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第一篇：擔保法實施前成立而未登記的不動產抵押合同效力問題分析

擔保法實施前成立而未登記的不動產抵押合同效力問題分析

人民法院在審理涉及抵押合同效力的民商事案件過程中，常會遇到這樣一個問題──一份不動產抵押合同于擔保法實施日(1995年10月1日)之前訂立，當時因法律、法規(guī)未有規(guī)定登記才生效，故未有辦理抵押物登記。擔保法實施后，對照該法第四十一條、第四十二條的規(guī)定，這份抵押合同屬于登記才生效的合同范疇，但當事人未有補辦抵押物登記(?注：雖然擔保法采用了“抵押物登記”一詞，但是科學的法律用語應當是“抵押權登記”，下同)。在此情況下，?人民法院應當如何看待這類抵押合同的效力?

司法實踐中，對于這個問題的處理意見分歧較大，形成了以下四種觀點：

第一種觀點，有效說。這種觀點認為，這類抵押合同有效，債權人對抵押物享有優(yōu)先受償權。

其主要理由是：

①最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》?第一百三十三條第一款規(guī)定，擔保法施行以前發(fā)生的擔保行為，適用擔保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關司法解釋。因此，研究這類抵押合同效力的法律依據(jù)，主要是民法通則相關條款。

②民法通則未規(guī)定抵押合同是否登記才生效，故這類抵押合同只要符合民法通則第五十五條規(guī)定的民事法律行為三項條件，同時不具有民法通則第五十八條規(guī)定的無效民事行為七種情形之一，就應當認定其有效。

③民法通則第八十九條第二項規(guī)定，債務人或第三人可以提供一定的財產作為抵押物，債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還。既然這類抵押合同有效，那么債權人就對抵押物享有優(yōu)先受償權。

第二種觀點，無效說。這種觀點認為，這類抵押合同無效。

其主要理由是：

①盡管擔保法實施前當時的法律、法規(guī)未明確規(guī)定這類抵押合同須登記才生效，但這類抵押合同在履行時間上跨越擔保法實施日，在擔保法實施后應當補辦抵押物登記而未予補辦，故應認定這類抵押合同無效。

②第一種觀點認為這類抵押合同有效，債權人享有優(yōu)先受償權，是不妥當?shù)摹＜僭O抵押人在擔保法實施后又將同一抵押物抵押給了其他債權人(善意第三人)，并且在登記部門辦理了抵押物登記，試問，前后兩個債權人到底誰對抵押物享有優(yōu)先受償權?這個問題的兩難回答，可以成為第一種觀點的否定性評價。

第三種觀點，效力中止說。這種觀點認為，這類抵押合同成立后生效，但其效力維持到擔保法實施之日中止，如在擔保法實施后補辦了抵押物登記則恢復其效力，反之則不能恢復其效力。

其主要理由是：

①在擔保法實施之前，抵押合同簽訂時如果未有約定特別的生效條件，加之當時法律、法規(guī)未規(guī)定這類抵押合同須登記后才生效，那么應當認定這類抵押合同在成立后生效。

②至擔保法實施之日(以及實施以后)，國家對這類抵押合同須登記后才生效作了明確規(guī)定，如果當事人不補辦抵押物登記，就違背了這一強行性法律規(guī)定，那么人民法院就不應認可其繼續(xù)有效。

③由于這類抵押合同在成立時已經生效，故而與其說它在擔保法實施以后又無效，還不如說它在擔保法實施以后效力中止。

④對于效力已經中止的抵押合同，債權人對抵押物不能享有優(yōu)先受償權。

第四種觀點，不對抗第三人說。這種觀點認為，這類抵押合同有效，但因其未辦理抵押物登記，故而不具有對抗第三人的物權效力。筆者即持這種觀點。

筆者歸納的主要理由如下：

①基于第一種觀點所表述的主要理由，這類抵押合同是有效合同。

②第一種觀點所表述理由中認為，既然這類抵押合同有效，那么債權人對抵押物就享有優(yōu)先受償權。這種說法，在一般情形下是成立的，但在本文所討論的特定情形下則是不成立的。第一種觀點的錯誤原因在于：把抵押合同的生效與抵押權的設定混為一談，未作必要區(qū)分。

