第一篇：法律實務-國際貨物買賣合同中對方合同的不可抗力和仲裁條款

國際貨物買賣合同中對方合同的不可抗力和仲裁條款。

不可抗力

不可抗力條款是一種免責條款，即免除由于不可抗力事件而違約的一方的違約責任。一般應規定的內容包括：不可抗力事件的范圍，事件發生后通知對方的期限和方式（可行、合理不苛刻），出具證明文件的機構以及不可抗力事件的法律后果。

1.不可抗力的范圍

不可抗力事件的范圍較廣，通常包括以下兩種：

(1)由于自然原因引起的，如地震、洪水、颶風、寒流、火山爆發、大雪、火災、冰災、暴風雨等；

(2)由于社會原因引起的，如戰爭、罷工、政府禁令、封鎖等。

但不可抗力事件目前國際上并無統一的明確的解釋。其中對于自然力量引起的各種災害，國際上的解釋比較一致。對于社會原因所引起的意外事故，在解釋上經常發生分歧。哪些意外事故應視作不可抗力，可由買賣雙方在合同的不可抗力條款中約定。一般有概括式、列舉式和綜合式三種規定方法。目前，在我進出口貿易合同中，一般都采用綜合式。即在列舉了雙方已明確同意的各種不可抗力事故之后，再加上“以及雙方同意的其他任何不可控制的意外事故”等類似字樣。如合同中不可抗力條款列明：“人力不可抗拒：如因戰爭、地震、水災、火災、暴風雨、雪災或其它不可抗拒的原因，致使賣方不能部分或全部裝船或延遲裝船，賣方對于這種不能裝運、遲緩裝運或不能履行合同的情形均不負有責任。但賣方須用電報或電傳通知買方、并以航空信件向后者出具證明這種事件的證書。”

2.不可抗力的處理

發生不可抗力事故后，應按約定的處理原則及時進行處理。不可抗力的后果有兩種：一種是解除合同，一種是延期履行合同。

不可抗力事件造成的法律后果有兩種：解除合同和延遲履行合同。按照《公約》的規定，遭受不可抗力的一方可以解除合同或延遲履行合同，而不承擔責任，只有當既有不可抗力因素，又存在當事人過失的情況下，當事人才承擔相應的賠償責任。合同當事人是否免責以及免責的范圍，要根據不可抗力與不能履行合同之間是否存在因果關系以及不可抗力對不能履行合同的影響究競有多大來具體確定合同當事人的責任：如果因不可抗力而導致合同完全不能履行，當事人可以全部免責；如果不可抗力只造成合同的一部分不能履行，那只有這一部分責任可以免責；如果不可抗力發生在合同履行期限屆滿之后的，也即發生在遲延履行期間的，不產生全部或者部分因不可抗力的出現造成不能履行合同的責任。

例：

在國際貨物買賣中，交易中的一方若遇到不可抗力事故，就可解除合同。(錯)

3.不可抗力的通知和證明

不可抗力發生后，當事人一方因不能按規定履約要取得免責權利，必須及時通知另一方，并在合理時間內提供必要的證明文件，以減輕可能給另一方造成的損失。在發出通知后，在不可抗力阻礙其履行義務期間，免予履行該義務。各方都應盡力，使不可抗力對履行合同造成的任何延誤減至最小。《公約》規定，在不可抗力事件發生

后，違約方必須及時通知另一方，并提供必要的證明文件，而且在通知中應提出處理意見。如果因未及時通知而使另一方受到損害，則應負賠償責任。

不可抗力事件的處理，關鍵是對不可抗力事件的認定，盡管在合同的不可抗力條款中作了一定的說明，但在具體問題上，雙方會對不可抗力事件是否成立出現分歧。通常應注意：（1）區分商業風險和不可抗力事件。商業風險往往也是無法預見和不可避免的，但是它和不可抗力事件的根本區別在于一方當事人承擔了風險損失后，有能力履行合同義務，典型情況是對“種類貨”的處理，此類貨物可以從市場中購得，因而賣方通常不能免除其交貨責任。（2）重視“特定標的物”的作用。對于包裝后刷上嘜頭或通過運輸單據等已將貨物確定為某項合同的標的物，稱為“特定標的物”。此類貨物由于意外事件而滅失，賣方可以確認為不可抗力事件。如果貨物并未特定化，則會造成免責的依據不足、比如四萬米棉布在儲存中由于不可抗力損失了兩萬米，若棉布分別售于兩個貨主，而未對棉布作特定化處理，則賣方對兩個買主都無法引用不可抗力條款免責。

不可抗力事件必須具備以下條件：（1）不可預見性。不可預見性指合同當事人在訂立合同時對不可抗力事件發生不能預見。必須以一般人的預見能力而不是當事人的預見能力為標準，來判斷對某種現象是否可以預見。但貨幣貶值等普通商業風險除外。（2）不可避免和不能克服。不可避免是指當事人已經盡到了最大的努力，仍然不能避免某種事件的發生。即合同當事人對于可能出現的意外情況盡管采取了及時合理的措施，但是客觀上并不能阻止這一意外情況的發生。不能克服是指當事人在事件發生以后，已盡到最大的努力仍不能克服事件所造成的損害后果，使合同得以履行，如果意外事件造成的結果可以通過當事人的努力而得到克服，該事件不屬于不可抗力事件。（3）客觀情況。事件不是由任何一方的疏忽或過失引起的，是外在于人的行為的客觀情況。不可抗力作為一種客觀情況必須發生在合同成立以后至合同不能履行以前，如果當事人一方在合同訂立以前發生不可抗力事件，或者在遲延履行合同期間發生不可抗力事件，不能援引法律規定的不可抗力條款。（4）不可抗力必須影響到合同的正常履行。只有不可抗力影響到合同的正常履行才會被視為不可抗力事件。

國際貨物買賣合同中的仲裁條款

當事人在合同中訂立仲裁條款時，一定要依據《仲裁法》第十六條第二款的規定，在仲裁協議中必須約定以下內容：

一，要有明確的請求仲裁的意思表示。

首先要明確提出雙方當事人在糾紛發生后，向某一仲裁機構申請仲裁解決糾紛。不要在條款中既約定向仲裁機構申請仲裁，又約定向某一法院提起訴訟，這樣的仲裁條款被視為無效。也不要約定“爭議由合同履行地仲裁機關仲裁，對仲裁不服，向人民法院起訴”等。根據我國仲裁法及仲裁法解釋的規定，由于這種協議既約定了仲裁又約定了訴訟，違反了仲裁的惟一性和終局性，會被仲裁機構認定為無效約定，其仲裁申請不被受理。

其次，合同中約定了仲裁地點但沒有約定仲裁機構，或雖然有約定，但約定的仲裁機構名稱的方式、術語不規范。如：“發生爭議在合同簽訂地(履行地)仲裁解決”、“在爭議所在地仲裁解決”、“爭議由本市仲裁機關仲裁”、“爭議由本市有關部門仲裁”、“爭議在當地仲裁委員會仲裁”、“爭議由ⅹⅹ市經濟合同仲裁委員會仲裁”等。以上這些約定，在糾紛發生后，申請仲裁時，會被認為約定不明確而不予受理仲裁申請。

而如果在合同中同時約定兩個仲裁機構的，如有的合同中約定：“爭議可提交A市有關仲裁機構仲裁或B市有關仲裁機構仲裁”。這樣的約定，往往在糾紛發生時雙方當事人會就申請何地仲裁機構仲裁發生分歧，此時根據新仲裁法解釋第五條之規定：仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。可以說，這樣的約定不僅沒有達到簡便快捷地解決糾紛的目的，反而增加了不少麻煩。

二，要有仲裁事項。

即提出對什么內容申請仲裁。一般要明確對合同履行過程中所發生的什么糾紛申請仲裁。如合同當事人屬長期合作關系，雙方在前一合同尚末履行完畢時又簽訂了含有仲裁條款的新合同，且兩合同的履行具有一定的交叉性，這樣會導致合同當事人之間的糾紛一部分在仲裁管轄范圍內，一部分在訴訟管轄范圍內，所以一旦發生合同爭議，就會出現合同當事人既要進行仲裁，又要到法院訴訟的情況。故為防止類似問題的產生，合同當事人在約定仲裁協議時，應將對前期沒有約定仲裁方式的前合同一并寫入新合同爭議條款中。

三是要有選定的仲裁委員會。

雙方必須選定某一個仲裁委員會，就是說所選的仲裁委員會必須有明確的名稱，并在仲裁條款中寫明所選定的是哪一個仲裁委員會。如果僅約定仲裁地點而沒有約定具體的仲裁委員會，或者約定兩個仲裁委員會的，則視為沒有選定仲裁委員會。

四，應當具體約定仲裁地點、仲裁機構、仲裁的程序規則、仲裁裁決的效力及仲裁費用的負擔等內容。

(一)仲裁地點

仲裁地點乃是仲裁條款的核心所在。一般而言，在哪個國家仲裁，就適用哪個國家的法律和仲裁法規。由此可見，仲裁地點不同，所適用的法律可能不同，對雙方當事人的權利、義務的解釋也會有差異，仲裁結果也就可能不同。因此，買賣雙方當事人在協商仲裁地點時，都力爭在自己國家或比較了解和信任的地方仲裁。

(二)仲裁機構

國際貿易中的仲裁機構有兩類，即常設仲裁機構和臨時仲裁機構。

我國的常設涉外商事仲裁機構是中國國際經濟貿易仲裁委員會。該委員會隸屬于中國國際貿易促進委員會，總會設在北京，在深圳和上海設有分會。此外，在一些省市還相繼設立了一些地區性的仲裁機構。

(三)仲裁規則

仲裁規則即進行仲裁的手續、步驟和做法。各仲裁機構都有自己的仲裁規則。按國際仲裁的一般做法，原則

上采用仲裁所在地的仲裁規則，但也允許按雙方當事人的約定，并經仲裁機構同意，采用仲裁地點以外的其他仲裁機構的仲裁規則進行仲裁。

(四)仲裁裁決的效力

明確約定仲裁裁決是終局性的，對爭議雙方都有約束力，任何一方都不允許向法院起訴要求變更。

(五)仲裁費用的負擔

合同中應明確規定仲裁費用的負擔問題。一般規定由敗訴方承擔，也有的規定為由仲裁庭酌情決定。

具體簽訂合同時可以參照相關仲裁機構提供的仲裁條款或者仲裁協議書范本。

五，當心軟條款設置：最好慎重審查仲裁的前置程序，如雙方需經過協商之類的語言

第二篇：國際貨物買賣合同中的不可抗力條款分析

國際貨物買賣合同中的不可抗力條款分析

【內容摘要】當今社會，隨著經濟全球化程度的日益加深，國際貿易扮演了越來越重要的角色，其在數量上劇增，在性質上日益復雜，風險也隨即增多。在國際貨物買賣活動中，由于不可抗力導致合同無法正常履行的情形時有發生，此時，當事人往往會援引不可抗力條款作為免責事由。在聯合國國際貨物買賣合同公約中，不可抗力條款占有重要的地位，但是，由于沒有采用任何一國國內法中既存的相應術語，而使用了一套獨有的術語，導致本條款在適用時經常引起爭議。本文針對這一問題，從不可抗力導致的障礙入手，分析此條款在國際貨物買賣合同中的適用問題。

【關 鍵 詞】不可抗力；免責事由；障礙

Abstract:Nowadays,with the deepening of economic globalization,international trade plays an increasingly important role,whose number increases dramatically and nature becomes complex,so the risk immediately increases.In the activities of international sale of goods,due to force majeure circumstances,the contract cannot work at times,so the parties often invoke the force majeure clause as exemptions.In the United Nations Convention on the International Sale of Goods,the force majeure clause plays an important role.however, because of not using corresponding term of any State’s domestic law,the use of a set of unique terms often lead to controversial in the application of terms.Aiming at this problem,this article analyzes the clause’s application in the international sale of goods beginning with the obstacles what the force majeure lead to.Key words: Force majeure；Exemption from duty；Impediment

國際貨物買賣合同中的不可抗力條款分析

目 錄 不可抗力制度的構成.................................................1 1.1 不可抗力制度的淵源...............................................1 1.2 不可抗力制度的含義...............................................2 1.3 不可抗力制度的法律規定...........................................2 1.3.1 國外法與國內法的規定...........................................2 1.3.2 國際公約.......................................................3 1.4 不可抗力與其它易混淆免責事由之比較...............................3 1.4.1 不可抗力與艱難情勢.............................................3 1.4.2 不可抗力與意外事件.............................................4 2 CISG中的不可抗力條款分析...........................................4 2.1 不可抗力事件范圍.................................................4 2.2 不可抗力的通知義務...............................................5 2.3 不可抗力的免責范圍...............................................5 2.4 不可抗力的免責期間...............................................6 2.5 不可抗力的舉證責任...............................................6 2.6 不可抗力免責的法律后果...........................................7 2.6.1 合同解除.......................................................7 2.6.2 合同遲延履行...................................................7 3 不可抗力條款適用之新思路...........................................8 3.1 主觀要件分析.....................................................8 3.2 客觀要件分析.....................................................9 3.2.1 超出控制能力的障礙.............................................9 3.2.2 障礙及其后果不能避免或克服.....................................9 3.3 主觀要件和客觀要件的關系........................................10 參考文獻............................................錯誤！未定義書簽。致 謝..............................................錯誤！未定義書簽。聲 明..............................................錯誤！未定義書簽。

