第一篇：星陳夙駕成語

【成語】：星陳夙駕

【拼音】：xīng chén sù jià

【簡拼】：xcsj

【解釋】：陳：列；夙：早。星夜駕車行駛。

【出處】：三國·魏·曹植《應詔》：“肅承明詔，應會皇都，星陳夙駕，秣馬脂車。”

【示例】：仲秋之晨，啟明始出。～，靈輿結駟。《晉書·左貴嬪傳》

【近義詞】：星言夙駕

【語法】：作謂語、賓語；用于書面語

星陳夙駕 成語接龍

【順接】：駕頭雜劇 駕塵彍風 駕肩接武 駕肩接跡 駕轊連軏 駕輕就熟 駕霧騰云 駕鶴成仙

【順接】：東曦既駕 東野敗駕 宮車晏駕 連鑣并駕 鸞輿鳳駕 南艤北駕 駑馬十駕 齊趨并駕

【逆接】：炳如日星 炳若日星 擘兩分星 燦若繁星 大步流星 帶月披星 戴月披星 換斗移星

【逆接】：星光在水 星列棋布 星前月下 星命之學 星夜兼路 星奔川騖 星奔川鶩 星奔電邁

第二篇：成語接龍(陳琴)

成語接龍

白頭到老 老氣橫秋 秋高氣爽 爽心悅目

目不斜視 視死如歸 歸心似箭 箭不虛發 發揚光大 大獲全勝 勝任愉快 語重心長 長話短說 說一不二 珠聯璧合 合情合理 理屈詞窮 武藝超群 群雄逐鹿 鹿死誰手 除暴安良 良藥苦口 口蜜腹劍 心猿意馬 馬放南山 山高水長 老王賣瓜 瓜李之嫌 嫌貧愛富 華而不實 實話實說 說長道短 悍然不顧 顧全大局 局促不安 國富民強 強顏歡笑 笑里藏刀 種瓜得瓜 種豆得豆

快人快語 二龍戲珠 窮兵黷武 手到病除 劍膽琴心 長生不老 富貴榮華 短小精悍 安邦定國 刀耕火種

日積月累 累卵之危 危急存亡 亡羊補牢

牢不可破 破釜沉舟 舟中敵國 國泰民安 安居樂業 業精于勤 勤學好問 問一答十 十指連心 心驚肉跳 跳梁小丑 出神入化 化整為零 零敲碎打平心靜氣 氣宇軒昂 昂首闊步 艱苦卓絕 絕頂聰明 明辨是非 可歌可泣 泣不成聲 聲嘶力竭 力不從心 心花怒放 放虎歸山 勢不兩立 立功贖罪 罪惡滔天 久負盛名 名垂青史 史無前例 事倍功半 半途而廢 廢寢忘食 化險為夷 怡然自若

丑態百出 打抱不平步履維艱 非同小可 竭盡全力 山盟海誓 天長地久 例行公事 食古不化

依然如故 故步自封 封刀掛劍 劍拔弩張

張冠李戴 戴罪立功 功敗垂成 成敗得失 失魂落魄 魄散魂飛 飛蛾撲火 火上澆油 油嘴滑舌散兵游勇腹背受敵好事多磨爭先恐后開宗明義死里逃生地主之誼明鏡高懸膽小如鼠

舌劍唇槍 槍林彈雨 勇冠三軍 軍令如山 滴水成冰 冰清玉潔 磨杵成針 真憑實據 后來居上 上行下效 義憤填膺 鸚鵡學舌 生擒活捉 捉摸不定 異軍突起 起早貪黑 懸崖勒馬 馬失前蹄 鼠目寸光

雨消云散 山重水復 潔身自好 據理力爭 笑逐顏開 舍生忘死 頂天立地 黑白分明 提心吊膽

山南海北 北面稱臣 臣門如市 市井之徒

徒有虛名 名落孫山 山崩地裂 裂石穿云 云蒸霞蔚 蔚然成風 風吹草動 動蕩不安 安步當車流星趕月枝附影從高抬貴手里通外國功德圓滿差強人意來者不善因陋就簡下筆千言

車馬盈門 門當戶對 月盈則食 食玉炊桂 從輕發落 落花流水 手急眼快 快馬加鞭 國破家亡 亡命之徒 滿腹狐疑 疑神疑鬼 意在筆前 前赴后繼 善始善終 終身大事 簡捷了當 當務之急 言聽計從

對答如流 桂林一枝 水漲船高 鞭辟入里 徒勞無功 鬼使神差 繼往開來 事出有因 急轉直下

盡忠報國 國計民生 生花妙筆 筆掃千軍軍法從事 事不宜遲 遲疑未決 決一雌雄 雄才大略 略見一斑 斑駁陸離 離經叛道 道聽途說 說三道四 四面楚歌 歌功頌德 德高望重 重于泰山 山清水秀 秀外慧中 中庸之道 道路以目 目不暇接 接踵而至 至善至美 美不勝收 收鑼罷鼓 鼓樂喧天天昏地暗 暗送秋波 波瀾老成 成雙成對 對頭冤家 家喻戶曉 曉以利害 害群之馬 馬首是瞻 瞻前顧后 后發制人 人壽年豐 豐衣足食 食肉寢皮 皮里陽秋 秋毫之末 末大必折 折戟沉沙

沙里淘金 金榜題名 名列前茅 茅塞頓開

黃粱美夢 夢筆生花 花紅柳綠 綠葉成陰

陰差陽錯 錯綜復雜 雜七雜八 八仙過海 海納百川 川流不息 息息相關 關懷備至 至理名言直抒己見琴棋書畫成事在天臥薪嘗膽藏龍臥虎墨守成規 弊絕風清價值連城破鏡重圓

言過其實 實事求是 見縫插針 針鋒相對 畫蛇添足 足智多謀 天荒地老 老淚縱橫 膽戰心驚 驚弓之鳥 虎入羊群 群魔亂舞 規行矩步 步步為營 清水衙門 門庭若市 城門失火殃及池魚 圓木警枕

是非曲直 對牛彈琴 謀事在人 橫躺豎臥 鳥盡弓藏 舞文弄墨 營私舞弊 市無二價 魚死網破

河伯為患 患難之交 交口稱頌 頌古非今

今非昔比 比比皆是 是非分明 明知故犯 犯上作亂 亂箭攢心 心平氣和 和顏悅色 色如死灰 灰飛煙滅 滅絕人性 關門大吉 吉祥如意 意味深長 舞態生風 風平浪靜 靜觀默察 色色俱全 全軍覆沒 沒齒難忘 義無反顧 顧慮重重 重溫舊夢 求同存異 異想天開 開懷暢飲 聲威大震 震撼人心 心靈手巧 目瞪口呆 呆若木雞 雞飛蛋打 狗仗人勢 勢傾朝野 野心勃勃 怒發沖冠 冠冕堂皇

性命交關 長袖善舞 察言觀色 忘恩負義 夢寐以求 飲泣吞聲 巧立名目 打雞罵狗 勃然大怒

入木三分 分秒必爭 爭名奪利 利令智昏

昏昏沉沉 沉魚落雁 雁過拔毛 毛手毛腳 腳踏實地 地動山搖 搖旗吶喊 喊冤叫屈 屈打成招 招財進寶 寶刀未老 老生常談 談笑風生 生死離別 別具匠心 心曠神怡 怡然自得 得意忘形 形影不離 離題萬里 里應外合 合浦還珠 珠光寶氣 氣象萬千 千方百計 計上心來 來歷不明 明目張膽 膽大包天 天旋地轉 轉危為安 安分守己 己所不欲勿施于人 人面獸心 心如鐵石 石破天驚 驚濤駭浪 浪子回頭 頭疼腦熱 熱血沸騰 騰云駕霧 霧里看花 花枝招展 展翅高飛 飛黃騰達

海闊天空 空洞無物 物盡其用 用非所學

學富五車 車水馬龍 龍騰虎躍 躍然紙上 上勤下順 順藤摸瓜 瓜熟蒂落 落英繽紛 紛至沓來 來日方長 長驅直入 出其不意 意氣相投 投鞭斷流 舍己救人 人仰馬翻 翻江倒海 雙喜臨門 門禁森嚴 嚴刑拷打 蛇蝎心腸 腸肥腦滿 滿面春風 年深日久 久居人下 下車伊始 棄暗投明 明哲保身 身經百戰 飛來橫禍 禍國殃民 民不聊生 死灰復燃 燃眉之急 急功近利 心醉魂迷 迷途知返

入不敷出 留戀難舍 海內無雙 打草驚蛇 風燭殘年 始亂終棄 戰火紛飛 生老病死 利欲熏心

流芳百世 世代書香 香車寶馬 馬到成功

功德無量 量力而行 行云流水 水滴石穿 穿壁引光 光明正大 大材小用 用兵如神 神采飛揚 揚長避短 短兵相接 三更半夜 夜長夢多 多快好省 用武之地 地大物博 博古通今 目中無人 人盡其才 才華橫溢 表里如一 一帆風順 順手牽羊 口中雌黃 黃花晚節 節哀順便 厲行節約 約定俗成 成仁取義 嚴刑峻法 法不責眾 眾星捧月 清茶淡飯 返老還童 童叟無欺 名不虛傳 傳宗接代

接二連三 省吃儉用 金剛怒目 溢于言表 羊落虎口 變本加厲 義正詞嚴 月白風清 欺世盜名

欲擒故縱 縱橫馳騁 逞強好勝 盛氣凌人

人才輩出 初露鋒芒 忙里偷閑 閑情逸致 擲地有聲 聲情并茂 茂林修竹 竹報平安 安營扎寨 債臺高筑 鑄成大錯 極樂世界 借題發揮 揮汗如雨 損公肥私 私心雜念 念念不忘 渴驥奔泉 全神貫注 著書立說 悉聽尊便 遍體鱗傷 傷風敗俗 耐人尋味 未卜先知 知人善任 閑言碎語 語無倫次 刺刺不休 息事寧人 人聲鼎沸 肺腑之言 趾高氣揚 揚眉吐氣 氣貫長虹 命喪黃泉 權衡輕重

措手不及 雨后春筍 望梅止渴 說東道西 俗不可耐 任人唯賢 休養生息 言談舉止 紅顏薄命

窮困潦倒 倒行逆施 施謀用智 智勇雙全

全力以赴 赴湯蹈火 火樹銀花 花樣翻新 新陳代謝 泄露天機 機謀巧算 算無遺策 惻隱之心 心悅誠服 扶老攜幼 誘敵深入 入鄉隨俗 肅然起敬 敬若神明 明察暗訪 訪貧問苦 苦口婆心 心血來潮 嘲風詠月 越俎代庖 庖丁解牛 牛刀小試 拭目以待 待時而動 動人心弦 弦外之音 音容笑貌 貌合神離 離情別緒 旭日東升 聲色俱厲 厲兵秣馬 馬不停蹄 啼笑皆非 非親非故 故弄玄虛 虛懷若谷 谷賤傷農 濃妝艷抹摩拳擦掌 掌上明珠