③在擔保法實施以前，民法通則等法律未將債權與物權作明確區(qū)分，抵押合同在民法規(guī)范上一般被列入合同之債的類別之中，抵押權也自然而然地被歸類到債權的范疇之中。這種立法上的先天不足，是形成第一種觀點的主要根源。

按照物權法理論，不動產抵押權屬于物權范疇，不動產抵押權的設定要符合物權法三大原則：一是物權法定主義原則;二是公示原則(主要體現(xiàn)為抵押物登記);三是公信原則。若想不動產抵押權設定有效，則三大原則缺一不可。

盡管擔保法實施前民法通則等法律尚未規(guī)定不動產抵押權屬于物權性質，但物權法基本理論早已存在，并早已在法學界、司法界形成了較多共識。在法律未作明文規(guī)定時，人民法院就應當遵循法理原則來探求并體現(xiàn)法律精神。因此，即便在擔保法實施以前，人民法院也不宜認定未經登記的不動產抵押權的設定有效。

④這類不動產抵押合同在成立時屬于債權合同性質，依照當時債權法的法律規(guī)范，屬于有效合同。債權合同具有相對性，對合同各方有拘束力，但合同各方不能據(jù)合同約定來對抗第三人。

在法理上，不動產抵押權終究屬于物權性質，按照物權法中公示原則需要辦理抵押物登記。不動產抵押合同從簽訂到登記，可以說是從債權到物權的性質跨越，因合同簽訂而約束合同各方當事人，因合同登記而約束合同各方以外的第三人。或者說，因合同登記而有效設定了抵押權，因合同登記而取得了對抗第三人的效力。

人民法院不宜用債權法上的規(guī)定來支持當事人在物權法上的權利。第一種觀點認為抵押合同有效則債權人享有優(yōu)先受償權，就是陷入了用債權法上的規(guī)定來支持當事人在物權法上的權利的認識誤區(qū)。

⑤當事人以抵押合同形式來設立不動產抵押權的，債權人自登記之日起才能取得屬于擔保物權性質的抵押權，從而具有對抗第三人的效力。

本文所討論的這類抵押合同雖然生效，但未經登記，故只有債權的效力，其效力范圍只及于抵押人和抵押權人(債權人)，而不及于第三人。如果第三人要求以抵押物清償債務，那么抵押權人(債權人)不得享有優(yōu)先受償權。

第二篇：擔保法實施前成立而未登記的不動產抵押合同效來源

擔保法實施前成立而未登記的不動產抵押合同效來源：作者：時間：2010/12/28

司法實踐中，對于這個問題的處理意見分歧較大，形成了以下四種觀點：

第一種觀點，有效說。這種觀點認為，這類抵押合同有效，債權人對抵押物享有優(yōu)先受償權。

其主要理由是：

第二種觀點，無效說。這種觀點認為，這類抵押合同無效。

其主要理由是：

③由于這類抵押合同在成立時已經生效，故而與其說它在擔保法實施以后又無效，還不如說它在擔保法實施以后效力中止。

④對于效力已經中止的抵押合同，債權人對抵押物不能享有優(yōu)先受償權。

筆者歸納的主要理由如下：

①基于第一種觀點所表述的主要理由，這類抵押合同是有效合同。

⑤當事人以抵押合同形式來設立不動產抵押權的，債權人自登記之日起才能取得屬于擔保物權性質的抵押權，從而具有對抗第三人的效力。

第三篇：公司成立前簽訂合同的效力與責任分析

公司成立前簽訂合同的效力與責任分析

公司在成立過程中可能會面臨許多法律問題。在公司成立前，發(fā)起人有可能甚至有必要以“公司”的名義與第三方進行交易并簽訂合同，如認繳合同、買賣合同、勞務合同、租賃合同、借款合同等（公司成立前合同）。與此有關的法律問題是：如果公司后來沒有成立或成立后不履行合同，公司成立前合同是否有效？誰應當對其所引起的債務負責？

