押造成的損害證明。4.原審適用法律正確。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第75條，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實，我方無需舉證。本案是由于工行的非法操作，擴大了損失，侵害了鑫宏公司的合法權(quán)益，判令工行對其過錯承擔責任是公正的。請求維持原判，駁回工行上訴。

本院認為：本案原審原告鑫宏公司的侵權(quán)之訴是因開發(fā)區(qū)工行錯誤申請扣押，造成該公司損失而提起的。對于開發(fā)區(qū)工行申請扣押的行為是否適當，山東省高級人民法院已在先于本案審結(jié)的另一案件中予以認定，并作出(1996)魯法經(jīng)初字第21號民事判決和民事裁定(以下簡稱21號判決、21號裁定)。該判決確定：按照開發(fā)區(qū)工行與運達公司簽訂的押匯協(xié)議和信托收據(jù)，運達公司有權(quán)處置貨物。但運達公司未按押匯協(xié)議和信托收據(jù)約定歸還貨款。應(yīng)承擔償還開發(fā)區(qū)工行信用證墊付款本息的責任。并且認定鑫宏公司已按約定履行資金存入的義務(wù)，對運達公司債務(wù)不再承擔擔保責任，判決駁回開發(fā)區(qū)工行對鑫宏公司的訴訟請求。同時在21號裁定中認定：開發(fā)區(qū)工行查封貨物中有10000噸是鑫宏公司支付貨款后取得；另10000噸是通過換貨取得，鑫宏公司申請解除查封的理由正當，因此裁定解除了查封。開發(fā)區(qū)工行作為21號民事判決和裁定的原告方，對該判決和裁定并未上訴或申訴，表明已經(jīng)服判。但在本案中，開發(fā)區(qū)工行又對該案認定事實提出異議，并作為本案的抗辯理由，是沒有事實和法律依據(jù)的。對于已經(jīng)生效判決中認定的事實，不屬于本案審理范圍，開發(fā)區(qū)工行的上訴理由不能成立，本院不予支持。現(xiàn)鑫宏公司在本案中主張的對其通過換貨取得1萬噸貨物被不當申請扣押而產(chǎn)生的賠償數(shù)額，開發(fā)區(qū)工行并未提出異議。鑫宏公司請求維持原審判決的主張，應(yīng)予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。為此，開發(fā)區(qū)工行還應(yīng)承擔賠償鑫宏公司損失額在二審期間的利息。

本院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第(1)項之規(guī)定，判決如下：

一、維持山東省高級人民法院(1997)魯法經(jīng)初字第2號民事判決。

二、中國工商銀行青島經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)支行承擔賠償鑫宏公司輕金屬有限公司9799024元在二審期間的利息(自1997年6月29日起至實際支付之日止按中國人民銀行同期流動資金貸款利率計算)。

本判決為終審判決。

審 判 長 李 健

審 判 員 代理審判員 一九九八年十二月三十一日

書 記 員

王××

陸效龍

陳紀忠

第三篇：財產(chǎn)保全引發(fā)的損害賠償案

北臺鋼鐵集團進出口有限公司責任公司

與上海百鑫實業(yè)發(fā)展有限總公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案

案號：(2005)滬二中民四(商)初字第27號

論財產(chǎn)保全異議的審查與保全錯誤的賠償 ——兼析一起因財產(chǎn)保全引發(fā)的損害賠償案

徐子良

▲載《法學》2006年第12期

【摘要】

在財產(chǎn)保全中，根據(jù)物權(quán)公示原則可以將被申請人占有的動產(chǎn)推定為其所有而實施保全，但這種“占有推定所有權(quán)”不包括“輔助占有”。當案外人以被保全財產(chǎn)為其所有提出異議時，法院對保全異議只能作有限審查。申請人因申請保全錯誤的民事賠償責任應(yīng)符合侵權(quán)責任的一般構(gòu)成要件。在因保全案外人財產(chǎn)而被案外人起訴索賠的糾紛中，如果存在案外人與被申請人人格混同，或案外人幫助被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，則申請人可以免責。在依職權(quán)和依申請的保全中，均可能發(fā)生法院違法保全而應(yīng)承擔國家賠償責任的情形。當錯誤保全而發(fā)生民事賠償與國家賠償責任競合時，受害人擁有選擇權(quán)。

【案情】

原告

北臺鋼鐵集團進出口有限責任公司

被告

上海百鑫實業(yè)發(fā)展有限總公司

第三人

大連東展集團有限公司

2004年6月2日，上海百鑫實業(yè)發(fā)展有限總公司（下稱百鑫公司）就一起買賣合同糾紛向上海市第二中級人民法院起訴大連東展集團有限公司（下稱東展公司），訴請東展公司返還貨款、雙倍定金及損失等共計1403萬余元，并申請財產(chǎn)保全。6月17日，上海二中院的保全人員根據(jù)百鑫公司提供的線索，赴煙臺查封了存于煙臺港堆場、登記存貨人為東展公司的鐵礦石4萬余噸，煙臺港務(wù)局履行了協(xié)助查封義務(wù)。6月29日，北臺鋼鐵集團進出口有限責任公司（下稱北臺公司）向上海二中院提出異議，認為被查封的鐵礦石系北臺公司進口和所有，東展公司僅是北臺公司在煙臺港的代理發(fā)貨商。北臺公司向法院提供了該批鐵礦石的進口貨物提單復印件、報關(guān)單、貨物發(fā)票、商檢證書和商檢發(fā)票等材料，這些單證注明的進口商均為北臺公司。對此，百鑫公司不同意法院對鐵礦石解封，理由是北臺公司與東展公司系關(guān)系密切的關(guān)聯(lián)企業(yè)，不排除該兩企業(yè)有互相串通做假，欲轉(zhuǎn)移查封財產(chǎn)的可能。上海二中院經(jīng)查，北臺公司和東展公司有共同的控股股東北臺鋼鐵（集團）有限責任公司。因被查封鐵礦石權(quán)屬不明，上海二中院未將該批鐵礦石解封，但同時告知百鑫公司，為避免錯誤保全的風險，希望百鑫公司再查找東展公司的其他財產(chǎn)供保全，以替代有爭議的該批鐵礦石。

