第一篇：龍宗智刑事庭審人證調(diào)查規(guī)則

刑事庭審人證調(diào)查規(guī)則

龍宗智

一、關(guān)于直接言辭原則和證人出庭規(guī)則

（一）限制書面證言，敦促證人出庭作證并接受質(zhì)證，是保證案件質(zhì)量，防止冤假錯案的主要措施之一。

?證人出庭，可通過四項措施確認其證言真實性，一是具有科以偽證效果之保證或宣誓（oath）；其二，可由認定事實者直接觀察其言談舉止（demeanor）；其三，可要求到庭證人就其認知事實之背景(context)作更為詳細之說明（以判斷證言可靠性）；其四，因該證言而受不利認定之對方當事人對其進行交叉詰問(cross-examination)。

（二）完善相關(guān)制度，體現(xiàn)傳聞排除規(guī)則要求。

?最高法司法解釋第78條第3項的規(guī)定為：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)?！?/p>

?在司法實踐中將應(yīng)出庭未出庭證人證言真實性的審查確認，解釋為只能是該書面證言“特別可信”，或有“可靠性的情況保障”時，才能確認其真實性，賦予其作為定案依據(jù)的證據(jù)資格。

（三）適當把握證人出庭條件，防止濫用酌定權(quán)。?

（四）運用強制權(quán)保證證人出庭。

（五）適當擴大出庭人員范圍，促使偵查人員和其他取證相關(guān)人員以及目擊犯罪的警察出庭作證

二、關(guān)于禁止誘導(dǎo)詢問規(guī)則

?最高法院關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋第213條，對人證調(diào)查確立了四項規(guī)則：1.發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當與本案事實有關(guān)；2.不得以誘導(dǎo)方式發(fā)問；3.不得威脅證人；4.不得損害證人的人格尊嚴。根據(jù)該條第三款規(guī)定，這些規(guī)則，統(tǒng)一適用于對被告人、證人、被害人、附帶民事訴訟當事人、鑒定人、有專門知識的人的訊問、詢問。

（一）誘導(dǎo)式問題的界定

?誘導(dǎo)式問題，是問題中包含答案的“暗示性問題”，? I．開放性的問題

? 讓委托人可以選擇主題的開放性問題的例子：“你能給我講講你今天來這里的原因嗎？”

? “還有沒有其他任何事情你覺得和這件案子有關(guān)的？” ? 下面是另外一種開放性問題的例子。在這些問題中，由律師來選擇基本主題、但由委托人來決定什么樣的信息是與案件相關(guān)的：“警察進入房間之后發(fā)生了什么？”“你為什么認為瓊斯女士是一個好母親？”

II．誘導(dǎo)性的問題

?這種問題的結(jié)構(gòu)，提供了律師認為相關(guān)的所有信息。實際上，這種問題本身就一種陳述，另外還暗示著委托人應(yīng)當肯定這種陳述的正確 性。因此，這種問題的作用遠遠不止于提出相關(guān)信息并請求得到肯定。它還建議了問題的答案應(yīng)該是什么。下面是一些例子： ? “你聽到警官大喊站住，難道你沒有聽到嗎？” ? “你和被告之間有關(guān)系，難道不是嗎？”

? 這些問題實際上就是一種陳述，委托人被要求用律師已經(jīng)定了的答案來證實其正確性。III．限制性問題

?不僅選定了談話的一般主題，而且還限定了應(yīng)當談?wù)摰脑撝黝}的那個方面。“警官進來的時候，你當時站在哪里？”這個問題不僅僅將談話主題限制在警官進入的時間上面，還將回答的內(nèi)容限制在委托人的行為上面——事實上是委托人的特定行為——站立?！熬俚拇┲绾危俊薄捌嚨念伾鞘裁?？””從你的家到公園花了你多長時間？”“那個事故發(fā)生的地點在哪里？”

?不能將“引導(dǎo)性問題”、“限制性問題”界定為誘導(dǎo)性問題予以禁止。?如“請你把那個爪狀的東西給大家描述一下”，這是開放性問題； ?而另一種發(fā)問方式則為：“那個爪是用什么材料做成的？”，“它多大？”，“它的形狀如何？”，“它有零部件嗎？”，“它是支架的一部分嗎？”，“它是梯子的一部分嗎？”。這類引導(dǎo)性提問，使發(fā)問更有效率和效益，只要掌握適度，不能作為誘導(dǎo)發(fā)問予以禁止。不屬于誘導(dǎo)詢問的其他詢問：

?又如，假定未經(jīng)證明之事實的問題（“另有用意的問題”）。如律師詢 問被告：“當時你已經(jīng)睡著了，怎么能聽得見他們的談話”。在前提性問題（被告當時已入睡）未被確認的情況下，此種發(fā)問屬于“假定事實未經(jīng)證實”（assumes facts not in evidence)，系“誤導(dǎo)詢問”，而非“誘導(dǎo)詢問”（如果對本方證人詢問，則可能具有某種誘導(dǎo)性）。? 此外，內(nèi)容不清晰，容易導(dǎo)致混亂的問題，要求證人發(fā)表意見或議論，以及對證人未曾直接經(jīng)歷的事實發(fā)問等，也屬于非正當發(fā)問方式，應(yīng)當予以限制。

（二）禁止誘導(dǎo)發(fā)問的一般規(guī)則

?誘導(dǎo)式發(fā)問是有價值的。

?一是因為控辯雙方當事人的發(fā)問，都希望回答人做出對己方有利的回答，因此，限制條件下的誘導(dǎo)發(fā)問，能適應(yīng)控辯式庭審的需要；

?二是誘導(dǎo)式發(fā)問具有效率性。既可以保持問題的集中，避免證人的回答不著邊際，又可以很快將證人拉入相關(guān)性問題語境，使其直接對案件有關(guān)的問題做出陳述。