一、法律分析

對于公司成立前發(fā)起人簽訂的合同效力于責任承擔的問題，《公司法》未給出十分明確的規(guī)定，我們可以參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定

（三）》，來解決以上問題。該規(guī)定中有以下兩條：

第二條發(fā)起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。

第三條發(fā)起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。

因此，我們可以得到以下結論：

首先，應認定合同有效。理由是：從發(fā)起人和公司角度說，商場如戰(zhàn)場，必須抓住機遇，但公司設立需要一個過程。在這個過程中，發(fā)起人往往需要以公司的名義與第三方進行交易并簽訂合同，以落實各項準備工作。從第三方角度說，他們往往更愿意甚至只能同公司而不是發(fā)起人進行交易并簽訂合同。因此，為了促進公司發(fā)展，保護交易安全，應當認定依法簽訂的上述合同有效。

其次，由于簽訂合同時公司尚未成立，一般來說，發(fā)起人應當對其所引起的債務負責。但在一定條件下，公司也有可能對合同債務負責。具體分析如下：

1.發(fā)起人的責任。一般來說，如果公司后來沒有成立，或者成立后不履行合同，除非當事人明確約定發(fā)起人不對公司成立前合同所引起的債務負責，發(fā)起人就應當對合同債務負責。在公司成立后，如果發(fā)起人、公司和第三方達成協(xié)議，公司取代發(fā)起人成為合同當事人，那么，發(fā)起人就不應當對合同債務負責。在這種情況下，合同當事人發(fā)生了變更。

2.公司的責任。一般來說，公司不應當對公司成立前合同所引起的債務負責。在公司成立后，如果公司采納了上述合同，公司就應當與發(fā)起人對其所引起的債務負連帶責任。自承諾之日起，公司成為合同當事人，當然應當履行義務。承諾可以是明確的，如董事會通過決議追認；也可以是隱含的，如公司在沒有表示異議的情況下接受合同所帶來的利益。

二、案例分析

2008年7月5日，原告朱某與被告劉某簽訂了一份《合作投資協(xié)議書》，約定被告劉某以現(xiàn)金1000萬元投資，原告以專利權投資，作價1632萬元，雙方成立安徽加州有限責任公司，公司注冊資本2632萬元，原告占有公司62%的股份，被告占有公司38%的股份。因原告方尚未獲得專利證書，雙方協(xié)商一致變更原《合作投資協(xié)議書》為：新公司注冊資本調整為800萬元，全部由被告以現(xiàn)金方式出資，雙方股權比例不變（即原告占62%、被告占38%），使用原告方提供的技術進行生產，待原告依法取得專利權后，再將專利權轉讓給公司。雙方

還約定：由于被告不愿“顯富”，由被告之妻作為顯名股東持有被告在公司的全部股份（占38%），原告之妻作為顯名股東持有原告在公司的的部分股份（占22%），原告本人持有公司40%的股份，新公司的股東變更為被告之妻、原告及原告之妻，被告需在繳付每期出資資金時，按照原告方所需繳付的出資數(shù)額，將現(xiàn)金打到原告及原告之妻的賬戶。新公司成立后，章程規(guī)定：公司注冊資本800萬元，被告之妻以現(xiàn)金方式出資304萬元，持股比例38%，原告、原告之妻以現(xiàn)金方式出資496萬元，持股比例分別為40%、22%。公司成立后，被告方共支付200萬元作為三個股東的首期出資，后原告與被告因公司事務發(fā)生矛盾，被告不愿再向公司出資，原告依據(jù)《合作投資協(xié)議書》向法院提起公司設立協(xié)議糾紛訴訟，請求被告承擔違約責任。