蛛絲馬跡 記憶猶新 新仇舊恨 恨入骨髓

千錘百煉 戀戀不舍 舍生取義 意氣相投 投機取巧 巧取豪奪 奪眶而出 出頭露面 面紅耳赤 赤膽忠心 心慈面軟 軟硬兼施 施仁布德 德才兼備 備而不用 用心良苦 苦盡甘來 來龍去脈 賣國求榮 榮華富貴 貴耳賤目 目空一切 切膚之痛 痛快淋漓 李代桃僵 江山如畫 畫餅充饑 饑寒交迫 迫在眉睫 捷足先登 登峰造極 極天際地 地廣人稀 稀世奇珍 真知灼見 見景生情 情同手足 足不出戶 戶樞不蠹 妒賢嫉能 能屈能伸 深入淺出 出生入死 死不瞑目 目不轉睛 精衛填海 海枯石爛 爛熟于心 心如止水 水泄不通

里外夾攻 攻守同盟 夢幻泡影 迎頭痛擊

雞犬不留 溜之大吉 吉星高照 照本宣科 科班出身 身體力行 行之有效 笑逐顏開 開天辟地 地利人和 和睦相處驚喜若狂 狂風暴雨 羽毛未豐濟世安民 民怨沸騰 騰蛟起鳳矯枉過正 正襟危坐 坐井觀天 網開一面 面黃肌瘦 瘦骨嶙峋 進退兩難 難言之隱 隱姓埋名 實心實意 意想不到 倒背如流 返璞歸真 真才實學 學無常師 嚴陣以待 待價而沽 沽名釣譽 戰無不勝 盛情難卻

處變不驚 豐功偉績 鳳毛麟角 天羅地網 循序漸進 名副其實 流連忘返 師道尊嚴 浴血奮戰

目光短淺 淺嘗輒止 紙醉金迷 彌天大謊

惶恐不安 安然無恙 怏怏不樂 樂此不疲 疲于奔命 命中注定 鼎力相助 逐鹿中原 原形畢露愛憎分明去偽存真源遠流長色厲內荏味同嚼蠟欣喜若狂畫龍點睛口誅筆伐指鹿為馬

路不拾遺 貽笑大方 明爭暗斗 斗志昂揚 真相大白 白手起家 長風破浪 浪跡江湖 忍辱負重 重于泰山 拉幫結伙 火中取栗 曠世奇才 才疏學淺 精打細算 酸甜苦辣 罰不當罪 罪魁禍首

方興未艾 揚長而去 家學淵源 湖光山色 山珍海味 利欲熏心 潛移默化 拉家帶口 首屈一指

馬革裹尸

更深人靜 精兵簡政 政通人和 和盤托出

出乎意外 外強中干 干凈利落 落葉歸根 根深蒂固 固執己見 見多識廣 廣結良緣 緣木求魚 魚龍混雜 雜亂無章 采薪之憂 憂心如焚 焚書坑儒 負隅頑抗 慷慨陳詞 辭舊迎新 耳聞目睹 睹物傷情 情竇初開 異曲同工 功成名就 就地取材 巧言如簧 黃道吉日 日理萬機 失之交臂 閉門思過 過目不忘 驕傲自滿 滿腔熱忱 沉默寡言 教學相長 張皇失措 措置裕如 欺軟怕硬 應付自如

張燈結彩 如釋重負 新婚燕爾 開卷有益 財迷心竅 機不可失 忘年之交 言傳身教 如膠似漆

上行下效 效顰學步 步人后塵 陳辭濫調

吊民伐罪 罪大惡極 嫉惡如仇 躊躇滿志 志同道合 和藹可親 親密無間 見異思遷 千載難逢 逢場作戲 細水長流 愚公移山 山窮水盡 盡職盡責 代人受過 過河拆橋 喬裝打扮 熟視無睹 睹物思人 人杰地靈 齒白唇紅 紅杏出墻 強詞奪理 來之不易 易如反掌 仗勢欺人 勢在必行 行成于思 思緒萬千 屢見不鮮 鮮艷奪目 目光遠大 永無止境 敬業樂群 群策群力 議論紛紛 粉身碎骨

流言蜚語 責無旁貸 半生不熟 伶牙俐齒 禮尚往來 人浮于事 千絲萬縷 大材小用 力排眾議

一字千金 金戈鐵馬 馬馬虎虎 虎背熊腰

腰纏萬貫 管寧割席 席卷天下 下不為例 勵精圖治 治病救人 人滿為患 患得患失 失道寡助 助人為樂 樂極生悲 合而為一 一紙空文 文過飾非 想方設法 法出多門 門戶之見 齊心協力 力挽狂瀾 濫竽充數 畢恭畢敬 敬老慈幼 有求必應 生龍活虎 虎頭蛇尾 娓娓動聽 聞雞起舞 舞榭歌臺 太平盛世 兩敗俱傷 傷筋動骨 骨瘦如柴 掩耳盜鈴 玲瓏剔透 投桃報李 勢如破竹 蛛絲馬跡

悲歡離合 非分之想 見賢思齊 束手待斃 應運而生 聽而不聞 世態炎涼 柴米油鹽 禮賢下士

層出不窮 窮則思變 變化莫測 側目而視

視而不見 見義勇為 為人師表 表里相濟 濟世之才 才貌雙全 全心全意 抑揚頓挫 錯落有致 櫛風沐雨 與眾不同 隔岸觀火 火冒三丈 仗義疏財 盡善盡美 美輪美奐 煥然一新 怨聲載道 道不拾遺 遺臭萬年 強人所難 難能可貴 貴人多忘 以逸待勞 勞師動眾 眾志成城 蒙頭轉向 向隅而泣 泣血捶膺 視若路人 人跡罕至 至高無上 健步如飛 飛揚跋扈 怙惡不悛 下里巴人 人各有志

同室操戈 財竭力盡 新仇舊怨 年富力強 忘乎所以 城下之盟 鷹揚虎視 上方寶劍 權傾天下

樓臺亭閣 格物致知 知難而進 進退無路

路見不平拔刀相助 諸如此類 淚如泉涌 永垂不朽 朽木不雕 雕梁畫棟 棟梁之才 才高八斗雨同舟壑難填人籬下中窺豹必躬親發童顏貧如洗途末路珠暗投

斗轉參橫周而復始添磚加瓦下愚不移暴跳如雷親痛仇快艷如桃李洗心革面爐火純青投筆從戎 橫七豎八 始終不懈 瓦解冰消 移花接木 雷厲風行 膾炙人口 梨園弟子 面授機宜 青云直上 20

八面威風 邂逅相遇 銷聲匿跡 沐猴而冠 行若無事 口若懸河 自成一家 貽害無窮 賞罰分明 風欲寄管事鶴家窮明

第三篇：學生優秀作文陳宇星

校園最美風景

陳雨星

一陣微風拂過，桂花的清香頓時布滿整個校園，將我們籠罩在一片花香之中。這時，我的腦海中不由地浮出一幅又一幅生動的畫面——校園中一道道最美的風景。

教室交響樂

課堂中，教室里一片鼎沸聲。只聽見同學們一個個討論得熱火朝天，猶如一鍋燒開了的沸水。每一個同學都積極主動地發表自己的看法。意見相同的同學相互默契一笑；意見不同的同學卻爭得面紅耳赤。

在這種氛圍之中，我感受到了一種美，一種緊張的學習之美。這美猶如一首緊張激烈的交響樂，讓人奮發向上。

操場進行曲

“一，二，三，四，魅力安中，誰與爭鋒，精銳精銳，信心百倍。”聽著這充滿激情的口號回蕩在安中校園的上空。讓人頓時感到熱血沸騰。整齊的著裝，有力的步伐，統一的擺臂，都讓人宛如在欣賞一場精彩的表演，令人賞心悅目。

在這種氛圍中，我感受到了一種美，一種激情的運動之美。這種美猶如一首悅耳激昂的進行曲，使人激情澎湃。

寢室小夜曲

入夜，星光布滿夜空。籠罩在月光中的宿舍顯得給外靜謐。匆匆趕回寢室的同學從邁進寢室的那一瞬，立刻就放輕了動作，為什么呢？因為洗漱完畢的同學們正在認認真真地坐在床上看書。為了不打擾看書的同學，兩個正在討論問題的同學也放輕了聲音。整個寢室沉靜在一片寧靜之中。

在這種氛圍中，我感受到了一種美，一種靜謐安詳的美。這種美猶如一首舒緩悠揚的小夜曲，令人心曠神怡。

微風拂過，桂花香撲面而來，正是這種桂花的香味，使我想起了這些美麗。正是這些美麗，匯聚成了一首動人心弦的樂曲，名叫——校園最美風景。

第四篇：陳曉星：商法學講稿

第一章 商法概述

一、商法的法律界定

（一）商的含義 1．辭義學上的商

《說文解字》：商最初是用于度量衡的一種單位。《漢書》：“通財鬻貨曰商”。

《韋氏新國際辭典》：商指商品交換行為或買賣行為

《布萊克法律詞典》：商指貨物、生產品或任何種類財物的交換。2．經濟學上的商

指以營利為目的之直接溝通生產者與消費者的媒介性財貨交易經營活動，一般稱為“買賣商”。3．法學上的商

泛指一切營利性營業活動和事業的總稱。包括固有商、輔助商、第三種商、第四種商。“固有商”指直接媒介財貨交易的行為，包括商品交易、證券交易、票據交易、海商活動等。“輔助商”，亦稱“第二種商”，指間接以媒介貨物交易為目的之營業活動，它實際上是某種輔助固有商營業得以實現的商事行為，如貨物運送、倉儲、居間、代理、行紀、包裝等。“第三種商”是雖不具有直接或間接媒介貨物交易之行為目的;但其行為性質與固有商和輔助商有密切聯系或者為其提供有商業條件的營業活動，如銀行、融資、信托、承攬、運送、制造、加工、出版、印刷、攝影營業。“第四種商”是僅與輔助商或第三種商有牽連關系的營業、如廣告宣傳、人身與財產保險、旅館營業、飯店酒樓、戲院舞廳、旅游服務、娛樂營業、信息咨詢等。4．文化意義上的商