?一般禁止性規(guī)則

（三）我國刑事審判中如何貫徹禁止誘導(dǎo)詢問規(guī)則

?我國的人證調(diào)查，是一種輪替式調(diào)查方式，但其就人證來源作基本的區(qū)分以及采用輪替式發(fā)問方式，也可歸屬于廣義的交叉詢問。不過，因其不是嚴格意義上的交叉詢問，應(yīng)當基于對我國刑事庭審人證調(diào)查特殊性的認識，建立符合這種特殊性的證據(jù)調(diào)查規(guī)制。? 總的看應(yīng)當適當參照此規(guī)則，同時注意中國刑事訴訟的特殊性： ?一是書面證言和供詞的效力尚存；

?二是被告人作為證據(jù)來源，而且首先被調(diào)查； ?三是強調(diào)客觀真實，抑制過度的技巧，防止過度引導(dǎo)； ?四是沒有陪審團，主要是專業(yè)法官審判（陪審員作用不大）。

?一是區(qū)別強誘導(dǎo)與弱誘導(dǎo)，誘導(dǎo)詢問與引導(dǎo)詢問，重點規(guī)制強誘導(dǎo)。特別注意對象與情境。

?二是禁止訴訟一方對未表現(xiàn)明顯傾向的“中性證人”和有利證人進行誘導(dǎo)詢問，不禁止、不嚴格禁止對有傾向性的對方證人或“敵意證人”進行誘導(dǎo)詢問；

? 三是在進行實質(zhì)性詢問以前，涉及需要明確證人的身份、經(jīng)歷、交友關(guān)系等準備性事項時，可以進行誘導(dǎo)式詢問；

? 四是涉及訴訟各方?jīng)]有爭議且已經(jīng)明確的事項時，可以誘導(dǎo)詢問；

?五是涉及證人意圖避免提供證言，或在證人作出與以前陳述相反的陳述或者實質(zhì)上不同的陳述時。質(zhì)證發(fā)問應(yīng)當有明確的、無可質(zhì)疑的原陳述依據(jù)（如何時，在哪里說了什么，載訴訟案卷多少卷），避免誤導(dǎo)詢問。（對于根據(jù)文書進行質(zhì)證發(fā)問，聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第613條：為了保證交叉詢問的善意，根據(jù)對方的要求應(yīng)當向?qū)Ψ铰蓭熣故驹摃娌牧?。?/p>

? 六是對證人記憶不清楚的事項，為喚起其記憶而有必要時（事先說 明）；

?七是對鑒定人和專家證人發(fā)問時可以。

（四）禁止誘導(dǎo)詢問規(guī)則在被告人口供調(diào)查中的適用

? 1.被告人既非控方證人，也非辯方證人，是獨立的證據(jù)來源，也是獨立的訴訟主體，因此對其發(fā)問，應(yīng)當注意給予其自然陳述機會，同時，對控辯方均原則禁止誘導(dǎo)詢問。

? 2.公訴人在被告認可起訴事實的前提下，可以進行某種程度的“誘導(dǎo)詢問”。什么時間、什么地點、作了什么事。即適用對無爭議事項的誘導(dǎo)詢問規(guī)則。但被告未確認或有爭議事項不得適用此類詢問方式。

? 3.辯護人原則上不得適用誘導(dǎo)詢問。因為被告人容易受其提示和影響。但辯護人可以進行質(zhì)證式發(fā)問，即以被告過去的明確供述為依據(jù)發(fā)問，或?qū)⑦^去的供述要求被告人當庭確認并進一步說明。

三、關(guān)于禁止其他不適當、不合法詢問的規(guī)則

（一）禁止誤導(dǎo)詢問規(guī)則。假定未經(jīng)證明之事實的問題（“另有用意的問題”）。

（二）發(fā)問清晰性規(guī)則。

（三）發(fā)問相關(guān)性規(guī)則（高法213條1項）。? 禁止非應(yīng)答式回答（答非所問）規(guī)則

（四）禁止威嚇性、侮辱性詢問規(guī)則（高法213條3、4項）； ?

（五）意見禁止規(guī)則。禁止要求意見或者有關(guān)議論的詢問。高法解釋75條2項：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外?！?/p>

（六）傳聞禁止規(guī)則。即對證人未曾直接經(jīng)歷的事實的詢問。因為不能對原始人證進行質(zhì)證。

?高法解釋第七十四條：“ 對證人證言應(yīng)當著重審查以下內(nèi)容：

（一）證言的內(nèi)容是否為證人直接感知。”

?例外規(guī)定

（七）效率規(guī)則。一般禁止重復(fù)發(fā)問。

?審判長對發(fā)問不當?shù)奶幚恚郝殭?quán)限制，與根據(jù)訴訟異議限制。

四、關(guān)于訴訟異議的提出與決定

（一）異議提出的對象：檢察官、被告人或者辯護人，可以對訴訟對方的證據(jù)調(diào)查聲明異議。檢察官、被告人或者辯護人，除前款規(guī)定的聲明異議以外，還可以對審判長作出的處分聲明異議。法院應(yīng)當對前二款的聲明作出決定（有的國家用裁定）。

? 聲明異議不是法律監(jiān)督。

（二）異議提出的理由和方式

?1.對人證調(diào)查：傳聞證據(jù)、誘導(dǎo)詢問、誤導(dǎo)詢問、無關(guān)聯(lián)詢問、重復(fù)詢問、威脅、侮辱、摻雜個人意見和議論、證人沒有直接體驗的事實等，參見上列規(guī)則。