同年8月16日，百鑫公司查得東展公司在丹東港存有生鐵，遂向上海二中院申請查封丹東港的等價值生鐵，并同意在保全了丹東港生鐵的情況下，法院可

對存于煙臺港的鐵礦石解封。8月26日上午9時，上海二中院保全人員到達丹東港務(wù)局，說明來意并出具協(xié)助執(zhí)行通知書，港務(wù)局人員讓保全人員在會議室等候，直至上午10時30分，丹東港務(wù)局某處長出面對保全人員稱：東展公司原存放于丹東港的生鐵已于當日上午全部轉(zhuǎn)讓給北臺公司，現(xiàn)這些生鐵屬北臺公司所有，丹東港務(wù)局不能協(xié)助查封。該處長向保全人員出具一份東展公司委托丹東港務(wù)局辦理貨權(quán)轉(zhuǎn)移事宜的傳真，該傳真上方顯示的傳真時間為09：51。保全人員當即要求丹東港務(wù)局必須繼續(xù)查封該批生鐵，并留置送達協(xié)助執(zhí)行通知書。但丹東港務(wù)局仍不執(zhí)行，致使該次保全失敗。

同年11月1日，因上海二中院凍結(jié)的東展公司銀行賬戶中有劃款進入，數(shù)額與百鑫公司訴請的金額基本相符，該院裁定解除對煙臺港鐵礦石的查封。北臺公司隨即將該批鐵礦石運走。11月18日，上海二中院對買賣合同糾紛作出判決：東展公司返還百鑫公司貨款及雙倍定金共計1385萬余元。該判決雙方當事人未上訴。

另在同年9月11日，北臺公司以煙臺港務(wù)局為被告訴至青島海事法院，請求確認被查封的4.7萬噸鐵礦石系北臺公司所有，煙臺港務(wù)局向北臺公司交付該批鐵礦石。9月24日，北臺公司追加百鑫公司為被告，認為百鑫公司申請保全錯誤，要求百鑫公司賠償損失3000萬元。百鑫公司提出管轄權(quán)異議，2005年2月28日，山東省高級人民法院裁定該確權(quán)與賠償?shù)脑V訟移送上海二中院處理。該案移送后，北臺公司撤回了對煙臺港務(wù)局的確權(quán)和交付鐵礦石的訴請，并將對百鑫公司的賠償訴請降低為1300萬元。北臺公司的主要理由為百鑫公司錯誤地將屬于北臺公司所有的鐵礦石作為東展公司的財產(chǎn)申請保全，致使北臺公司無法將該批鐵礦石按約交付其買家，其主張的1300萬元損失包括支付給買家的違約金、增加的倉儲費、查封期間鐵礦石市價下跌的損失等，應(yīng)由百鑫公司賠償。

百鑫公司辯稱，北臺公司與東展公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)，且有惡意串通逃避法院查封的行為，表明兩企業(yè)人格混同。煙臺港鐵礦石的登記存貨人為東展公司，根據(jù)動產(chǎn)占有推定所有權(quán)的原則，將該批鐵礦石作為東展公司財產(chǎn)查封并無過錯。故不同意北臺公司訴請。

【審判】

上海二中院審理后認為，百鑫公司申請法院查封堆存于煙臺港的鐵礦石時，因該批鐵礦石的登記存貨人為東展公司，故根據(jù)動產(chǎn)以占有推定所有權(quán)原則，將該批鐵礦石作為東展公司財產(chǎn)查封無過錯。后北臺公司提出異議，并提供了相關(guān)證據(jù)材料，但因北臺公司與東展公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)，這些材料尚不足以證明鐵礦石的權(quán)屬，且百鑫公司不同意解封，故法院不宜解封，因為在實體糾紛訴訟中法院對保全異議的審查無法過于深入，當事人對查封財產(chǎn)的權(quán)屬爭議只能另行通過確權(quán)訴訟解決。可是，當百鑫公司發(fā)現(xiàn)東展公司有可替代財產(chǎn)而申請法院查封時，東展公司、北臺公司和丹東港務(wù)局之間有明顯地惡意串通轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避查封的妨害民事訴訟行為，北臺公司對此有明顯過錯，故法院更不能解除對煙臺港鐵礦石的查封。而百鑫公司在買賣合同糾紛中勝訴，表明其主張的實體權(quán)利成立。綜上，百鑫公司在整個申請保全的過程中并無過錯，不應(yīng)承擔賠償責任。據(jù)此判決：對北臺公司要求百鑫公司賠償損失1300萬元的訴請不予支持。

判決后，北臺公司提出上訴。上海市高級人民法院終審判決：駁回上訴，維持原判。

【評析】

當前在財產(chǎn)保全中，關(guān)聯(lián)企業(yè)以案外人保全異議的方式幫助被保全人逃避債務(wù)的情形較為常見。本案所涉及的財產(chǎn)保全過程中物權(quán)公示原則的適用、保全異議的審查深度、申請保全錯誤的構(gòu)成要件、及因保全引發(fā)的民事賠償與國家賠償之間的區(qū)分等諸多法律問題，均是在當前司法實務(wù)中亟待研究和明確的。

一、財產(chǎn)保全中的物權(quán)公示原則應(yīng)用

（一）根據(jù)物權(quán)公示原則法院可以保全被保全人占有的動產(chǎn)

物權(quán)公示原則是指物權(quán)的享有和變動需有可取信于社會公眾的外觀表現(xiàn)形式，通常不動產(chǎn)物權(quán)享有和變動的公示方式為登記，動產(chǎn)物權(quán)享有和變動的公示方式為占有和交付。我國《物權(quán)法（草案）》（第三稿）第四條對此作了明確規(guī)定：“物權(quán)應(yīng)當公示，記載于不動產(chǎn)登記簿的人是該不動產(chǎn)的權(quán)利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權(quán)利人，但有相反證據(jù)證明的除外。”所以，動產(chǎn)的占有人可以推定為所有權(quán)人，這不僅適用于動產(chǎn)交易領(lǐng)域，即善意第三人與動產(chǎn)占有人發(fā)生的轉(zhuǎn)移動產(chǎn)所有權(quán)的交易通常為有效，即使占有人并非真實權(quán)利人；該原則同樣適用于訴訟中的保全和執(zhí)行行為，即保全（執(zhí)行）申請人可以申請法院將被申請人占有的動產(chǎn)作為被申請人的財產(chǎn)予以保全（執(zhí)行）。最高人民法院于2004年11月頒布的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二條明確規(guī)定“人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)、登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)”，第三十二條規(guī)定“財產(chǎn)保全裁定和先予執(zhí)行裁定的執(zhí)行適用本規(guī)定”。最高院有關(guān)人士在對該司法解釋的說明中亦指出：“由于執(zhí)行程序的目的在于實現(xiàn)生效法律文書確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非對當事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行審查判斷，因此對效率有更高的追求，貴在迅速、及時。基于此，不能要求執(zhí)行人員先調(diào)查核實清楚財產(chǎn)權(quán)屬再實施查封行為，這樣很容易造成執(zhí)行拖延，給被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避執(zhí)行造成可乘之機，難以達到‘突襲’的效果??基于這一思路，我們認為，被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)推定為其所有”▲1