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在國際貨物貿易中，買賣合同一旦成立，雙方當事人就必須嚴格遵守，這是“契約嚴守”原則在合同法領域最鮮明的體現。然而,大多數國際貨物買賣都并不能及時交貨，在合同成立后買賣雙方會有一定的準備時間，此時因為買賣雙方分處兩個不同的國家。“簽約后，有時會因有關國家的政治、經濟、軍事、社會以及自然等因素，而出現某些雙方當事人預料不到和無法預防的意外事故”。①這些意外事件的發生嚴重的影響了合同當事人的履行能力，使合同履行變得十分艱難，甚至使合同履行成為根本不可能，從而會使買賣雙方蒙受不同程度的損失，此時，負有債務的一方為了避免己方遭受更大的損失，往往會援引《聯合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International sales of Goods簡稱CISG）中的不可抗力條款作為免責事由，但是，《聯合國國際貨物銷售合同公約》

國際貨物買賣合同中的不可抗力條款分析

法典》中就可見其雛形，近代的《拿破侖法典》首次對此作了明確規定。此后各國立法以及有關國際公約都相繼對此作了規定。德國商法典

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了后期發展而來的較為成熟的制度，我國的規定還是比較完善的。《民法通則》

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同履行不能時，免除當事人責任的規則”。①艱難情勢規則是指在合同履行出現艱難情事的情況下，不利方當事人有權在合理的時間內，要求與對方當事人重新談判的規則。在不可抗力規則的制度下，只要有不可抗力事件的發生，當事人單方就可以行使權利，在情況發生根本性的變化，使訂約的基礎得以喪失，雙方當事人所追求的訂約目的消失時，則可以解除合同，如果障礙的存續只是短暫的，其影響有限，則可以遲延履行合同。在艱難情勢規則的制度下，如果事件的發生導致雙方當事人的利益差距懸殊，那么處于劣勢方的當事人就有權要求重新談判。一般情況下，不可抗力規則適用于因意外事件導致合同義務履行不可能，艱難情勢規則適用于不利方當事人的履約變得艱難，而并非不可能的場合，不可抗力導致的后果是法定的，艱難情勢的后果則需要雙方當事人協商，重新擬定。

1.4.2 不可抗力與意外事件 意外事件，是指行為在客觀上雖然造成了損害結果，但不是出于行為人的故意或者過失，而是由于不能預見的原因引起的。不可抗力是指行為雖然在客觀上造成了損害結果,但不是出于故意或過失,而是由于不能抗拒的原因引起的。

二者的區別是：首先，損害結果的發生原因不同。不可抗力造成的損害是因為外在的客觀因素，造成損害而找不到具體的行為人，而意外事件所造成的損害是因為行為人自身行為所造成的。其次，對損害預見的標準不同。兩者都有不可預見性，但是有區別，這也是兩者重要的區別。不可抗力著眼點在當事人的合同上，因此不可抗力強調在簽訂合同的時候對事件的發生不可預見。但是隨著時間推移，當事人可能會預見到事件的發生，如暴雨導致的大洪水，天氣預報是有可能預見到的。而意外事件著眼點在于行為人自身行為的損害性，行為人的行為肯定發生了危害后果，但是這個危害是行為人當時預見不到的，強調的時間性比較短，在事件發生的一定的期間內。最后，當事人對事件的意識心態不同。不可抗力是行為人沒有辦法抗拒損失的產生，所謂事件的不能控制、不能克服；而意外事件的發生是行為人根本不能認識到損害結果會發生，但并不需要事件本身所具有難以避免、克服等因素。CISG中的不可抗力條款分析

2.1 不可抗力事件范圍

關于不可抗力事件的范圍，國際上一般采用概括式、列舉式和綜合式三種規定方法：概括式對不可抗力的范圍只做籠統的規定，例如：不能預見、不能避免且不能克服的意外事故屬于不可抗力事件。列舉式是將不可抗力事件逐一列出，例如：天災地禍：包括泥石流、火災、沙塵暴、火山灰以及閃電等；戰爭：包括戰爭以及類似戰爭的情事、封鎖以及禁運等；內亂：包括騷亂、內戰、內亂以及革命等；政治、社會問題：包括政府命令、扣壓、制裁以及罷工等。綜合式是列舉式與概括式的結合，在對經常發生的不可抗力事件列出的同時，加上概括性的兜底規定。目前，多數國家在進出口貿易合同中一般都采納綜合式的方法來規定不可抗力事件的范圍。CISG采取概括式的方法對不可抗力條款加以規定，具體內容前文已做介紹，此處不再贅述。

① 孫美蘭: 《聯合國國際貨物銷售合同公約》免責規定之研究，載《法學》2004年，華北科技學院畢業設計(論文)

2.2 不可抗力的通知義務

《公約》

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當然，也有人認為，這一規定并沒有很好地保護違約方的責任，因為，如果在障礙消除之后，非違約方要求繼續履行合同，而此時若繼續履行將會使違約方遭受重大的損失，這樣一來，就違背了當事人的免責初衷，導致結果不公平。在我看來，對于此類案件不能夠一概而論，應該針對個案的特殊情況，由仲裁者或法官做出適當的裁決，平衡雙方當事人的利益。

2.4 不可抗力的免責期間

根據79條

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機構出具。

2.6 不可抗力免責的法律后果

關于不可抗力的法律后果，每個國家都有不同的規定，大致可分為：遲延履行或解除合同。在實踐活動中，遲延履行或解除合同也是最為普遍發生的兩種法律后果，它們適用于不同的情況。

2.6.1 合同解除

合同解除是指在合同期限尚未界至或屆滿之前，一方當事人表示不履行合同或其履行不符合合同的規定，另一方當事人為避免損失或損失的擴大而終止合同的行為。合同的解除形式因為標準的不同而有不同的劃分方法，如按人數標準劃分為單方解除與雙方解除、按法律效力劃分為約定解除與法定解除等。其中約定解除和法定解除在國際貨物買賣活動中占有重要地位。

此處，由于不可抗力事故導致的合同解除便屬于法定解除。當事人享有法定解除權，法定解除權是指合同當事人在不可抗力發生后依據法律不必經過對方同意而可以單方解除合同的權利。“法律設置不可抗力下法定解除權制度的目的，是為了避免由于不可抗力的發生已使合同的履行成為不必要或不可能時”，①受影響方可以基于不可抗力制度跳出必須履行合同的死胡同，調整個人利益。

通常情況下，只有守約方才享有合同的解除權，但是在不可抗力下的法定解除權則另有規定。當不可抗力致使合同目的不能實現時，雙方當事人均享有解除權，并且，一旦合同目的完全落空時，雙方可徑直行使解約權解除合同。這樣規定的目的是可以進一步保護受不可抗力影響的一方當事人的利益，減少不必要的經濟損失。

那么，不可抗力事件的發生是否必然會導致合同的解除呢，答案是否定的。判斷不可抗力事件對案件的影響，應該從事件發生的時間和事件的本身性質兩個角度來分析，不可抗力應該發生在合同生效之后，全部履行完畢之前。如果發生在合同簽訂前，當事人仍然愿意的情況下，那就表示當事人愿意承擔不可抗力事件帶來的后果；如果是發生在合同履行完畢之后，整個事件對合同不產生任何影響，自然也不會導致合同的解除。

在國際貨物買賣合同中，合同解除的適用情形是比較常見的，當雙方當事人簽訂合同時的目的因不可抗力事件而不可能實現時，當一方當事人若要繼續履行合同將會遭受重大損失時，合同一般會被解除。但也有例外的情形，所以不可抗力免責的另外一種法律后果，遲延履行應運而生。

2.6.2 合同遲延履行 合同的遲延履行與合同解除的不同點在于，前者只是暫時推遲了合同履行的時間，而后者則導致合同的消滅。合同遲延履行的發生往往是由于障礙造成了合同履行的暫時受阻。待該情況消除之后，合同還有繼續履行的可能。

與合同解除的條件一樣，并不是所有的不可抗力都當然的導致合同的遲延履行，只有在不可抗力發生法律效力時，才有可能出現這種情況，原因上文已經闡明，此處不再贅述。

① 沈理平:《論不可抗力的法律效力》，載《河南科技大學學報》2005年，國際貨物買賣合同中的不可抗力條款分析

關于合同解除與合同遲延履行之間的關系，二者并不是對立的，一個案件在經歷了遲延履行階段后也有可能會走向合同解除。此時要具體分析不可抗力造成的障礙對案件的影響程度，即使障礙是暫時的，但如果導致合同根本性的履行不能或繼續履行對一方極不公平時，這個合同往往就會被解除。并且，根據法律的規定，合同解除時，違約方不用承擔損害賠償的責任；遲延履行時，遲延履行方也不用承擔遲延履行造成的損害賠償責任。不可抗力條款適用之新思路

關于免責事由的判定標準可以從《公約》中找到相應規定，即：當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。大致看來，這是一個概括式的事件范圍，并沒有具體明確哪些事件可以劃分到不可抗力的范圍內，所以在國際貨物買賣合同中，雙方當事人都會根據自己對此概念的理解來判定一個事件是否屬于不可抗力。由于每個人的認知能力不同，對此概念的解釋也是千姿百態、五花八門，很難達到一致。如果任由當事人自由的解釋，一個案件很容易就會產生爭議。也會違背《公約》制定時，保護交易安全、促進貿易和平發展的初衷，因此，對不可抗力的構成要件、判定標準的研究是十分必要的。

3.1 主觀要件分析

按照條款的規定，可以將判定要件拆分為三個必要條件：非他所能控制的障礙、不能合理預見以及障礙及其后果是不能避免或克服的。其中

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一問題，判定主體不可以極端的認為所有的事件都能預見或都不能遇見。例如，在我國某省，暴雨在一年的某一時段經常發生，但是，當暴雨在其不經常發生的時段發生時，就不能強求其是可合理預見的。因此，還是要結合實際情況來判定事件的可預見性的。

3.2 客觀要件分析

分析完主觀要件，就要進一步來認定客觀要件，因為二者處于同等重要的地位，對不可抗力事件的判定發揮著極其重要的作用，只有當客觀事件發生后，人們才會進一步去探尋當事人那時的主觀狀態，從另一種角度上來講，客觀要件會先于主觀要件進入仲裁者和法官的視野。

3.2.1 超出控制能力的障礙

對于此處的判定標準，要考慮到兩個問題，一是當事人控制能力所覆蓋的領域，二是障礙處于該領域內部還是外部。我們可以將這個問題看成是一個數學集合，將當事人的控制能力看成是集合A，將障礙看成是集合B，只有當A和B沒有交集時才可以滿足此條件，換句話說，也就是障礙一定要在當事人的控制范圍之外，反之，此障礙則屬于控制能力之內的事件。在控制范圍內的，是能夠合理預期當事人可以控制，而其在客觀上也有可能控制的。一般說來，與當事人行為密切相關的事件都是在控制范圍內的。因此，此處的判斷標準就是事件與當事人行為的相關性。例如，當政府的禁令阻撓了合同的履行時，由于政府行為造成的障礙與當事人的行為沒有相關性，具有明顯的外來特征，所以較容易認定為不可控制的障礙。而與當事人行為有關的非外部性原因造成的障礙，一般則難以被認定為不可控制的障礙。例如，我國曾發生的三氯氰胺奶粉事件，假如，生產者提出的抗辯理由是三氯氰胺這種化學物質是利用現有技術手段無法檢測出的，表面看來，似乎是超出了它的控制范圍，但是只證明技術手段的不足是不夠的，生產者還應該證明與其生產行為相關的其它環節都不可能發生摻入三氯氰胺的情況。

3.2.2 障礙及其后果不能避免或克服

當事人要援引公約的不可抗力條款，還需要滿足的一個客觀條件是障礙及其后果是當事人不能避免或克服的。公約秘書處對此的解釋是，即使違約方能夠證明障礙是其在訂立合同時不能合理預見的，他還須證明障礙或障礙所造成的后果是他不能避免的或克服的。該規定要求負有履約義務的當事人，必須盡他最大能力去履行義務，而不是等待事件的發生為其不履約辯護。

那么，怎樣來判定障礙及其后果是當事人所不能避免或克服的呢，這對當事人提出了很高的要求，首先，當事人在事情發生之前要有預防的意識。當事人必須在其能力范圍內采取措施來防止那些一般有可能發生的障礙，包括采取措施預防一般性的意外事故。例如，存有服裝等易燃物品的公司，就有義務采取措施預防可能發生的火災。與此同時，對那些已經出現征兆的障礙，更是必須采取一切可能手段來避免。其次，“如果障礙已經發生，則應當盡快采取必要措施排除其后果”。①例如，陸路運輸出現問題時，就應該及時的采取水路運輸。總之，就是當合同還有履行的機會時，就一定要想方設法履行它，而不能等到障礙徹底使訂約時的基礎喪失，訂約目的變得歸于零時去為不履約 ① 孫美蘭: 《聯合國國際貨物銷售合同公約》免責規定之研究，載《法學》2004年，國際貨物買賣合同中的不可抗力條款分析

辯護。公約之所以為違約方設定這一點，就是要求違約方要盡自己最大的努力掃清履約時的障礙，而且，越快越好。

這一條件的滿足與否，關鍵是看當事人的行為，要看當事人是否采取了必要的措施來預防障礙的發生，以及在障礙發生后是否采取了必要的措施來消除障礙給履約造成的影響。具體到個案中，一般在種類物的買賣合同中，當事人很難免責，例如，由于暴雨導致賣方的大米受潮發霉，但是，并不是市場上所有的大米都受潮發霉，在這種情況下，大米是可以找到替代物的，所以賣方很難免責。在特定物買賣合同中，只要導致標的物毀損滅失的障礙在當事人的控制能力范圍外，是當事人所不能避免或克服的，法院一般都會肯定免責事由的成立。

3.3 主觀要件和客觀要件的關系

確認一個事件是否在不可抗力事件范圍內，應該把主、客觀要件結合起來綜合考慮，在分析事件客觀情況時，進一步探尋當事人主觀上的狀態，如同刑法上通過對案件主、客要件的分析，來確定嫌疑人是否構成犯罪。此處就通過對構成事件的主、客觀要件進行分析，確定當事人是否可以免責。