? 對其他證據(jù)調(diào)查。證據(jù)不合法、不相關(guān)、不真實等。?2.異議聲明，可以以違法或者不適當為理由而提出。但對調(diào)查證據(jù)的裁定，不得以不適當為理由而聲明異議，限于以違反法令為理由時才能提出。

? 異議的內(nèi)容和要求必須明確。

?3.聲明異議，應(yīng)當對每個行為、處分或訴訟決定簡潔說明其理由。? 異議分為籠統(tǒng)的異議和具體的異議。后者是指有適當?shù)淖C據(jù)規(guī)則作為依據(jù)。

? 4.異議應(yīng)當及時提出。

?異議提出問題，應(yīng)當在回答前即提出；異議回答問題，應(yīng)當在回答時及回答后即刻提出。

? 5.已經(jīng)對異議聲明作出裁定時，原則上不得對該裁定已經(jīng)判斷的事項再次聲明異議。

（三）法官對異議的處理

?司法解釋第二百一十四條：控辯雙方的訊問、發(fā)問方式不當或者內(nèi)容與本案無關(guān)的，對方可以提出異議，申請審判長制止，審判長應(yīng)當判明情況予以支持或者駁回；對方未提出異議的，審判長也可以根據(jù)情況予以制止。

?美國法：

?無害錯誤規(guī)則：除非影響當事人實體權(quán)利，否則不能認定法官對證據(jù)的裁定錯誤。?顯見錯誤規(guī)則：無需訴訟一方提醒，法官自應(yīng)注意影響實體權(quán)利的顯見錯誤。顯見是明顯而且重大的，通常涉及公民的憲法權(quán)利。

?法院對異議聲明，應(yīng)當不遲延地作出決定。?法院認為異議聲明沒有理由時，應(yīng)當駁回。

?法院認為異議聲明有理由時，應(yīng)當作出與該聲明相應(yīng)的命令停止、撤回、撤銷或者變更被聲明異議的行為的決定。

?法院認為以已經(jīng)調(diào)查的證據(jù)不能作為證據(jù)為理由而提出的異議聲明有理由時，應(yīng)當作出排除該證據(jù)的全部或者一部分的裁定。

? 法院判明已經(jīng)調(diào)查的證據(jù)不能作為證據(jù)時，可以職權(quán)作出排除該證據(jù)的全部或者一部分的決定。

四、關(guān)于證人調(diào)查的其他規(guī)則

（一）關(guān)于交叉詢問一般規(guī)則在我國刑事訴訟中的貫徹

? 1.詢問輪替規(guī)則。是否由主詢問者（要求傳喚證人者）終結(jié)詢問。

?第二百一十二條 向證人、鑒定人發(fā)問，應(yīng)當先由提請通知的一方進行；發(fā)問完畢后，經(jīng)審判長準許，對方也可以發(fā)問。

?2.反詢問是否圍繞主詢問進行。

?可以圍繞主詢問問題；可以偏離，形成主詢問；可以彈劾證人或證言。

?3.能否質(zhì)疑本方證人。?規(guī)則上沒有問題，可以質(zhì)疑，但效果不一定好。

（二）關(guān)于調(diào)查證人的方式

?自然陳述還是問答式，開放式問題還是限制性問題。兩種方式均可，根據(jù)具體情況采取。

? 高檢第四百四十二條，“證人在法庭上提供證言,公訴人應(yīng)當按照審判長確定的順序向證人發(fā)問。公訴人可以要求證人就其所了解的與案件有關(guān)的事實進行陳述,也可以直接發(fā)問。

證人不能連貫陳述的,公訴人也可以直接發(fā)問。

對證人發(fā)問,應(yīng)當針對證言中有遺漏、矛盾、模糊不清和有爭議的內(nèi)容,并著重圍繞與定罪量刑緊密相關(guān)的事實進行。

發(fā)問應(yīng)當采取一問一答形式,提問應(yīng)當簡潔、清楚?！??（高檢規(guī)則的變化：原規(guī)定首先讓其自然陳述，然后一問一答）?

（三）詢問中的評議和歸納等。

?1.在對方異議及法庭制止的情況下，可以向法庭做出簡略的相關(guān)性解釋

?2.詢問時原則上“不得摻雜個人意見和議論” ?3.不得曲解證人原意。重復(fù)與歸納應(yīng)當準確。

?4.應(yīng)當在詢問證人后，由控辯雙方發(fā)表質(zhì)證意見時做出評論。此一程序的設(shè)定不同審判模式有別。

? 如薄案。審判長：下面對昨天證人王立軍發(fā)布的證人證言質(zhì)證，首 10 先由公訴人發(fā)表質(zhì)證意見。

? 公訴人：公訴人認為王立軍陳述的2012年1月28日晚，明確告訴***薄谷開來殺人，1月29日被***打罵，***明確表達了拒不接受薄谷開來殺人的態(tài)度，知道王智、王鵬飛被吳某某審查，及違法免去王立軍公安局長職務(wù)的事實，與起訴書指控的***濫用職權(quán)犯罪具有關(guān)聯(lián)性，且有其他證據(jù)予以印證，可以作為定案證據(jù)予以采信，質(zhì)證意見發(fā)表到此。

? ? 審判長：被告人***對證人證言有什么意見？

被告人：王立軍作證過程中不斷地明顯撒謊，他的證言完全不足以采信，他的證言充滿了欺騙，而且是信口開河。比如關(guān)于光盤的事情，他昨天講的和他自己的筆錄證詞中就顯然矛盾，他自己聽力極佳，能夠隔著一個房間關(guān)著門，在另一個房間里的事都他都能聽到。他說的很多事情都是單證。他說我不是一耳光，而是一拳，而我沒有練過拳術(shù)，而且也沒有這么大的打擊力。

? 審判長：被告人的意思是昨天證人王立軍發(fā)表的相關(guān)證言是不真實的？

? ? 被告人：對，是不真實的。

審判長：被告人的意見本庭已聽清，庭后我們合議庭在綜合評議相關(guān)證據(jù)的時候會予以充分的注意。

? 被告人：行。法院已經(jīng)認定他形成濫用職權(quán)罪和叛逃罪，特別是叛逃引起了極其惡劣的影響，昨天他狡辯他不是叛逃，而是正常的外交，有手續(xù)。?