王飛鴻著《<關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定>的理解與適用》，《人民司法》2004年第12期第9頁。▲。由于這一思路同樣適用于財產(chǎn)保全，故在本案中，根據(jù)百鑫公司提供的線索，法院查得堆存于煙臺港的鐵礦石登記存貨人為東展公司，故東展公司系該批鐵礦石的占有人，在無相反證據(jù)的情況下，法院可以將其作為東展公司所有的財產(chǎn)予以查封。

（二）輔助占有人不能被推定為所有權(quán)人，其指示人為真正占有人

本案庭審中，北臺公司認為，當時鐵礦石的實際占有人是煙臺港務(wù)局，如果動產(chǎn)占有可以推定所有權(quán)，那么為何不推定該批鐵礦石為煙臺港務(wù)局所有呢？

北臺公司的這一主張充滿著狡辯。在占有理論中，按照占有人是否親自對標的物進行占有，可將占有分為輔助占有和自己占有。輔助占有是指基于特定的法律關(guān)系，受他人的指示而對標的物進行的占有；自己占有是指占有人親自對標的物進行的占有。王利明教授等認為，“輔助占有因系受他人的指示而管領(lǐng)標的物，處于從屬地位，對標的物沒有自己獨立的目的和利益，所以輔助占有雖事實上支配標的物，但于社會觀念上并不認為是獨立的事實支配，故輔助占有人并非占有人，而應(yīng)以指示之人為占有人”▲2 王利明主編《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年4月第一版，第533頁。▲。在王利明主持起草的最初的物權(quán)法建議稿中甚至規(guī)定：“輔助占有是基于雇用等類似的法律關(guān)系，受他人的指示而對標的物進行的占有”，“于輔助占有的情形下，發(fā)出指示的人為占有人”▲3 王利明主編《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001

年4月第一版，第533頁。▲。雖然這些建議條款未被寫入物權(quán)法草案，但對于輔助占有的區(qū)分在實踐中具有重要意義。現(xiàn)實社會中，倉儲人對儲存物的占有、雇員對雇主財產(chǎn)的占有，均屬于輔助占有，因為這些占有符合輔助占有的兩個要件：（1）實際管領(lǐng)人系受他人指示而占有標的物；（2）社會觀念亦認為這些管領(lǐng)人對管領(lǐng)的標的物不具有所有權(quán)。

由此，筆者認為，相對于自己占有，輔助占有在占有效力上是不完整的，主要有兩個特點：（1）動產(chǎn)的輔助占有并無公示推定所有權(quán)的效力。由于輔助占有人不僅系受他人指示而占有，而且其外觀形態(tài)一般也不會被社會公眾誤認為占有人系所有權(quán)人，如倉儲企業(yè)倉庫中的貨物、店員管領(lǐng)的店內(nèi)商品，按照一般社會觀念也不能直接推定為實際管領(lǐng)人所有，所以，輔助占有人管領(lǐng)的財產(chǎn)并無公示推定所有權(quán)的效力。據(jù)此，在訴訟保全、執(zhí)行過程中，一般法院不能將倉儲企業(yè)倉庫內(nèi)的貨物直接作為倉儲企業(yè)所有的財產(chǎn)進行保全（執(zhí)行）。（2）輔助占有人依然享有對管領(lǐng)的標的物進行保護和救濟的權(quán)利。當管領(lǐng)的標的物受到他人不法侵害，如被妨礙、被損壞、被搶奪等，輔助占有人仍得以自己的名義進行救濟，包括自力救濟和公力救濟，這種基于占有的權(quán)能輔助占有人同樣享有。

既然輔助占有并無公示推定所有權(quán)的效力，那么如何來確定輔助占有之物的所有權(quán)人呢？筆者認為，既然公眾按社會常識亦認為輔助占有人對管領(lǐng)之物必受他人指示，那么就可以將輔助占有人依照法定或習慣的方式公示的指示人確定為標的物的真正占有人，并將之推定為所有權(quán)人，如倉儲企業(yè)登記的存貨人可以視為真正占有人，并推定為所有權(quán)人。

反觀本案，煙臺港務(wù)局是基于倉儲人的地位對港區(qū)堆場中的鐵礦石進行實際保管，其在法律性質(zhì)上屬于輔助占有人，社會公眾按照常識也不會認為港區(qū)中堆存的貨物屬于煙臺港務(wù)局所有，而是堆場中的貨物必然是他人委托存放的，故法院不可能將該批鐵礦石視為煙臺港務(wù)局的財產(chǎn)。另一方面，每個堆場場位中的貨物在煙臺港務(wù)局登記的存貨人才是真正的占有人，可以被推定為所有權(quán)人（貨主），所以，本案系爭鐵礦石在煙臺港務(wù)局登記的存貨人為東展公司，故法院可以將該批貨物作為東展公司的財產(chǎn)進行查封。

二、法院對案外人保全異議的審查

將被保全人占有的動產(chǎn)推定為被保全人所有而進行保全，這在沒有充分相反證據(jù)的情況下是可行的，但當案外人就保全財產(chǎn)的權(quán)屬提出異議，并提供了相關(guān)證據(jù)時，法院該如何處理呢？這是當前各地法院在保全和執(zhí)行過程中普遍遇到的一大難題，因為這既涉及申請人與案外人之間利益的權(quán)衡，亦涉及對相關(guān)事實和實體法律性質(zhì)的準確判斷。

（一）對于保全中的案外人異議審查只能作有限審查

筆者認為，當案外人以保全的動產(chǎn)為其所有為由而提出異議時，法院應(yīng)采取如下步驟，首先，征詢申請人意見，如果申請人同意對有爭議的財產(chǎn)解除保全，則法院可以解除保全。當然實踐中，絕大多數(shù)申請人為其自身利益，均不會同意解除保全，在此情況下，法院就應(yīng)當對案外人提出的保全異議和提供的證據(jù)進行審查。如果審查發(fā)現(xiàn)案外人提供的證明被保全動產(chǎn)為其所有的證據(jù)確實充分，申請人不能提供反駁證據(jù)或理由的，法院可以逕行裁定解除對該財產(chǎn)的保全；反之，如果案外人提供的證明財產(chǎn)權(quán)屬的證據(jù)和理由明顯不能成立的，則可以逕行裁定駁回案外人的異議申請。