“確認不可抗力，首先應把握不可抗力的客觀要件，即不可抗拒性”。①它包括兩層含義：超出控制能力的障礙和障礙及其后果不能避免或克服。其次來考查當事人的主觀心理狀態。這樣的順序安排是因為當特定事件發生后相對于所有人均構成不可抗力時，當事人可以根據客觀要件直接免責，無需進一步探究主觀要件。例如，房地產開發公司在交房前由于地震將所有新蓋樓房震塌而無法交房，地震相對于全體人們來說都是超出控制范圍且不能避免或克服的，所以地震構成不可抗力事件，開發商可以免責。當事件的發生只對個人產生影響，此時就需要將主客觀兩個要件結合起來分析，當事人若想免責，就必須保證自己主觀上沒有過錯。例如，賣方由于管理的疏忽導致貨物在大火中毀損滅失，因為該火災的發生的對象僅對于賣方，所以就應該探究賣方當時的主觀心理狀態，如果賣方對火災的發生存在主觀上的過錯，則該事件不能構成不可抗力事件，賣方不可據此免責。

在國際貨物買賣合同中，無論是合同的簽訂還是履行，都并非是一帆風順的，當買賣雙方發生糾紛時，不可抗力條款通常都承擔著解決糾紛的重要作用。然而，由于不可抗力條款存在規定不一致的現象，往往會導致這樣或那樣的問題，引發廣泛的爭議。當被寫入合同中時，基于“契約嚴守”的原則，不可抗力條款對當事人的影響顯而易見，在國際貨物買賣解決糾紛領域意義重大。為了更好地保護國際貨物買賣中雙方當事人的利益，CISG將不可抗力條款法定化，但是，CISG的規定留給了當事人很大的揣摩空間，每一個案件都要進行分析后才能為其定性，適用免責條款。分析定性的過程是法官、仲裁者思考的過程，這個過程會因為個人所處的國家不同，所適用的法律制度不同，產生不同的效果，并不能保證案件裁判的公平性。因此，不可抗力條款在今后的立法和司法實踐中仍要進一步完善，以適應日益復雜的國際貨物買賣。

① 錢小玲著:《不可抗力的若干問題研究》，上海海事大學2006年碩士畢業論文，華北科技學院畢業設計(論文)

參考文獻

[1] 周軍:《聯合國國際貨物銷售合同公約》

第三篇：國際貨物買賣合同中行使合同解除權的一些法律問題

國際貨物買賣合同中行使合同解除權的一些法律問題

隨著全球經濟一體化進程的加速，國際貨物買賣行為已明顯占據著當今國際貿易領域的重要地位。為了解決交易過程中出現的法律糾紛，世界各國往往以國內法或加入國際公約的形式來保障貨物買賣的順利進行。聯合國國際貨物買賣合同公約是由聯合國國際貿易法委員會起草的，它所確立的法律原則被廣泛接受，其中對違約行為的補救措施的法律規定也是引起廣泛關注的。筆者作為律師，從數個案例中體會到，在違約補救行為中，如何正確行使合同解除權是在實踐中會引起許多思考的難點問題。

一、聯合國國際貨物買賣合同公約（以下簡稱《公約》）中“解除合同”這一概念的主要內容及特點

（一）《公約》的英文條款中并未明確使用“解除合同”這一術語，而是使用了“宣告合同無效”（Declarethecontractavoided）,它用列舉的形式表明了“宣告合同無效”的幾種情形及其后果。其基本內容是：①“宣告合同無效”必須以向另一方當事人發出通知才生效（第26條）；②“宣告合同無效”是買方或賣方可單方行使的權利（第49條，第64條）；③“宣告合同無效”僅限于合同一方根本違約或違約方在寬限期內仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內履行合同義務（第49條，第64條）；4，“宣告合同無效”解除了各方合同義務。（第81條）

（二）從以上“宣告合同無效”的內容可看出，它和我國《合同法》中的“解除合同”的性質是基本相同的。我國《合同法》第94條，95條，96條規定的“解除合同”的基本內容是：①“解除合同”必須通知對方（第96條）；②“解除合同”是當事人一方可行使的權利（第94條）；③“解除合同”適用于當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為（第94條）；④“解除合同”后，尚未履行的，終止履行（第97條）

（三）《公約》中“宣告合同無效”和我國《合同法》中“解除合同”的性質和特點是基本相同的。首先，都是一種形成權，即僅憑一方當事人依法定事由作出的意思表示即可使現成的法律關系消滅的權利，其行使無須征得對方當事人的同意。1另外，只要具備法律規定的條件，一方即有權通知另一方解除合同，而無須征得另一方同意或與另一方協商。其次，合同解除是對違約方的一種懲罰，所以，也成為違約方承擔違約責任的一種方式。2最后，一方行使解除合同權必須以向另一方發出解除通知為前提。

二，實踐中按照《公約》行使合同解除權的一些難以操作的法律問題

（一）有關寬限期與根本違約關系的兩個難點

1，實踐中，若賣方遲延交貨，買方是否絕對享有決定寬限期的權利，它影響到是否以根本違約為由宣告解除合同。

《公約》第47條第一款規定，如果賣方不按合同規定的時間履行其義務，買方可以規定一段合理的額外時間，讓賣方履行其義務。《公約》第49條也規定，買方可以不給賣方規定額外的合理時間，就可以立即宣告解除合同。從這條規定的表面意思看來，似乎買方當然享有決定是否給賣方寬限期的權利。但在實踐中，若買方動輒行使此項權利，就難以體現買賣合同的公平合理性。例如，如果買方所需要的是時令性很強的商品，賣方一旦違約，將使買方失去日后脫手商品的絕好時機，那么買方認為賣方的遲延行為已構成根本違約而宣告解除合同則是維護了自己的合法權益，同時也懲罰了違約方。但是，如果雙方買賣的是普通的，價格相對穩定的商品，其實賣方的遲延交貨并未構成根本違約，如果買方不給賣方寬限期，卻以根本違約為由予以解除合同，這對賣方來說似乎太不公平。事實上，也有買方因為找到了出價更低的賣方而以根本違約為由而惡意解除合同的例子，而當時法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我認為，由于公約并未在給予寬限期的問題上有進一步的規定，所以很難確定該權利是否被恰當行使。

2，另外，即使買方給予了賣方一段寬限期，但對于其時間長短，《公約》僅以“合理”為限。

那么怎樣才算“合理”？在具體案例中，往往買賣雙方各有說法，令人很難作出決斷。

所以說，盡管《公約》有關寬限期的規定是考慮到了國際貨物買賣行為的復雜性和公平

性，但在實踐中，如何行使才是真正體現公約精神，較難把握尺度。

（二）《公約》第49條規定，如賣方違約，則買方可解除合同。實踐中，如何判斷“根本違

約”，標準是什么？

《公約》第25條對“根本違約”下的定義是，一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違約，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也沒有理由預知會發生這種結果。看來《公約》對根本違反合同所采取的衡量標準是，看違反合同的后果是否使對方蒙受重大損害，即違約后果的嚴重程度。3盡管該條規定是聯合國國際貿易法委員會吸收各國法律規定，并調和了兩大法系關于同一問題的不同處理辦法，4但在實踐中以下兩點很難把握：

1，既然損害的嚴重程度為“剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西”，那么究竟怎樣的違約行為才足以造成此后果？守約方如認定“根本違約”是否確實？這完全需要具體案件具體分析，因為同樣的違約行為在不同情況下會帶來不同程度的損害結果，這影響到是否構成根本違約。例如，賣方交貨時單據不符，交貨地點或商品規格不符，逾期交貨這些行為，看起來較為普遍，但是單據的性質或作用，不符點的多少，逾期交貨的動機是什么，這些因素在不同案件中會帶給守約方程度不同的損害。如果守約方認為某些行為已構成根本違約，會闡述自己的理由，法官或仲裁庭在根據其2，“同等資格、通情達理”的人員標準無明確規定。“同等資格”是否指在該業務領域資歷經驗相當的人？“通情達理”是否指在商業信譽、從業道德方面表現俱佳的當事方？在確定以上概念時，務必需要考察當事方長期的經營表現、習慣做法才能作出判斷，并且每個案件所涉合同的具體意義也要予以考慮，這些因素都會帶來判斷上的難度，從而影響到守約方宣告合同無效的權利。

所以我認為，在判定“根本違約”時，除了客觀違約行為，更要充分考慮違約方的主觀動機，這是法律維護公平誠信的交易所必須的。

（三）違約方不交貨時，守約方能否在解除合同后向其索賠合同利益之外預期的利潤？

根據《公約》第74條之規定，一方當事人違反合同應負的損害賠償額，應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內的損失額相等。可見，損害賠償的范圍應當包括實際損失和利潤損失兩個方面。實際損失較好理解，即守約方已經支出的各項費用及合同如能履行應獲得的合同利益。但是利潤損失在實踐中較難計算，它是否包括預期的利潤？即守約方已事先計劃好的獲取合同標的后再將標的物轉手而獲取的利潤。而《公約》第74條又同時規定，“這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失”。那么，預期利潤究竟是否是違約方“預料到”或“理應預料到”的損失？這里就要從主、客觀兩方面來加以判斷，主觀上講，指違約方在訂立合同時就應當知道，若其違約會給對方造成的后果；客觀上講，憑借違約方公司的性質，與守約方的合作期限長短，自己對守約方貿易習慣的了解，違約方是否應當預見到其違約行為會產生的后果。舉例來說，合同雙方都是貿易公司，出口方完全知道，進口方進口貨物的目的就是為了轉手賣給下家以獲取利潤，出口方不可能認為進口方是雙方合同項下貨物的最終用戶。因此，若出口商違約給進口商造成利潤損失，出口商在簽訂合同時是完全應該預料到的，所以就應當予以賠償。但同樣的案例，筆者在實踐中就看到截然相反的裁決結果，一例是進口方某省物資貿易公司與出口方澳門制衣公司的熱軋卷板合同糾紛，由于澳門制衣公司沒有交貨，造成了進口方與第三方公司之間的合同無法履行，后來進口方以本合同與第三方公司簽訂的購銷合同中的貨物差價作為其利潤損失要求賠償，得到了仲裁庭的支持。5但是，我在兩年前代理的一起案件中，最高人民法院駁回了進口方要求索賠預期合同利潤的訴訟請求，盡管兩起案件中進口方與第三家公司間的合同都是確實存在的。所以，我認為，在實踐中，索賠預期利潤究竟能否得到支持，是完全支持還是予以部分考慮，這很難確定一個明顯的尺度，在發生糾紛提起仲裁或訴訟時，無法預計。

另外，如果決定予以考慮的話，這部分預期利潤該如何計算，方法也有不同。第一種方法是以差價確定損害賠償的范圍。以上案例中采用的就是這種方法。該方法既可以適用于賣方違約情況，也可以適用于買方違約的情況。前者是買方在解除合同后的一個合理時間內以合理方式購買替代貨物，后者是在解除合同后的一個合理時間內以合理方式將貨物轉賣。同樣，“差價”也就包括了買方購買替代物或者賣方轉賣貨物的交易價格與原合同價格之間的差額。第二種方法是以時價確定損害賠償的范圍。所謂時價是指在一定地點一定時間的某種貨物的市場價格。這里的時間標準有兩個，即在接受貨物之前解除合同，則適用解除時的時價；在接受貨物之后解除合同，則適用接受貨物時的時價。這里的地點標準是依據原應交貨的地點。如果該地點沒有時價，則指另一合理替代地點的價格，但需要適當考慮貨物運費的差額。但在實際操作中，由于這種方法需要大量的調查工作，故較少被采納。我個人認為這種方法是有其合理性的。

（四）買方宣告解除合同后，另行購買替代物的條件

購買替代物是賣方不交貨時，買方所特有的補救措施。這一權利已受到各國法律及國際公約的肯定。但在實際案例中，怎樣行使這項權利才是符合公約精神的，一般有以下兩個標準。一是在時間上，買方必須在解除合同后一段合理時間內行使，二是在方式上，買方購買替代物的價格、地點、渠道等都是適當的，如價格需與原貨物相當，渠道正規，否則，就不是購買替代物，成為購買新貨物了。但在按以上兩個標準裁決時，也碰到問題。如買方在賣方無力履約，時間緊急時為了按照《公約》第75條之規定減少損失已經購買了替代物，之后才宣告解除合同，而賣方認為買方應當先要有一個宣告解除合同的過程才有權購買替代物。對于賣方的抗辯，仲裁庭或法官也不能予以完全支持，而要看買方是否已舉出足夠證據證明自己購買替代物的合理性與緊迫性，實踐中，在這一點的判斷上也很為棘手。

三，小結

從以上的論述可以看出，盡管《公約》已經對行使合同解除權作了詳盡的規定，但是在實踐中遇到具體案例時，還是存在以上一些令法官、仲裁員較難操作的情形，筆者作為律師，深有感觸。從這些難點的研究分析中，我們可以逐步了解國際貨物買賣中的各類實際問題，從而預防各類糾紛的發生。

主張判定這些違約行為是否足以剝奪了守約方“有權期待得到的東西”，往往較難定論。

第四篇：房地產、建設工程中的仲裁法律實務1

房地產、建設工程中的仲裁法律實務

王紅松

本課程主要內容：

一、北京仲裁委員會簡介

二、北仲解決房地產建設工程糾紛的優勢

三、房地產建設工程糾紛仲裁管轄

四、北仲的仲裁程序重要制度

五、北京仲裁委員會調解程序特點

六、工程爭議評審機制

七、律師在仲裁過程中的注意事項

一、北京仲裁委員會簡介

北仲1995年9月28號成立，成立以來一直堅持仲裁機構的獨立性，堅持仲裁員隊伍建設的專業性，堅持仲裁規則的國際化的標準進行了一系列大膽嘗試,在全國來講北仲的業務發展比較好。