本案中，原被告雙方簽訂的《合作投資協(xié)議書》與公司章程內容發(fā)生沖突，哪個應優(yōu)先適用成為一個重要的辯論焦點。原告一方認為：《合作投資協(xié)議書》性質上屬于公司發(fā)起人協(xié)議或設立協(xié)議，是雙方真實意思的表示，而章程只是為了履行公司設立的程序而制訂的一個模式化的文件，應優(yōu)先適用《合作投資協(xié)議書》；被告一方認為：設立協(xié)議的效力因公司的成立而終止，被章程取而代之，公司章程相當于公司的“憲法”，具有極高的權威性，理所當然應優(yōu)先適用。

對本案進行分析，能得出結論：《合作投資協(xié)議書》及變更是雙方真實意思的表示，雙方在公司設立過程中及公司成立后的行為也表明是在履行《合作投資協(xié)議書》，而非公司章程。因此，解決原、被告之間的爭議，應優(yōu)先適用《合作投資協(xié)議書》。原告有權請求法院依據(jù)雙方變更之后的《合作投資協(xié)議書》之內容，要求被告承擔違約責任。

三、防范措施

首先，公司發(fā)起人簽訂的合同必須科學合理。各個條款的規(guī)定要清楚詳細。此外，在合同目的條款、陳述和保證條款中如明確約定雙方當事人在訂立合同時的預期，發(fā)生糾紛后處理起來就有了法律和事實依據(jù)。

其次，要充分考慮到所簽訂的合同對公司將來可能造成的影響，例如債權、清償?shù)葐栴}。

第四篇：股權轉讓合同效力問題的分析與認定——北亞實業(yè)(集團)股份有限

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股權轉讓合同效力問題的分析與認定——北亞實業(yè)（集團）股份有限

一、當事人基本情況

上訴人（原始被告、反訴原告）：深圳美視電力工業(yè)公司，住所地：深圳市深南路1027號新城大廈西座18層。

法定代表人：馬建一，該公司董事長。

委托代理人：張改梅，廣東中安律師事務所律師。

委托代理人：許登斌，廣東高幟律師事務所律師。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com 被上訴人（原始原告、反訴被告）：北亞實業(yè)（集團）股份有限公司，住所地：哈爾濱市南崗衡山路12號。

法定代表人：劉貴亭，該公司董事長。

委托代理人：王剛、趙國良，該公司職員。

原審第三人：海南八所電廠有限公司，住所地：海南省海口市濱海西路88號。

法定代表人：馬建一，該公司董事長。

委托代理人：張改梅，廣東中安律師事務所律師。

二、基本案情

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1994 年6月8日，海南省證券委員會以瓊證（1994）35號文《關于新建設立海南現(xiàn)代電力股份有限公司（簡稱電力股份）并定向募集股份的批復》。內容：同意由北亞實業(yè)（集團）股份有限公司（簡稱北亞公司）等10家公司作為發(fā)起人共同發(fā)起設立電力股份，總股本3.9億（法人股）。其中發(fā)起人認購3.2億股（北亞公司認購0.3億股），定向募集0.7億股，每股面值1元。募股工作自批復之日起，6個月內完成，超過規(guī)定期限，按募集設立失敗處理。……。截止至 1994年12月8日，在法律規(guī)定的有效期6個月內，電力股份未募集到股份，募集失敗。

1994年11月16日，海南正大會計師事務所出具（1994）第119號驗資報告（簡稱119報告），截止1994年10月31日止，電力股份實際收到投入股金總額人民幣3.9億，占總股本的 100％。其中，以現(xiàn)金形式投入人民幣3800萬元，占注冊資本的9.74％，以前期費用投入人民幣約13259萬元，占注冊資本的33.99％，以部分評估后的土地使用權投入人民幣約22639萬元，占總股本的58.05％，北亞公司認股出資額3000萬股。由于未能定向募集，由各發(fā)起人追加認購，北亞公司認購3000萬股。1994年12月7日，電力股份領取（瓊企）28402364號企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，注冊資本人民幣3.9億元整。