但是，真正的難點亦是實踐中遇到的大多數(shù)情況是，案外人提供的證據(jù)和理由與申請人反駁的證據(jù)和理由處于兩可之間，在這種情況下，法院是否應(yīng)當對爭議的被保全財產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系進行深入審查呢？筆者對此持否定態(tài)度，筆者認為，法院在訴訟審理過程中對所涉的保全異議的審查不宜過于深入，否則在性質(zhì)上就變成將訴訟所涉的實體糾紛與保全所涉的財產(chǎn)權(quán)屬糾紛予以了合并審理。這種合并審理是違反民事訴訟法規(guī)定和精神的，因為：（1）異議審查程序相對于訴訟程序而言極為簡化，許多在訴訟中才有的當事人權(quán)利在異議審查程序中并不具有，訴訟中許多為保證當事人權(quán)利和查清事實而設(shè)置的程序在異議審查中也不存在，在異議審查中明確爭議財產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系系將異議審查替代訴訟，不利于該財產(chǎn)權(quán)屬糾紛的正確處理。（2）被保全財產(chǎn)權(quán)屬爭議的糾紛與原訴訟中的糾紛在訴訟標的上既非共同，也非同一種類，不符合合并審理的法定要件。（3）如在訴訟中對保全異議的審查過于深入，勢必牽扯法院大量的審判資源，會大大降低原涉訟糾紛的審理效率。所以筆者認為，在當前我國尚無異議之訴制度▲4 異議之訴是指執(zhí)行過程中，債務(wù)人或第三人通過實體權(quán)利的主張，以請求排除強制執(zhí)行的救濟途徑，其與我國現(xiàn)行的執(zhí)行異議制度的主要區(qū)別在于前者是實體性權(quán)利的救濟，進行實體審理和裁判，解決實體問題，后者是程序性權(quán)利的救濟，一般作形式審查，解決程序問題；前者由審判機構(gòu)審理，后者由執(zhí)行機構(gòu)審查；前者可能使執(zhí)行程序中止，后者一般不終止執(zhí)行程序。有關(guān)執(zhí)行異議制度的介紹可參見郭士輝著《一次推進立法完善和執(zhí)行改革的縱深探索――第一屆全國法院執(zhí)行理論與實務(wù)研討會綜述》，《人民法院報》2005年12月7日B2版；張華著《關(guān)于我國執(zhí)行異議制度的法律思考》，《當代法學》2002年第11期，第123－125頁；陳楠著《論我國執(zhí)行異議制度的反思與重塑》，《蘭州學刊》2005年第4期，第143－145頁。▲的情況下，在訴訟中對案外人保全異議的審查應(yīng)當是有限審查，當爭議的被保全財產(chǎn)權(quán)屬較難認定時，法院應(yīng)告知異議人就該爭議財產(chǎn)另行提出確權(quán)訴訟，原財產(chǎn)保全依然繼續(xù)，不能解除。需要說明的是，這種財產(chǎn)權(quán)屬的“較難認定”并非以異議人提供的證據(jù)與申請人提供的反駁證據(jù)達到證明力均勢為條件，即使一方的證據(jù)在證明力上優(yōu)于對方，但只要沒有達到顯著壓倒的優(yōu)勢，法院也不宜輕易作出異議成立或不成立的裁定結(jié)論。因為這些證據(jù)的審查和對質(zhì)只是在簡單的異議程序中進行的，并沒有經(jīng)歷訴訟程序的檢驗，在沒有經(jīng)過訴訟程序的情況下對證據(jù)證明力作出的判斷在準確性上是大打折扣的▲5 即使法院在異議審查中認為異議人主張被保全財產(chǎn)所有權(quán)的證據(jù)和理由明顯不成立，而裁定駁回異議人的異議申請，也不應(yīng)妨礙異議人就該被保全財產(chǎn)另行提起確權(quán)訴訟的權(quán)利。因為異議裁定只是對訴訟保全程序是否繼續(xù)作出結(jié)論，其不能對被保全財產(chǎn)的權(quán)屬作出結(jié)論。▲。此外，如異議人在另行提出的確權(quán)訴訟中未將申請人列為被告，法院應(yīng)在確權(quán)訴訟中將申請人列為第三人，以防止異議人和被保全人串通，被保全人在確權(quán)訴訟中消極陳述，損害申請人權(quán)利。

本案北臺公司在提出保全異議時雖然提供了以其名義進口鐵礦石的相關(guān)單證，并稱東展公司系其在煙臺的代理發(fā)貨商，但由于煙臺港的登記存貨人為東展公司，故不能排除北臺公司進口鐵礦石后轉(zhuǎn)售給東展公司、或東展公司委托北臺公司進口鐵礦石的可能性，何況北臺公司與東展公司系關(guān)系密切（擁有共同的控股股東）的關(guān)聯(lián)企業(yè)，更使得上述這種可能性增加。所以，北臺公司提供的證明其系被封鐵礦石所有權(quán)人的證據(jù)尚未達到明顯的優(yōu)勢，法院對該批鐵礦石暫不予解封是正確的。北臺公司只能對該批鐵礦石另行提出確權(quán)訴訟。

（二）當異議審查無法確定被保全財產(chǎn)權(quán)屬時，法院應(yīng)向申請人釋明繼續(xù)保全的風險

需要注意的是，當法院認為異議人提供的證據(jù)不夠充分而不予解除保全時，除應(yīng)告知異議人另行提起確權(quán)訴訟外，還應(yīng)告知申請人可能申請保全錯誤的風險，并建議申請人另行提供被申請人的其他財產(chǎn)線索供替代保全。因為在被保全財產(chǎn)權(quán)屬不明的情況下，法院暫不解除保全，系為了確保申請人的權(quán)利而犧牲了異議人可能享有的權(quán)利，這是在申請人和異議人之間的利益衡量中作出了向申請人傾斜的選擇。之所以這樣選擇是因為申請人在申請保全時提供了相應(yīng)的擔保，而異議人對其異議的真實性一般不會提供擔保，所以從權(quán)衡兩種選擇可能造成損失的彌補難易度考慮，法院應(yīng)當作出有利于申請人的選擇，即繼續(xù)保全。但這種選擇的風險在于如果異議人確系被保全財產(chǎn)的所有權(quán)人，那么在保全期間就可能對無過錯的異議人造成損害。如果申請人在應(yīng)當預計到這種風險的情況下，仍不同意解除保全，那么一旦經(jīng)確權(quán)訴訟確認被保全財產(chǎn)為異議人所有，申請人就要承擔因財產(chǎn)保全給異議人造成的損失。這樣，在申請人和異議人之間就實現(xiàn)了利益的平衡。關(guān)于申請人可能對異議人承擔的侵權(quán)責任，筆者將在下一部分詳述。

三、財產(chǎn)保全中的民事賠償問題

如果對于案外人提出的保全異議，法院審查認為較難認定被保全財產(chǎn)的真正權(quán)利歸屬，在申請人不同意解除保全的情況下暫不予解除保全，但嗣后通過確權(quán)訴訟或其他途徑證明被保全財產(chǎn)確系異議人所有，則申請人就可能要賠償因保全而給異議人造成的損失。

