第一篇：包工頭在工地因工死亡應(yīng)將承攬合同關(guān)系作為基礎(chǔ)進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定[小編推薦]

包工頭在工地因工死亡應(yīng)將承攬合同關(guān)系作為基礎(chǔ)進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定

2011年8月，李某在某工地從高處墜落受傷。該工程的施工單位將其送往醫(yī)院搶救，后因搶救無(wú)效死亡。李某死亡后，其親屬趕到工地處理李某的善后事宜。在處理過(guò)程個(gè)，其親屬要求施工單位按照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定處理李某因工死亡事宜。其親屬認(rèn)為，由于施工單位沒有給李某辦理工傷保險(xiǎn)，李某屬于工傷，未能享有的工傷保險(xiǎn)待遇應(yīng)由施工單位予以賠償。要求施工單位支付各項(xiàng)賠償合計(jì)人民幣80萬(wàn)元。在處理該事故過(guò)程中，施工單位提到一個(gè)事實(shí)為，李某并非普通的工人。李某與施工單位簽訂有施工合同。合同約定由李某承包施工該工程的防水工程。李某事實(shí)上是在該工程承攬工程的“包工頭”。那么施工單位是否需要向李某親屬就李某的死亡進(jìn)行賠償？如果需要賠償，應(yīng)按照什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償？

《建筑法》第二十六條規(guī)定“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”。根據(jù)該條規(guī)定，并不是任何主題均可承攬建筑工程的施工，其若想從事建筑工程施工活動(dòng)，應(yīng)首先取得相應(yīng)的資質(zhì)證書，否則不具有主體資格不能從事建筑施工的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。李某屬于自然人，顯然沒有相應(yīng)的施工資質(zhì)。李某與施工單位簽訂的工程承包合同，違反了《建筑法》的這一強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。

在當(dāng)前有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的處理上，勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)或者法院一般認(rèn)定李某手下的工人因李某不具有用人主體資格，施工單位與李某手下的工人形成勞動(dòng)關(guān)系。一但雙方發(fā)生爭(zhēng)議，雙方按照勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。這樣處理的理由為，施工單位應(yīng)依照法律規(guī)定將工程進(jìn)行分包，由于其違法將工程進(jìn)行分包或者轉(zhuǎn)包，其對(duì)選任的分包人或者次承包人存在過(guò)錯(cuò)，顯然應(yīng)對(duì)其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)法律責(zé)任。同時(shí)，被選任的自然人不具有用工主體資格，不能隔離施工單位與勞動(dòng)者直接用工的這一法律關(guān)系。另外，建筑市場(chǎng)的工人主要是農(nóng)民工，為了社會(huì)穩(wěn)定考量以及為了維護(hù)農(nóng)民工的利益，也需要認(rèn)定農(nóng)民工與施工單位存在直接的勞動(dòng)關(guān)系。（雖然筆者對(duì)直接認(rèn)定勞動(dòng)者與施工單位之間是勞動(dòng)關(guān)系有不同的看法，由于本文不是為了闡明勞動(dòng)者與施工單位之間的勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題，具體應(yīng)如何理解雙方之間的關(guān)系，在此不做闡述）根據(jù)該種理解，如果李某手下的工人發(fā)生該類事故，顯然在目前的處理方式上應(yīng)認(rèn)定為工傷，并按照工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定對(duì)工人進(jìn)行補(bǔ)償或者賠償。但是由于李某是違法分包合同的一方主體，是的關(guān)系復(fù)雜。

我們知道工程承包合同屬于承攬合同范疇。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬合同主要包括：加工合同、定作合同、修理合同、復(fù)制合同、測(cè)試合同、檢驗(yàn)合同等。承攬合同的特征：(l)承攬合同以完成一定的工作為目的，在承攬合同中，定作人的目的就是取得承規(guī)人完成的一定的工作成果.。

(2)工作成果要有一定的物質(zhì)形態(tài)表示。如修繕、修理要體現(xiàn)在修復(fù)物的完好，加工、定作要形成符合對(duì)方要求的物品。(3)承攬合同的標(biāo)的具有特定性。承攬合同的標(biāo)的是以能滿足定作人特殊需要的勞動(dòng)成果。(4)承攬合同的承攬人應(yīng)以自己的風(fēng)險(xiǎn)獨(dú)立完成工作。(5)定作人可以隨時(shí)解除承攬合同。(6)承攬合同是雙務(wù),有償合同。李某與施工單位簽訂的工程承包合同雖然根據(jù)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，依法應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。但合同的有效或者無(wú)效并不會(huì)導(dǎo)致合同性質(zhì)的改變，即并不會(huì)因?yàn)槔钅撑c施工單位簽訂的工程承包合同無(wú)效，使得工程承包合同的性質(zhì)變?yōu)榻栀J合同或者居間合同或者勞動(dòng)合同。

勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)力所有者（勞動(dòng)者）與勞動(dòng)力使用者（用人單位）之間，為實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過(guò)程而發(fā)生的一方有償提供勞動(dòng)力，由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會(huì)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征之一就是勞動(dòng)者對(duì)用人單位的從屬性。李某作為包工頭其是工程承包范圍內(nèi)事務(wù)的決策者，其與施工單位之間并不存在直接的支配與被支配，服從與被服從的關(guān)系。根據(jù)工程承包合同，其履行的是按照合同約定的時(shí)間、質(zhì)量、數(shù)量完成工程并交付施工單位。李某在履行承包合同的過(guò)程中的行為并不符合勞動(dòng)關(guān)系的這一特征。根據(jù)上述分析我們可以知道，李某與施工單位之間只存在承攬合同關(guān)系，并不會(huì)應(yīng)為工程承包合同無(wú)效是的作為合同主體一方的李某成為勞動(dòng)者并轉(zhuǎn)而形成勞動(dòng)關(guān)系。由于不存在勞動(dòng)關(guān)系，顯然李某的死亡事故不能認(rèn)定為工傷，因?yàn)椋J(rèn)定工傷的前提條件是存在勞動(dòng)關(guān)系，如果不存在勞動(dòng)關(guān)系既是缺乏認(rèn)定工傷的基礎(chǔ)。李某親屬認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定李某為工傷并按照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定給予賠償沒有法律依據(jù)。

在承攬合同關(guān)系前提下，李某是工程施工活動(dòng)的決策者、指揮者，其手下的工人的勞動(dòng)行為是服從于李某的指示。而李某對(duì)其他任何人或者單位不存在從屬性（包括與其簽訂工程承包合同的施工單位）。李某此時(shí)所處地位相當(dāng)于勞動(dòng)法上的用人單位（當(dāng)然其自身仍屬于自然人）。如果李某的工人對(duì)李某的死亡存在過(guò)錯(cuò)，該工人應(yīng)依照法律的規(guī)定承擔(dān)人身?yè)p害賠償責(zé)任。如果李某的高處墜落與其工人并不存在任何關(guān)系，此處可能存在兩種情形，一是施工單位提供的施工場(chǎng)所不具有任何安全隱患或者說(shuō)不存在危險(xiǎn)性；一是施工單位提供的施工場(chǎng)所存在一定的安全隱患或者存在一定的危險(xiǎn)性。在第一種情況下，如果李某符合法律規(guī)定的施工主體資格，顯然其發(fā)生傷亡事故是完全由于自身原因造成的，其因此引起的結(jié)果當(dāng)然應(yīng)由其承擔(dān)。但恰恰是施工單位將工程分包或者轉(zhuǎn)包給李某屬于選擇主體不當(dāng)，對(duì)其選任的施工主體存在過(guò)錯(cuò)，因此對(duì)事故導(dǎo)致的后果應(yīng)在其過(guò)錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)一定的責(zé)任。考慮到施工單位提供的施工場(chǎng)地不存在安全隱患等問(wèn)題，如果李某盡到必要的注意義務(wù)，事故的發(fā)生能夠避免的。因此應(yīng)由李某承擔(dān)主要責(zé)任，施工單位承擔(dān)次要責(zé)任。如果是第二種情況，施工單位提供的施工環(huán)境存在安全隱患，同時(shí)由于施工單位對(duì)施工人的選任存在過(guò)錯(cuò)，李某即使盡到一定的注意義務(wù)仍可能導(dǎo)致事故的發(fā)生。施工單位對(duì)事故的發(fā)生存在較大過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，而李某需對(duì)事故的后果承擔(dān)次要責(zé)任。在承攬合同關(guān)系的基礎(chǔ)上對(duì)事故責(zé)任進(jìn)行分析，其法律性質(zhì)應(yīng)屬于人身?yè)p害法律關(guān)系，在責(zé)任的認(rèn)定上考慮當(dāng)事人在事故發(fā)生上的過(guò)錯(cuò)大小，而不像勞動(dòng)關(guān)系基礎(chǔ)上的工傷損害，并不考慮工人對(duì)施工發(fā)生是否存在過(guò)錯(cuò)，只要?jiǎng)趧?dòng)者受到的傷害符合工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定的工傷標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)認(rèn)定為工傷，并按照相關(guān)規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇。