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1996 年2月8日，北亞公司與深圳美視電力工業(yè)有限公司（簡稱美視公司）簽訂《股權轉讓合同書》，約定美視公司購買北亞公司在電力股份所占有的7500萬股權，占總股份的10.23％，合同總價7500萬元。北亞公司為美視公司辦理合法、真實的動產、不動產的交接與認證手續(xù)以及符合法定程序的財務移交手續(xù)；美視公司按進度支付購股款。同月18日，電力股份出具一份董事會《關于工業(yè)股權轉讓的決議》，同意北亞公司將其持有電力股份的7500萬股，計7500萬元全部轉讓給美視公司。

1996年3月15日，北亞公司與美視公司簽訂《關于股權轉讓的備忘錄》及股權轉讓補充合同一、二、三、四，主要內容如下：

1、北亞公司實際投入約4000萬元和形成增值利潤3500萬元。其中4000萬元包括：①海口土地107畝，共計2140萬元（缺紅線圖、土地使用證、規(guī)劃許可證）；②海口房屋共8套約505萬元（缺公司房產證）；③汽車7輛，約300.05萬元（缺原始發(fā)票、附加費發(fā)票，有6輛未過戶）；上述三項產權證及財務憑證不全，不符合法定產權認定與產權移交手續(xù)，應由北亞公司補全提供，并與美視公司辦理產權移交手續(xù)。

2、電力股份于1994年12月成立之前所支付的前期費1007萬元，也包括在總收購7500萬元之內，該費用缺原始支付單據(jù)，由北亞公司出具費用清單，并移交美視公司，北亞公司保存原始支付憑證。

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1996年3月18日，因電力股份募集失敗，請求將北亞公司在電力股份所擁有的4000萬股權變更為美視公司并改為美視集團現(xiàn)代電力有限公司（簡稱電力有限公司）。1996年7月11日，海南省證券管理辦公室以瓊證辦函〔1996〕18號《關于海南現(xiàn)代電力股份有限公司變更為有限責任公司有關問題說明的函》確認了由于電力股份除北亞公司外8家發(fā)起人募集的股本金未到位，不具備股東資格；該公司進行重組，由美視公司受讓北亞公司的全部股份，并轉為有限責任公司。……。

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第五篇：中信實業(yè)銀行訴北京市京工房地產開發(fā)總公司保證合同糾紛案(《擔保法》實施前保證責任性質及保證期間的認定

中信實業(yè)銀行訴北京市京工房地產開發(fā)總公司保證合同糾紛案

原告：中信實業(yè)銀行。住所地：北京市東城區(qū)朝陽門北大街。

法定代表人：竇建中，該行行長。

委托代理人：徐猛，北京市勞賽德律師事務所律師。

被告：北京市京工房地產開發(fā)總公司。住所地：北京市通州區(qū)甘棠工業(yè)區(qū)。法定代表人：馮長輝，該公司總經理。

委托代理人：蔣歷，北京市北斗律師事務所律師。

原告中信實業(yè)銀行（以下簡稱中信銀行）因與被告北京市京工房地產開發(fā)總公司（以下簡稱京工公司）發(fā)生保證合同糾紛，向北京市第二中級人民法院提起訴訟。

原告訴稱：原告貸給北京金輝燈飾工程有限公司（以下簡稱金輝公司）50萬美元，被告是這筆貸款的保證人，同意當金輝公司違約時，代金輝公司償還全部應付款項。借款期限屆滿后，金輝公司未按期償還借款本金及利息，被告也未履行保證責任。現(xiàn)金輝公司已被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其資產、人員均不知去向，被告應依法承擔保證責任。故請求判令被告償還借款50萬美元及利息、罰息，并負擔本案的訴訟費用。