審判長：對于已經(jīng)經(jīng)過生效判決認定的事實，在法庭上不需要再討論，這都是公之于眾的判決。

? 被告人：綜上，此人品質(zhì)極其惡劣，一是當場造謠，二是把水攪混，這種人作為重要證人進行舉證，有失法律公信力。

? 審判長：本庭提醒被告人，通知王立軍到庭作證是根據(jù)公訴機關(guān)和被告人雙方的申請作出的決定。

? ? 被告人：謝謝。

審判長：辯護人有什么意見？…

（五）在詢問中出示證據(jù)

? 高檢刑事訴訟規(guī)則第442條第5項：證人進行虛假陳述的,應(yīng)當通過發(fā)問澄清事實,必要時還應(yīng)當宣讀證人在偵查、審查起訴階段提供的證言筆錄或者出示、宣讀其他證據(jù)對證人進行詢問。

?日本規(guī)則：第199條之十 訴訟關(guān)系人就書面材料或者物品的來源、同一性或其他類似事項詢問證人等而有必要時，可以出示該書面材或者物品。

? 前款的書面材料或者物品不是證據(jù)調(diào)查完畢的書面材料或者物品時，應(yīng)當預(yù)先向?qū)Ψ教峁╅営[的機會。但對方?jīng)]有異議時，不在此限。

? 第199條之十一 訴訟關(guān)系人對證人記憶不清楚的事項，為喚起其記憶而有必要時，經(jīng)審判長許可，可以出示書面材料（記錄供述的書面材料除外）或者物品而進行詢問。? 第199條之十二 訴訟關(guān)系人為明確證人的供述而有必要時，經(jīng)審判長許可，可以利用畫圖、照片、模型、裝臵等而進行詢問

?詢問中可以出示筆錄、書證、物證和其他證據(jù)，包括示意性證據(jù)。一是用于提示、說明詢問事項或詢問前提，通過說明情況，喚起記憶等，幫助人證調(diào)查；二是為了辨識物證、書證等證據(jù)的來源和同一性，以及調(diào)查物證、書證等證據(jù)的內(nèi)容和真實性。

? 證人也可以提及有關(guān)物證、書證或以示意性證據(jù)佐證、說明其證言內(nèi)容。

? 注意人證調(diào)查與物證、書證以及其他證據(jù)調(diào)查的融合，人證貫通主義：

（六）人證的部分內(nèi)容未提出并經(jīng)法庭質(zhì)證的問題 ?何謂經(jīng)過法庭調(diào)查質(zhì)證？

?——批量舉證或重點舉證，只要在法庭上提到相關(guān)證據(jù)，就原則上應(yīng)當視為已經(jīng)提出此項證據(jù)，不需要宣讀；

?——重要的、有爭議的證據(jù)信息，應(yīng)當經(jīng)特別提出并質(zhì)證（法律上的特別風險提示原則）；

? ——起訴書未指控的事實、情節(jié)，如在質(zhì)證中不特別提出，一般的提及該證據(jù)，而不指出特殊的證據(jù)信息內(nèi)容，不能視為已經(jīng)提出并質(zhì)證（嫖娼例）

? 補救方法：遺漏的信息，如果要被裁判引用，原則上應(yīng)當重新組織 質(zhì)證；如并非定案關(guān)鍵證據(jù)，對個別證據(jù)可采取征求控辯雙方意見的方式質(zhì)證。

? 220條2款：“對公訴人、當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人補充的和法庭庭外調(diào)查核實取得的證據(jù)，應(yīng)當經(jīng)過當庭質(zhì)證才能作為定案的根據(jù)。但是，經(jīng)庭外征求意見，控辯雙方?jīng)]有異議的除外?！?/p>

（七）單位犯罪，對訴訟代表人能否調(diào)查及如何調(diào)查

?1.訴訟代表人法庭陳述的法律性質(zhì)。訴訟代表人，是作為當事人的被控犯罪單位的訴訟代表，代表單位的立場，其法庭陳述不是供述，也非證詞，而是代表單位對犯罪指控所做的意思表示。因此不是證據(jù)。不應(yīng)當直接對訴訟代表人進行證據(jù)調(diào)查。?2.需要訴訟代表人個人作證怎么辦。

? 代表人身份與證人身份有沖突。原則上不能作為證人：因為一直參與訴訟，聽取被告人供述和辯解，以及其他證人證言，已經(jīng)缺乏作為證人的客觀條件。

? 必須使用其證言時，應(yīng)當以庭前證言筆錄為基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上進行質(zhì)證性詢問。區(qū)別于普通證言調(diào)查?？梢圆痪呓Y(jié)。

（八）對出庭專家的調(diào)查

?刑訴法第一百九十二條二款：公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。

法庭對于上述申請，應(yīng)當作出是否同意的決定。?

第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。

?是專家證人還是專家輔助人。

?原修正案草案有“作為證人”出庭，后刪去。

? 民事訴訟法司法解釋：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》

?第一百二十二條 當事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質(zhì)證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。

?具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述。

?妾身不明的情況下，傾向于作為專家證人。最重要的依據(jù)：專家出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。而且，通常具有證據(jù)作用（出庭專家的雙重作用——解釋彈劾作用與獨立證明作用），作為證人更有利于認定案件事實。

? 作為專家證人，其陳述可以作為證據(jù)

? 其證據(jù)類型屬于證人證言。不是鑒定人意見，當然也不是當事人（被告人陳述）。

五、關(guān)于對被告人口供的調(diào)查 ?