（一）北仲特點

我不知道在座的律師了解不了解全國仲裁的情況，現在全國仲裁機構根據去年國務院法制辦的統一數據是211家，但實際上機構的數量據說要達到220家。但是220家各地的仲裁委員會的發展很平衡，當然北仲在這里邊發展的是不錯的一家。北仲的經驗主要有幾個方面：1.委員會主體大部分是專家學者，這也是我們國家仲裁法規定的當時組建方案要求委員會有2/3必須有經濟貿易領域的專家學者組成，北仲也是按照這個要求辦的。當然各地情況不一樣，有很多仲裁機構成員很多是政府的官員。

北仲現聘有397名仲裁員，均為精通法律并在經貿等相關領域中具有資深專業水準、且道德品行良好的國內外專家和學者。他們來自13個不同的國家和地區。在這些仲裁員中，精通股票、證券、公司法專家130多名，精通建筑工程的專家80多名，除此之外，仲裁員的專業領域還遍及投資金融、國際貿易、房地產、知識產權、特許經營、租賃等，可以為各種復雜經濟糾紛提供仲裁服務。

（二）北京仲裁委員會仲裁規則主要特點

1.當事人可就仲裁程序事項、仲裁適用的法律和規則作出約定。

2.當事人在未約定仲裁機構情況下約定適用北仲《仲裁規則》，視為同意將爭議提交北仲仲裁。

3.當事人可以約定在北京以外的地點開庭。

4.允許國際商事案件的當事人在北仲的仲裁員名冊之外選定仲裁員。

5.規定當事人可以在仲裁庭主持下進行調解，且國際商事案件的當事人在仲裁程序中調解不成功，可以要求更換仲裁員。我們國家的仲裁法本身就規定了調解和仲裁是可以在同一個程序里，在西方很多國家的調解和仲裁是絕對不允許是一個程序里邊。他們覺得如果仲裁員當了調解員跟一方私下接觸，你的一些觀念就可能會受污染，你是在沒有對方置辯的情況下，去聽一方之言可能會受到影響。但是我們國家的文化和傳統不一樣，為了適應不同當事人的需要，為了滿足不同國家、民族對仲裁的要求，北仲又

特別規定：如果仲裁員進行調解，調解沒有成功，你擔心調解了解了你的一些信息會影響到對裁決的結果公正性，你可以要求更換仲裁員。

6.規定當事人可以在仲裁過程中根據《北京仲裁委員會調解規則》向北仲申請調解員調解。

2008年北仲又規定了一個獨立的調解規則，雖然我們的仲裁規則允許當事人因為調解不成功可以更換，但是還是有些當事人覺得這樣很麻煩。如果我更換還要增加相應的費用，而且前期的調解等于白做了，或者仲裁程序前一半有很多就等于浪費了。那么我們在2008年出了一個獨立的調解制度，你可以在仲裁前進行調解。仲裁前進行調解和仲裁中進行調解有什么不同？這種調解可以避免仲裁帶來的局限性，比如仲裁非常強調相對的雙方，可能一個調解只針對先仲裁協議的兩個當事人。像房地產項目里邊有很多項目的轉讓，有時候項目轉讓三、四次，涉及到十幾個當事人。

我們曾經有這樣的案子，可能他立了三個案子，不同的當事人，但是在這種情況下，如果合并審理有一方不同意，而且仲裁庭有一個仲裁員不是一樣的，你就很難和平審理。調解就是我們共同請一個調解員把這十幾方的當事人在一塊，最后把這個項目談成了以后，這樣就避免仲裁的相對性。還有一個好處就是避免程序性非常嚴格的要求，當事人的很多金錢是耗在程序上的。這個我們在規則里邊規定了，你可以在前頭調解，也可以在過程中要求調解。7.規定仲裁員信息披露程序。

實際上全國200多家仲裁機構中有這樣規定的不多，但是北仲是最早的，在2003年在制訂的時候就規定了這樣一個披露程序，這也是國際上通行的。仲裁員是當事人選的，仲裁員要獨立的做出裁決，權利是非常大的。但是當事人怎么來對他進行監督，怎么來掌握他到底和當事人之間有沒有厲害沖突，那么我們規定一個披露程序，這個披露的事項不單是仲裁法規定的必須回避的事項，還包括了很多可能導致當事人對仲裁員產生的一些合理懷疑情況，這個是要披露的，而且一般來講，在仲裁庭沒組成之前披露，當事人如果提出來不愿意，仲裁員就是說構不成回避的事項，但是他會尊重當事人的意愿就不再繼續下去了。

過去有這樣的一個情況，主要是讓當事人保持對仲裁庭的信賴，仲裁和法院最大的不同就是信賴的資源要比審判庭要大。因為審判庭法院給你指定的，但是仲裁員是你選的，本身就有一個信賴關系，起碼老百姓說話，我選的仲裁員能害我嗎？他總是有這樣的一種考慮。所以在仲裁中這個制度就盡量爭取，特別是當事人對仲裁員的選擇權。

8.規定仲裁員拒絕在仲裁裁決上簽字，其意見要附在裁決書后送達當事人。

你的意見不是裁決書的組成部分，但是我們要隨著裁決書送給雙方當事人是提高裁決的透明度，你要知道那個仲裁員他對這個東西到底是一個什么樣的想法，這樣的一種制度也是北仲所特有的。當然我知道現在全國200多家可能貿仲也有這樣的規定，但是他有一點除非你堅持要求有書面意見，你要不堅持他一般意見是留在檔案里邊的，但是我們要求是必須要送給雙方當事人。這對仲裁員來講是非常嚴格的你在提意見的時候必須慎重考慮，認真履行自己的職責，當然也不一定一個仲裁員寫的就是沒有道理，兩個人的就是有道理，如果仲裁庭的意見不一致，那三個仲裁員都要認真考慮自己的意見。

9.規定在國際商事案件中仲裁庭在任何情況下均應根據有效合同條款并考慮有關國際商事慣例作出裁決。

仲裁本身就是一個商人的資質來解決糾紛的一種制度，所以更多他是運用商人的思維和慣例來解決這樣的爭議。

（三）不斷創新的制度

1、仲裁員限制

北京仲裁委員會主任及工作人員不兼任仲裁員，副主任和委員只有在雙方選定的情況下才可擔任仲裁員。

仲裁員不得在北仲案件中擔任代理人。

最近司法部也出臺了一個關于律師的處罰辦法，其中也規定律師如果做仲裁員或曾經做仲裁員不得在擔任仲裁員和曾經擔任仲裁員的仲裁委員會里代理案件，如果你代理了這也是一個處罰的行為。

2、率先制定《仲裁員聘用管理辦法》

北仲采用公開、透明、注重專業素養的選聘標準，同時創設仲裁員培訓制度，經過仲裁員培訓并考核合格作為 優先指定和選聘仲裁員的條件，確保仲裁員的專業化、精英化。

3、率先制定《提高仲裁效率規定》和一系列辦案規范

北仲就仲裁員在接受選定或指定、信息披露、庭前準備、開庭審理、制作文書、延長審限、鑒定等各個程序環節上的時間和重要事項提出明確要求，確保為當事人提供更加優秀服務。

4、首先實行仲裁員暫不列入名冊制度

北仲對具有違反《仲裁員守則》及《仲裁員聘用管理辦法》中有關公正、獨立規定嫌疑的仲裁員在查證核實情況前，暫時不列入仲裁員名冊。

有很多人在考慮選仲裁還是選訴訟的時候，有一個擔心就是仲裁是一裁終局，如果我們選錯了，那這個一裁終局可能就會形成一時失足千古恨的局面。而且現在社會上風氣很不好，法官都出這么多問題，你們仲裁委員會如何防止？仲裁的這種制約是來自市場的一種制約，仲裁機構將來的走向是要自收自支，不是財政包下來的。其實北仲從1999年已經是自收自支了，如果一個機構自己不注意自己的公正性，那他很快就被市場淘汰了，就活不下去了。仲裁員也是這樣，因為機構他是這樣，那他對仲裁員要求也是這樣。

實際上很多當事人找我們就是說擔心，我說：“我們比你們更恨利用權力去做這些徇私枉法的事。”你就是一個案子，可是對仲裁機構來講對所有仲裁員來講就可能毀了他整個前程，所以我們實際上是比當事人更想不遺余力地去鏟除這種腐敗現象。我們現在除了發現有這種，因為仲裁員隊伍是不斷更新的，在選聘的時候發現有這種合理懷疑的，我們不再聘用。還有就是三年期間我又發現了這個合理懷疑，而且你又沒有給我一個合理的解釋，怎么辦？就形成了一種制度，我把你的名單立馬從名冊中取消，而且我要求你停止辦所有的案子。你要想辦可以，必須把委員會對你的合理懷疑，告訴雙方當事人，讓雙方當事人來決定到底還能不能繼續審，如果雙方當事人沒有意見，那你可以審。但雙方有一方有意見，那你就不得再審。所以從仲裁來講，他這樣的一個制約機制，不是有什么更多的辦法，而且他的執行力度更大。因為仲裁員對委員會的關系是一種獨立的關系也不是你的雇員，所以反過來講，我們在處理違紀情況的時候，不向法院在處理自己工作人員要考慮那么多的問題。

5、現代化的技術措施和手段

北仲利用現代化的技術措施和手段，提高了仲裁案件管理的科學性、信息的公開性和透明性以及仲裁庭工作的效率。

這些都是你根據信息可以查詢你選定仲裁員的教育背景、專業背景，還有辦案的數量以及現在正在審理案件的數量情況。另外我們還有一個系統就是當事人可以查到什么情況？你只要在北仲立案，輸入一個當事人的信息和案件號，還有律所仲裁員的姓名就可以查到仲裁員被一方當事人或者被某一個律所或者被某一個律師過去曾經指定的情況。這個信息的透明度是非常高，我記得英國有一個非常有名的律所的主任到我這里來看過，他當時特別稱贊這套系統。有這套系統對當事人來講，這個資料是非常寶貴的，因為在國際仲裁中選仲裁員不是給你一個名冊告訴你這些信息，而是你要求選仲裁員我按照你的要求給你提供十個，你在十個里面選。你這十個不滿意，我下次在給你提供十個，但是你要是說不滿意，你每要一次他可能就要收5000美金。這些人的信息我只是告訴你比較適合你，但是到底怎么樣，你還要找。前些日子我們也請了一個美國比較資深的律師在北仲做了一個講座，專門講在國際仲裁中律師費怎么計算。

我曾經問過他：“如果要是中國當事人委托你們在美國打，你們怎么打？”他說過如果打仲裁選擇仲裁員是非常關鍵的，選仲裁員我們要做大量的工作，搜集信息，網上有一個明顯的信息，但還要找一些大律所有這方面經驗的，去了解這個人的態度。我說：“你一般要用多長時間，因為這個牽扯到錢。”他說：“一般10—20個小時。”一個小時是250—500美金，所以這個信息對當事人來講，如果到北仲打仲裁的話，我們還是希望當事人盡量利用這套系統去挑選你合適的。

（四）多元化糾紛解決機制

北仲在國內首家制定單獨的《調解規則》并設置《調解員名冊》，創設獨立于仲裁程序的調解程序，同時具備幾大優勢： 1.遵循自愿原則；

2.受理范圍不受書面協議限制； 3.實行調解員推薦制；

4.程序迅捷、靈活、保密； 5.費用透明，成本小；

6.獨立于仲裁，又和仲裁相互銜接。

北仲制定供當事人選擇適用的《建筑工程爭議評審規則》，該規則包括DAB、DRB、CDB解決爭議方式的內容，推動多元糾紛解決機制發展。

（五）豐碩成果

北仲的立案數由1995年的7件，爭議金額4400萬元，增到2009年的年受案數1830件，爭議金額88億元。

所有案件從組庭到結案平均時間不足70天。

（六）先進設施

北仲地處北京CBD中心位置的招商局大廈，交通便利，具備一流的辦公設施和優雅的環境。

北仲現擁有七千平米的辦公用房和七十個停車車位，兩個國際會議室和十五個仲裁廳，均配有數字化多媒體及遠程會議通訊設備、同聲傳譯設施、可實現異地開庭、調解、培訓等功能，部分可以實現全球遠程開庭功能。

北仲開發有仲裁專業辦公自動化系統、即時消息提示系統、網上辦公系統等，從而通過電話、手機短信、電子郵件等各種現代通訊工具實現快速傳遞信息功能。

二、北仲解決房地產建設工程糾紛的優勢

仲裁解決房地產和建筑工程糾紛的優勢，我覺得這是仲裁制度本身來講有這幾個方面：

（一）高效性

（二）專業性

（三）靈活性

（四）保密性

1.審理程序不公開 2.審理結案不公開

審理程序不公開就是說從案件立案到結案，程序性的信息我們

都是不公開的。比如說像法院一個上市公司那可能到立案的時候就開始弄的滿城風雨，所以好些律師都說：“打輸打贏不在乎，就要求你給我立案，你只要立了案我的目的就達到了，我未必就是真想打下去，我就向想立案，就像要造一個輿論。”所以這個對當事人來講，特別是一些大的企業，還有一些比較敏感的行業，像保險公司、證券特別不愿意，那你要是通過仲裁的方式他的影響相對少的多。另外還有像一些涉及到知識產權的轉讓，打到侵權糾紛，然后這個東西就不敢買了，最后官司贏了，但是你市場丟了。因為知識產權他的時效性很強，過了這一段時間又有新的技術出來了，那你這個可能就被淘汰了。仲裁實際上也有很多自身的缺點，但是很多人選他，那就是保密性是一個非常大的優勢。