是將商作為人的一種基本生存方式進行綜合的、本質性的分析，從而揭示出商及商法的內涵和本質。

孟德斯鳩《論法的精神》：“哪里有商業，哪里就有文明。” 經商致富到底是榮耀還是罪惡？我們應倡導崇尚商業的文化觀念。

（二）商法的概念

1．商法的定義

一般而言，商法是調整商事活動的法律規范的總稱。

在各國，商法是一個很不一致的概念，甚至是一個內涵很不確定的概念，與民法不同，沒有一個國家的商法典對商法作出定義。

法國學者：商法是關于商行為的特別法。德國學者：商法是適用于商人的特別私法。英國學者：商法是指與商業有關的法律。

商法有形式意義上的商法和實質意義上的商法之分。前者一般指在民商分立的國家，專門以“商法典”命名（目前國際上有６０多個國家）而言。后者指在民商合一的國家，雖然沒有形式意義的商法典，但存在大量調整商事關系的法律規范（幾乎每個國家都有）。

實質意義的商法又包括：（１）廣義的商法，即調整各種商事關系的法律規范的總稱。包括國際商法和國內商法。國內商法又包括是商公法和商私法。（２）狹義的商法，僅指調整國內商事關系的商事私法。

2．商法與商事法、商業法、商人法的比較

（三）商法的特征

1．具有一定公法因素的私法

商法在西方傳統法體系上屬于商人自治法，是典型的私法。但隨著現代經濟的發展，傳統商法的商人自治的私法機制已無法滿足現實，商法必然對自身作出合適的調整，將國家公權引入商法領域，通過國家干預的形式來彌補商人自治的不足。

中國歷史上公法發達而私法不發達。政府公權力對商事活動的介入應適度，不應插手屬于商人自行判斷的事務。2．營利性

所謂營利，指為了謀取超出資本的利益并將其分配給投資者。從本質上說，商法實為促進商人營利法。逐利是市場經濟的靈魂，商人利潤最大化、納稅就是最大的奉獻、愛國。

我國93年《公司法》第14條：公司從事經營活動，必須遵守法律，遵守職業道德，加強社會主義精神文明建設，接受政府和社會公眾的監督。3．技術性

商法規范中含有大量技術性規范，更強調可操作性，與民法等一般私法偏重倫理性形成鮮明對照。如股東會召開程序、破產清算程序、票據規則、海事碰撞規則等。

中國商法的立法技術有待提高，如企業形態的劃分、公司訴訟等。4．國際性

由于商法多為技術性規范，具有同源性和共通性，因此，商法比任何一個部門法都易

于統一。

中國商法應借鑒國外商法的經驗，盡可能與國際通行的商事規則相一致。如我國所謂全民所有制企業、集體企業，在國外就沒有。

（四）商法的調整對象

商法有無獨立的調整對象？如果有，它應該是何種性質的社會關系？目前在學界并沒有取得共識。

一般認為，商法是調整商事關系的法律規范的總稱。但何為商事關系？應該是平等主體基于營利動機從事營業行為所發生的社會關系。有學者概括，其具有目的營利性、主體商人性和行為的交易性特點。

二、商法在法律體系中的地位

（一）商法與民法的關系

1．商法是民法的特別法

（1）從調整對象看，民法調整平等主體間的財產關系和人身關系，商法調整營利性的營業行為（平等主體間），這實為財產關系的一種。營利性營業行為僅是經濟生活中的一部分。

（2）商法與民法發生著天然的關系，無法獨立于民法而存在。商法的總則總是蘊含在民法之中。商法著重規定財產的移轉，民法特別是債權制度是關于流通領域的商品交換活動的一般規定；商事主體制度以民法的法人制度為基礎；民法的基本原則如誠實信用原則、意思自治原則、公平原則同樣適用于商法；商事訴訟與民事訴訟也基本同一。

（3）商法獨立于民法存在的社會基礎在現代社會已不復存在。歐洲中世紀商人法，背景總體是農業社會，商人與其他社會成員差別很大，在等級森嚴下，商人的特定身份易于辨認。反觀現代社會，各業皆商，各人皆商，商人已是中性，認定其身份的必要性大減。更重要的是，人人平等的觀念已深入人心，營業權、營業自由已成為公民的基本權利。

（4）從國外商法發展的趨勢看，民商統一是一個大的趨勢。從商法產生的歷史看，西方傳統民商分立體制的形成，并非出于理性的認識與選擇，而是由于歷史傳統的既成事實。拿破侖主持制定民法典時，正是考慮法國已有商事單行法100多年這一因素，既不將其廢除，也不并入民法內，而是將其合并成商法典。但事實上，自法國民法典問世之日，對商的調整就難以納入商法典，呈現出不斷脫離商法典的傾向。

在實行民商分立體制的國家，商法也很難脫離民法而獨立存在。日本《商法典》第一

條：“關于商業，本法無規定的，適用民法。”西班牙是實行民商分立體制的國家，但起商法典第二條規定表明：民法是基本法，商法是特別法，缺乏專門商法規范時適用民法。顯然民商合一還是民商分立，只是一種立法體制，并不能斷言商法獨立于民法而存在。

2．商法與民法的差異性

（1）民法以公平作為其最高價值取向，而商法中最高的價值取向則是效益。在民法的諸項價值目標中，最基本的是公平，即當公平原則與民法的其他基本原則發生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平，在處理效益與其他民法原則的關系時采取的是公平至上兼顧效益與其他。商法在處理效益與其他法律原則的關系時其基本原則和要求是效益至上兼顧公平與其他。

民法的公平與商法的效益在目的追求上有相互交融的一面，并且有較強的趨同性。現代社會公平的滿足也應是建立在對效益的追求和效益實現基礎上的公平；而效益的實現也越來越有賴于公平原則的制約。美國經濟學家阿瑟·奧肯有句名言：“或許這正是說什么它們互相需要的道理—在平等中注入一些合理性，在效率中注入一些人道。”實現以最小的不公平換取最大的效益，或者是以最小的效率損失換取最大的公平。

（2）民法是典型的私法，而商法為具有一定公法因素的私法。（3）民法為國內法，而商法具有國際性。

（4）商法上有些制度是民法所沒有的，如商號、商業賬簿、共同海損規則等。3．商法與民法的法律適用（1）民法的一般適用和補充適用（2）商法的適用優先于民法（3）商法的效力優于民法

（二）商法與經濟法的關系

1．代表性主張（1）商經分離說

認為商法與經濟法都是社會主義市場經濟法律體系的重要組成部分。商法通過對經營者經營行為的規范和保護，豐富并活躍了市場投資行為和市場交易行為，而體現國家意志及其對經濟活動進行介入的經濟法，則是為了彌補市場缺陷及商法不足，兩者是交叉相異的關系，不能互相代替。

（2）商經合一說

王保樹主編《中國商事法》：商法和經濟法都是以企業為對象的，對兩者應合一或總合

把握。

2．共性

（1）都是規范經濟活動的法律；

（2）經濟法具公法性質，商法有一定的公法因素。3．差異

（1）追求的利益不同（個體和整體）；

（2）調整對象不同（經濟法主要調整經濟管理關系）；

（3）調節機制不同（商法為自我調節，自愿、平等；經濟法為社會整體調節，強制、不平等）。

（三）商法的立法模式

1．國外商法的立法模式（1）民商分立模式（2）民商合一模式

（3）示范性質的統一商法典模式（4）單行商事法規模式 2．我國商法的立法模式選擇

國內學界對于商事立法的形式，大致存在以下幾種主張：（1）主張制定商法典（徐學鹿）

（2）主張制定商事通則（江平、王保樹等）

（3）主張商法仍然以商事特別法的形式存在（梁慧星、王利明等民法學者）商法的內容：公司法、破產法、票據法、保險法、證券法、海商法等。

三、商法的歷史發展

（一）商法起源于中世紀地中海沿岸的商人習慣法，表明商法是商品經濟發展到一定階段的產物

（二）成文商事法典最早出現于大陸法系國家

（三）從英美法系商法來看，商事判例法是其主要淵源

（四）我國歷史上缺乏商法發展的土壤，但現在是我國商法發展的最好時期

四、商法的基本原則

商法的基本原則，指能夠反映商事關系的本質特點，體現商法的基本內容，統轄商法的具體制度，并貫穿商法規范的共同準則。

意義：是構建商法理念和商法精神的基礎；是商事活動的行為準則和商事糾紛的裁判準則；是構建商法理論體系與規范體系的基礎。

（一）促進交易迅捷原則

商事交易以營利為目的，為實現營利目的，必須力求交易便捷，從而縮短交易周期，降低交易成本。商法為營利法，促進交易迅捷原則為商法的首要原則。

1． 簡化手續，尊重當事人的商事契約自由 2． 短期時效主義

商法采短期時效，使交易行為所生之債權的時效期間縮短，迅速確定其行為之效果，從而以犧牲債權人的時效利益為代價換取了交易迅捷的社會效益。

3． 交易定型化

指通過交易形式及交易客體的固定化，提高交易效率。

（二）商事主體法定原則

所謂商事主體法定原則，是指商事主體的資格必須嚴格依法取得并維持，法律沒有明確規定的，或者是不符合法律規定條件的，不能取得商事主體資格。

商事主體法定原則包括商事主體類型法定、商事主體標準法定和商事主體程序法定三項內容。商事主體類型法定是指可以進行商事活動的商事主體的種類由法律明確加以規定，法律未規定的主體形式，當事人不得創設。商事主體標準法定是指商法對商事主體的實質性條件作了規定，投資者只能在完全具備這些實質性條件時，才能成立相應的商事主體。商事主體程序法定是指商事主體的設立、變更和終止都必須按照法律規定的程序履行登記程序，未經商業登記的，不得從事商事活動。

（三）保障交易安全原則

這一原則指商法通過減少和消除交易活動中的不安全因素，調動人們從事商事活動的積極性，并增強可預見性。

? 要示主義

商法通過對公司章程、票據、提單等的格式化和法定化，既提高了效率，又維護了安全。? 公示主義

指商法要求交易當事人對涉及利害關系人的客觀事實必須公告周知。

? 外觀主義

指商法以交易當事人的行為外觀為標準而認定其行為的法律后果。? 嚴格責任主義

指商法對商事交易當事人規定了嚴格的義務和責任。

（四）維護交易公平原則

指以利益均衡作為價值判斷標準來協調商事交易活動，確定商事交易主體之間的權利和義務的法律要求。

1． 商事主體地位平等 2． 商事交易應誠實守信

第二章 商事主體

一、商事主體的法律界定

（一）商事主體的概念

指具有商事權利能力，依法獨立享有商事權利和承擔商事義務的個人和組織。國外稱為“商人”。

《法國商法典》第1條：“以實施商行為作為其經常職業的人是商人。”

《德國商法典》第1條：“本法所稱商人指經營營業的人。營業指任何營利事業，除非該企業在種類和規模上，不需要以商人方式為業務經營。”