（一）我國被告人口供調(diào)查的特殊性

? 1.沒有沉默權(quán)，是證據(jù)調(diào)查對象，偵查的回答義務(wù)，原則上適用于審判

? 2.調(diào)查口供在證據(jù)調(diào)查之前而非之后。（日本：如果對被告人證據(jù)調(diào)查，應(yīng)當在全部證據(jù)調(diào)查后進行）

? 3.供述筆錄具有同樣的，甚至更高的證明力 ? 4.在特殊案件中，被告人供述的特殊問題。

（二）對被告人的庭審調(diào)查內(nèi)容與方式

?調(diào)查方式：一是宣讀起訴書后被告人認否及自然陳述；二是控辯雙方發(fā)問與審判長補充訊問； 三是宣讀被告?zhèn)刹殡A段的供述筆錄。?宣讀起訴書后，根據(jù)最高法司法解釋第一百九十七條 在審判長主持下，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪事實分別陳述。? 法院應(yīng)當讓其明確哪些是事實，哪些不是事實

? 審判長主持下，被告人、被害人就指控事實的陳述（自然陳述），僅在被告人、被害人主動要求的情況下進行。因為是證據(jù)調(diào)查是控辯方調(diào)查為主，法院職權(quán)調(diào)查為輔，不是法院職權(quán)調(diào)查為主。

（三）被告人的刑事自認

?所謂自認的法律效力，民事訴訟中：

1、直接拘束自認者效力，免除事實主張的一方當事人的舉證責任。

2、對自認的一方當事人具有拘束力。即除有法律的特別規(guī)定外，作出自認的一方當事人不得任意撤銷自認。

3、對法院具有拘束力。即對當事人自認的事實，法院應(yīng)予確認并將 其作為裁判的基礎(chǔ)，而無需再另行調(diào)查證據(jù)。）

?自認的刑事訴訟意義。刑事訴訟實行實體的真實主義，而且被告人與公訴人處于實際上不平等的狀態(tài)，因此，對被告人的法庭“自認”應(yīng)當區(qū)別于民事法庭的效果：

? 具有類似供述的效果。即承認犯罪要件事實，但不等于供述，因為可能出現(xiàn)：當事人為了爭取好的態(tài)度，原則上承認事實，具體否定事實的情況；或者原則上承認指控事實，但在部分事實情節(jié)上予以否認的情況；

?降低證明責任，不免除證明責任； ?為誘導(dǎo)詢問（質(zhì)證詢問）提供契機； ?對自身有一定約束力，但比較有限。

（四）控辯雙方詢問被告人的證據(jù)性質(zhì)以及與其供述筆錄的關(guān)系

?訊問、詢問被告人，屬于口供調(diào)查，構(gòu)成口供庭審筆錄，與庭前筆錄共同組成被告人的供述和辯解。

? 訊問清楚或基本清楚，不需要再宣讀過去供述。? 不清楚或有重要矛盾，需要宣讀過去供述。

（五）書面供述與視聽資料的關(guān)系

? 目前仍然是輔助證據(jù)：彈劾或證明取證合法性、真實性的證據(jù)。本身不構(gòu)成獨立證據(jù)。?05年的高檢錄音錄像規(guī)定用于審查合法性，05年高檢檢察工作國家秘密范圍的規(guī)定，規(guī)定職務(wù)犯罪視聽資料是國家秘密，控制范圍限于辦案人員。

? 有特殊的例外，薄谷開來的作證視頻被法庭播放，作為其證言。但不具普遍性。

? 有建議，錄音錄像作為獨立證據(jù)。

（六）口供合法性尚未調(diào)查，能否進行實體訊問并宣讀被告供述筆錄

? 先舉證后進行證據(jù)能力調(diào)查的做法，違背了證據(jù)調(diào)查應(yīng)當首先解決證據(jù)能力問題，再解決證明力問題的證明活動規(guī)律。因為不具備證據(jù)能力的證據(jù)是不允許進入訴訟，影響事實裁判者的心證的。否則，庭審的證據(jù)能力審查就在一定程度上喪失了意義。

六、關(guān)于矛盾供證的判定

（一）適當處理庭前書面證言與法庭證言的關(guān)系

?最高法院關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋第78條規(guī)定，“證人當庭作出的證言，經(jīng)控辯雙方質(zhì)證、法庭查證屬實的，應(yīng)當作為定案的根據(jù)?！薄白C人當庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關(guān)證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言?！?/p>

?該條規(guī)定，第一款強調(diào)了當庭證言查證屬實，應(yīng)當作為定案根據(jù)；第二款以“應(yīng)當采信”和“可以采信”的區(qū)別，進一步體現(xiàn)了當庭證言的證明力從優(yōu)的原則。

?即只有在庭前書面證言確實真實可信，且能排除對其可靠性合理懷疑的情況下，才能采信書面證言，否定庭審證言。

（二）被告翻供或部分翻供，不適用法庭供述從優(yōu)原則，而實行印證原則、同時考慮翻供理由、供述一致性以及注重經(jīng)驗法則判斷。

? 最高法司法解釋第八十三條：“審查被告人供述和辯解，應(yīng)當結(jié)合控辯雙方提供的所有證據(jù)以及被告人的全部供述和辯解進行。

? 被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據(jù)矛盾，而其庭前供述與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭前供述。

?被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，但庭審中供認，且與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭審供述；被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，庭審中不供認，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述?！?/p>

? 經(jīng)驗法則運用，要件事實是否合理地鑲嵌在案件事實中？

第二篇：中國作證制度之三大怪現(xiàn)狀評析(龍宗智西南政法大學(xué)教授)