被告辨稱：1．金輝公司雖被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但仍具備訴訟主體資格，故應追加其為本案被告。2．原告給金輝公司提供貸款并開立外匯賬戶，違反了外匯管理的法律法規(guī)，該貸款協(xié)議應屬無效。3．本案所訴貸款事實已被北京市公安局立案審查，故本案應中止審理。4．本案的立案時間為1996年7月8日，根據(jù)法律規(guī)定，法院審查立案的時間為7天，故原告向法院起訴的最早時間應是1996年7月1日。被告早于1996年5月23日就致函原告，要求其主張訴訟權利。而原告于1個月后才向法院起訴。依照最高人民法院在《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)〔1994〕8號，以下簡稱“有關保證的規(guī)定”）第11條中關于“債權人在收到保證人的書面請求后1個月內未行使訴訟請求權的，保證人不再承擔保證責任”的規(guī)定，被告依法不再承擔保證責任。5．法律規(guī)定的保證期間是主債務履行期屆滿之日起6個月。原告超過了6個月的保證期間以后才起訴，被告依法也不再承擔保證責任。

北京市第二中級人民法院經審理查明：

1994年11月10日，原告中信銀行與金輝公司、被告京工公司簽訂〔94〕銀貸字第305號貸款協(xié)議（以下簡稱“305協(xié)議”)，約定：中信銀行向金輝公司提供貸款50萬美元，用于購買原材料；本貸款采用浮動利率，年利率為每次提款日前兩個銀行工作日中國銀行公布的一年期六個月浮動美元貸款利率上浮5%，以后每年6月20日與12月20日各調整一次；金輝公司應自第一次提款之日起，每年6月20日與12月20日用美元現(xiàn)匯向中信銀行支付應付利息；本貸款自簽約之日起至1995年11月10日期滿；金輝公司未能按本協(xié)議約定的時間還本付息，中信銀行有權加收相當于原定利率20%的罰息；京工公司作為擔保方，同意當金輝公司違約時，在接到中信銀行書面索償通知15天內，代金輝公司用現(xiàn)金或現(xiàn)匯償還全部應付款項。

“305協(xié)議”簽訂后，原告中信銀行按約履行了放貸義務。1995年11月10日借款期限屆滿，金輝公司未按期償還借款本金及利息，被告京工公司亦未履行保證義務。1996年5 1

月13日，中信銀行致函京工公司，要求京工公司履行保證責任。同年5月23日，京工公司回函稱：貴行致我司的函件收悉，我司的責任已解除，請貴行主張訴訟權利。

另查明，原告中信銀行是于1996年6月21日向法院起訴。

北京市第二中級人民法院認為：

原告中信銀行與金輝公司、被告京工公司簽訂的“305協(xié)議”，不違反國家法律、法規(guī)的規(guī)定，是當事人的真實意思表示，應當認定有效。最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“擔保法解釋”）第一百三十三條第一款規(guī)定：“擔保法施行以前發(fā)生的擔保行為，適用擔保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關司法解釋。”

第三款規(guī)定：“擔保法施行以后因擔保行為發(fā)生的糾紛案件，在本解釋公布施行后尚在一審或二審階段的，適用擔保法和本解釋。” 《中華人民共和國擔保法》自1995年10月1日起施行，京工公司的擔保行為發(fā)生在“擔保法”施行前，應當適用當時有效的、最高人民法院發(fā)布的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“有關保證的規(guī)定”).“有關保證的規(guī)定”第7條規(guī)定：“保證合同沒有約定保證人承擔何種保證責任，或者約定不明確的，視為保證人承擔賠償責任。當被保證人不履行合同時，債權人應當首先請求被保證人清償債務。強制執(zhí)行被保證人的財產仍不足以清償其債務的，由保證人承擔賠償責任。“ “擔保法”第十七條第一款也規(guī)定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。” “305協(xié)議”中沒有約定保證責任，因此被告京工公司應當承擔一般保證責任。