（一）申請人賠償異議人損失應(yīng)符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

一般侵權(quán)構(gòu)成要件包括：加害行為、損害結(jié)果、加害行為與損害結(jié)果間有因果關(guān)系、加害行為具有違法性、行為人主觀過錯。在將案外人財產(chǎn)作為被申請人財產(chǎn)予以保全而導致的損害賠償糾紛中，雖然實施保全措施的是法院，但該保全行為系依申請人的申請而作出，有申請人意志的介入，申請人系加害行為人（這一點將在下一部分詳述）。至于損害結(jié)果和因果關(guān)系在此類侵權(quán)責任中的適用比較好理解，其舉證責任應(yīng)由異議人承擔，在此不予贅述。關(guān)于加害行為的違法性，筆者認為，該違法性屬于“違反保護他人為目的的法律”之類▲6 《德國民法典》將侵權(quán)行為違法性分為三類，即：違反法定義務(wù)；違反保護他人為目的的法律；故意違背善良風俗致人損害。此乃德國民法及當前我國學界對侵權(quán)行為違法性的經(jīng)典理解。參見楊立新著《侵權(quán)行為法》，中國法制出版社2006年2月第一版，第110－111頁。▲，因為如果異議人對被保全財產(chǎn)享有所有權(quán)，其所有權(quán)權(quán)能的行使受《民法通則》等法律保護，申請人申請保全該財產(chǎn)致使異議人不能依法行使對被保全財產(chǎn)的所有權(quán)，則申請人違反了保護異議人所有權(quán)的法律。關(guān)于主觀過錯，一般此類侵權(quán)中申請人的過錯表現(xiàn)形式為過失，因為當異議人提出異議并提供相關(guān)證據(jù)材料后，申請人應(yīng)當預見到繼續(xù)保全可能對異議人造成損害，如申請人在無正當抗辯事由的情況下（下文詳述）仍不同意解除保全，就具有了主觀過失。異議人要求申請人承擔保全錯誤的侵權(quán)責任必須符合上述一般侵權(quán)的構(gòu)成要件。

（二）申請人對異議人侵權(quán)的抗辯事由

侵權(quán)責任的抗辯事由包括一般抗辯事由和特別抗辯事由，前者有職務(wù)授權(quán)行為、正當防衛(wèi)、緊急避險、受害人承諾、自助行為；后者有受害人過錯、第三人過錯、不可抗力、意外事件▲7 楊立新著《侵權(quán)行為法》，中國法制出版社2006年2月第一版，第184－196頁。▲。這些抗辯事由同樣適用于因申請保全錯誤而導致的損害賠償責任，當然，諸如正當防衛(wèi)、緊急避險等抗辯事由對于保全錯誤的侵權(quán)責任而言幾乎找不到實例，僅有理論意義而已。結(jié)合當前的司法實踐，筆者認為，即使申請人將案外人的財產(chǎn)作為被申請人財產(chǎn)申請了保全，但如果有下列兩種情況，則同樣可以減輕或免除申請人的侵權(quán)責任，其理由可以從侵權(quán)責任構(gòu)成要件或侵權(quán)責任抗辯事由的理論中得到詮釋。

1、異議人與被保全人人格混同。司法實踐中，很多對財產(chǎn)保全提出異議的案外人往往和被申請人具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，此時法院應(yīng)當注意審查異議人與被申請人之間的關(guān)聯(lián)度，如果有證據(jù)表明異議人與被申請人之間財務(wù)混同、財產(chǎn)混同、人員混同，甚至是“兩塊牌子，一套班子”的，則可以認為異議人與被申請人之間公司人格混同，此時就難以區(qū)分被保全財產(chǎn)系異議人所有還是被申請人所有，而造成這種“難以區(qū)分”的局面是由于異議人和被申請人的“混同”行為導致的，與申請人無涉。申請人有理由將被申請人占有的財產(chǎn)作為被申請人所有的財產(chǎn)申請保全，其主觀方面已不具有過失；即使給異議人造成損失，這種損失也是因為異議人和被申請人共同的“人格混同”行為所導致的，亦符合“受害人過錯”和“第三人過錯”的侵權(quán)抗辯事由。所以這類情況的發(fā)生，既使得申請人承擔賠償責任欠缺主觀構(gòu)成要件，又使得申請人具備抗辯事由，申請人可以免責。

2、異議人有幫助被保全人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避保全或執(zhí)行的行為。如果異議人存在與被申請人串通，幫助被申請人轉(zhuǎn)移其他財產(chǎn)以逃避保全或逃避涉訟債務(wù)履行的行為，則申請人同樣有權(quán)對已保全的爭議財產(chǎn)拒絕解除保全。因為一旦異議人實施了幫助被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，則不論這種幫助是否得逞，申請人都有理由相信異議人和被申請人已經(jīng)勾結(jié)成為實施侵害申請人權(quán)利的行為共同體，申請人有權(quán)繼續(xù)通過法院控制被保全的可能與異議人有關(guān)的財產(chǎn)，來抵御和防范其自身權(quán)利被這一共同體侵犯▲8 可將這種情形再作細分，異議人和被保全人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為損害了申請人的權(quán)利，而申請人要求繼續(xù)保全爭議的財產(chǎn)可能損及異議人的權(quán)利，但前一種損害是已經(jīng)發(fā)生了的損害，后一種損害只是一種可能性，申請人通過后一種可能損及異議人的繼續(xù)保全行為，來彌補異議人之前幫助轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為所造成的損害，符合自力救濟的自然法正義觀，雖然其中借助了法院的公權(quán)力。▲。如果上一節(jié)所述異議人和被申請人存在人格混同的關(guān)聯(lián)關(guān)系的情況，可以被視為異議人和被申請人已經(jīng)結(jié)合成長期的行為共同體；而本節(jié)所指異議人和被申請人串通轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，可以被視為異議人和被申請人結(jié)合成臨時的行為共同體，它不以異議人和被申請人有關(guān)聯(lián)關(guān)系為條件。所以一旦發(fā)生本節(jié)所指的情況，申請人要求繼續(xù)對爭議財產(chǎn)進行保全已有正當理由，不具有過錯；即使由此造成異議人損失，也是由于異議人實施了幫助被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)這一“受害人自身過錯”的行為所導致，損失只能有異議人自行承擔。