中國作證制度之三大怪現(xiàn)狀評析

龍宗智西南政法大學(xué)教授

上傳時間:2007-2-2

4證人出庭作證，是現(xiàn)代庭審制度的基本要求，是保證司法公正的基本措置。然而，由于各種原因，我國目前的證人不出庭成為常例，并由此形成中國作證制度的三大怪現(xiàn)狀：其一，證人向警察和檢察官作證，卻不向法庭作證

在目前的刑事審判中，證人出庭率很低。雖然缺乏全國性的統(tǒng)計資料，但據(jù)一些局部性資料判斷，證人到庭率不超過5%。也就是說，大多數(shù)，甚至絕大多數(shù)證人可以不到法庭作證，即使法院發(fā)出出庭通知也可以棄之不顧。在我們大力貫徹“依法治國，建立社會主義法治國家”方針的情況下，在現(xiàn)代各國法院權(quán)威受到普遍尊重的世界性場景中，這種無視法院權(quán)威的狀況可以說是十分驚人。

然而，由證人不到庭現(xiàn)象得出證人不作證的結(jié)論就大謬不然了。因為在不向法庭作證的同時，證人卻鮮有不向警察和檢察官作證的。警察通知證人到公安局或派出所接受詢問，一般說來證人都會按時趕到，老實接受詢問。因此，在我國刑事法庭，雖然證人不到庭，但偵查階段警察詢問獲得的書面證言卻總是不會缺少。

證人向警察和檢察官作證卻不向法庭作證，這就將各國實行的通例顛倒過來了。因為作證制度的普遍要求是：證人必須向法庭作證卻通常有權(quán)不向警察和檢察官作證。這種顛倒，不可不謂我國作證制度之一大怪現(xiàn)狀。

為什么出現(xiàn)上述現(xiàn)象？首先，這是因為強制力量上的差異。一方面，法院缺乏權(quán)威。由于法院缺乏懲治不到庭證人的手段，使有關(guān)法律中對證人出庭作證的要求成為一種僅具象征意義而缺乏實效性的宣言。另一方面，由于警察和檢察官手中具有強制性力量，并且可以采用多種方式使這種強制變?yōu)楝F(xiàn)實，他們的強大能力足以使任何公民感到威懾，因此，證人少有不應(yīng)召向警察和檢察官作證的。

其次，這是中國刑事訴訟中作證制度的設(shè)置為這種奇特現(xiàn)象的發(fā)生提供了基礎(chǔ)。刑訴法

第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”這里雖然沒有說明向誰作證，但同法第45條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當如實提供證據(jù)。”參照這一規(guī)定以及第49條關(guān)于公、檢、法機關(guān)應(yīng)當保障證人及其近親屬安全的規(guī)定，證人負有向法、檢、公三個機關(guān)作證的義務(wù)，而不僅僅是向法院作證的義務(wù)。這也是我國刑事訴訟中通行多年的，甚至被視為天經(jīng)地義的觀念。然而，這一觀念和相關(guān)的制度是可以質(zhì)疑的?，F(xiàn)代各國刑事偵查制度，通行一條基本原則：“強制偵查法定原則”又稱“司法令狀主義”。即警察和檢察官進行的證據(jù)調(diào)查，應(yīng)當是一種不侵害公民權(quán)利，不具備強制性的“任意偵查”，如果要采用強制性措施，包括強制證人提供證言，通常情況下，需要取得司法批準令狀，或者由法院直接實施，再或者由法律授權(quán)的具有司法性質(zhì)的單位或個人實施，如美國的大陪審團，法國的預(yù)審法官。因此，日本刑訴法第143條規(guī)定，“法院，除有本法有特別規(guī)定的以外，可以將任何人作為證人進行詢問”。而警察、檢察官則只能在法律或法院授權(quán)的意義上才具有這樣的權(quán)力。

為什么原則上只能強制公民向法院作證，理由有二：其一，法院是案件的審理和判決主 1

體，證人只能是法庭的證人，而不是訴訟之任何一方的證人（雖然他可以由訴訟之一方提出，并依其作證性質(zhì)作出控方證人或辯方證人的區(qū)分）。其二，控辯方在訴訟中存在形式上平等的關(guān)系，就像辯護方不能強制公民向其作證一樣，控訴方通常也不具有這種強制力量，只有中立和獨立的法院才能賦予他們這種權(quán)力。

在我國刑事訴訟中，警察和檢察官具有直接實施強制取證的能力，這是因為我國刑事訴訟奉行的是“訴訟階段論”而非“審判中心論”。公、檢、法都被視為國家的刑事司法機關(guān)，分工負責，相互配合制約，因此證人對這三家都有作證的義務(wù)。只有辯護律師的調(diào)查取證不具備任何強制性，而且法律明示，經(jīng)證人同意（對被害人、其近親屬以及被害人提供的證人還須檢察院、法院許可），才能向他們進行調(diào)查。這種“訴訟階段論”，必然造成擔當搜集證據(jù)查明事實責任，采用行政性手段的偵查階段，在案件處理過程中具有決定性的作用。造成三機關(guān)的平分秋色，造成法院權(quán)威的失落。因此，證人不向法庭而向警、檢官員作證，就成了這一訴訟體制中的常態(tài)性現(xiàn)象。

其二，證人不出庭，書面證言在庭審中通行無忌

證人不出庭的情況下，要有效定罪，必然就會大量采用庭前，尤其是偵查階段警察制作的書面證言。因此而造成書面證言在庭審中通行無忌。筆者稱其為第二大怪現(xiàn)狀，是因為我國刑事庭審中使用書面證言在兩個方面不同尋常：