“擔保法”第十七條第二款規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”這是法律賦予一般保證的保證人享有的先訴抗辯權。“擔保法”第十七條第三款同時規(guī)定了一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權的三種情形，其中之一是：“債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的”.“有關保證的規(guī)定”中，對先訴抗辯權問題未作規(guī)定，故本案在解決這個問題時，應參照適用“擔保法”的這一規(guī)定。由于借款人金輝公司已被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其人員也不知去向，致使原告中信銀行要求其履行債務發(fā)生重大困難，故被告京工公司作為一般保證的保證人，在這種情形下不得行使先訴抗辯權，中信銀行有權直接請求京工公司承擔保證責任。

“有關保證的規(guī)定”第11條關于債權人在收到保證人的書面請求后1個月內行使訴訟請求權的規(guī)定，應當以債權人訴至法院的時間為準。原告中信銀行在收到被告京工公司1996年5月23日的回函后，已于同年6月21日提起訴訟，故中信銀行的起訴未超過時效。被告京工公司辯稱本案所涉貸款合同已由公安局立案，法院應中止審理。對此，京工公司未提供相應證據(jù)，故不予采信。

”305協(xié)議”履行期限屆滿，金輝公司未按時還款，被告京工公司也未按約定履行保證義務，均屬違約行為。原告中信銀行起訴請求京工公司償還借款本金50萬美元及利息、罰息，有事實根據(jù)和法律依據(jù)，應當支持。

綜上所述，北京市第二中級人民法院判決：

1．原告中信銀行與金輝公司、被告京工公司于1994年11月10日簽訂的〔94〕銀貸字

第305號貸款協(xié)議有效。

2．被告京工公司于本判決生效后10日內，償還原告中信銀行借款本金50萬美元及利息（自1994年11月10日起至1995年11月10日止，按中國銀行公布的一年期六個月浮動美元貸款利率上浮5%計算）、罰息（自1995年11月11日起至本金付清之日止，按中國銀行公布的一年期六個月浮動美元貸款利率上浮25%計算）.第一審宣判后，被告京工公司不服，向北京市高級人民法院提出上訴。理由是：1． “擔保法”第二十五條規(guī)定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。” “在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。”金輝公司的貸款于1995年11月10日即到期，而中信銀行在1996年7月才起訴要求金輝公司還款并要求承擔保證責任。根據(jù)“擔保法”的規(guī)定，中信銀行的起訴已超過6個月的保證期間。2．一審認定中信銀行是在1996年6月21日起訴，沒有任何證據(jù)。中信銀行的起訴時間，確實超過了“有關保證的規(guī)定”第11條規(guī)定的一個月期限。故保證期間已過，上訴人不應承擔保證責任。

對京工公司的上訴，被上訴人中信銀行答辯稱：1．本案的借款及擔保行為均發(fā)生在1994年11月，根據(jù)“擔保法解釋”第一百三十三條的規(guī)定，對本案應適用“有關保證的規(guī)定”.2．“有關保證的規(guī)定”第29條規(guī)定：“保證合同未約定保證責任期限的，主債務的訴訟時效中斷，保證債務的訴訟時效亦中斷。”根據(jù)這一規(guī)定，京工公司認為被上訴人主張權利已超過6個月的保證期間，理由不能成立。3．被上訴人于1996年6月21日提起訴訟，有人民法院的收案登記證實。京工公司不能提供相反的證據(jù)予以否定，應當認定這一事實。北京市高級人民法院二審查明：

“305協(xié)議”中對保證部分的約定原文是：“保證人同意當借款方違約時，在接到貸款方書面索函通知十五天內，代用現(xiàn)金或現(xiàn)匯償還全部應付款項，包括逾期罰息及其他費用。如違反本條款規(guī)定的義務，則逾期一天，貸款方即對擔保人收取相當于全部應付款項0.1%的罰金，直至上述款項全部還清為止。”