回到本案，在爭議的鐵礦石權(quán)屬尚不明了的情況下，百鑫公司為避免風險，向法院提供了東展公司在丹東港存有生鐵的財產(chǎn)線索，并承諾待丹東港的生鐵保全成功，煙臺港的鐵礦石可予解封。但在法院人員赴丹東保全的過程中，北臺公司和東展公司惡意串通，將原屬于東展公司的生鐵瞬間轉(zhuǎn)讓給北臺公司，致使法院保全失敗，北臺公司和東展公司的行為惡意侵害了百鑫公司的權(quán)益，百鑫公司為防止其合法權(quán)益受損，完全有理由申請法院繼續(xù)對煙臺港的鐵礦石進行保全。故本案百鑫公司在整個申請保全的過程中并無過錯，而北臺公司幫助轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為屬明顯惡意，即使其由于煙臺港的鐵礦石被封遭受損失，但其自身惡意所構(gòu)成的重大過錯足以構(gòu)成百鑫公司全部免除保全賠償責任的抗辯事由，北臺公司只能自食其果。

四、財產(chǎn)保全中的國家賠償問題

本案在審理和評議中，少數(shù)同志提出因?qū)嵤┍Ｈ袨橄涤煞ㄔ鹤鞒觯绻迸_公司認為法院誤將其所有的鐵礦石作為東展公司的財產(chǎn)予以查封而使其受損，可向法院提出國家賠償?shù)拇_認申請。但大多數(shù)同志并不認同該觀點，認為本案法院依申請所作的保全行為本身無違法之處，北臺公司無權(quán)要求國家賠償。筆者現(xiàn)就財產(chǎn)保全可能引發(fā)的民事賠償和國家賠償之間的關(guān)系與區(qū)別作一分析。

（一）有關(guān)財產(chǎn)保全民事賠償和國家賠償?shù)姆杉八痉ń忉屢?guī)定

1991年頒布的《民事訴訟法》在財產(chǎn)保全一章中的第九十六條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。”該規(guī)定明確了保全申請人對錯誤申請應(yīng)承擔的責任。1994年頒布的《國家賠償法》第三十一條規(guī)定：“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償?shù)某绦颍m用本法刑事賠償程序的規(guī)定。”該規(guī)定確立了法院對于在民事、行政訴訟中的違法保全、執(zhí)行行為而造成的損害應(yīng)承擔國家賠償責任的原則。2000年9月，最高法院頒布的《關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》（下稱《2000年解釋》）第三條規(guī)定：“違法采取保全措施，是指人民法院依職權(quán)采取的下列行為:??

（二）保全案外人財產(chǎn)的，但案外人對案件當事人負有到期債務(wù)的情形除外；??”▲9 該條全文為：“違法采取保全措施，是指人民法院依職權(quán)采取的下列行為：

（一）依法不應(yīng)當采取保全措施而采取保全措施或者依法不應(yīng)當解除保全措施而解除保全措施的；

（二）保全案外人財產(chǎn)的，但案外人對案件當事人負有到期債務(wù)的情形除外；

（三）明顯超過申請人申請保全數(shù)額或者保全范圍的；

（四）對查封、扣押的財物不履行監(jiān)管職責，嚴重不負責任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關(guān)單位、個人負責保管的情形除外；

（五）變賣財產(chǎn)未由合法評估機構(gòu)估價，或者應(yīng)當拍賣而未依法拍賣，強行將財物變賣給他人的。

（六）違反法律規(guī)定的其他情形。”▲，可見，根據(jù)《2000年解釋》，可予司法賠償?shù)倪`法保全行為僅限于法院依職權(quán)作出的保全行為，將法院依申請作出的保全行為排斥在外。但是，2004年10月起施行的最高法院《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》（下稱《2004年規(guī)定》）第十一條規(guī)定：“被申請確認的案件在原審判、執(zhí)行過程中，具有下列情形之一的，應(yīng)當確認違法：??

（十三）違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)，給案外人造成損害的；??”該規(guī)定并無“依職權(quán)”的限制性條件，可見，根據(jù)《2004年規(guī)定》，即使法院系依申請而作出的財產(chǎn)保全，亦有可能因違法保全而遭至國家賠償。一年后的2005年8月15日，最高法院又出臺了《關(guān)于當事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失應(yīng)否承擔賠償責任問題的解釋》（下稱《2005年解釋》），該司法解釋僅一句話：“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第九十六條等法律規(guī)定，當事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。”而《民法通則》第一百零六條僅是關(guān)于違約和侵權(quán)民事責任的一般原則條款▲10

該條第一款：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當承擔民事責任。”第二款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。”第三款：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任。”▲，《民事訴訟法》第九十六條的規(guī)定亦十分原則，本身需要司法解釋的細化，所以《2005年解釋》只是重申了“申請財產(chǎn)保全錯誤應(yīng)當賠償”的民事賠償原則，并未對何謂“申請錯誤”作出具體的解釋。可見，對于因保全而導致的民事賠償中的“申請錯誤”、國家賠償中的“違法保全”如何準確理解和把握，仍然是在司法實踐中亟待厘清和界定的。

（二）對財產(chǎn)保全中國家賠償責任的界定

1、依職權(quán)保全的國家賠償。根據(jù)《2000年解釋》的規(guī)定，如果法院依職權(quán)作出財產(chǎn)保全，有該司法解釋第三條所列行為發(fā)生，則法院的保全行為構(gòu)成違法，因此給相關(guān)當事人或案外人造成損害的，法院應(yīng)當承擔國家賠償責任。因為這些行為系法院依職權(quán)作出，并無當事人的意志或行為參與，只能由法院承擔職權(quán)行為的法律后果。但對于該第三條第（二）項所指“保全案外人財產(chǎn)”的行為，應(yīng)結(jié)合前述2004年11月最高法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二條和第三十二條作進一步的準確理解，即法院在依職權(quán)保全過程中，根據(jù)動產(chǎn)以占有推定所有權(quán)的原則，查封、扣押了被保全人占有的動產(chǎn)，該職權(quán)行為亦屬合法。但法院如一旦查實該被保全人占有的動產(chǎn)系他人所有，則應(yīng)立即解除保全，如再繼續(xù)保全則構(gòu)成違法保全。然而在此之前的保全行為因不具有違法性，即使給真正的所有權(quán)人造成損害，法院亦無需承擔賠償責任。所以，《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》的第二條、第三十二條同樣適用于法院依職權(quán)作出的保全行為。

2、依申請保全的國家賠償。實踐中，絕大多數(shù)的財產(chǎn)保全均系依當事人申請而作出，根據(jù)前述《2004年規(guī)定》，違法保全的司法賠償應(yīng)不限于法院依職權(quán)保全，同樣可能發(fā)生于依申請作出的財產(chǎn)保全。在依申請保全而產(chǎn)生的對被保全人或案外人合法權(quán)利的損害中，如何區(qū)分申請人的侵權(quán)責任和法院的國家賠償責任，是當前實踐中比較混淆的問題。筆者認為，法院依申請作出財產(chǎn)保全在具體的保全措施中可分為兩類，一類是與當事人意志無關(guān)的保全措施，一類是與當事人意志有關(guān)的保全措施，這兩類措施都不能完全豁免于國家賠償之外。