（五）國際性

幾乎所有的主要貿易大國都在締約國里邊，所以有的專家學者講，國際上最成功的條約就是紐約公約，而且正是因為紐約公約是承認和執行外國仲裁裁決的公約，他推動了全世界的發展潮流。所以有人說：“仲裁有一萬個不是，但是正因為有這樣的公約，你取消不了他。”因為任何的訴訟都不可能在國際上得到這樣廣泛的響應和執行，140多個國家就算一個國家有一個司法互助協議，你也頂多在跟你簽訂有這樣協議的國家才能到哪執行。但是仲裁就不一樣，只要你這個裁決做出來以后，你都可以在140多個國家的法院得到承認和執行。而且現在國際上的發展的潮流越來越傾向于支持仲裁，早期的時候像發達國家對仲裁還是比較挑剔的，他會提出很多的理由，但是現在他越來越傾向于程序審。他認為仲裁這種機制是一個公民的社會一個成熟的社會，是可以通過自制力量來解決自己糾紛的一種方法。作為一個國家他用公權力能少使用就不適用，盡量去鼓勵人民用這樣的手段。像西方大國本身是仲裁的強國，他老來推進支持仲裁的理念，因為他強，發展中國家的案子都要到他那去裁，裁的結果最后實際上等于他把他的法律、法院、管轄擴大到全世界的范圍內。如果你想通過國家之間的法律管轄，各國法院都愿意擴大自己的管轄權，但是他是有邊界的，仲裁不一樣。如果我是一個仲裁的強國，那我很多的案源是在我們國家壟斷，那我通過仲裁的壟斷，仲裁的強制執行就可以擴大到全世界。

比方說像海事仲裁，我聽原香港仲裁中心主席楊良宜說：“海事仲裁實際上90%多都在倫敦的海事仲裁協會。”仲裁完了以后執行法院是倫敦的法院，所以英國他對仲裁的支持是非常厲害的，他厲害到什么程度？你如果有一個到英國仲裁的條款你選擇了，但是你選擇了以后根據中國的法律你又不去，你到中國的法院去起訴，他的法院會給你發一個禁令，不許你起訴。我們現在有這樣的案子，是一個海事的保險，保險公司賠完了以后。按我們國家我賠完了以后，我就是以我的身份去起訴，起訴在我們國家是允許的，但是在英國是不允許的。你有一個仲裁條款，你只能以被保險人的身份來出現去打仲裁，如果你在這打訴訟，我給你發一個禁令，那你要不履行這個禁令，你會有什么后果？那就是你這個保險公司的經理如果到了英國，人家可能會拘禁，人家認為你藐視法庭，還有一個人家會凍結你在英國的財產。所以楊良宜先生說了一句話：“除非你是個烏干達的農民，你不怕，那你要不是，你是一個有國際經濟背景的機構，你不敢不聽英國法院的禁令。”

三、房地產建設工程糾紛仲裁管轄

（一）問題：約定“至北京市仲裁委員會進行仲裁”是否是有效的仲裁條款？

依據分析：

當然這個問題我覺得現在已經不是問題了，因為最高法院有這樣的一個規定，仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但是能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定仲裁機構。

另外北京市第二中級人民法院裁定：雙方當事人在合同中約定的爭議解決機關為“北京市仲裁委員會”，比現在的“北京仲裁委員會”多了個“市”字，但北京僅一家仲裁委員會，雙方不會產生歧異，亦不影響雙方提請仲裁的意思表示。根據《仲裁法》第16條的規定，雙方當事人對爭議的解決已經達成了一致的仲裁協議。

（二）問題：合同轉讓后仲裁協議條款是否有效？

房地產建設工程領域中經常出現項目轉讓以及合同權利義務轉讓的情況，在合同轉讓后只要受讓人沒有明確反對，則仲裁協議條款仍然有效。

依據分析：

《關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第八條：

“當事人訂立仲裁協議后合并、分立的，仲裁協議對其權利義務的繼受人有效。

“當事人訂立仲裁協議后死亡的，仲裁協議對承繼其仲裁事項中的權利義務的繼承人有效。

“前兩款規定情形，當事人訂立仲裁協議時另有約定的除外。”

第九條：“債權債務全部或者部分轉讓的，仲裁協議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協議的除外。”

這兩個情況在合同履行中是經常出現的，但是我們還是覺得盡管有最高法院的司法解釋，如果出現這樣的問題，作為律師來講，為了穩妥起見，盡量在補充一個仲裁條款，這樣也是防止日后扯皮、拖延審理的一個有效措施。

（三）問題：約定由北京仲裁委員會仲裁，但仲裁地點在外地是否可行？

房地產建設工程如果項目在外地，往往業主不同意在北京仲裁，此時可以選擇北京仲裁委員會作為仲裁機構，但仲裁地點可以選在當地的方式，如此可以方便當事人，同時又可以使用北仲的仲裁資源。

依據分析：

《北京仲裁委員會仲裁規則》第二十六條開庭地點：

“

（一）開庭審理在本會所在地進行。當事人另有約定，也可以在其他地點進行。

“

（二）當事人約定在本會所在地以外的其他地點開庭的，承擔由此發生的費用。當事人應當在本會規定的期限內按照約定或者仲裁庭確定的比例預交上述費用。未預交的，在本會所在地開庭。”

背景：A土地管理部門和B開發商簽訂《建設用地使用權出讓合同》，雙方約定的糾紛解決方式為仲裁，后B開發商和A縣土地管理發生糾紛，B提起仲裁，A土地管理部門以“土地出讓合同屬于行政合同為由”提起管轄權異議.國土資源部、國家工商行政管理總聯合發布的《國有建設用地使用權出讓合同》（GF-2008-2601）示范文本中，當事人可以約定爭議解決的方式為仲裁。

第八章 適用法律及爭議解決

第四十條 因履行本合同發生爭議，由爭議雙方協商解決，協商不成的，按本條第 項約定的方式解決：

（一）提交 仲裁委員會仲裁；

（二）依法向人民法院起訴。

分析：最高人民法院《民事案件案由規定》中明確列明“建設用地使用權出讓合同糾紛 ”，說明土地使用權出讓合同屬于民事合同。

《民事案件案由規定》

第四部分 債權糾紛

十、合同糾紛

74、房地產開發經營合同糾紛

（5）建設用地使用權出讓合同糾紛

（四）問題：A政府機關和被拆遷人簽訂《房屋拆遷安置補償合同》，雙方約定爭議解決方式為仲裁，后A不及時支付相關補償，被拆遷人提起仲裁，A以《房屋拆遷安置補償合同》是行政合同為由提起管轄權異議。

分析：最高人民法院民事案件案由規定中明確列明“房屋拆遷安置補償合同糾紛”，說明拆遷補償協議為民事性質。

《民事案件案由規定》

第四部分 債權糾紛

十、合同糾紛

74、房地產開發經營合同糾紛

（5）建設用地使用權出讓合同糾紛

（五）問題：A開發商和B開發商合作共同開發某項目，A、B分別先后和C承包人各簽訂一份施工合同，但A和C簽訂的施工合同的糾紛解決方式為訴訟，B和C簽訂的施工合同的糾紛解決方式為仲裁，B、C簽訂的合同在后。施工過程中A、B、C三方發生糾紛，C提起仲裁，將A、B列為被申請人，A提出管轄權異議。

分析：仲裁協議的效力僅能約束簽訂合同的當事人，如果合作開發項目的一方沒有在仲裁協議上簽字，則該主體就未達成仲裁協議。本案中，A、C之間是沒有仲裁協議的，如果C想讓A加入仲裁一并解決糾紛，則需要A、B、C三方共同簽訂

（六）問題：A開發商和B承包商先后簽訂了一份“白合同”和一份“黑合同”，其中，“白合同”的糾紛解決方式約定為訴訟，簽訂在后的“黑合同”的糾紛約定為仲裁。在施工過程中A和B發生糾紛，B提起仲裁，A依據白合同提出管轄權異議，認為應到法院進行訴訟。

分析：《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中關于黑白合同的規定只涉及結算問題并不涉及效力問題。但根據我國《合同法》，合同的效力不影響爭議解決條款。

在本案例中無論黑白兩個合同的效力如何，爭議解決方式的約定均體現了雙方的真實意思表示，雙方以在后的意思表示重新約定了爭議解決方式，故可提起仲裁。

四、北仲的仲裁程序重要制度

（一）財產保全

問題：仲裁案件是否可以申請財產？

《北京仲裁委員會仲裁規則》第十四條財產保全： “

（二）當事人申請財產保全的，本會將其申請提交被申請人住所地或者財產所在地的人民法院。”

《仲裁法》第二十八條：“一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全。

“當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院。

“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。”

仲裁有沒有訴訟的訴前保全，實際上從仲裁法里邊是沒有這樣的規定，但是實際操作中有一些操作可以達到一個相同的目的。比方說之前可以事先跟法院有一些溝通，這樣財產的調查的準備在充分一點。因為我們有一個答辯期，你到我們這里我們發出的時間有一個期限，我們可以在最后一個期限把通知發給對方，從立案的時候我們會在當天就轉送到法院。當然這方面自己也應該做一些溝通，然后我們在最后一天把通知發回去，在加上路上的時間，如果操作得當實際上也可以得到訴前保全的效果。

（二）證據保全

問題：仲裁案件是否可以申請證據保全？

《北京仲裁委員會仲裁規則》第十五條證據保全：

“

（一）證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。

“

（二）當事人申請證據保全的，本會將其申請提交證據所在地的人民法院。”

《仲裁法》第四十六條：“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院。”

財產保全里邊還有一個問題，就是財產保全是在我們北京市的兩個中院，證據保全是在證據所在地的基層法院，這個稍微有一點差別。

（三）申請調查證據

問題：仲裁案件可否申請調查證據

《北京仲裁委員會仲裁規則》第三十一條 仲裁庭自行收集證據：

“

（一）當事人申請或者仲裁庭認為必要時，仲裁庭可以自行調查事實、收集證據。仲裁庭調查事實、收集證據時，認為有必要通知雙方當事人到場的，應當及時 通知。經通知，一方或雙方當事人未到場，不影響仲裁庭調查事實和收集證據。

“

（二）當事人可以對仲裁庭收集的證據提出質證意見。”

《仲裁法》第四十三條：“當事人應當對自己的主張提供證據。

“仲裁庭認為有必要收集的證據，可以自行收集。”

這里邊主要是說在什么情況下仲裁庭認為有必要搜集證據？我們一般都是仲裁庭是參考最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定第15條，通常下列情況屬于仲裁庭的認為必要自行搜集的：

1.涉及可能有損國家利益、社會公共利益、或其他人的合法權益的實施。雙方都沒有異議，這里可能會涉及到公共利益的實施。2.依職權，涉及依職權終止仲裁這樣的一些程序事項的可能要去搜集證據。

3.當事人自己沒有能力去搜集的，比方說搜集的證據屬于國家有關部門保存并且需要人民法院或仲裁庭依職權調取的，比如銀行、國家有關部門。

4.涉及到國家秘密一些情況。

5.因為當事人代理人的客觀原因不能搜集的其他情況。

證據在一些國家來講對當事人權利保護的措施是非常多的，如果去搜集有些國家他是簽了一個強制令，當事人拿這法院的強制令，到那去調查有關部門是不得拒絕的。還有一些國家是一個民主的國家，比如美國他有關于信息咨詢這方面的法律。除了國家的秘密以外涉及國家機密你是不得拒絕公民去查詢的，我們在這方面還欠缺很多，行政機關本來就應該是老百姓知道的，比如說一些規劃、備案不讓查。如果是一個憲政國家你這些都是應該對公眾開放的，當然現在我們在仲裁中是當事人去他不配合，這個情況下仲裁庭去。關于對仲裁庭的調查和法院的調查，有關部門還是對仲裁庭的調查待遇也是不一樣的，所以證據的搜集調查也是一個比較大的缺陷，仲裁的強制手段和訴訟中還是有一些差別的。

如果仲裁庭自行調查的證據，我們按照仲裁規則這也是要求仲裁庭自己要求的證據也要交給雙方當事人進行質證。當然仲裁更強調的是當事人來舉證，所以這方面律師代理在證據方面要下工夫。

（四）簡易程序

北仲平均結案時間為70天，效率很高，簡易程序發揮重要作用。

《北京仲裁委員會仲裁規則》第四十七條簡易程序的適用：

“

（一）除非當事人另有約定，凡案件爭議金額不超過100萬元（指人民幣，下同）的，適用簡易程序。

“

（二）爭議金額超過100萬元，雙方當事人約定或者同意的，也可適用簡易程序，仲裁費用予以減收。

“

（三）案件爭議金額不超過100萬元，雙方當事人約定適用普通程序的，承擔由此增加的仲裁費用。”

第五十二條裁決作出期限：

“仲裁庭應當自組庭之日起75日內作出裁決。國際商事案件，應當自組庭之日起90日內作出裁決。有特殊情況需要延長的，由獨任仲裁員提請秘書長批準，可以適當延長。”

（五）鑒定程序

其實建設工程中的案子采用鑒定在北仲來講比例不是很大，我們上次和北京高院、中院搞了一次關于鑒定問題的研討會。反正兩個中級法院據他們講，他們的工程案件申請鑒定的是占50%以上，北仲我們工程案件是占6%。這也從另外一個側面可以看出專家仲裁他的一個專業優勢，就是說專家仲裁自己有一些自己就可以作出判斷的不需要鑒定。反正我們對鑒定還是持一種非常慎重的態度，仲裁員里邊也多次強調這個問題，因為鑒定畢竟要付出時間和金錢，而且鑒定費是很貴的。還有一個就是鑒定也是有風險的，我們當事人有時候往往對規定有風險估計這一點估計不足，就是可能你提供的資料鑒定也鑒定不出一個結果，鑒定完了以后這個結果也不能作為裁決的依據。所以這點風險是很大的，我們有一個原則就是說你能不鑒定就不鑒定，你能少鑒定就不要多鑒定，有些雖然爭議很大，但是有寫爭議雙方可以坐下來就這個爭議達成一致。那我們就盡量只鑒定達不成一致的，不要把他擴大化，這樣對雙方都是一種傷害。