1997年1月20日，北京市工商行政管理局以京工商處字(1997)439號《處罰決定書》決定：“吊銷北京金輝燈飾工程有限公司《中華人民共和國企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》.”金輝公司在營業(yè)執(zhí)照上登記的企業(yè)地址是北京市海淀區(qū)八里莊北洼村路32號。2002年5月13日，北京市恩濟莊派出所出具證明：“本派出所轄區(qū)內無北京市海淀區(qū)八里莊北洼村路32號該地址。“ 金輝公司是中外合資經營企業(yè)。中方投資者是北京金寶精細化工新技術公司，投資額為人民幣現(xiàn)金設備60%；外方投資者是偉來實業(yè)有限公司（香港），投資額為設備美元現(xiàn)金40%.1998年9月18日，金輝公司的中方投資者北京金寶精細化工新技術公司被注銷營業(yè)執(zhí)照。除此以外，二審確認了一審認定的其他事實。

上述事實，有“305協(xié)議”、借據(jù)、處罰決定書、金輝公司營業(yè)執(zhí)照、北京市工商行政管理局的注銷證明、派出所證明、往來函件及庭審筆錄證實。

北京市高級人民法院認為：

”305協(xié)議”合法有效。被上訴人中信銀行已經依約發(fā)放貸款，金輝公司應到期償還貸款，上訴人京工公司應按照約定承擔保證責任。“305協(xié)議”于1994年11月10日簽訂，根據(jù)協(xié)議實施的借款和擔保行為發(fā)生在“擔保法”施行前，應適用擔保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和司法解釋，一審適用“有關保證的規(guī)定”處理本案糾紛，是正確的。

”305協(xié)議”中沒有約定保證方式，對保證期限的起止時間也沒有明確界定，屬保證責任期限約定不明。“有關保證的規(guī)定”第11條規(guī)定：“保證合同中沒有約定保證責任期限或者約定不明確的，保證人應當在被保證人承擔責任的期限內承擔保證責任。”被保證人承擔責任的期限，是自其借款期滿后的兩年。被保證人承擔責任的這兩年，也是保證人承擔保證責任的期間。保證期間是除斥期間，它與訴訟時效不同，不發(fā)生中止、中斷的問題。本案被保證人金輝公司的借款期滿日是1995年11月10日，因此上訴人京工公司承擔一般保證責任的期間是從1995年11月11日起至1997年11月10日止的兩年內。在此期間，只要作為債權人的被上訴人中信銀行向作為保證人的京工公司主張權利，京工公司就應承擔保證責任。事實證明，中信銀行在1996年5月13日向京工公司主張權利，并于1996年6月21日以京工公司為被告提起訴訟。由此可見，中信銀行主張權利，并未超過兩年的保證期間。“擔保法”第二十五條規(guī)定的六個月保證期間，對本案不適用。京工公司上訴稱中信銀行向其主張權利已超過六個月的保證期間，與法律不符，不予支持，京工公司作為保證人應當承擔本案的保證責任。

上訴人京工公司在本案中承擔的是一般保證責任，依法享有先訴抗辯權。只要主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，一般保證的保證人都可以對債權人拒絕承擔保證責任。但是，先訴抗辯權在遇到法律規(guī)定的情形時，不得行使。本案中，被保證人金輝公司的住所不明、營業(yè)執(zhí)照被吊銷，其中方投資者的營業(yè)執(zhí)照也被注銷，外方投資者的情況不明。這種情況，使被上訴人中信銀行向金輝公司請求清償債務發(fā)生很大困難，符合“擔保法”第十七條第三款第一項規(guī)定的情形。因此，京工公司的先訴抗辯權不得行使。一審認定京工公司不再享有先訴抗辯權，判決其向中信銀行承擔保證責任，并無不當。

綜上，上訴人京工公司的上訴理由不能成立，應當駁回。一審判決認定事實清楚、適用法律正確，應當維持。北京市高級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，于2002年5月20日判決：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費33909元，財產保全費39304元，由上訴人京工公司負擔。二審案件受理費33909元，由上訴人京工公司負擔。

--2002年12月15日中華人民共和國最高人民檢察院公報第6期出版

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