第一篇：再談訴訟保全制度的司法適用 論文

再談訴訟保全制度的司法適用 論文

作者：張明芳時間：2007-11-22 9:22:00來源：論文天下論文網 訴訟保全是指人民法院在民事案件作出判決前，對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行時，為了保證將來作出的判決得以順利執行，或為了避免財產遭受損失，對當事人的財產或爭議的標的物所采取的一種強制措施。它是人民法院維護當事人利益、促使當事人依法履行義務的一種強制措施。這種強制措施是在一定的期限內限制當事人對該項財產進行支配、處分，其目的是為了保證人民法院將來作出的判決能夠得到順利執行。訴訟保全措施得當，對于維護當事人合法權益，促使當事人依法履行義務，保證人民法院將來作出的判決順利執行，將起著積極的促進作用。訴訟保全是每個法院、每個審判人員都必須面對的問題，而《民事訴訟法》對訴訟保全的規定也只有三、四條，審判實踐中，有關訴訟保全適用，存在著種種問題。因此，筆者對訴訟保全制度的司法適用作初淺探討。

一、訴訟保全的申請

我國《民事訴訟法》規定因當事人一方的行為或者其他原因，可能使判決不能執行或難以執行時，為了保證將來作出的判決得以執行，或為了避免財產遭受損失，對方當事人可以申請訴訟保全。那么當事人如何申請訴訟保全呢？

1、申請的方式要符合要求。申請訴訟保全的當事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。

2、申請的時間要及時。訴前保全的申請時間是在起訴以前，訴訟程序尚未開始；訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決執行前，執行開始后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取訴訟措施的，向第一審人民法院提出申請財產保全。

3、請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被申請人的財產。對被申請人財產的保全，應當要求申請人提供有關的財產所有權憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產權證明書等，以防錯將他人的財產查封、扣押。

4、申請保全的措施要具體。財產保全的措施有查封、扣押、凍結、提取、扣留等，當事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞。否則法院可以不予受理。

5、申請的條件要符合法律規定。申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）、提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內容。單純的確認之訴、變更之訴，都不具有給付內容，不適用訴訟保全。（2）、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當事人的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行，使權利人的合法權益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。

6、申請人要提供擔保。訴訟保全是人民法院根據申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。人民法院從保護雙方當事人合法權益的角度出發，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償的情況發生，申請人在提出訴訟保全時，應當同時提供擔保，拒絕提供擔保或擔保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。

二、訴訟保全申請的審查

當事人向人民法院提出財產保全的申請，這是他的權利；在他申請訴訟保全的同時，必須向人民法院提供擔保，這是他的義務。只要當事人的申請符合訴訟保全的條件，并且提供擔保的，人民法院都應當作出財產的裁定。人民法院在作出裁定時，沒有必要作調查，但必須對當事人的申請認真進行審查。人民法院對當事人的申請，應注意審查以下幾方面內容：

1、審查訴訟保全提出的時間。訴訟保全一般是由當事人在起訴以后判決執行以前或者在起訴的同時，向人民法院采用書面方式提交書面申請。以口頭方式提出的，人民法院應當記錄附卷，并由申請人簽字、蓋章。申請書和筆錄應當載明請求訴訟保全的原因，保全的標的物或者有關財產的種類，數量、價額及所在地。當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財產保全的裁定，應及時報送第二審人民法院。此外，在判決生效后至該判決執行前，當事人有轉移、隱匿、出賣或毀財產的行為，必須采取保全措施的，人民法院也可以依職權作出財產保全的裁定。

2、審查請求保全的范圍和對象。訴訟保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被申請人的財產。對被申請人財產的保全，應當要求申請人提供有關的財產所有權憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產權證明書等，以防錯將他人的財產查封、扣押。對案外的財產不得采取保全措施，對案外人善意取得的與本案有關的財產一般也不能采取保全措施。訴訟保全的對象界定應以法人、公民合法所有，且能夠自由處分為原則。不是合法所有，如土地、淫穢物品，或非自己所有，如保管、租借他人之物，或自己所有，但受管制的物品，均不能進行財產保全。有兩種情況例外，一是自己所有，但是法律禁止予以財產保全的，例如民事訴訟法第九十四條第四款規定“財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。”軍隊的戰備、軍需物質、款項，以及公益事業和慈善機構辦公產所、救災扶貧專戶也禁止進行財產保全；二是非自己所有，但法律允許予以財產保全，則必須嚴格依法律的規定范圍，例如國有企業經營管理權下可以處分的財物應嚴格進行財產保全，法律規定被申請人的到期應得收益或債權，必須在有充分的證據和第三人就自己與被申請人享有的債權沒有爭議的前提下適用。