鑒定程序北仲為這個鑒定專門制訂了關于對鑒定機構的管理辦法，還有一個是對仲裁員進行鑒定的知道意見，這當然是我們內部的掌握原則。這里邊有幾個問題就是鑒定機構的選擇。

1、工程鑒定機構的選擇

《北京仲裁委員會仲裁規則》第三十二條鑒定：

“

（一）當事人申請鑒定且仲裁庭同意，或者當事人雖未申請鑒定但仲裁庭認為需要鑒定的, 可以通知當事人在仲裁庭規定的期限內共同選定鑒定部門或者鑒定專家。當事人不能達成一致意見的，由仲裁庭指定鑒定部門或者鑒定專家。”

實際上在鑒定部門的選擇上，我們盡量尊重當事人的意見，一般來講我們都會讓雙方提幾個機構，然后我們從雙方各自提出的機構里邊，選取共同的。還有雙方選不出，還有一種采取最極端的抓鬮。因為鑒定結構意見非常關鍵的，所以鑒定機構選也是一個很慎重的一個事，實在不行仲裁庭在指定。另外我們對鑒定機構也有一些管理辦法，比方說鑒定機構的費用上要給優惠，鑒定的時間快慢，鑒定報告的質量如何，還有鑒定完了以后書面的答疑情況。因為我們國內的鑒定機構專門是做工程技術的，他對法律問題的回答并不是很在行，有時候在答復的時候弄的當事人很不滿意。我們國家每年要跟鑒定部門開一次會，就鑒定的問題要談一些具體的問題，實際上鑒定報告就相當于一個專家證人。這個專家證人就是你這個鑒定報告采納不采納，最后仲裁庭還有一個自己的判斷。在國外來講專家、證人也是要經過培訓的，國外的律師盤問是非常厲害的，有些專家證人不善言辭。本來是真的事，讓你給盤問成假的，還有的經過訓練，假的也說的比真的還真。所以經過訓練的專家、證人據說一小時收費一點也不必律師收費少，最后有的專家證人就老出庭，這樣專家證人本身發展成職業化了，也成了一個行業。一般我們鑒定完了以后，他都有一個復議，復議都是要求給雙方當事人對這個鑒定報告有一個質疑，鑒定部門有一個回答的程序。

2、工程鑒定費用繳納

訴訟過程中鑒定費用的承擔是遵循“誰主張、誰負擔”的原則；仲裁過程中的鑒定費用則依據仲裁規則確定。

3、鑒定時間是否計入審限

在訴訟過程中，鑒定時間是不計入審限的，北仲的規則中也將鑒定時間不計入審限。盡管鑒定時間不計入審限，但建設工程鑒定耗時費力，建設工程糾紛中律師應綜合考慮進行鑒定的必要性。

我們說不計入審限的時間是這么算的，就是從鑒定部門收到資料開始到報告復議為止，這段時間不計入審限。為什么鑒定能不搞就盡量不搞，好些當事人覺得案子長，實際上只要有鑒定一下就托很長，我覺得這里邊有一個問題。一個就是鑒定不鑒定就要扯皮，他有好幾個扯皮的環節，找那個部門去鑒定，這個雙方也會扯皮。還有定下來鑒定的原則、標準、范圍，有經驗的仲裁庭在決定鑒定以后肯定是在庭上要明確，明確完了以后提交報告，又要扯皮，那些是屬于必須提交的，你在什么期間內要提交。往往就是你提交報告、材料的時間遠遠超出應該鑒定的時間。還有一個問題——費用也是容易扯皮的，有的時候要求鑒定的當事人費用都不能及時提供，所以到鑒定的時候就會大大延長了審理的期限。盡管說不計入審限，但是從當事人來講是要計入爭議的時間，這也是加大了當事人負擔的方面。

五、北仲調解程序介紹

北仲在2008年出臺了一個獨立的調解規則，為什么我們要制定這個規則？我們國家常常自己說自己有兩千年的調解歷史，有這樣的傳統。但是真正我們還不具備現代理念的調解制度，一個我們是想給當事人提供更多的一種解決爭議的辦法，還有一個我們是想引入一種先進的調解文化和理念。這個實際上我們在調解之前我們去了美國，美國的調解和仲裁的教學在全美排名第一，那個法學院院長是美國的獨立檢察官。克林頓獨立檢察官叫Kenneth Starr，他是法學院院長，我們在建立這個制度之前，曾經到他的法學院考察過，我看了一下他的調解課程，我們去的時候，一個四百人的大教室都是座無虛席。而且那個調解員在前面講，我覺得就跟電視上的脫口秀似的，特別有激情，非常有口才，而且很有組織力、煽動力。

四百人里邊不僅是全美的法官、政府官員、律師、學校的老師，還有像加拿大其他的國家包括香港和臺灣這些國家，他把調解作為一門科學來研究，很系統的研究。而且每年法學院在教學上是有一個排名的，他的學生就是一上課就教實踐，我就告訴你第一步怎么樣，你怎么出場，怎么跟人談，你談判的策略是什么。像中國的教學方法就是兩千年之前就說上了，接著說好處，最后怎么做就沒說。人家的老師就專門講，你說話的誤區要注意什么，心理學、談判學、好多的技巧都在里邊，告訴你第一個怎么去摸清他們的底線，怎么樣人家去尊重你、信賴你，通過一種什么樣的肢體語言、表情，他都說的非常實用，很詳細。所以我去那以后，還有一些非營利組織，我說：“你們為什么去學？你又不去解決這個案子。”他說：“有好處，我不是去當調解員，我是做公共關系的，我要跟民眾打交道，我也要培養我自己的親和力，我怎么去跟政府說，溝通的效果非常好。”

包括企業的人力資源部門也要去學，他要跟工會談判，他要跟工人談判，他怎么去解聘，所以他這個文化是非常普及。我們就想我們就要引入這樣一種文化，第一個是給當事人找一個解決的渠道，因為我們確實在這個案子里邊發覺仲裁沒法起到的作用。往往是幾個項目轉讓，打官司可能一下就三、五個案件，當事人也不一樣，仲裁庭的成員也不一樣，又不能合并審。弄不好會出現冤案，因為有的當事人會設套，就讓你在這個案子上一環接一環，有一環你接不上，你就兩邊都撈不著。所以這個案子如果要裁出這樣的結果，這個是仲裁庭和當事人都不愿意看到的，最后仲裁庭就說服當事人通過調解把這幾個項目全都解決了。這是我們一種體會，給當事人要多一項選擇，那么當事人就少一點麻煩。第二個引進先進的制度，第三我們是想搭建一個平臺。

比方說我們現在的調解制度有這么幾個特點：

第一，受理范圍不受協議限制。有的是協議里邊的可以調協議外邊的也可以調。

第二，仲裁員雖然經過了專業培訓，但是我們實行的是推薦制。

推薦制是什么意思？你可以用我名冊內調解員，也可以用名冊外的調解員。各國的調解制度是不一樣的，其實在美國也跟仲裁似的。仲裁分臨時仲裁和機構仲裁，美國也有屬于個人的調解，個人的調解是經過一些培訓，是比較有名的，雙方找他去調解。還有就是通過機構去調解，機構調解有的機構是說你在我這機構調解你必須用我名冊里的。比如說像歐洲有一個快速解決爭議中心，他說我的調解員一定要用我的名冊，因為我們培訓過，而且我對每一個人的性格、特點非常了解，我要保證調解的質量，據說調解的成功率是70%。而且平均的案件爭議金額都在1000萬以上，一年調解的案件是700件左右。

還有調解可以用機構的名冊也可以用名冊外的一些調節員。我們北仲你可以用北仲的調解員名冊也可以要其他的人，其他的人我們就是搭了一個平臺，比如說其他人是什么？行業里、協會一些專家合乎一些領導，很有威望而且業務又熟。我覺得中國的調解有一個問題沒有解決，就是機制。人員調解委員會成立了好多年，國家也投入了不少錢，但是人員調解委員會職能解決非常一般的問題。現在到了高科技，現代商業的爭議必須要懂得現代的法律和專業的專家，而且是非常有威望很資深的專家才有能力去調解。

比方說美國有一年是微軟和司法部談，他的調解就是19個聯邦，司法部告微軟，都是通過調解解決的。在2001年左右我去美國參加一個會議的時候，調解員還介紹經驗，他專門介紹如何在司法部和微軟之間是怎么去調解。據說那時候的收費是一小時是一萬多人民幣，他那個調解好了，也跟仲裁似的可以形成一個行業。我們現在先搭一個利益的平臺，北仲的調解規則在程序上和國內其他調解中心，我覺得我們的最大的區別是我的名單是推薦制，還有一個就是我的收費是把調解員的收費和行政費是分開的。行政費是非常低的，調解員的收費可以按小時也可以按標的，通過這樣的一種機制我鼓勵有才華的人去做這些調解，同時我去滿足這些有需求的人，實際上是這樣的一個想法。

另外我們還有一個考慮，我們在想這個辦法要出臺以后，對那些企業會最需要，就是外商投資企業。外商投資企業他在中國既不愿意在中國打官司，也未必信賴中國的仲裁，但是外商投資企業在中國就是中國的法人，而且最高法院有一個司法解釋，中國的企業自己之間的糾紛不能到境外去打，這個將來有一個承認和執行的問題。所以這些企業要想解決自己發生在中國大陸的這些糾紛，又不想走這樣的途徑，那你給他一個渠道，他就走調解。

我們這個調解制度還有一個特點就是說，你如果調解協議達成，雙方當事人擔心他的執行力，你可以要求北仲通過一個非常簡易的程序把他轉換成一個仲裁的裁決，或者是仲裁的調解書，這就使調解協議有了一個強制執行的保障。

目前我們已經受理了5起這樣的調解案件，其中有3個是國際商事調解案件，有4個已經調解成功了，而且其中有一個比較典型的 是，一個是美國的企業一個是中國的企業。他們在調解里邊找了兩個調解員，一個中國的調解員，一個美國的調解員，這個爭議標的不大，但是在這個爭議之前已經起訴了6個案子，有一個案子是在國際商會法，有一個案子已經上訴到北京市高級法院，還有4個案子在北京、杭州、武漢，打的是侵權案子，后來他們調解成功以后，這6個案子全部都撤了。這個執行是我們北仲幫助他們執行的，他沒有轉成仲裁裁決，是協議達成以后，都說信賴北仲，所以外方把錢打到我們賬戶上，有我們來監督，對方撤幾個案子我們給多少錢。最后經過一年的履行，他所有的案子都撤了，錢我們也都支付完了。

實際上調解最關鍵是調解員，你有沒有非常稱職的調解員？國外他的調解是非常發達的，我們的調解都是經驗式的，根據各自的做法。其實我們也有很多很好的調解員，但是他們的經驗沒有被總結，所以我們為了培養國內的調解引進這樣的技術。我們在2008年的時候我們搞了兩起的調解員的培訓班，一起是六天的時間，六天除了講一些基本概念，主要是角色的訓練。

我跟歐洲快速解決爭議中心的高管，他也總是在全世界搞培訓，他說他們的培訓過程也是一個選擇挑人的過程。不要說他們選擇的人都是高級大法官，很資深的律師，他說那四天下來，第二天就非常緊張，學員都是學到晚上11、12點。他們有一個專門的面試技巧，在不同的場合有一批不同的老師來看他們的演習，他說那些大法官都是多少年的主審法官，最后在扮演角色的時候，都能感覺他的手在不停的顫抖。這六天實際上是讓學生不斷地扮演各種角色，他在旁邊觀察，觀察完了以后，他給你總結。我們一共了培訓了兩起，我們還打算在今年幫助高校搞一期，將來高校如果有愿意教仲裁、調解的這樣的老師，我們打算在明年辦一期。

六、建設工程爭議評審機制

實際上我們在2009年通過了一個北京仲裁委員會建設工程爭議評審規則，什么叫爭議評審規則？這也是國際上一個比較流行的快速解決爭議的辦法，這個機制實際上在1975年美國科羅拉州隧道采用了這樣的一個做法。他中間聘幾個工程的專家，他發生了糾紛以后，這些工程專家到場對他的爭議隨時作出一個裁決。用我們的話，企業要聘請常年的法律顧問，他這個等于是一個項目聘請了常年的爭議解決專家，這個專家不是說一次，而且說我這個工程項目剛開始，訂合同的時候就請他進來。這個專家非常了解這個工程情況，而且有問題是要及時到現場。比如這個工程辦了一半突然塌方了，塌方以后就讓工程專家去，他要就這個塌方到底是誰的責任作出一個判斷。你沒有意見就接著往下，有意見就馬上打官司或者用其他的辦法。用西方的話講是采取一種細致分割的方式，把大糾紛變成小糾紛，把后期解決放在前期解決，這樣他使整個爭議解決成本降下來了。

還有一個就是保證工程的及時往前推進，不像我們挺大一個工程，你不給我們錢，我就把機器停工了，要不我就帶一幫人到你辦公室坐著，這都是兩敗俱傷的事。這個做法可以把糾紛及時的化解，而且也容易保證工程質量，因為這些人都是專家，他到底里邊出現什么問題，他都會有一個非常專業的判斷。那么這個做法后來是被世界銀行和亞行作為一種強制的做法，你要通過我的貸款工程，你必須要搞這種方式。

我們在2007年11月份有發改委建設部信息產業部9個部門制訂了一個標準施工投標資格預審文件和標準施工招標文件，招標文件里邊有一個標準合同文本，其中他有一個爭議解決條款，這個爭議解決條款里邊有爭議評審的內容。實際上發改委起草的這個合同，他對這方面都是有了解的，他是想在中國這樣的大型技術國家的建設項目里邊推行這個制度，這個愿望和努力是非常可貴的。但是他只有這個愿望沒有這樣的規則，當事人即便你這個合同里邊有評審條款，那簽了條款將來怎么做，所以北仲就想我們也是嘗試著，根據ICC的調解規則也制訂了一個規則，主要是給當事人來使用，為了配合規則的使用我們還專門搞了一期的專家培訓。