《日本商法典》第4條：“本法所謂商人，指用自己的名義，以從事商行為為業者。” 《美國統一商法典》第2-104條：“商人是指從事某類貨物交易業務或因職業關系以其他方式表明其對交易所涉及的貨物或作法具有專門知識或技能的人，也指雇傭因職業關系表明其有此種專門知識或技能的代理人、經紀人或其他中介人的人。”

（二）商事主體的特征 1．為商法所確認和規定

2．具有商事權利能力和行為能力 3．從事商事活動（即以商行為為業）

（三）商事主體與民事主體的區別

1．商事主體主要是企業，民事主體范圍廣于商事主體 2．商事主體具營利性，民事主體不一定以營利為目的

3．商事主體一般須依法登記取得，民事主體只須符合法律規定

4．商事主體同時具備權利能力與行為能力，民事主體不完全以行為能力為要件 總結：具備民事主體資格是成為商事主體的前提，但并非所有主體都能成為商事主體。

二、商事主體的分類

（一）按照商主體的組織機構特征，分為商個人、商合伙與商法人

1．商個人。又稱“商自然人”、“個體商人”。它是指按照法定程序取得了特定的商事能力，獨立從事營業性商行為，依法承擔商法上權利和義務的個人或自然人。

2．商合伙。又稱為“商業合伙”或“合伙企業”，它是指數個合伙人為實現營利性經營目的而共同出資、共同經營、共享利潤、共擔責任所形成的人身信任和財產相結合的集合體。

3．商法人。在大陸法各國民商法實踐中又稱“營利性法人”，在我國法中則稱之為“企業法人”。它是指基于營利性營業目的而設立的，具有特定的商事能力和資格，依法獨立享有權利、承擔義務，并以其經營資產獨立承擔責任的社團組織。(二)按商事主體的所有制性質不同劃分為： 1．全民所有制企業 2．集體所有制企業 3．私營企業 4．外商投資企業

（三）按商事主體資格的取得是否需要履行相應的注冊要求，可分為法定商人、注冊商人與任意商人

1． 法定商人。是指以法律規定的特定商行為為營業內容，即使沒有在商事登記薄上登記注冊，也當然獲得商人資格。

2．注冊商人。指法定商人以外的商事活動經營者，如果需要一種以商人方式建立起來的經營活動，即有義務在商事登記薄上登記注冊，稱為注冊商人或應登記商人。

3．自由登記商人。指依法由其自主決定是否辦理注冊登記手續的商人。

（四）按經營規模不同，可分為大商人和小商人

1．大商人。又稱為“完全商人”。是指以法律規定的商行為為經營范圍，完全符合法定標準的商人。

2．小商人。又稱為“不完全商人”。是指經營種類和范圍小，經營活動可以不按照不按照商法中的嚴格規定來進行的商人。

三、商個人

（一）我國商個人的分類及其法律調整

1．個體工商戶（國務院1987年《城鄉個體工商戶管理暫行條例》）2．農村承包經營戶（2002年《農村土地承包法》）

3．個人獨資企業（1988年《私營企業暫行條例》、1999年《個人獨資企業法》）獨資企業，也稱個體企業、個人業主制企業、獨資商人等。我國的法定名稱為個人獨資企業，指由一個自然人投資，財產為投資人個人所有的營利性經濟組織。

（二）對我國商個人立法的評價與展望 1．我國個體工商戶和獨資企業應一并適用

2．應降低我國獨資企業的設立門檻，以鼓勵投資興業 我國規定的個人獨資企業設立條件為：

（1）投資人資格：法律、法規禁止從事營利性活動的人，不得作為投資人申請設立個人獨資企業。

（2）投資人申報的出資

（3）固定的生產經營場所和必要的生產經營條件（4）必要的從業人員

四、商合伙

指合伙企業。我國由1997年頒布、2006年修訂的《合伙企業法》調整。

（一）普通合伙企業

指由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任的合伙企業。1.設立條件

（1）有二個以上合伙人。合伙人為自然人的，應當具有完全民事行為能力；（2）有書面合伙協議；

（3）有合伙人認繳或者實際繳付的出資；（4）有合伙企業的名稱和生產經營場所；（5）法律、行政法規規定的其他條件。

國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。

2.合伙企業的財產

（1）構成：合伙企業存續期間，合伙人的出資和所有以合伙企業名義取得的收益均為合伙企業的財產。（2）性質：共同共有。

（3）管理和處分：由全體合伙人共同管理和使用，合伙人在企業清算前不得請求分割。（4）轉讓：合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額，須經其他合伙人一致同意；如轉讓在合伙人之間，僅須通知其他合伙人。

（5）出質：合伙人以財產份額出質的，須經其他合伙人同意；未經其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。3.合伙企業的事務執行與監督

（1）執行：各合伙人對執行合伙企業事務享有同等的權利，可以由全體合伙人共同執行合伙企業事務，也可以由合伙協議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數名合伙人執行合伙企業事務。

合伙人對合伙企業有關事項作出決議，按照合伙協議約定的表決辦法辦理。合伙協議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人一票并經全體合伙人過半數通過的表決辦法。

除合伙協議另有約定外，合伙企業的下列事項應當經全體合伙人一致同意：

改變合伙企業的名稱；

改變合伙企業的經營范圍、主要經營場所的地點；

處分合伙企業的不動產；

轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其他財產權利；

以合伙企業名義為他人提供擔保；

聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員。【2011年司考題】

29．甲、乙、丙、丁打算設立一家普通合伙企業。對此，下列哪一表述是正確的？

A．各合伙人不得以勞務作為出資

B．如乙僅以其房屋使用權作為出資，則不必辦理房屋產權過戶登記

C．該合伙企業名稱中不得以任何一個合伙人的名字作為商號或字號

D．合伙協議經全體合伙人簽名、蓋章并經登記后生效

30．趙、錢、孫、李設立一家普通合伙企業。經全體合伙人會議決定，委托趙與錢執行合伙事務，對外代表合伙企業。對此，下列哪一表述是錯誤的？

A．孫、李仍享有執行合伙事務的權限

B．孫、李有權監督趙、錢執行合伙事務的情況

C．如趙單獨執行某一合伙事務，錢可以對趙執行的事務提出異議

D．如趙執行事務違反合伙協議，孫、李有權決定撤銷對趙的委托（2）監督：不參加執行事務的合伙人有權監督執行事務的合伙人。

? 查閱帳簿； ? 提出異議； ? 撤消委托；

? 要求依約報告工作。

（3）合伙人的義務：禁止競業與自我交易。

第三十二條 合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。

除合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業進行交易。

合伙人不得從事損害本合伙企業利益的活動。

4.合伙企業的利潤分配與虧損分擔

（1）合伙企業的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協議的約定辦理；合伙協議未約定或者約定不明確的，由合伙人協商決定；協商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。

（2）合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。

5.合伙企業與第三人的關系

（1）合伙企業對其債務，應先以其全部財產進行清償。

合伙企業不能清償到期債務的，合伙人承擔無限連帶責任。（2）合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表合伙企業權利的限制，不得對抗善意第三人。（3）未經全體合伙人同意，合伙人不得將在合伙企業中的財產份額全部或部分轉讓 11

給第三人。（4）合伙人發生與合伙企業無關的債務，相關債權人不得以其債權抵銷其對合伙企業的債務；也不得代位行使合伙人在合伙企業中的權利。（5）合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業無關的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份額用于清償。6.入伙與退伙（1）入伙

須經全體合伙人同意；

訂立書面合伙協議，原合伙人應當向新合伙人告知原合伙企業的經營狀況和財務狀況； 入伙的新合伙人對入伙前合伙企業的債務承擔連帶責任。（2）退伙

? 申明退伙：也稱任意退伙，指依合伙人自己的意思表示而決定的退伙行為。第四十五條 合伙協議約定合伙期限的，在合伙企業存續期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：

（一）合伙協議約定的退伙事由出現；

（二）經全體合伙人一致同意；

（三）發生合伙人難以繼續參加合伙的事由；

（四）其他合伙人嚴重違反合伙協議約定的義務。

第四十六條 合伙協議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業事務執行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當提前三十日通知其他合伙人。

第四十七條 合伙人違反本法第四十五條、第四十六條的規定退伙的，應當賠償由此給合伙企業造成的損失。

? 法定退伙：指基于法律的規定以及法定事由而當然退伙的情況。第四十八條 合伙人有下列情形之一的，當然退伙：

（一）作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；

（二）個人喪失償債能力；

（三）作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷，或者被宣告破產；

（四）法律規定或者合伙協議約定合伙人必須具有相關資格而喪失該資格；

（五）合伙人在合伙企業中的全部財產份額被人民法院強制執行。

? 開除退伙：指基于合伙人的共同意志將嚴重違反合伙協議或嚴重損害合伙企業利益的人開除出合伙的行為。

第四十九條 合伙人有下列情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：

（一）未履行出資義務；

（二）因故意或者重大過失給合伙企業造成損失；

（三）執行合伙事務時有不正當行為；

（四）發生合伙協議約定的事由。【2011年司考題（不定項選擇）】

張、王、李、趙各出資四分之一，設立通程酒吧（普通合伙企業）。合伙協議未約定合伙期限。現圍繞合伙份額轉讓、酒吧管理等事項，回答第92—94題。

92．酒吧開業半年后，張某在經營理念上與其他合伙人沖突，遂產生退出想法。下列說法正確的是：

A．可將其份額轉讓給王某，且不必事先告知趙某、李某

B．可經王某、趙某同意后，將其份額轉讓給李某的朋友劉某

C．可主張發生其難以繼續參加合伙的事由，向其他人要求立即退伙

D．可在不給合伙事務造成不利影響的前提下，提前30日通知其他合伙人要求退伙

93．酒吧開業1年后，經營環境急劇變化，全體合伙人開會，協商對策。按照《合伙企業法》規定，下列事項的表決屬于有效表決的是：

A．張某認為“通程”二字沒有吸引力，提議改為“同升酒吧”。王某、趙某同意，但李某反對

B．鑒于生意清淡，王某提議暫停業1個月，裝修整頓。張某、趙某同意，但李某反對

C．鑒于酒吧之急需，趙某提議將其一批咖啡機賣給酒吧。張某、王某同意，但李某反對

D．鑒于4人缺乏酒吧經營之道，李某提議聘任其友汪某為合伙經營管理人。張某、王某同意，但趙某反對

94．經全體合伙人同意，林某被聘任為酒吧經營管理人，在其受聘期間自主決定采取的下列管理措施符合《合伙企業法》規定的是：

A．為改變經營結構擴大影響力，將經營范圍擴展至法國紅酒代理銷售業務

B．為改變資金流量不足情況，以酒吧不動產為抵押，向某銀行借款50萬元

C．為營造氣氛，以酒吧名義與某音樂師簽約，約定音樂師每晚在酒吧表演 2小時

D．為整頓員工工作紀律，開除2名經常被顧客投訴的員工，招聘3名新員工

7.合伙人的繼承

合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，按照合伙協議的約定或者經全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業的合伙人資格。