3、審查保全申請的條件。審判實踐中，并不是所有的民事案件都可以采取訴訟保全措施。要申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）、提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內容。因為訴訟保全的對象是雙方爭執的標的物，或者與爭議有關的財物，采取訴訟保全措施的目的，是為了保證案件在判決后能

得到切實執行。而民事執行必須是給付之訴，即必須有給付內容。因此，如果申請人將不具有財產給付內容，采取保全措施也就失去了意義。單純的確認之訴、變更之訴，都不具有給付內容，不適用訴訟保全。（2）、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當事人的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行，或者造成國家、人民財產的進一步損失，使權利人的合法權益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。

4、審查申請人提供擔保。訴訟保全是人民法院根據申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。申請人申請訴訟保全的目的是為了在法院作出判決之前使財物完好地保存下來，待勝訴后實現自己的權利。對于申請人提出的保全理由，人民法院應當認真審查，但由于當事人在起訴時就提出保全，案件尚未審理，無法查明案件事實，即使查明了申請保全理由充分，應予保全，也不能保證申請人一定勝訴，因此人民法院從保護雙方當事人合法權益的角度出發，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償的情況發生，申請人在提出訴訟保全時，應當同時提供擔保，拒絕提供擔保或擔保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。擔保必須是人民法院易于控制和可供執行為標準，可以由申請人提供實物、現金或有價證券，也可以由申請人在銀行賬戶上的存款作擔保，由資信良好的個人作擔保，還可以由銀行等金融機構或資信較好的大型企業出具擔保。以財產擔保的，擔保財產的價值應不低于保全財產的價額。

三、訴訟保全裁定的執行

人民法院根據當事人的申請，認為符合訴訟保全的條件，或者認為有必要依職權決定訴訟保全的，都必須及時作出裁定。對于情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定，并立即執行。所謂情況緊急，是指如不立即采取訴訟保全措施，訴訟標的物或有關財產，就會被變賣、隱匿、轉移、毀損、揮霍或因自然原因滅失，從而造成無法挽回的損失。人民法院在執行財產保全的裁定時，應當根據裁定保全的措施種類如查封、扣押、凍結或法律規定的其他方法進行執行。查封是將需要進行財產保全的財物清點后，加貼封條，就地封存，或者易地封存，查封被申請人的財物，是為了防止財物被隱藏、轉移、變賣、毀損所采取的強制措施；扣押是將財物送到一定場所予以扣留，或者就地扣留，在一定期限內不準被申請人處分和動用；凍結是依法通知有關銀行、信用合作社，郵政儲蓄單位，不準被申請人提取或者處分其銀行存款；法律規定的其他方法如扣留、提被申請人勞動收入，禁止被申請人為一定行為等。

在訴訟保全的執行過程中，往往有一些當事人以被保全的財產已設定抵押、財產不是其所有等為由對抗訴訟保全裁定的執行。在審判實踐過程中，遇有下列情形，人民法院可以依法采取保全措施。

1、虛假抵押協議設定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押協議關系是以其擔保的主債權債務關系為基礎的，但審判實踐中卻有一部分當事人，由于債務較多，為了逃避債務，事先與第三人串通簽訂虛假的抵押協議，以防被訴后財產被依法查封或扣押。這種抵押關系，行為人之間根本沒有債權債務關系，或者即使有少量的債權債務關系，只是作

為檔箭牌。這種民事行為，不僅侵犯了其他債權人的利益，同時也違反了法律規定的，認定為無效協議。實踐中還有一種情況，抵押協議與擔保債權債務關系均系真實的，只是因為債權人到期沒有履行付款協議，如抵押貸款中的貸款方沒有履行付款義務，這樣的債權債務沒有實際發生，因此，為其設定的抵押協議，對雙方就不產生應有的法律效力，亦視為無效。