1、爭議評審規則的效力

《評審規則》是提供給當事人選擇適用的操作規程，為當事人采用爭議評審方式提供指導，不帶有強制性。當事人在合同條款中約定：“發生爭議提請評審時，雙方一致同意適用北京仲裁委員會的評審規則”，規則才對當事人有約束力。

2、提起裁決請求的時間

只規定選定評審專家的時間

《評審規則》第5條：“當事人應當自工程開工之日起28日內或者爭議發生后一方當事人收到對方發出的要求評審解決爭議的通知之日起14日內各自選定一名評審專家。當事人逾期未能選定評審專家的，本會主任可以根據一方或者各方當事人的請求指定。當事人另有約定的除外。”

3、裁決程序

提交評審申請報告、提交答辯報告、召開調查會為《評審規則》評審的必經程序，而對于評審組的組成方式、時間、評審范圍、評審意見約束力、評審專家報酬和評審期限等，當事人可以自由約定。

4、裁決的效力

如果當事人未在規定期限內提出異議，評審意見對當事人發生約束力。在當事人將該爭議提交仲裁庭或者法院對該項爭議作出不同的裁決或者判決前，評審意見仍對當事人有約束力。但由于沒有法律的明確規定，具有約束力的評審意見還無法取得可強制執行的效力。

這個跟國際上ICC的是不一樣的，國際上是有三種，比如說像DRB模式，爭議評審小組的模式。就是說我這個裁決出來以后，雙方在規定的時間內，如果要提出異議打官司，這個就沒有約束力，不提出異議就產生約束力。第二種叫裁決的形式，他的意思就是這個裁決出來專家們裁決出來不管你打不打官司，他都約束力，實際上他的裁決效力是很強的。即便是說你不滿意最后打到仲裁和訴訟，但是他這個專家報告都有證據的效力，他一般會按照專家的報告來對這個事實進行判斷。第三種綜合爭議形式，就是當事人你可以一部分采取DAB的形式，一部分采取DRB的形式，這個取決于當事人在合同里邊約定的那一部分愿意采取那種效力形式。我們北仲效力基本上是相當于第一種，DRB的情況。

5、裁決費用

原則上由當事人平均分擔，另有約定的，從約定。

當然我們這個規則規定了以后，還沒有一期這樣的案件，其實在制訂這個規則之前，原來朱樹英老師也跟我們探討過這個問題，他說：“實際上社會上這個需求量還是很大的，主要是沒有人做，他分析你要是北仲來做，對工程是功德無量這個事就你們做最合適。”第一，作這個需要專家，你們現在做了這么多案子，已經培養了一批專家，而且你們也有這個號召力在組織一批專家。第二，需要品牌，雖然各部可以成立專家組，但是這些施工單位認同不認同，還有一個信譽的積累過程，北仲這么多年也有這樣的信譽。第三，我覺得你們制訂規則能力，因為你們經常跟國際接觸，這種比較前瞻性的東西你們會很快引進過來。第四，你們是一個比較開放的，比較勇于創新的，所以你們去做這個事是非常合適的。

我們在這方面就做了一些努力，其實在這個前期我們也搞過一些調查，國內大型的工程小浪底、二灘水電站都是，因為我們用的是世行貸款。據說有的項目還是搞的不錯的，這是一個避免豆腐渣非常有利的措施，因為他有一個專家組，他在那盯著你，沒什么扯皮的事，等于替你官方派了一個專家組在監督這個工程的完成。

后來我也問過一些施工單位，還有一些造價監理單位，我說：“這個到底有沒有需求性。”其實現在這個市場也是很大的，比方說現在尤其是國家的工程，誰都不敢拍板，哪怕是增一個項減一個項那都要等領導，最后都托不下去了才會拍板，這樣工程進度就影響。如果請了一個專家，他即使對該不該加，該不該減這樣的爭議，就可以及時解決，這個工程馬上就可以進行下去了。從2009年到現在一年多的時間，還沒有發生，我估計和我們的宣傳政府部門在這方面的推動都有一定的關系。但是我們律師應該掌握這樣一種爭議機制的解決辦法，這對你的當事人來講是多了一個選擇。

七、律師在建設工程仲裁中的注意事項

（一）注意爭議解決方式的統一

房地產、建設工程合同關系往往比較繁復，甚至在履行過程也要簽訂新的協議（比如補充協議、工期協議等），各合同之間爭議解決方式約定不統一將會給仲裁管轄造成障礙。因此律師在給當事人提供法律服務時，要注意提示所簽訂的各個合同中均應約定同一種糾紛解決方式，以避免造成爭議解決的困難。

而且仲裁這個機構最好都選擇一個仲裁機構，真正會簽的律師，不僅寫一個機構，他都選一個仲裁庭。我們有一個案子房地產項目的轉讓，轉讓三、四次，涉及到了十幾個部門，最后他們達成了一個和解協議，其中有一條就是說不管我們出現什么爭議，我們都在北仲解決。而且要同一個仲裁庭，這對他將來項目的解決有很大的便利。

仲裁他有他的優勢也有劣勢，劣勢就是他的相對性，他沒有第三人，不可能直接拉動第三人，如果雙方不同意包括第三人不同意，你都不可能拉進來。我們在選擇的時候就應該考慮我們怎么讓他所有的合同都簽成同一個仲裁條款，最起碼選同一個仲裁機構。我們現在往往碰見的情況就是本來是一個工程項目，你的預算、決算都在一塊，但是有一部分選擇的是法院，有一部分選擇的是仲裁。而且你又說的很不清楚，這樣你的錢分割就非常難，那一部分的量是應該算在訴訟里邊，那一部分算在仲裁里，這就增大了扯皮，這都是雙方當事人最頭疼的一件事。

在合同的履行過程中，履行變更就變更，什么不簽也行，你變更里邊達成一個協議里邊你又簽了一個訴訟，這個訴訟這一塊和前面有分割不開，不能說一個案審了一半，新加的內容要等到訴訟停下來，本來是一個很快要結案的事，你還要就這一份搞清楚了以后，其他部分才能進行，這也是增加了很大的難度。

而且我們給當事人出主意的時候還要會利用仲裁的管轄，比如說仲裁有排除法院管轄的效力，你選擇仲裁以后，其他法院不能就這同一事在去通過訴訟審理。如果是北京地區的律師，你的當事人又不愿意到外地去訴訟，那你跟外地的一個爭議，你都可以要求他選擇北京的仲裁機構仲裁，這樣將來發生爭議以后，就不存在到外地打官司的問題，只能說在本地來打。

（二）仲裁請求全面主張，勿遺忘請求律師費

請求我們覺得也是一個技巧很高的問題，律師在接受當事人委托的時候應該對案件有一個全面客觀的判斷，對一些明顯沒有依據或缺乏證據的請求應該給當事人講明白，可能你這樣做會失去一些案源，但是從長遠說這對律師是有好處的。

另外請求要注意整體把握，避免遺漏事項，實際上我們合同里邊請求有的時候請求的是訂了違約金又訂了利息，但是我們請求的時候就請求了利息沒有請求違約金，仲裁庭不會請求之外在給你增加這一塊。或者你的利息的計算時間點，違約時間點可以往前推進，但是你在請求的時候，你只是計算到提起仲裁的時間，但是你提起仲裁，仲裁開始到仲裁結果出來這又是一段時間，這個利息你要沒有提，仲裁庭也不會主動給你加上。而且我們還要求有寫請求你要寫明你的每個金額的構成，計算依據，你不能就說請求多少錢，你這個錢是怎么算出來的，你的計算標準是什么，這樣也便于仲裁庭的具體了解請求。有的時候我們就簡單的說一個返還財產，比方說租賃，租賃結束以后返還財產這就屬于不明確，你返還的財產是有形的無形，是金錢還是物，如果是物，這些物是哪些物，你這個物如果沒有了以后，轉換成金錢你是按什么值來算，這都是律師要考慮的問題。

（三）注重仲裁員選擇的技巧

仲裁員的選擇國內是很不看重的，有時候常常看一些很專業的案子，比方說建筑工程房地產，但是你選了一個搞金融或者搞程序跟這個沒有太大聯系的，雖然說很指明，但他在這方面不懂，不懂會影響到對你當事人利益的考慮。我覺得仲裁本身來講，尤其是普通的仲裁庭是有三個人組成的，為什么雙方各選一名，最后的一名是共同選，選不出的時候，是主任指定。各選一名實際上成了一個權利的三角，他彼此之間是有一個制約的，雖然三名仲裁員都應該是公證來審理，但是他彼此有一個很微妙的制約關系，如果你選的仲裁員不懂行的話，那等于這樣的一個制約關系就形成不了，等于平衡就沒有了。我們北仲仲裁員也有一些要求，仲裁員要有一個誠信義務，不是屬于你的強項，你不要接，但是人都是有弱點的。而且你憑什么你主觀，你說我不懂，我還覺得我在這方面是專家懂的不得了，你說我不懂，等于是低看了我。所以在這一點上，我們只能說當事人要特別注意。

這個在西方國家，尤其在國際商事仲裁是很要命的一件事，我為什么說你請了外國的律師，一個仲裁員他會給你算20個小時來考慮仲裁員的合適人選。我不僅要從網上看他的歷次寫的東西，他辦過的案件，他的主要傾向，而且我還要通過一些大的律所去了解這個人的人品、性格，這樣他才敢放心把這個案子交給這幾個人。

而且國內得有些當事人一選就選到國際很知名的，我有時候跟楊良宜也在談，他說：“你別看那些人到中國來講話發表著友好，他說在那里邊其實是很歧視的。”這講的是國際的情況，但是國內的情況這些問題種族歧視問題到沒有，但是這個專業是一個很關鍵的。尤其是你這個案件本身是很專業的，如果你的仲裁員不專業他根本就說不上話，有些當事人覺得我選一個我認識的，他會替我爭。實際上你不了解專業你就是爭也爭不到點上，而且北仲仲裁員管理是非常嚴格的，如果你老是爭不到點上，還要去爭那就說明你是有傾向性，你缺乏一個仲裁員基本的職業素質，將來還有一個聘不聘的問題。所以在這一點上你要選房地產工程一定選專業的，專業帶來的好處是什么？一般你兩個是選擇的專業，首席仲裁員我們會選擇一個法律上控制能力很強的一個仲裁員。他可能專業不是很強，那么誰對專業強，誰的話語權就大，那誰選的仲裁員的作用也就大。

（四）注意規范證據材料組卷

房地產建設工程證據材料往往極多，證據材料組卷混亂易對仲裁員理解仲裁請求及調查案件造成重大影響，從而影響案件審理效率，且仲裁員往往也會對混亂的組卷形成較差的印象。

因此律師在遞交證據材料時，要盡到勤勉認真的義務，不僅要熟悉證據材料，更要給證據編號，使得證據材料脈絡清晰。

實際上有的好的律師事務所，仲裁員一看印象分，其實你說仲裁就是社會科學，他有很多主觀的東西。你一拿上去這個所是比較大的所，拿出來的材料都是按照邏輯分別在那列的，這個印象就不一樣。你要拿了一大堆，也不編號，也沒有排序，你自己都想不清楚，你怎么能認為仲裁庭就比你更清楚這個情況呢。在這個情況下即便是出現了漏判，有仲裁員的原因也有代理人工作沒有做到位的情況。

仲裁的審理過程中，我們還要注意你為了使仲裁員對你的請求和證據有一個正確的了解，取得預期的效果，你還應該能夠和仲裁庭和秘書直接形成一個善意的合作，形成一種良性的互動。

好多律師不僅是熟悉法律，而且有一個非常職業的為人處事，很成熟的心態和做事的良好的行為模式，這樣形成了和仲裁庭、秘書的良性互動，這對當事人利益的維護都是非常有好處的。

（五）注意仲裁費用的構成

律師要提醒當事人仲裁的費用由案件受理費和處理費用構成，這是訴訟的一個區別。

北仲的退費標準如下：

1、組庭前撤案：

全部退回受理費，收取處理費的1/2。

2、組庭后至開庭前撤案：

受理費10000元以下，收取受理費的1/2。受理費10000元以上，收取受理費的1/3，但不低于5000元，收取處理費的1/2。

3、開庭后撤案：

受理費不退。處理費視具體情況酌退，但所退費用不高于處理費的1/3。

這主要是仲裁考慮到仲裁員的報酬支付，我們訂的一個標準，這個要跟當事人講清楚。實際上退費的情況，如果你在立案的時候，我們有一個查詢系統，你在什么期間退費的話，他那個查詢系統能很快的算出來。這就是我為什么說我們的查詢系統相當于一個調解員，因為很多當事人在那算的時候，他就說你在退之前，在什么之前你把錢給我，仲裁費你承擔多少。什么時候你把錢給我，你的仲裁費是多少，這樣很多當事人本身就是一種扯皮的，他也沒有很過硬的理由，他一聽就把錢送來了，這樣的案子也不少。其實退費的情況如果律師熟悉了，這可以成為一個很好的督促當事人盡快解決糾紛的一個手段。把這個情況跟當事人計算出具體的費用，跟當事人一說，很多當事人自己可能就不想打了。

（六）申請證人出庭要提前通知

如需要證人出庭，律師應提前向仲裁庭提出申請，否則對方可能拒絕，造成不便。

真正仲裁庭舉證、質證過程中要注意觀察了解仲裁庭的思路，要配合仲裁庭的思路去提一些主張來進行辯論。實際上我覺得仲裁庭他是非常希望，仲裁和訴訟最大的不同就是仲裁員本身也是行內的人，他希望雙方的律師都是盡職盡責，而且具有同等的專業水平，能夠充分的把問題展示出來。有時候聽仲裁員聊天就說真碰到律師不懂業務，心理真著急，整個一個開庭就是想說他那一句話，他那一句話到了嘴邊就是說不出來。我們的仲裁庭要保持一個中立，不像法院我可以有一個釋明權，就某些方面直接說。但是他也要考慮在當事人直接進行釋明和你保持中立身份之間要保持一個什么樣的平衡。