合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業依法轉為有限合伙企業。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業應當將被繼承合伙人的財產份額退還該繼承人。【2011年司考題】

71．2009年3月，周、吳、鄭、王以普通合伙企業形式開辦一家湘菜館。2010年7月，吳某因車禍死亡，其妻歐某為唯一繼承人。在下列哪些情形中，歐某不能通過繼承的方式取得該合伙企業的普通合伙人資格？

A．吳某之父對歐某取得合伙人資格表示異議

B．合伙協議規定合伙人須具有國家一級廚師資格證，歐某不具有

C．鄭某不愿意接納歐某為合伙人

D．歐某因夫亡突遭打擊，精神失常，經法院宣告為無民事行為能力人

8.特殊的普通合伙企業

（1）以專業知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業服務機構，可以設立為特殊的普通合伙企業。

（2）特殊的普通合伙企業名稱中應當標明“特殊普通合伙”字樣。

（3）一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業中的財產份額為限承擔責任。

合伙人在執業活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業債務以及合伙企業的其他債務，由全體合伙人承擔無限連帶責任。

（二）有限合伙企業

指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人共同組成，普通合伙人對企業債務承擔無限責任，有限合伙人僅以其出資額為限承擔責任的合伙企業。

1.有限合伙企業由二個以上五十個以下合伙人設立；但是，法律另有規定的除外。

有限合伙企業至少應當有一個普通合伙人。

2.有限合伙企業名稱中應當標明“有限合伙”字樣。3.有限合伙人不得以勞務出資。

4.有限合伙企業由普通合伙人執行合伙事務。有限合伙人不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業。

5.(1)有限合伙人可以同本有限合伙企業進行交易；但是，合伙協議另有約定的除外。(2)有限合伙企業不得將全部利潤分配給部分合伙人；但是，合伙協議另有約定的除外。（3）有限合伙人可以自營或者同他人合作經營與本有限合伙企業相競爭的業務；但是，合伙協議另有約定的除外。(4)有限合伙人可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質；但是，合伙協議另有約定的除外。(5)有限合伙人可以按照合伙協議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業中的財產份額，但應當提前三十日通知其他合伙人。（6）作為有限合伙人的自然人在有限合伙企業存續期間喪失民事行為能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。

(三)合伙企業的解散與清算

1.解散事由

（1）合伙期限屆滿，合伙人決定不再經營；

（2）合伙協議約定的解散事由出現；（3）全體合伙人決定解散；

（4）合伙人已不具備法定人數滿三十天；

（5）合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現；（6）依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；（7）法律、行政法規規定的其他原因。2.清算人

清算人由全體合伙人擔任；經全體合伙人過半數同意，可以自合伙企業解散事由出現后十五日內指定一個或數個合伙人，或者委托第三人，擔任清算人。自合伙企業解散事由出現之日起十五日內未確定清算人的，合伙人或其他利害關系人可以申請人民法院指定清算人。

單項選擇題：

1.甲、乙因合伙經商向丙借款3萬元，甲于約定時間攜帶3萬元現金前往丙家還款，丙因忘卻此事而外出，甲還款未果。甲返回途中，將裝有現金的布袋夾放在自行車后座，路經鬧市時被人搶奪，不知所蹤。下列哪一選項是正確的？ A．丙仍有權請求甲、乙償還3萬元借款 B．丙喪失請求甲、乙償還3萬元借款權利 C．丙無權請求乙償還3萬元借款

D．甲、乙有權要求丙承擔此款被搶奪的損失

2．甲、乙、丙、丁成立一普通合伙企業，一年后甲轉為有限合伙人。此前，合伙企業欠銀行債務30萬元，該債務直至合伙企業因嚴重資不抵債被宣告破產仍未償還。對該30萬元銀行債務的償還，下列哪一選項是正確的？

A．乙、丙、丁應按合伙份額對該筆債務承擔清償責任，甲無須承擔責任

B．各合伙人均應對該筆債務承擔無限連帶責任

C．乙、丙、丁應對該筆債務承擔無限連帶責任，甲無須承擔責任 D．合伙企業已宣告破產，債務歸于消滅，各合伙人無須償還該筆債務

3．2007年1月，甲、乙、丙設立一普通合伙企業。2008年2月，甲與戊結婚。2008年7月，甲因車禍去世。甲除戊外沒有其他親人，合伙協議對合伙人資格取得或喪失未作約定。下列哪一選項是正確的？

A．合伙企業中甲的財產份額屬于夫妻共同財產

B．戊依法自動取得合伙人地位

C．經乙、丙一致同意，戊取得合伙人資格

D．只能由合伙企業向戊退還甲在合伙企業中的財產份額 多項選擇題：

1．甲、乙、丙、丁欲設立一有限合伙企業，合伙協議中約定了如下內容，其中哪些符合法律規定？

A．甲僅以出資額為限對企業債務承擔責任，同時被推舉為合伙事務執行人

B．丙以其勞務出資，為普通合伙人，其出資份額經各合伙人商定為5萬元

C．合伙企業的利潤由甲、乙、丁三人分配，丙僅按營業額提取一定比例的勞務報酬

D．經全體合伙人同意，有限合伙人可以全部轉為普通合伙人，普通合伙人也可以全部轉為有限合伙人

2．賈某是一有限合伙企業的有限合伙人。下列哪些選項是正確的？

A．若賈某被法院判決認定為無民事行為能力人，其他合伙人可以因此要求其退伙

B．若賈某死亡，其繼承人可以取得賈某在有限合伙企業中的資格

C．若賈某轉為普通合伙人，其必須對其作為有限合伙人期間企業發生的債務承擔無限連帶責任

D．如果合伙協議沒有限制，賈某可以不經過其他合伙人同意而將其在合伙企業中的財產份額出質

第三章 商事行為

一、商事行為的概念

商事行為，簡稱商行為，又稱商業行為，是大陸法系國家商法中特有的概念，一般是指以營利性營業作為行為的目的而從事的行為。但由于各國確定商行為的標準不同，對這一概念的理解與表述并不相同。

（一）客觀主義

以法國為代表，主張按法律行為的客觀性質認定商行為，而不問是否由商人實施。法國商法典：商行為是任何主體以營利為目的的行為。

（二）主觀主義

以意大利和德國為代表，主張只有商人雙方或一方參加的法律行為才是商行為。德國商法典：凡商人為了經營自己的商業企業而作出的一切法律行為都是商行為。

（三）折衷主義

以日本為代表，主張確定商行為的標準應當兼采主觀和客觀。根據日本商法典的規定，商行為不僅包括任何主體基于任何目的而從事的“絕對性商行為”，也包括商事主體基于營利性營業目的而從事的“營業性商行為”，還包括商人為其營業所進行的“附屬性商行為”。

二、商事行為的特征

（一）營利性

（二）營業性

（三）技術性

三、商事行為的分類

（一）依商行為確認的標準不同

1.絕對商行為：也稱客觀商行為，是指商法規定的當然屬于商行為的行為。

2.相對商行為：也稱主觀商行為或營業商行為，是指在法律列舉的范圍內，由商人實施或由非商人基于營利性營業目的而實施的行為。

（二）依行為人雙方是否具有商事主體資格

1.雙方商行為：指雙方當事人都具有商事主體資格所從事的商行為。

2.單方商行為：指行為人中一方是商事主體，而另一方為非商事主體時所從事的交易行為，又稱“混合交易行為”。

（三）依據同一商事營業內商行為的內容不同

1.基本商行為：指在同一商事營業內直接以營利性交易為內容的商行為。

2.附屬商行為：指在同一商事營業內雖不具有直接營利性的內容，但卻能起到協助基本商行為實現作用的輔助行為。

四、商事代理行為

（一）商事代理行為的概念與特征

商事代理行為，一般是指商事代理人以營利為目的，接受被代理人（委托人）的委托，在一定的區域或處所代替被代理人同相對人（第三人）建立商事法律關系，其法律后果直接歸屬于被代理人的商行為。

1.商事代理行為源于被代理人的委托 2.商事代理行為具有商人性 3.商事代理行為均屬有償代理 4.商事代理行為不以顯名為必要

（二）商事代理行為的特殊規則

1.商行為的代理人雖未表明為被代理人所為，其行為對被代理人仍發生效力。如果相對人不知道代理人的行為是為被代理人所為的，也可以請求其代理人履行。

2.商行為的代理人，在不違背被代理人授權本意的范圍內，可以實施未被直接授權的行為。

3.被代理人的死亡，不影響代理權的存續。

第四章 商業登記、商業名稱與商業賬薄

一、商業登記

（一）商業登記的概念與意義

1.概念：指依照商法或商業登記法或其他特別法的規定，商業當事人按照法定程序及實體要求，將應行登記的事項，向登記主管機關申請登記，主管機關予以核準后登記注冊并公之于眾的法律行為。

2.意義：

（1）實施國家監督的需要（2）重要的統計資料（3）征稅依據

（4）確認商人資格，提供商人重要的法律和經濟信息 德國商法典第9條：

（1）許可任何人查閱商業登記薄以及提交商業登記的文件。（2）對于登記和提交商業登記的文件，可以請求給予謄本。、、、、、、（3）可以通過法院出具的關于登記的證書向機關證明，何人為登入商業登記簿的獨資商人商號的所有人。對于代表獨資商人或公司的權利的證明，適用相同規定。

（4）法院應依請求給予證明書，證明關于一項登記的內容不存在其他登記，或證明未進行一定的登記。

我國《公司登記管理條例》第57條：“公司登記機關應當將核準登記的公司登記事項記載于公司登記薄上，供社會公眾查閱、復制。”第66條：“借閱、抄錄、攜帶、復制公司登記檔案資料的，應當按照規定的權限和程序辦理。”

（二）商業登記的原則

1.強制登記主義與任意登記主義 2.準則登記主義與核準登記主義 3.形式審查主義與實質審查主義

（三）商業登記主管機關

1.國外：政府、法院、警察部、商會等。2.我國：各級工商行政管理局。

第二章 登記管轄

第六條 國家工商行政管理總局負責下列公司的登記：

（1）國務院國有資產監督管理機構履行出資人職責的公司以及該公司投資設立并持有50%以上股份的公司；

（2）外商投資的公司；

（3）依照法律、行政法規或者國務院決定的規定，應當由國家工商行政管理總局登記的公司；

（4）國家工商行政管理總局規定應當由其登記的其他公司。

第七條 省、自治區、直轄市工商行政管理局負責本轄區內下列公司的登記：

（1）省、自治區、直轄市人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的公司以及該公司投資設立并持有50%以上股份的公司；