因此，在李某死亡賠償案件中，李某的死亡不應(yīng)認(rèn)定為工傷，施工單位不應(yīng)按照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定對(duì)李某的親屬進(jìn)行賠償。但是李某的死亡與施工單位之間形成人身?yè)p害賠償法律關(guān)系，施工單位對(duì)李某的死亡存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)大小承擔(dān)相應(yīng)的人身?yè)p害賠償責(zé)任。[案情] 某建設(shè)工程公司承攬了某單位辦公樓的建設(shè)工程，并將室內(nèi)裝修工程分包給沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的馬某。馬某招用劉某從事該室內(nèi)裝修工作。劉某在工作中受傷，并向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起申訴，要求確認(rèn)其與某建設(shè)工程公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決劉某與某建設(shè)工程公司存在勞動(dòng)關(guān)系。某建設(shè)工程公司不服該裁決，向法院提起訴訟。[分歧] 關(guān)于劉某與某建設(shè)工程公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，形成了兩種不同的意見：

1、劉某與某建設(shè)工程公司不存在勞動(dòng)關(guān)系

某建設(shè)工程公司已將室內(nèi)裝修工程分包給馬某，該工程由馬某獨(dú)立完成，馬某招收工人完全由馬某自己作主，某建設(shè)工程公司無(wú)權(quán)干涉，劉某是由馬某招用的工人，工資也由馬某支付，劉某不受建筑公司管理，與建設(shè)工程公司沒有關(guān)系，不存在勞動(dòng)關(guān)系或事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

2、劉某與某建設(shè)工程公司存在勞動(dòng)關(guān)系

劉某雖不直接受建筑公司管理，而是受馬某領(lǐng)導(dǎo)和管理，由馬某支付工資，但馬某無(wú)相應(yīng)施工資質(zhì)，不具有合法的勞動(dòng)用工資格和經(jīng)營(yíng)資格，無(wú)法與劉某形成勞動(dòng)關(guān)系，而應(yīng)追溯到具有合法勞動(dòng)用工的用人單位即某建設(shè)工程公司。[評(píng)析] 筆者同意第二種意見。

建設(shè)單位將建設(shè)工程發(fā)包給施工單位后，施工單位又轉(zhuǎn)包或者違法分包給不具有相應(yīng)建筑施工資質(zhì)條件的實(shí)際施工人，再由實(shí)際施工人招收工人完成施工，這是當(dāng)前建筑行業(yè)的普遍現(xiàn)象。關(guān)于施工單位與違法分包人招用的工人是否形成勞動(dòng)關(guān)系，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

1、《中華人民共和國(guó)建筑法》第29條第3款規(guī)定：禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。因此，某建設(shè)工程公司將室內(nèi)裝修工程分包給馬某，系違法分包；馬某作為自然人，自然人不具備用人單位的主體資格。不能與劉某形成勞動(dòng)關(guān)系，劉某的勞動(dòng)權(quán)利無(wú)法得到保障。建設(shè)工程公司將工程分包給馬某，只能認(rèn)定馬某是建設(shè)工程公司的員工，是建設(shè)工程公司在工作中對(duì)自己公司員工的工作安排，且馬某承包的工程是建設(shè)工程公司業(yè)務(wù)的組成部分，因此，馬某招用員工的行為可理解為馬某代理建設(shè)工程公司招用員工的行為，為保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定劉某與建設(shè)工程公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

2、勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》[勞社部發(fā)（2005）12號(hào)文件]第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”因此，建筑施工、礦山企業(yè)等具備用工主體資格的用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)實(shí)行發(fā)包時(shí)，應(yīng)選擇具備用工主體資格和相應(yīng)資質(zhì)的的承包人。若該承包人具備用工主體資格，則該承包人所招用的勞動(dòng)者就與該承包人形成勞動(dòng)關(guān)系，由該承包人對(duì)其招用的勞動(dòng)者承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)包人選擇的承包人不具備用工主體資格，則發(fā)包人在選擇承包人時(shí)沒有盡到自己的注意義務(wù)而將工程發(fā)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)、不具備用工主體資格的人作為承包人，應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。

3、為了維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，制止建筑施工企業(yè)違法分包行為，促進(jìn)建筑施工業(yè)人力資源市場(chǎng)健康有序發(fā)展，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定施工單位與違法分包人招用的員工形成勞動(dòng)關(guān)系。這種裁判思路，減輕了勞動(dòng)者舉證證明勞動(dòng)關(guān)系存在的責(zé)任，實(shí)現(xiàn)了救濟(jì)的快捷。