（1）與當事人意志無關(guān)的保全措施。在依申請保全的過程中，保全行為的啟動有賴于當事人的意志，即必須有當事人的申請，并提供相應(yīng)擔保，法院才得實施保全。但之后保全措施的實施并不一定都和申請人的意志有關(guān)，比如，法院并非依申請人提供的線索，而是自行查得被保全人財產(chǎn)予以查封；法院在保全過程中自行明顯超標的保全；法院扣押的被保全財產(chǎn)因保管不善而毀損滅失，等等。這些具體的保全措施并非根據(jù)申請人的意志，在實施保全措施時申請人并不知曉，如果法院違法實施這些保全措施▲11 需注意的是，如果法院自行將實屬案外人所有的財產(chǎn)當做被保全人財產(chǎn)予以查封，但只要查封時根據(jù)物權(quán)外觀公示可推定查封之物為被保全人所有的，法院的查封行為亦屬合法。▲，給被保全人或案外人造成損失的，應(yīng)由法院承擔司法賠償責任，而不應(yīng)由申請人承擔。因為申請人的意志只作用于啟動保全程序，并未介入之后的保全措施，申請人對之后法院的保全措施并無過錯，要求申請人承擔賠償責任不合理，也不符合侵權(quán)責任的一般構(gòu)成要件。

反觀本案，法院系根據(jù)申請人百鑫公司提供的線索，赴煙臺港務(wù)局查封東展公司堆存的鐵礦石，在之后北臺公司提出異議時，百鑫公司又明確表示不同意法院解封，所以本案在法院查封煙臺港鐵礦石的整個過程中，不論是作出查封措施還是對異議申請不予準許，始終介入了申請人的意志，故本案不屬于本節(jié)所述的與當事人意志無關(guān)的保全行為，法院也不能因本節(jié)所述的原因而承擔賠償責任。

（2）與當事人意志有關(guān)的保全措施。實踐中，申請人在申請保全之后不再對法院的保全措施介入意志的情況較少，比如，法院一般均根據(jù)申請人提供的財產(chǎn)線索實施保全，當案外人對保全財產(chǎn)的權(quán)屬提出異議，或被保全人對超標的保全提出異議，法院均會征求申請人意見，而申請人出于自身利益考慮，通常均不會同意異議人的異議請求，而不論該異議理由是否成立。此時，申請人意志的介入就十分明顯了，申請人應(yīng)當預見到其不同意異議、要求繼續(xù)保全的主張可能損

害異議人的權(quán)利，申請人如果仍堅持該主張，則其對可能造成的損害具有過錯。如經(jīng)事后審查，異議人所提的被保全財產(chǎn)權(quán)屬的異議或超標的保全的異議理由成立，則申請人應(yīng)對異議人的損失承擔過錯賠償責任（前文已述）。

但是，申請人的意志介入并不表明法院在實施保全措施時就可以濫用權(quán)力，或可以因申請人已提供擔保就聽任申請人的意志行事。因為，法院采取財產(chǎn)保全系根據(jù)國家法律行使公權(quán)力，即便該項公權(quán)力系依申請而為，但公權(quán)力行使本身具有獨立性。法院在訴訟中的財產(chǎn)保全權(quán)力來源于國家法律的授權(quán)，法院行使該項權(quán)力亦必須遵循法定的條件和程序。法院行使財產(chǎn)保全的權(quán)力既是為了維護申請人的權(quán)利不受損，但同時應(yīng)保護被申請人和案外人的合法權(quán)利，在此基礎(chǔ)上才能使公權(quán)力的行使在實現(xiàn)與維護私人利益的同時達至公共利益的實現(xiàn)與維護。所以，筆者認為，不能簡單地將法院依申請作出財產(chǎn)保全的行為視為法院受申請人委托，保全被申請人的財產(chǎn)，產(chǎn)生的一切后果均由委托人（申請人）負責。當被保全人或案外人提出保全異議而申請人又不同意異議時，法院仍應(yīng)當依據(jù)法定的條件和程序獨立審查異議是否成立，否則，僅以申請人不同意異議就繼續(xù)采取保全措施，給異議人造成損害的，法院亦難辭其咎。比如，當案外人以保全的財產(chǎn)系其所有為由提出異議，即使申請人不同意解封，法院仍應(yīng)當對異議進行審查，如果證據(jù)充分表明保全的財產(chǎn)系案外人所有，則法院應(yīng)立即解封，如繼續(xù)查封給異議人造成損失，法院應(yīng)負司法賠償?shù)呢熑巍５拔囊咽觯愖h審查并非訴訟，當經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)申請人和異議人各自的證據(jù)未達明顯優(yōu)勢時，法院不可能過于深入地審查被保全物的權(quán)屬狀況，只能由異議人另行提起確權(quán)訴訟，法院從前文所述的利益權(quán)衡角度，應(yīng)繼續(xù)實施財產(chǎn)保全。由于法院已經(jīng)依法履行了審查職責，只是因異議人在異議期間尚無充分證據(jù)推翻被保全物公示的權(quán)屬狀態(tài)，在此情況下繼續(xù)保全亦屬合法，即使嗣后經(jīng)確權(quán)訴訟確認保全之物系異議人所有，法院亦無需對確權(quán)之前保全的行為承擔賠償責任，此賠償?shù)娘L險應(yīng)全部由當初不同意解除保全的申請人承擔。反之，如果法院不認真履行異議審查職責，僅因申請人不同意解除保全而繼續(xù)實施保全，則法院亦應(yīng)承擔賠償之責。

當既有法院的違法保全措施，又有申請人對該保全措施的意志介入時，出現(xiàn)了民事賠償與國家賠償?shù)母偤稀Ｔ诖饲闆r下，筆者認為，應(yīng)賦予受害人以選擇權(quán)，其可選擇要求申請人承擔民事侵權(quán)賠償責任，或要求法院承擔違法保全的國家賠償責任。

本案北臺公司提出異議申請之后，百鑫公司不同意解封，法院對雙方提供的證據(jù)和理由進行了必要的審查，認為北臺公司提供的證據(jù)尚不足以證明其對東展公司占有的鐵礦石擁有所有權(quán)，此時，法院依法應(yīng)繼續(xù)實施保全。即使嗣后未發(fā)生北臺公司與東展公司串通轉(zhuǎn)移丹東港生鐵的行為，法院因已依法履行了異議審查職責，繼續(xù)保全并不違法，故亦無需對繼續(xù)保全給北臺公司造成的損失承擔司法賠償責任，該賠償風險應(yīng)由百鑫公司承擔。當然，因北臺公司和東展公司有串通轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、損害百鑫公司利益的行為，使百鑫公司要求繼續(xù)保全煙臺港鐵礦石有正當理由，百鑫公司亦可免除侵權(quán)賠償之責。