（2）省、自治區、直轄市工商行政管理局規定由其登記的自然人投資設立的公司；

（3）依照法律、行政法規或者國務院決定的規定，應當由省、自治區、直轄市工商行政管理局登記的公司；

（4）國家工商行政管理總局授權登記的其他公司。

第八條 設區的市（地區）工商行政管理局、縣工商行政管理局，以及直轄市的工商行政管理分局、設區的市工商行政管理局的區分局，負責本轄區內下列公司的登記：

（1）本條例第六條和第七條所列公司以外的其他公司；

（2）國家工商行政管理總局和省、自治區、直轄市工商行政管理局授權登記的公司。

前款規定的具體登記管轄由省、自治區、直轄市工商行政管理局規定。但是，其中的股份有限公司由設區的市（地區）工商行政管理局負責登記。

（四）商業登記的種類

1.開業登記 2.變更登記 3.注銷登記

（五）商業登記的事項

商業登記的事項是指法律規定的在申請商人登記時應當登記注冊的事項。

1.《企業法人登記管理條例》：企業法人名稱、住所、經營場所、法定代表人、經濟性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、從業人數、經營期限、分支機構。

2.《合伙企業登記管理辦法》：企業名稱、經營場所、經營范圍、經營方式、合伙人的

姓名及住所、出資額及出資方式。

3.《個人獨資企業登記管理辦法》：企業名稱、企業住所、投資人姓名和居所、出資額和出資方式、經營范圍及方式。

4.《公司登記管理條例》：名稱；住所；法定代表人姓名；注冊資本；實收資本；公司類型；經營范圍；營業期限；有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱，以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式。

（六）商業登記的效力

1.創設商事主體的效力（有的國家僅規定公示效力）2.就登記事項對抗善意第三人（公示功能）

日本《商法典》：已登記事項，必須在登記所及時公示；登記與公告不同時，視為未進行公告；應登記事項，非經登記及公告，不得以其對抗善意第三人；雖于登記及公告后，第三人有正當理由未能得知，也不能對抗該第三人。

3.產生商業登記事項的請求權：如證明書發給請求權、登記薄及附屬件抄閱請求權 4.產生商號、商業名稱的專用保護

（七）我國商業登記立法存在的問題

1.商業登記立法形式的極度分散性妨礙了商業登記制度有機體系的構建，不利于商業活動主體的守法和執法主體的監督和管理

（1）《企業法人登記管理條例》（2）《合伙企業登記管理辦法》（3）《個人獨資企業登記管理辦法》（4）《公司登記管理條例》（5）《企業名稱登記管理規定》（6）《企業法人登記公告管理辦法》

2.商業登記立法在價值取向上過于向交易安全傾斜，忽視了效率 3.有關商業登記的法律文件的內容存在重疊、沖突和疏漏 4.立法未給申請人保護其合法權益構筑合理而有效的機制

二、商業名稱

（一）概念：商業名稱是商事主體在從事商事行為時用以署名的稱謂。

1.是商人制度的重要組成部分

2是商人之間及商人與其他主體之間相區別的重要標志

3.是商人信用的載體

（二）商業名稱相關概念比較

1.商業名稱與商號：商號是商業名稱的核心部分，兩者為屬種關系

2.商號與商標：兩者都屬絕對權，都具有財產性，都可以有償轉讓，有時是重疊的。區別：

（1）屬性不同：商號體現商事主體在營業上的名稱，而商標則是表示特定商品的標志。（2）年限不同：商號權無年限限制，商標權則有。

（3）效力不同：商號權一般僅限于某個地區，而商標權及于全國。

（4）形式不同：商號只能用文字表示，而商標既可以用文字，也可以用圖形表示。（5）注冊要求不同：商號為強制，商標則分自愿注冊和強制注冊。

（6）取得程序不同:商號經工商登記取得，商標則由國家商標局經特別程序取得。（7）使用數量不同：一個商人一般只能有一個商號，但可擁有多個商標。

（三）商業名稱的規范

根據國家工商局《企業名稱登記管理規定》：

1.一般應由行政區劃、字號（商號）、行業或經營特點、組織形式幾個部分構成。經國家工商局核準，下列企業可不冠區劃：

（1）經申請并獲同意在企業名稱中使用“中國”、“中華”或“國際”字樣的；（2）歷史悠久、字號馳名的企業；（3）外商投資企業。

2.只能有一個名稱，在登記主管機關轄區內不得與登記注冊的同行業企業名稱相同或者近似。

3.企業名稱中不得含有下列內容與文字：（1）有損于國家、社會公共利益的；（2）可能對公眾造成欺騙或者誤解的；（3）外國國家（地區）名稱、國際組織名稱；

（4）政黨、黨政軍機關、群眾組織、社會團體名稱及部隊番號；（5）漢語拼音字母（外語名稱中使用除外）、數字；（6）其他法律、行政法規規定禁止的。

4.經登記后未滿一年，無特殊原因不得變更，不得使用被撤銷、被吊銷執照未滿三年、注銷登記未滿一年的企業名稱。

（四）商業名稱的預先核準制度

三、商業賬薄

（一）概念：是商人用以記載其營業活動和財產狀況，根據會計準則，依法制作的書面薄冊。

（二）意義：

1.對商人本人來說，商業賬薄是為記載和反映自己的營業狀況的基本依據

2.對其他商人來說，通過商業賬薄可以了解設立賬薄人的經營狀況，以便作出是否與之進行交易的決定

3.對主管機關來說，商業賬薄是主管機關對商人進行財務、物價、審計、稅收檢查的基本依據

4.對債權人來說，商業賬薄在商人破產時清理債權債務的主要依據 5.對股東來說，商業賬薄是股東行使權利的重要依據

（三）種類

1.會計憑證：包括原始憑證和記賬憑證 2.會計賬薄：包括序時帳、分類賬、備查賬

3．財務會計報告：包括資產負債表、損益表、財務狀況變動表、財務情況說明書、利潤分配表

（四）商業賬薄的保存、查閱與披露

第五章

一、公司的概念與特征

（一）公司的概念

1． 大陸法系的公司概念

1965年德國《股份公司法》第1條規定：（1）股份有限公司是具有獨立法人資格的公司。對于公司的債務，只以公司的財產向債權人負責任。（2）股份有限公司具有分割成等額股份的資本。

日本《商法典》第52條規定：本法所稱公司，指以實施商行為為目的而設立的

公司與公司法概述

社團。

我國臺灣地區《公司法》規定：本法所稱公司，謂以營利為目的依照公司法組織登記成立之社團法人。2． 英美法系的公司概念

美國《標準公司法》規定：公司是指受本法令管轄的營利公司。英國《公司法》規定：公司是依公司法的規定而設立的經濟組織。

我國香港地區《公司條例》將公司解釋為“指依本條例組織及登記之公司或現已存在之公司”。3． 我國的公司概念

中國《公司法》第2條規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”第3條規定：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認繳的股份為限對公司承擔責任。”

定義一：公司是指股東依照公司法的規定，以出資方式設立，股東以其出資額或所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部財產對公司債務承擔責任的企業法人。

定義二：公司是指依法設立的以營利為目的的企業法人。【思考】 公司概念與企業概念的聯系與區別？

（二）公司的特征

【思考】 張

三、李四二人各出資10萬元設立一有限責任公司，兩年后公司資產50萬元，但欠債80萬元，現公司倒閉。對公司的債權人應如何清償？

【例題】 李某與“大木采石場”各出資了50萬元組建了一家有獨立法人資格的大木貿易有限責任公司，經營建筑材料，聘請營銷專家陳某為經理。這里誰負“有限責任”？ A、“大木采石場”對合伙企業的債務 B、大木有限公司對公司的債務

C、李某和“大木采石場”對大木有限公司的債務 D、陳某對大木有限公司的債務

1． 適法性

即設立公司應當符合公司法等法律規定的公司種類、設立條件及設立程序等，遵守一系列強制性法律規范，這與獨資企業和合伙企業有明顯的差異。2． 營利性

公司的營利性，不僅指公司本身在經營目的和經營內容上以獲取利潤為目的，還包括公司向其成員分配利潤的特定內涵，這是營利性法人與公益性法人的根本區別。3． 法人性

（1）公司擁有獨立的財產。（2）公司設有法定的組織機構。（3）公司獨立承擔財產責任。討論：公司是否具有社團性？ 二．公司的種類

（一）以股東對公司的責任形式為標準進行分類（大陸法國家采用）

1． 無限公司：指由兩個以上的股東組成，全體股東對公司債務負無限連帶責任的公司。

2． 兩合公司：指由無限責任股東與有限責任股東共同組成，無限責任股東對公司債務負無限連帶責任，有限責任股東僅以出資額為限對公司承擔責任的公司。3． 有限責任公司：指依公司法設立的，股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部財產對公司債務承擔責任的公司。

4． 股份有限公司：指由一定人數以上的股東組成，公司全部資本分為等額股份，股東以其所認購的股份為限對公司承擔責任，公司以其全部財產對公司債務承擔責任的公司。

5． 股份兩合公司：指由一人或一人以上的無限責任股東與一人或一人以上的有限責任股東組成的，資本分為等額股份的公司。

（二）依公司股份是否允許公開發行和自由轉讓為標準進行分類（英美法國家采用）1． 封閉式公司：又稱不上市公司、私公司或非公開招股公司，其特點是公司的股份僅由特定的股東持有，不能在證券交易所公開向社會發行；股東的股份可以有條件的轉讓，但不能在證券交易所公開交易。

2． 開放式公司：又稱上市公司、公眾公司或公開招股公司，其特點是公司可以向社會公眾發行股票，股票可以在證券交易所掛牌交易。

（三）依公司信用基礎為標準進行分類（大陸法國家的學理分類）

1． 人合公司：指以股東個人條件作為公司信用基礎而組成的公司（典型如無限公司）。2． 資合公司：指以公司資本和資產條件作為公司信用基礎的公司（典型如股份有限公司）。