一是書面證言使用的普遍性世所罕見。也就是說，大部分乃至絕大部分證人證言是以書面形式而非言詞形式呈現(xiàn)于法庭。而由于證人證言是各類案件中最普遍最大量的一類證據(jù)，法院判決往往就是建立在這些書面證言的基礎(chǔ)上。日本學(xué)者曾批評日本刑事審判是“書面證言中心主義”，然而，和中國刑事審判相比，可謂“小巫見大巫”。因為日本刑事訴訟中確認并貫徹“排除傳聞證據(jù)”規(guī)則，只不過以“雙方的合意”等條件擴大了例外使用書面證言的范圍。而在中國目前的刑事審判中，“排除傳聞證據(jù)”規(guī)則并無存在余地。

二是法律對書面證言的使用未作任何限制，這也可以說是在實行現(xiàn)代訴訟制度的各國中絕無僅有。我國刑事審判，在書面證言“常態(tài)化”的同時，對書面證言的運用，又未規(guī)定必要的限制條件。刑訴法第157條規(guī)定，“公訴人、辯護人??對未到庭的證人的證言筆錄??，應(yīng)當當庭宣讀。”也就是說，只要證人不到庭，其證言筆錄就可以當庭宣讀。這種不加限制地使用書面證言的情況，違背了現(xiàn)代訴訟制度最基本的要求。

如上所述，現(xiàn)代各國審判制度的通例是，在法庭審判中必須實行直接言詞原則，排除任何不能經(jīng)過法庭質(zhì)證的“傳聞證據(jù)”，包括庭前獲取的書面證言。這一規(guī)則的基本內(nèi)容各國相同，但在大陸法系國家，一般表述為“直接、言詞原則”，而在英美，則被稱為“排除傳聞證據(jù)規(guī)則”。排除傳聞證據(jù)，是英美證據(jù)法中最重要的規(guī)則。當然，考慮到現(xiàn)實可行性，言詞原則或排除傳聞證據(jù)規(guī)則也有某些例外。從法理上看，例外使用書面證言需符合兩個基本條件，第一是必要性，即證人確實無法到庭陳述；第二是“真實性的情況保障”，即證言筆錄本身不能證明自己的可靠性，而必須以其他方式對其可靠性作出證明。如伴有全程錄相的書面證言，在中立的法官面前所作的陳述筆錄，以及經(jīng)訴訟對方審查后同意或無異議的書面證言等。

然而，在我國刑事訴訟中，對這種“真實性的情況保障”未作任何規(guī)定。不僅重大和特別嚴重的案件（如死刑案件）可以憑一般的書面證言定案，而且雙方有原則分岐，內(nèi)容很不

確定的證人筆錄，也可以交由法官自由取舍，使其作為定案根據(jù)。

使用缺乏真實性保障的書面證言定案，很可能造成認定事實錯誤以及判決的錯誤。而堅持作證的言詞原則，禁止使用缺乏真實性保障的書面證詞，正是從經(jīng)驗和理性中獲得的訴訟中證據(jù)使用的基本要求。

其三，警察不作證

警察不作證的第一層意思是我國的警察一般不到法庭作證，尤其是他們不會應(yīng)辯護方的要求到庭作證。第二層意思是指，即使警察出具書面證言，常常也不是警察的證詞，而是以某某刑警隊、某某派出所的名義出具的證明材料。有單位印章而無證人落款。例如“關(guān)于被告人某某某投案情況的證明”，“關(guān)于審訊情況的證明”等。一位法院分管刑事的副院長曾對我說，我們在判決書中對這類證據(jù)不好表述，它既不是證人證言，又不是書證，只好稱：“以上事實，有被告人供述、被害人陳述、證人證言，以及某某派出所關(guān)于被告人投案的證明等證據(jù)證實”，云云。

警察向法庭作證，是訴訟制度中天經(jīng)地義的事情。因為作為證明對象的案件中的某些實體問題和程序問題需要警察來證明。在有些情況下，他們的證人作用是必不可少和不可替代的。例如，關(guān)于目擊犯罪的情況、關(guān)于被告人投案的情況，以及關(guān)于偵查過程中的有關(guān)情況，如物證搜集、口供獲得的過程與方法等。英美法諺稱：“警察是法庭的仆人”，就主要是指警察必須根據(jù)法庭傳召出庭作證。美國辛普森殺人案，負責偵辦的富爾曼警官，即使被辯護方律師攻擊為現(xiàn)代社會的“希特勒”（種族主義者），也只得應(yīng)法庭傳召出庭，就物證搜集等情況作證，不敢有所怠慢。法學(xué)博士劉仁文曾談及香港警察向法庭作證的情況。他說：“我曾私下與香港的一些警察朋友就此展開討論，問及假如警察借口工作忙，可不可以不出庭作證，他們回答說，那是絕對不可以的，如果你這樣做，法官只消一狀告到警務(wù)處長那里，你就立刻會丟了飯碗。當筆者告訴他們我見過的一些警察幾乎從不出庭作證，法院不習(xí)慣甚至不太敢‘命令’警察出庭作證，即使‘命令’警察出庭作證，如果不出庭作證，也拿他無可奈何時，香港警方的朋友開玩笑地說，他們真羨慕內(nèi)地的同行?！?/p>

警察不出庭作證，甚至在書面證明材料上也無警察的落名，既節(jié)約了警察的時間，也避免了法庭質(zhì)證時可能出現(xiàn)的尷尬包括對警察威權(quán)和證詞可靠性的質(zhì)疑，同時還可以避開偽證責任等麻煩。然而，使用書面證明材料甚至不符合基本訴訟要求的書面證明材料，卻帶來司法不公正的風險。同時，這種“警察特權(quán)”也是對法治的一個反諷。如果一個社會中的法官們不便、不愿，甚至不敢傳召警察出庭作證，那么任何具有一般法治意識的外部觀察者都會說，這是一個警察社會而不是法治社會。