2、抵押物的價值遠遠超過其擔保債權數額的抵押協議，超價值部分的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押權是以保證債權實現為目的而設定的。從抵押權所起的這種保證作用來講，設定抵押關系時，抵押物的價值高于其擔保的債權數額，應當是允許的，但也應當保持基本一致。有些當事人簽訂的抵押協議抵押物的價值遠遠超過了其擔保的債權數額，有的甚至是債權數的數倍，這樣設定的抵押協議的意圖，有時候難以確定。但無論出于哪種意圖，在客觀上都會影響其他債權人權利的實現。因此，應認定超出價值部分的抵押無效。

3、多個債權人的債務人，將全部的財產抵押給其中一個債權人的抵押協議所設定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。最高人民法院于1994年3月26日在關于債務人有多個債權人，將其全部財產抵押給其中一個債權人是否有效問題的批復中指出：“在債務人有多個債權人的情況下，債務人將其全部財產抵押給其中一個債權人，因而使該債務人喪失了履行其他債務的能力，侵犯了其他債權人的合法權益，根據《中華人民共和國民法通則》

第四條、第五條的規定，應當認定抵押協議無效”。

4、抵押期限超過抵押物保質期限的抵押協議所設定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。有些當事人以保質期較短的商品作抵押，如食品、飲料、藥品等；有的在債務清償期限屆滿時，因超過保質期限而失去價值，這不僅達不到設定抵押的目的，而且也影響其他債務的及時清償，同時這種抵押協議還會造成一定的危害，一方面會造成社會資產的浪費；另一方面過期商品流入社會直接危害人民健康。這種抵押違反了《民法通則》關于民事行為不得損害社會公共利益的規定。因此，抵押期限超過抵押物保質期限的抵押協議應認定為無效協議。

5、將自己所有的財產以他人名義登記的，或事實上已實際占有并取得財物所有權的，只是未辦理產權過戶手續的財產，人民法院可以依法采取保全措施。有些當事人為躲避債務，防止自己的財產被人民法院扣押，將自己的財產以他人名義登記，如某公司負債累累，仍購買一輛桑塔納轎車，以該公司駕駛員的名義報牌，而該購車的發票卻入財務帳，該車的所有權應屬該公司所有。有些當事人懼怕財產被查封，向他人購置的財產，遲遲不過戶，仍以原戶主名義使用該財產，如蔡某有多筆到期債務要償還，其向李某購買一套房屋，并長期居住，但仍以原戶主李某的名義使用該房屋，而不辦理過戶過續。對這些車子、房屋，人民法院是可以依法查封、扣押的。

6、單位或其他組織公款以個人名義私存的，經審查屬實的，人民法院可以對其個人賬戶予以凍結。有的單位和組織為防止銀行賬戶被凍結采取公款不入賬，搞帳外循環，公款私存，如某采購站欠某銀行貸款32萬元不還，乘在改制時將房屋出售，將所得款存在該站財務人員的個人賬戶。法院核實后，依法作出保全的裁定，凍結該財務人員的個人賬戶，該單

位和個人均未提出異議。且在答辯期限內，被告主動將所欠借款本息全部還清，原告向法院申請撤訴，收到了良好的社會效果。

四、訴訟保全的解除

訴訟保全的效力一般應維持到生效的法律文書執行時止。在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應當及時作出裁定解除保全措施。審判實踐中，遇有下列情形之一的，應當依法及時解除財產保全。

1、申請人自愿申請解除保全措施或申請人在訴訟過程中申請撤訴并經人民法院裁定準許的，則采取保全措施的目的和意義已不復存在，人民法院亦及時解除訴前保全。

2、被申請人提供了相應數額的可供執行的財產擔保，應當解除財產保全。對被申請人提供的擔保，人民法院應當嚴格審查，被申請人提供的擔保可以是現金擔保、實物擔保，也可以是資信可靠的保證人出具的保證書。無論何種擔保，要以人民法院易于控制和便于執行為標準。擔保金額要與保全財產的價值或申請人請求的價值相當。實踐中，擔保一般是現金或銀行等金融機構以及資信很好的大型企業出具的擔保。另外，向人民法院提供的擔保應是無條件、無期限、不可撤銷的，否則不予接受。若擔保人提供了金額不足的擔保，可以接受，但僅對相應價值解除保全，而對與不足部分相當的財物，繼續實施保全措施。