有時候律師請求，你跟著仲裁庭的思路，我覺得仲裁雖然不像法院法官有一個釋明權，但是仲裁也有仲裁的特點，比方說沖裁程序上有的，他要求先審了一些，申請時可以作出先行部分裁決。那我們有很多律師他在請求的時候，比方說涉及到合同有效還是無效，涉及到這個合同是繼續履行還是終止。他自己并不是很有把握，因為不同的結果可能導致不同的請求有不同的標準。

（七）第三人制度缺失的解決方案

在仲裁程序中，沒有類似于訴訟程序中的第三人制度，因此如果在仲裁中確需涉及到第三人時將有可能無法將該第三人加入仲裁當中。

因此律師在為當事人提供法律服務時，應注意將各個合同的爭議解決均統一約定為仲裁，或者提示當事人爭取與該第三人單獨簽訂仲裁協議。

案子在進行過程中說服對方，雙方一致要求第三人加入，實際上我們也有這樣的情況出現。

我第一次講時間把握的沒有經驗，有時候快點有時候慢點，剩下這一段時間我還是希望和我們律師朋友做一個溝通。看看大伙有甚么問題我們可以溝通一下。

八、提問階段

學員：評審員和調解員之間有什么差異？

王紅松：北仲實際上評審制度專門有一個評審員的名單，調解制度有一個調解員的名單，在這兩個名單里律師都可以作為評審員或者調解員的成員。而我們北仲有評審員的辦法還有調解員的辦法，他有一些基本的條件，類似于仲裁員的條件，然后又經過一個相當的培訓，這個可以列入。當然我覺得評審員和調解員之間有什么差異？評審員更側重的本身對專業業務精通的程度，調解員我們考慮的還是閱歷廣一定。北仲仲裁員對律師的比例是在20%左右，剛才你們也看了一下，其中國際律師占了較大的比重，但是調解員這方面我們沒有這樣的限制考慮，如果律師你要是能夠達到這樣的一個標準。而且有這樣的經歷，比方說在實踐中曾經去調解過那些案子，或者做過那些培訓，這都是我們看重的。

學員：調解員和評審員前景如何？

王紅松：我覺得調解員和評審員從長遠看，他應該可以成為一個挺不錯的行業，我們就是沒有做起來。其實我看美國的調解員他現在調解發展到了超過仲裁的程度，調解員的收費可能高于仲裁員的收費，實際上調解員的報酬比仲裁員的報酬高。而且調解的案件量和調解的收費也是占了一個很大的比例，他這里邊有幾個原因促使著調解這么發達。第一，有的法院就是把調解作為一個前置的程序，如果你沒有經過這樣的調解，我都不會受理。第二，有些政府部門，像建設工程就是強推的，為什么英國一年又700個案子，因為英國政府就規定了像建筑工程必須先進行一個調解。我們國家現在已經開始意識到了這些所有的案件中壓到法院中越來越不行，2009年的時候最高法院發了一個關于訴訟和非訴機制銜接的若干規定，這個意見是經過中央批準的。意見里邊意思就是說社會上要發揮各種爭議解決機制的作用，他那個意見里邊還談到以后調解完了以后，通過法院的確認就可以執行了。就是說你不用通過仲裁，調解了法院也有可能執行。而且我知道在這之后法院又下了一個規定，還是在不斷的推，也在不斷的開會，研究以哪兒作為一個點。他們曾經考慮先找幾個地方來試點，然后法院指定的一些機構如果調解了，那調解的結果他們是直接去執行。所以我想按我們國家案件發生量來講，應該是一個很好的發展。即便你律師不會專門做專職的調解員或者工程，但是你有這樣的一個技能和知識儲備，那對你的業務開展還是很有幫助的。

學員：申請證人出庭應該在什么時候出庭？

王紅松：申請證人出庭一般來講時間應該在開庭之前，他還決定第二次開庭，開庭之前最遲多長時間根據仲裁庭來掌握這個問題。一般來講第一次開庭的時間結束以后，仲裁庭要決定質不質證，會給一個提交證據的時間，應該在這個時間就要提出來。

學員：開庭之前調解是不是也需要向律師事務所提出申請？

王紅松：如果按北仲的規則調解，需要申請，還要交500塊錢的立案費，這是作為一個調解的案子，不是作為仲裁的案子。

學員：比如說立完案以后？

王紅松：立完以后就是作為仲裁案件立完了以后申請調解，這個你就通過秘書跟仲裁庭要求就行了。

學員：仲裁庭效力裁決和其他請求的安排怎么安排好？

王紅松：我覺得你心里也比較矛盾，你在事先有一個你認為是優先順序的第一順序你爭取那個目標你提出來了，那也不排除你是先寫那個請求。提出請求完了以后，你同時要求讓他就效力問題或者合同狀態問題做一個，做完了以后，你要求變更請求，這個是可以的。仲裁庭裁出來以后，部分裁決的結果和我們估計是有差異的，那時候再變更是可以的。我剛才說的意思就是你不能把兩個很矛盾的同時提出來，你很可能第二個請求里邊就否定了第一個主張里邊的一些事實，這對你是很不利的，可能第二個請求自認了一些問題。

學員：仲裁程序中是可以請求律師費的主張，但是在仲裁程序中可能跟律師代理是同時發生的，也就是說我們要請求律師費是要提出證據，這個時候我的發票可能沒有完全拿到，他也是分階段付費的，這個階段的問題怎么解決？

王紅松：律師費最后裁決的時候，你可以跟仲裁庭講清楚這個問題，這個都是有合同約定的，這就是一個發生沒發生和補充的問題，一般到裁決的時候大體能夠看出來，有的仲裁庭根據證據就判斷了。基本上還是憑發票，但是有寫情況他會考慮的。你說的有一種情況他可能不會全部考慮，就是風險代理。

學員：比如說我提的是想解除這個合同，本身認為這個合同是有效的才跟他解除，那有沒有可能仲裁庭裁決的時候，就裁決這種合同無效？

王紅松：有可能因為還有一個對方的反駁，這個在程序中你都可以提出一個要求。你可以在這個過程中，變更、增加這些都可以要求，比方說對方堅持是有效或者無效，那你可以要求就這一部分作出一個裁決。

第五篇：無訟閱讀｜實務干貨總結：建設工程施工合同中的承包方簽訂買賣合同注意事項

無訟閱讀｜實務干貨總結：建設工程施工合同中的承包方簽

訂買賣合同注意事項

文/樊潔白

江蘇理華律師事務所本文為作者向無訟閱讀獨家供稿，轉載請標明作者和來源

隨著建筑行業的快速發展，各地政府對招投標工程的大力推進，越來越多的人投入到建筑行業以謀發展，承包方在中標之后，往往需要對外大量的采購建筑材料，作為材料的供應方，在與承包人簽訂買賣合同時，經常會遇到各種各樣的糾紛。今天，筆者結合自身的實踐經驗，就上述買賣合同可能發生的糾紛及解決方案與大家分享。

一、貨物的數量問題

實踐中，因完成整個建設工程所需要的材料量無法確定，上述買賣合同中的雙方往往不會約定具體的貨物數量，而是約定具體的貨物數量以實際結算時，買方簽收的送貨單為準。在交易過程中，因受交易習慣的影響，簽收送貨單時往往會遇到同樣的一個問題，即送貨單上只有簽收人的簽字而沒有加蓋公章，對于簽收人的身份無法認定。

針對上述問題，加蓋公司印章當然是解決問題的最好辦法，但實際情況中，許多企業的用章需要層層申報，并非輕易就能蓋得公章，如若每次送貨都需對方加蓋公章，難免會影響到交易的達成及交易的效率。為了促進交易的進行，防止買方否認簽收行為系公司行為，許多企業已經想方設法規避上述問題的發生，其中簡單而有效的方法就是在雙方簽訂的買賣合同當中指定一個買方具體的收貨人員，既然在合同中雙方均認可由該人員簽收，那么該人員在簽收單上簽字，即使沒有加蓋公司印章，也應被認定為公司行為。

二、貨物的質量問題

關于買賣合同中，貨物的質量問題是一個老生常談的話題，有些買賣合同中，簡單將貨物的質量標準約定為合格，這種約定方式是不可取的，應具體約定為符合何種合格標準（國標、省標、行業標準等），筆者對此不作過多描述。今天需要與大家討論的，是關于對貨物提出質量異議的相關問題。根據我國《合同法》第一百五十八條第一款的規定，當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定。根據上述規定，賣方經常會在買賣合同中約定，若買方在收到貨物多少天之內未提出質量異議，視為貨物質量合格，而當賣方要求買方按時支付貨款時，買方提出質量異議，拒絕支付貨款，賣方卻不以為然，認為超過了約定的檢驗期間，貨物質量應認定合格，在多次催要貨款無果的情況下，便將買方一紙訴至法院。在審判實踐中，法院對貨物質量異議期的認定并不像前述理解的那么簡單，根據《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

（二）第十八條的規定，約定的檢驗期間過短，依照標的物的性質和交易習慣，買受人在檢驗期間內難以完成全面檢驗的，人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據本解釋第十七條第一款的規定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。而根據上述司法解釋第十七條第一款的規定，人民法院具體認定合同法第一百五十八條第二款規定的“合理期間”時，應當綜合當事人之間的交易性質、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數量、性質、安裝和使用情況、瑕疵的性質、買受人應盡的合理注意義務、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環境、自身技能以及其他合理因素，依據誠實信用原則進行判斷。因此，法院在認定提出質量異議是否超過檢驗期間時，會具體綜合所提質量異議是否為貨物表面瑕疵、標的物種類、買受人應盡的合理注意義務等情況來判定買賣合同約定的檢驗期間是否合理，是否對合同雙方具有約束力。綜上，對賣方而言，應針對買方提出的質量異議，確定該異議是否成立，而不能僅僅因該異議的提出超過合同約定的檢驗期間，認定貨物質量合格，否則即存在承擔違約責任的風險。

三、買賣合同中，買方以其項目部的名義簽訂合同，如何認定合同責任由買方公司承擔。關于對項目部印章效力的認定，是目前與建設工程施工合同中的承包方簽訂買賣合同遇到的最常見的一個問題，相比前兩個問題，也較為復雜。首先，我們需要對項目部有一個初步的認知，項目部通常是承包方在具體實施某個工程時，臨時設立的一個職能部門，隨工程的開始而設立，隨工程的結束而解散，其一般沒有營業執照，不具有獨立的法人資格，因此以項目部的名義對外從事的民事行為，其責任由誰承擔，一直以來存在爭議。現在普遍存在以下兩種觀點：

一、以公司項目部名義對外進行的民事行為構成表見代理，其民事責任應該由公司承擔。

二、公司項目部對外發生民事行為而產生的責任是否應由公司承擔，應結合相關證據而定。

在審判實踐過程中，對于項目部的民事行為如何認定，責任如何劃分，法官更傾向于上述第二種觀點，即在法庭調查階段，結合原、被告提供的證據，認定項目部的行為效力，筆者也很認同這種觀點，今天就站在賣方立場，與大家分享如何尋找證據證明項目部的行為應由公司承擔責任。（1）發貨單

當無法證明簽訂買賣合同的行為系公司行為而不是項目部行為時，發貨單往往是突破口，發貨單上通常會記載送貨地點、簽收人、簽收單位等信息，如果簽收人在簽收時加蓋了公司印章，而不是項目部的印章，那則可以認定采購行為系公司行為，不過根據筆者前文的描述，在簽收時加蓋公司印章可能性是極低的，那么發貨單上的送貨地點便成為了另一個重要的信息。建筑工程的承包方在作為買方對外簽訂買賣合同時，通常會在合同中約定工程名及工程地點，若發貨單的送貨地點與買賣合同的工程地點一致，并經簽收人簽收，即可用來佐證項目部簽訂合同的行為實際上系公司行為。（2）款項支付

若賣方在向承包方（買方）主張支付貨款時，買方以簽訂合同的行為系項目部行為，并非公司行為而拒絕付款，我們也可以從款項支付的方向來入手。若在本次買賣合同中，公司曾向賣方支付過相應采購款項（如首付款、定金等），那么即視為公司對項目部簽訂買賣合同行為的追認，公司應承擔項目部的付款義務。實踐中，大部分款項的匯出都是由公司的財務用個人卡號向外支付，若能證明該公司的財務曾向賣方匯款，雖不能直接證明項目部簽訂合同的行為系公司行為，但也能在很大程度上，用來補強其他證據的證明力。（3）公示牌

在建設工程施工過程中，工地外通常會立有公示牌，公示牌上會記載工程的發包方、承包方、參與實施該工程的其他部門，其中項目部很大可能就被羅列在內，只要賣方對該公示牌進行拍照取證，也能證明自己有理由相信項目部的采購行為系代表公司進行的行為，即構成表見代理。（4）項目部與他人交易的情況 項目部通常會與多家材料供應商簽訂買賣合同，若能夠搜集到項目部與他人簽訂的合同，最終由公司支付款項等證據材料，也可證明項目部簽訂合同的行為系公司行為，不過該種證據較難持有，筆者對此不再贅述。

若上述證據都未能搜集到，既然對方公司不承認采購行為系其自身行為或授權行為，即不承認使用了我們所提供的建筑材料，作為賣方，我們可以要求對方提供與我們出售材料相類似的其建設工程所需要的材料清單（由誰提供、相關合同及簽收單、款項支付等信息），若買方公司拒絕提供或不能提供上述材料，根據我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條的規定，有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。那么，買方公司即要承擔不利后果。

總而言之，一份看似簡單的買賣合同，實則陷阱重重，作為賣方，在實踐中要多加防范，以上觀點僅是筆者的個人拙見，如有不到，還望大家指點。

編排/王琨責編/張潔

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