中國作證制度上的上述三大怪現(xiàn)狀，反映了中國司法制度在觀念和制度上的重大缺失。首先是觀念的缺失。

一是審判公正觀念的缺失。在審判中實行直接言詞原則，使證據(jù)都經(jīng)過法庭質(zhì)證，這是審判公正的基本要求。證人包括警察證人不出庭，大量使用書面證言的做法，違背了司法的規(guī)律，造成明顯的程序不公正乃至實體的不公正。在我國刑事訴訟中，目前大量案件甚至最嚴重的案件靠書面證言定案，存在司法不公正的嚴重危險，因為這些證言的來源是不可靠的。直接使用這種證言定案的做法建立在對取證人高度信賴的基礎(chǔ)上。然而，現(xiàn)代司法制度甚至政治制度建立的一個基點是“懷疑論”，它不相信官員認知上的全知全能，不相信官員人性

上的“無欲則剛”。由于任何人都可能故意地或過失地犯錯誤，因此必須建立一種制度性防范保障機制，如審判中的質(zhì)證制度，當庭直接審查等，而不是對偵查階段行政性操作結(jié)果的照單全收。

二是人權(quán)保護觀念的缺失。出現(xiàn)上述現(xiàn)象的另一個十分重要的原因，是司法官員注重對犯罪的控制而忽略對人權(quán)的保障。因為證人不出庭，庭前偵查階段取得的有利指控的證言才能作為定案的依據(jù)，由此而能避免庭審時交叉詢問與法官直接詢問造成證人證言的改變從而使指控受到損害。因此，實際上控訴方有時會有意無意地鼓勵證人不出庭。此外，證人出庭會提高訴訟的成本，降低審判的效率，也使司法人員容易采取直接采用書面證言的“簡化”的做法。然而，這種有利控訴而不利辯護的偏向，忽視了訴訟的公正和被告的權(quán)利。包括忽視了被告在訴訟中的一項重要權(quán)利：面對并詢問證人尤其是反對自己的證人。這是一項被國際法律文件普遍認可的被告的基本權(quán)利。然而，在我國不僅制度闕如，甚至許多司法人員未意識到被告應(yīng)當享有這項權(quán)利。

三是法治權(quán)威觀念的缺失。法治社會的標志，是行政權(quán)力受到限制以及法院的權(quán)威受到普遍尊重。因為法治社會的基本原則是“司法最終解決”，法院在依法治國的進程中，具有特殊的地位和作用。這種地位和作用表現(xiàn)在：法院以法的適用為中心，是維護法律秩序的基本保障。法院以解決社會沖突為使命，是社會關(guān)系最穩(wěn)定的調(diào)節(jié)器；法院的個案處置功能和終局性作用，使其成為保護公民權(quán)利的最后屏障。對法院出庭通知的“執(zhí)行難”，與法院裁判的“執(zhí)行難”一樣，反映了我國社會中法院權(quán)威乃至法治權(quán)威的低下。而只向警察作證不向法院作證以及警察不出庭作證等問題，反映了行政權(quán)過分強大包括行政方面實際享有的“法外特權(quán)”。

追溯根源，上述現(xiàn)象反映了我國司法制度乃至社會治理結(jié)構(gòu)上存在的嚴重缺陷。僅就司法制度而言，三機關(guān)分工負責，互相配合、互相制約的線型結(jié)構(gòu)，使“審判中心”難以確立，使法院對審前階段缺乏控制能力，對偵查機關(guān)缺乏約束能力。同時，使訴訟成為一種不同國家機關(guān)之間的接力賽和流水作業(yè)，法院作為客觀中立的裁判機關(guān)保障司法公正的功能因此而在一定程度上被遮蔽了。

今天，在走向法治已成為政治動員的口號并逐步成為實際趨向的時候，法治建設(shè)中的類似“怪現(xiàn)狀”以及司法界和整個社會對此“見怪不怪”的狀況，顯然是法治的悲哀。當務(wù)之急，是充分意識到這類問題的悖謬并謀求其解決。這使司法改革成為必須，而更在其先的，是司法人員乃至整個社會觀念的變革。

出處:《中國律師》（2001－01）

第三篇：楊長生、龍成鳳、楊驍申請執(zhí)行梁宗瓊刑事附帶民事賠償案

楊長生、龍成鳳、楊驍申請執(zhí)行梁宗瓊刑事附帶民事賠償案 _______________________________________________________________________________________

（2009）州法刑執(zhí)字第10號

執(zhí) 行 裁 定 書

申請執(zhí)行人楊長生，男。

申請執(zhí)行人龍成鳳，女。

申請執(zhí)行人楊驍，男。

被執(zhí)行人梁宗瓊，男。

楊長生、龍成鳳、楊驍申請執(zhí)行梁宗瓊刑事附帶民事賠償一案，本院于2009年8月3日立案執(zhí)行。作為本案執(zhí)行依據(jù)的（2007）州刑一初字第15號刑事附帶民事判決書主文確定的標的為20000元，因被執(zhí)行人梁宗瓊被依法判處無期徒刑，現(xiàn)在服刑，無財產(chǎn)可供執(zhí)行。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十三條

（六）項的規(guī)定，裁定如下：

終結(jié)（2007）州刑一初字第15號刑事附帶民事部分的本次執(zhí)行程序。

申請執(zhí)行人在被執(zhí)行人具備執(zhí)行條件時，可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。本裁定送達后即發(fā)生法律效力。

審 判 長李國元

審 判 員申曉劍

審 判 員盛先學(xué)

二00九年八月二十一日

書 記 員李代貴