3． 人合兼資合公司：指信用基礎兼具股東個人信用及公司資本和資產信用的公司（典型如兩合公司）。

（四）依公司之間的控制關系為標準進行分類

1． 母公司：指擁有另一公司一定比例以上的股份，或通過協議方式能夠對另一公司的經營實行實際控制的公司。

2． 子公司：指一定比例以上的股份被另一公司所擁有或通過協議受到另一公司實際控制的公司。

母子公司之間法律關系的特點是：

（1）母公司能夠實際控制子公司，因而能夠影響子公司董事會的組成及重大事項的決定。

（2）母子公司之間的控制關系主要是基于股權的占有，也包括通過協議控制。（3）母子公司各為獨立的法人。

（五）依公司內部組織管轄系統為標準進行分類 1． 總公司：指管轄全部公司組織的總機構。2． 分公司：指總公司所管轄的分支機構。分公司的法律地位：

（1）分公司不具有法人資格，其民事責任由其所屬公司承擔。

（2）分公司應依法登記，領取營業執照，因而其具有一定的人格，可以以自己的名義對外從事經濟活動，并可起訴和應訴，不同于公司的職能部門。

（3）理論上一般認為公司屬于非法人組織。

此外，按公司的國籍標準，公司可分為本國公司、外國公司和跨國公司；按公司資本的構成標準，公司可分為國營公司和民營公司；等等。三．公司法的概念與特征(一)公司法的概念

公司法是規定公司的設立、變更、解散及其他與公司組織有關的對內對外關系的法律規范的總稱。公司法有廣義和狹義之分。廣義的公司法指所有規范公司組織和行

為（與組織特點有關）的法律法規的總稱，狹義的公司法則僅指冠以“公司法”名稱的公司法典。

（二）公司法的特征 1． 屬于私法中的商事法

2． 集組織法、實體法和程序法于一體 3． 表現為成文法

4． 強制性和任意性的結合 5． 一定的國際性

四．中國《公司法》的制定與修改

（一）中國《公司法》的制定

中國最早的成文公司立法是清政府于1904年公布的公司律。1929年，國民黨政府頒布了《公司法》，這是一部比較完整的現代中國公司立法。1993年12月第八屆全國人大常委會第五次會議審議通過了《中華人民共和國公司法》，于1994年7月1日起施行，該法明顯帶有經濟體制改革初期的痕跡，是國企改革的急就章。該法分別于1999年和2004年對個別條文進行了修訂。2005年10月27日，第十屆全國人大常委會第18次會議通過了新的公司法修正案，于2006年1月1日起施行。

（二）中國《公司法》的修改

（一）理念突破

1.從側重國有企業改革到方便普通投資者 2.從防止濫設公司到鼓勵公司設立（效率）3.從強調事前規制到加強事后救濟 4.從公司管制到公司自治

（二）制度完善

1.公司設立制度方面（1）降低公司設立條件

（2）普遍采用準則主義設立原則（3）解禁一人有限公司設立的限制（4）緩和了公司經營范圍的規制 2.公司資本制度方面

（1）大幅降低注冊資本最低限額

（2）部分采用分期繳納出資制（3）緩和了現物出資的限制（4）公司回購股份的緩和（5）緩和了轉投資的限制 3.公司治理結構方面（1）健全了董事會制度

A．完善了董事辭職的規定

B．完善了董事長不能或不履行職務時的補救措施 C．健全了董事會的決議機制 D．改革了法定代表人制度（2）加強了監事會

A．充實了監事會的職權 B．規定了監事會的調查權

C．規定了監事會行使職權的保障措施 D．規定了監事會的例會制度

（3）充實了董事、監事、高級管理人員義務的規定（4）增設股東義務

（5）上市公司治理的特別規定

A．獨立董事 B．董事會秘書

C．特別決議事項與關聯交易 4.中小股東權利保護方面 5.利益相關者保護方面（1）完善職工利益保護

A．職工參加董事會擴大到所有有限公司；股份公司可以設職工董事 B．監事會的職工比例正式確定為不低于三分之一 C．征詢意見和建議的范圍擴大到所有公司（2）強化了債權人利益保護 A．會計信息的真實

B．公司合并、分立中的債權人保護

C．揭開公司面紗措施的引進

（一）中國《公司法》的基本原則

1． 公司社會責任原則（？）

公司社會責任的含義是指，公司除了應對股東利益保護之外，對于與公司發生各種聯系的其他利益各方和公共利益也負有一定責任，如雇員、用戶、社區居民、環保、政府方代表的稅收利益等。要求公司承擔營利之外的社會責任是現代社會對公司的重新定位，是公司法均衡公司利益與社會利益的結果。

新《公司法》第5條：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”

新《公司法》第19條：“在公司中，根據中國共產黨黨章的規定，設立中國共產黨的組織，開展黨的活動。公司應當為黨組織的活動提供必要條件。”

93年《公司法》第17條：“公司中中國共產黨基層組織的活動，依照中國共產黨黨章辦理。”

討論：公司法中規定公司應承擔社會責任，法院是否能夠直接引用裁判案件？ 2． 保護公司及其利益相關者權益原則 3． 股東平等原則

指股東在基于股東資格而發生的社會關系中，原則上應按照其持有的股份性質和股份數額享受平等待遇。

依新《公司法》規定，有限責任公司股東會會議可以由公司章程規定不按照出資比例行使表決權，股份有限公司股東大會選舉董事、監事時可實行累積投票制，等等，目的是為了遏制大股東權利的濫用，實現真正的股東平等。4． 有限責任原則

指股東僅以其出資額或所持股份為限對公司承擔責任。

有限責任原則是我國公司法的基石，但其也并不是絕對的。公司法所確立的公司法人人格否認制度是有限責任原則的例外情況，但并非對該原則的動搖和否定，而是對該原則的補充和完善。

第六章 公司設立制度

一、公司設立的概念

公司設立是指發起人為了使公司得以成立并取得法人資格，依照法定條件和程序進行的一系列法律行為的總稱。

公司設立與公司成立是兩個不同的法律概念，兩者既有聯系又有區別。從聯系來看，公司設立是公司成立的法定必經程序，公司成立則是公司設立的法律后果或直接目的。兩者的區別主要在于：（1）性質不同。公司設立是一種法律行為，而公司成立則是公司設立行為所導致的法律后果。（2）所處階段不同。公司設立行為存在于公司營業執照頒發之前，而公司成立則開始于公司營業執照的簽發之時。但公司設立行為并不必然導致公司成立，公司設立如果不符合法定條件和程序，就不可能為法律所承認，公司也就無法成立。（3）效力不同。在公司設立階段，公司還沒有成立，發起人不能以公司名義對外從事經營活動，因設立行為所負費用和債務由發起人承擔責任。公司一旦成立，即成為獨立于其股東的法人實體，能夠以公司名義從事生產經營活動和其他民事活動，而其活動的后果也由公司承擔。

二、公司設立的性質

（一）契約說

該學說認為，公司設立是一種契約行為。

（二）單獨行為說

該學說認為，公司的設立行為實質上是一種股東以組織公司為目的的個別單獨行為。

（三）合并行為說

該學說認為，設立公司是契約行為和單獨行為的有機結合。

（四）共同行為說

這種學說認為，公司的設立行為是若干股東或發起人共同所為的法律行為。

三、公司設立的立法原則

所謂公司設立原則，是指一個國家在立法上對公司設立方式的基本態度，即以怎樣的程序限制來規范公司的設立。

（一）自由主義

自由主義又稱放任主義，是指國家對公司的設立不加任何限制，公司是否設立，設立何中公司，怎樣設立，完全由設立人自行決定，法律不加任何干預，勿需辦理任何手續，公司就可成立。

（二）特許主義

特許主義是指公司的設立要經過國家元首的特別許可或者要經過國家立法機關頒發特別法令以示許可

（三）核準主義

核準主義也稱行政許可主義，是指公司的設立除符合一般法律所規定的條件外，還須經過行政主管機關的審核批準才能成立

（四）單純準則主義

單純準則主義是指公司的設立只要符合國家公司立法所規定的條件，就可成立公司并取得法律上之獨立人格。

（五）嚴格準則主義

所謂嚴格準則主義，一是嚴格公司設立的法定條件，二是加重設立人的法律責任，三是加強司法機關、行政主管機關對公司的監督。

四、公司設立的條件

公司設立條件，是指法律規定的公司要獲準國家登記機關注冊，取得企業法人資格應當具備的條件。公司的設立條件與公司的生產經營條件是兩個完全不同的概念。所謂必要的生產經營條件，一般包括與企業生產經營范圍和規模相適應的必要的設備、設施，以及符合國家規定的安全、衛生的工作條件等。我國傳統的企業組織立法中，多將“必要的生產經營條件”列為企業的設立條件，大大抬高了企業的設立門檻，不利于企業的創設。

公司設立一般應具備以下基本條件：

（一）發起人或股東符合法定條件

公司是由設立人申請創設的，但設立人應當具備法定條件。對于股份有限公司來說，公司的設立人為公司的發起人，而對于有限責任公司來說，公司的設立人即為公司的股東。

1．發起人或股東的人數

發起人或股東的人數應當符合法律的要求。由于公司種類的不同，法律規定的發起人或股東的人數要求并不相同。根據我國《公司法》的規定，設立股份有限公司，應當有2人以上200人以下為發起人，而有限責任公司由50個以下股東出資設立。

2．發起人或股東的資格

發起人或股東既可以為自然人，也可以為法人，還可以為國家。我國《公司法》并沒有明確規定發起人或股東的資格要件。一般認為，作為股份有限公司的發起人或有限責任公司的股東，若為自然人，應具有完全民事行為能力，若為法人，則應是法律上不受限制的法人。

依據我國國務院1988年發布的《私營企業暫行條例》的規定，有權申請開辦私營企業的人員僅包括：農村村民；城鎮待業人員；個體工商戶經營者；辭職、退職人員；國家法律、法規和政策允許的離休、退休和其他人員。

1998年頒布的《社會團體登記管理條理》第4條規定：社會團體不得從事營利性經營活動。

(二)公司資本達到法定資本最低限額

（三）制定公司章程

公司章程是調整公司內部組織關系和經營行為的自治規則，是公司設立、運營過程中處理內外關系的重要文件。

關于公司章程的記載內容，在學理上一般分為絕對記載事項、相對記載事項和任意記載事項。絕對記載事項是指公司法規定的公司章程必須記載的事項，相對記載事項是指法律列舉的由公司決定是否記載的事項，任意記載事項則是指在公司法規定的絕對記載事項及相對記載事項之外，在不違反法律、行政法規強行性規定和社會公共利益的前提下，公司章程制定人認為需要規定的事項。

根據我國《公司法》的規定，有限責任公司的公司章程由股東共同制定，股東應當在公司章程上簽名、蓋章；股份有限公司的公司章程由發起人制訂，如果采用募集方式設立，公司章程須經創立大會表決通過。

（四）符合公司組織體的要求

作為一個獨立的組織體，公司必須具備以下要求：（1）有公司名稱。（2）有公司住所。（3）建立符合公司法要求的組織機構。

五、公司設立的效力

（一）公司設立失敗

公司設立失敗，是指在公司設立過程中，由于某種原因導致公司最終沒有完成設立登記。常見的原因包括：資本未能足額募集、創立大會未按期召開、發起人和認股人作出不設立公司的決議等。