3、有其他應當解除保全措施情況發生的，如當事人已自覺履行了調解書或判決書所確定的給付義務，或作出財產保全裁定的人民法院或上級法院發現采取保全措施明顯錯誤的等，均應依法及時解除財產保全。

第二篇：訴訟保全申請書

申請人:郝某，女，漢族，19 年 月 日出生，身份證號碼：，住陜西省——縣——鄉——村號。無業，電話：。

被申請人：霍某，男，漢族，19 年 月 日出生，身份證號碼：，住陜西省--縣---鎮----路號，無業，電話：。

保全請求：

一、凍結被申請人在**集團的貨款50元

二、保全費用由被申請人負擔。

擔保事項：

事實與理由：

申請人訴被申請人借款合同糾紛一案，貴院已經受理，為保證本案順利執行，申請人的合法權益免受侵害，根據《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，申請人特向貴院提出訴訟財產保全，望貴院依法裁定

此致

-----縣人民法院

申請人：

年 月 日

第三篇：訴訟保全申請書[范文模版]

訴 訟 保 全 申 請 書

申請人：xxx，男，漢族，1961年x月xx日出生，住合肥市xx室。

被申請人：xxx，女，漢族，1976年x月x日出生，住合肥市xx室。電話：xxxx

請求事項：

請求貴院依法查封被申請人房屋一套(坐落于xxx區xx小高層3幢x室，建筑面積為135平方米)。

事實與理由：

貴院受理的申請人訴被申請人民間借貸糾紛一案，為了保證判決能夠順利得到執行，申請人現依據《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條、第九十四條之規定，申請訴訟保全，請求貴院依法查封被申請人房屋一套(坐落于xxx區xx小高層3幢x室，建筑面積為135平方米)。

此致

xx市xxx區人民法院

申請人：

申請日期：

第四篇：訴訟保全申請書

訴訟保全申請書

申請人：**有限公司 住所地：** 機構代碼證：** 法定代表人：** 職務：經理 電話：

被申訴人：**公司 住所地：** 法定代表人：** 職務：經理 電話：** 申請人與被申請人之間因買賣合同糾紛，已于**年

月

日向貴院提起訴訟，由于被申訴人有轉移財產的可能，特向貴院申請采取訴訟財產保全措施。

申請事項

請求貴院立即凍結被申請人銀行存款**元或查封被申請人等值財產。開戶行：**銀行，帳號：***

事實和理由：

被申請人欠申請人貨款沒有結清，申請人已起訴到貴院。為審理判決后便于執行，防止被申請人轉移和隱蔽財產，造成執行困難，損害申請人的合法權益，故請求人民法院采取保全措施。申請人愿以**元銀行承兌匯票提供擔保。

此致

**人民法院

申請人：**有限公司

****年**月**日

證據目錄及證明事項1、2.

第五篇：訴訟保全申請費

訴訟保全申請費

1、申請財產保全，交納費用如下：

1000元以下（或不涉及財產數額）：30元/件

1000元－10萬元：金額x1%+20

10萬元以上：金額x0.5%+520（最多不超過5000元）

2、財產保全的期限是多少？

財產保全的效力并不是沒有終期的，一般都維持到判決生效后向法院申請執行之日止。

不同種類的財產的保全期限也是不同的，每次采取保全措施后只能維持一定的期限；到期如果沒有采取續封或者續凍措施的，保全措施將自動失效。

財產保全的具體期限為：

銀行賬號、存款：首次6個月，續凍3個月。

房產、土地：首次2年，續封1年。

股權：首次2年，續凍1年。

上市公司非流通股（國家股、社會法人股、限售流通股等）：首次1年，續凍6個月。

上市公司普通股（流通股）：首次2年，續凍1年。

債券：首次1年，續凍6個月。

車輛：無期限限制（深圳市公安局車輛管理所不接受有期限查封）。

機器設備、貨物：首次1年，續封6個月。

到期債權：首次2年，續凍1年。

專利、商標權：每次6個月。

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