第四篇：[法律文書]民事起訴狀(申請訴前財產(chǎn)保全損害責任糾紛)

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民事起訴狀

原告：單位名稱：，住所地： 省 市 區(qū) 路 號 座 層。法定代表人：，職務(wù)： 聯(lián)系電話： 被告：

姓名：，性別：，民族：，年 月 日出生，住址： 省 市 區(qū) 路 小區(qū) 號樓 單元 室，身份證號碼：。聯(lián)系電話：

案由：申請訴前財產(chǎn)保全損害責任糾紛 訴訟請求：

一、依法判決被告賠償原告停運損失 元，鑒定費用 元；

二、依法判決本案全部訴訟費用由被告承擔。事實和理由：

年 月 日 時 分許，被告駕駛 小型普通客車沿220國道自東向西行駛時，與原告行駛的振動壓路機追尾。年 月 日被告向 市 區(qū)人民法院申請訴前保全，當日 市 人民法院作出的（）字第 號民事裁定書，裁定將停放在 的被申請人所有的德工牌振動壓路機予以查封，扣押至 停車場。

之后 市 區(qū)人民法院（）民初字第 號民事判決書，駁回被告的訴訟請求。期間原告向申請人及保全法院要求解除保全，降低損失無果。

據(jù)此，原告認為：被告申請法院財產(chǎn)保全錯誤，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條之規(guī)定，被告應(yīng)賠償因其錯誤申請給原告造成的經(jīng)濟損失。為維護原告合法權(quán)益，原告訴至法院，請貴院判決支持原告的訴訟請求。

此致

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人民法院

具狀人（簽字或蓋章）：

年 月 日

----------------------------友情提示：范本有風險，使用需謹慎，法律是經(jīng)驗性極強的領(lǐng)域，范本無法思考和涵蓋全面，最好找專業(yè)律師起草或?qū)徍撕笫褂谩?/p>

第五篇：民間借貸案財產(chǎn)保全申請書

民間借貸案財產(chǎn)保全申請書

在如今這個年代，申請書與我們的生活息息相關(guān)，請注意不同的對象有不同的申請書。那么寫申請書真的很難嗎？下面是小編為大家整理的民間借貸案財產(chǎn)保全申請書，僅供參考，歡迎大家閱讀。

申請人：

委托代理人：

被申請人一：

被申請人二：

被申請人三：

請求事項：

請求貴院扣押、查封、凍結(jié)三個被申請人價值_________的房產(chǎn)。

事實和理由：

申請人訴三個被申請人借貸糾紛一案，貴院已受理。三個被申請人應(yīng)當連帶清償申請人借款本金我、利息共計人民幣______元，申請人多次催促三個被申請人償還，但被申請人均拒絕清償，因而起訴訟。由于三個被申請人有轉(zhuǎn)移資金、資產(chǎn)、貨物、機械設(shè)備等惡意逃債行為，為確保今后法院能行得執(zhí)行，申請人特申請貴院對三個被申請人上述財產(chǎn)、帳戶予以保全。

此致

____________人民法院

申請人：_________________

_______年______月______日

申請人：___________，性別_______，_______族，_______年_______月_______日出生，住址：___________________________________________________，身份證號碼：____________________________

委托代理人：______________律師。

地址：_______市______區(qū)(縣)_______街道______號______________律師事務(wù)所。

聯(lián)系電話：_____________________、_____________________

被申請人一：___________，性別_______，_______族，_______年_______月_______日出生，住址：___________________________________________________，身份證號碼：____________________________

被申請人二：___________，性別_______，_______族，_______年_______月_______日出生，住址：___________________________________________________，身份證號碼：____________________________。

被申請人三：___________，性別_______，_______族，_______年_______月_______日出生，住址：___________________________________________________，身份證號碼：____________________________。

被申請人四：____________________公司，地址：_______市______區(qū)(縣)_______街道______號______________;注冊號：_______________________________;組織機構(gòu)代碼號：__________________。

負責人：___________;職務(wù)：____________;聯(lián)系電話：_________________。

被申請人五：____________________公司，地址：_______市______區(qū)(縣)_______街道______號______________;注冊號：_______________________________;組織機構(gòu)代碼號：__________________。

負責人：___________;職務(wù)：____________;聯(lián)系電話：_________________。

一、請求貴法院扣押、查封、凍結(jié)上述五個被申請人價值___________元(大寫__________元整)的存款、財產(chǎn)。

被申請人可以用于保全的'財產(chǎn)的具體線索如下：

1、查封被申請人一________(姓名)在_______市______區(qū)(縣)_______街道______號的房產(chǎn)一棟，產(chǎn)權(quán)證號碼為：_________________________號。

2、查封被申請人一_______(姓名)在_______市______區(qū)(縣)_______街道______號的房產(chǎn)一棟，產(chǎn)權(quán)證號碼為：_________________________號。

3、查封被申請人三_______(姓名)在_______市______區(qū)(縣)_______街道______號的房產(chǎn)一棟，產(chǎn)權(quán)證號碼為：_________________________號。

4、凍結(jié)被申請人四____________________公司在________________銀行股份有限公司______________支行銀行的銀行賬戶，賬戶號為：____________________，開戶行為：________________銀行股份有限公司________________支行，開戶名為：_________________________公司。

5、查封被申請人四__________________公司位于_______市______區(qū)(縣)_______街道______號內(nèi)的機器、設(shè)備、貨物、辦公用品。

6、查封被申請人五__________________公司位于_______市______區(qū)(縣)_______街道______號內(nèi)的機器、設(shè)備、貨物、辦公用品。

事實和理由：

申請人訴上述五個被申請人借貸糾紛一案，貴院已受理。五個被申請人應(yīng)當連帶清償申請人借款本金和利息共計人民幣___________元(大寫__________元整)，申請人多次催促五個被申請人進行清償，但被申請人均拒絕償還，因此申請人提起訴訟。但在此期間五個被申請人均存在轉(zhuǎn)移資金、資產(chǎn)、貨物、機器設(shè)備、辦公用品等惡意逃債行為，為確保在法院審理結(jié)束后能夠正常的執(zhí)行判決書，申請人特申請貴院對五個被申請人的上述財產(chǎn)和銀行帳戶予以保全。

二、申請人提供的擔保物：

商品房產(chǎn)：權(quán)屬人：________(姓名)，地址：________市________區(qū)________街________路________號________樓________號，建筑面積：________平方米，價值：________萬元，產(chǎn)權(quán)證號碼：________________________________號。

此致

________市________區(qū)人民法院

申請人：________________

________年_____月_____日