在公司設立失敗的情況下，公司法人地位沒有確立，此時設立中的公司等同于發起人之合伙團體，因設立行為產生的全部債權債務由發起人承受，也即因設立行為產生的債權等權利由發起人共同享有和承繼，而因設立行為產生的費用和債務則由發起人共同承擔連帶責

任。

（二）公司成立

公司的成立是指設立中的公司因符合公司立法規定的條件和程序而被法律認可后的法律后果或法律事實狀態。

我國公司成立的外在表現是公司取得了《企業法人營業執照》（第7條第1款）。公司登記機關吊銷公司《企業法人營業執照》，只是吊銷了公司的營業資格，公司的法人資格并沒有喪失，按國際上大多數國家公司法的規定，此時的公司是為清算之目的而存在的“清算法人”，只有當公司清算完結并辦理了注銷登記后，其法人資格才告消滅。

在公司成立的情況下，公司法人地位已經確立，此時設立中的公司已演變為已成立之公司。依同一體說，設立中公司為即將成立之公司的前身，設立中公司與成立后的公司屬于同一體。因此，隨著公司成立，原發起人或認股人成為公司股東，因設立行為所產生的債權債務由成立后的公司享有和承繼。

（三）公司設立無效

公司設立無效，指已經注冊成立的公司，因公司設立違法以致設立不具有法律效力。廣義的公司設立無效，包括設立被確認無效和被撤銷兩種情形。

導致公司設立無效的原因是公司設立存在瑕疵，主要是違反法律的強制性規定，欠缺公司設立的基本要件。

國外公司法對公司設立瑕疵的態度主要有兩種：一種認為，即使公司設立存在瑕疵，所設立的公司也是完全有效的，無論是公司股東還是債權人均不得以公司設立瑕疵為由向法院提起訴訟，要求法院宣告公司設立行為無效。此種規則為英美法系國家和大陸法系的日本所實行。另一種認為，如果公司設立存在瑕疵，則公司的設立行為是無效的行為，公司股東或董事等可以提起公司設立無效之訴。此種規則為多數大陸法系國家的公司法所實行。

我國現行《公司法》并未明確規定公司被確認無效的制度，僅有公司設立撤銷的規定（第199條）。

有學者建議我國可借鑒大陸法系國家的做法，在公司法中確立公司設立無效制度，具體法律措施包括：（1）明確規定公司設立無效的原因。如發起人或股東無行為能力，或其意思表示有缺陷；公司章程絕對記載事項欠缺或記載違法；公司設立程序違反法律規定等。（2）公司設立無效的補正。如對于欠缺公司章程絕對記載事項的，可通過補正而免于被宣告無效。（3）公司無效訴訟的提起。對公司設立無效的主張，在公司成立后的法定期限內，由股東、董事、監事或公司債權人等相關當事人通過訴訟方式提出，經法院判決確定。（4）對公司設

立無效的法律后果作出規定。主要包括兩方面：一是公司被確認無效后，應立即進入解散清算程序，清算完結，公司即告消滅；二是公司因設立無效被撤銷的效力也及于第三人，但無溯及力，以保護善意第三人，維護交易安全。【案例】

2000年1月初，湯某、張某協議合伙從事服裝加工經營，擬設立金壇市紅花制衣有限公司。同年1月26日，經雙方約定，當地鎮企管站將閑置廠房1600平方米出租給紅花公司，租期3年，年租金3萬元。湯某代表紅花公司在協議上簽字，并以紅花公司的名義交納租金3萬元。同年2月17日，湯某、張某對部分廠房裝修后進行生產經營。期間，因缺乏法定的設立條件，紅花公司未能成功設立。8月4日，湯某領取名稱為“金壇市紅花制衣廠”的個體工商戶執照后即以紅花廠名義繼續使用上述廠房繼續生產經營。8月9日，企管站以紅花公司未獲登記為由，向紅花廠業主湯某發出協議終止通知書，遭湯某拒絕。10月27日，企管站采用鎖門方式阻止紅花廠工人上班，導致紅花廠停產、設備丟失等。11月28日，湯某向金壇市人民法院起訴，要求終止雙方租賃協議，企管站賠償損失及返還租金共計60余萬元。

第七章 公司資本制度

一、公司資本的概念與特征

公司資本是指由公司章程確定并載明的股東出資總額。

（一）公司資本是公司自有的獨立財產

（二）公司資本來源于股東出資

（三）公司資本表現為一定的數額

（四）公司資本由章程確定并載明

（五）公司資本是一個相對確定的數額

可見，不能將公司資本與公司資產、公司資金、公司凈資產、公司財產、公司投資總額等概念混為一談。

二、公司資本的意義

現代企業的核心是資本企業（江平教授語）。從性質上看，公司是典型的股權式企業。公司資本搭建了公司的基本框架，它既是公司能夠成立并開始正常運轉的基本物質條件，又體現了公司股東對公司的責任界限，而擁有公司資本額的多寡，還決定了公司股東對公司事務的影響力和控制力。

但不應夸大公司資本的意義。有觀點認為：公司資本是公司對其債務的總擔保，也是債權人衡量公司對外信用程度的基本依據。顯然，這些觀點值得商榷。

以趙旭東教授為代表的一部分公司法學者提出，強調資本信用及構造“資本的神話”，是中國民商法制度建立以來整個社會所陷入的一個最大的誤區。其主要觀點有：（1）決定公司信用的并不只是公司的資本，相反，公司資產對公司的信用起著更重要的作用；（2）公司資產的數額就是公司財產責任和清償能力的范圍，公司的資本再大，不能擴大公司的責任范圍，公司的資本再小，也不能縮小公司的責任范圍；（3）公司的信用以公司的資產為基礎，它決定了公司的責任能力，因而維護公司資產的穩定和安全對公司債權人就具有了更重要的意義；（4）從靜態不變的資本轉向動態變化的資產，從資本信用到資產信用，將意味著整個公司立法、司法和理論的戰略性調整。

當然，公司資本畢竟是公司自有資本的原始構成，是公司存續中變化多端的公司資產之基礎，因此，強調公司注冊資本的真實、充足、到位依然十分重要。應通過事先約束、過程監控和事后救濟，構建穩定安全的公司資本制度。

三、公司資本制度的類型

公司資本制度是指由公司法所確認的，規制公司資本運營模式及其管理活動的一種制度

安排。

（一）法定資本制

指在公司設立時，必須在公司章程中明確規定公司的資本總額，并一次性發行、由股東全部認足，否則公司不得成立的資本制度。此為早期大陸法系國家采取的公司資本制度。

（二）授權資本制

指在公司設立時，公司章程中載明的資本總額不必一次性全部發行，而只要認購并繳付資本總額的一部分，公司即可成立，其余部分則授權董事會在必要時，一次或分次發行或募集。此為英美法系國家傳統的公司資本制度。

（三）折中資本制

又分許可資本制和折中授權資本制兩種類型，此為一些大陸法系國家吸收授權資本制的優點后實行的公司資本制度。

1．許可資本制

是指在公司成立時，必須在章程中明確規定公司資本總額，并一次性發行、全部認足，同時，公司章程可以授權董事會在公司成立后一定期限內，在授權時公司資本的一定比例范圍內，發行新股，增加資本，而無須股東會的特別決議。如德國《股份公司法》規定，公司資本額必須在章程中明確規定且經發起人全部認購，公司即可成立，但公司章程可授權董事會在公司成立5年內，在授權時公司資本的半數范圍內，經監事會同意而發行新股，增加資本。

2．折中授權資本制

是指公司設立時，只須發行和認購公司章程中載明資本總額的法定比例，公司即可成立，未發行部分授權董事會根據需要發行，授權發行的部分不得超過公司資本的一定比例。如日本《公司法》規定，公司設立時發行的股份總數不得低于公司股份總數的1/4。

四、公司資本的立法原則

（一）資本確定原則

指在公司設立時，必須在章程中對公司的資本總額做出明確規定，并須由股東全部認足，否則公司不能成立。

（二）資本維持原則

又稱資本充實原則，指公司在其存續過程中，應當維持與其資本額相應的資產。

（三）資本不變原則

指公司的資本一經確定，即不得隨意改變，如需增減，必須嚴格按照法定程序進行。

四、公司股東出資制度

（一）公司股東出資形式

1.現行我國公司法和行政法規關于股東出資形式的基本規定

《公司法》第27條：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。

《公司登記管理條例》：股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。

2.以貨幣出資的立法規制

（1）以借貸取得的現金出資的效力（2）以非法獲得的現金出資的效力 3.以現物出資的立法規制

現物出資，即股東以現金以外的財產出資。（1）現物出資的構成要件

確定性：指可用作現物出資的標的物必須客觀明確，不得隨意變動。

價值物的現存性：即用于現物出資的標的物應當是事實上已經存在的價值物。評價的可能性：指用于現物出資的標的物必須能以某種公平的方法評估折價，換算成現金。

可獨立轉讓性：即出資人對于現物出資的標的物應享有獨立的可支配的權利。討論：以他人的財產或有權利負擔的財產出資的效力？

具有公司目的框架內的收益能力：指用于出資的現物應與公司的目的范圍相適應，能滿足公司從事營利性事業的需要。

（2）現物出資標的物的范圍討論

用益物權：指非所有人對他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的權利。債權：以債權出資又稱“以債作股”，是指投資人以其對公司或第三人的債權向公司出資。

商譽：指社會公眾對特定的生產者、經營者的資信狀況、生產經營能力、經營狀況、商品及服務質量等經營素質的綜合性評價。

人力資本：指凝聚在人身上的知識、體力和技能的總和。

（二）出資瑕疵股東的法律責任

1.出資瑕疵股東對其他股東的責任：違約責任 2.出資瑕疵股東對公司的責任：違約責任或侵權責任 3．已足額出資的股東對公司的責任：資本充實責任 4.出資瑕疵股東對公司債權人的責任 5.股東抽逃出資的責任

與股東抽回出資不同，股東抽逃出資是仍保留股東身份的一種隱蔽的出資瑕疵現象。（1）抽逃股東對公司的侵權責任

（2）抽逃股東對公司債權人的補充清償責任（3）責令改正、處以罰款及抽逃出資罪

（三）有限責任公司股東的出資（股權）轉讓 1.現行公司法關于股東轉讓股權的基本規則

《公司法》第72條：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。

經同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。

公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。2.股權轉讓合同效力認定中的若干問題（1）股權轉讓合同效力認定的基本原則

認定股權轉讓合同的效力應堅持成立生效主義為原則，批準生效主義或登記生效主義為例外的司法態度。

應慎重對待和處理無效和可撤消的股權轉讓合同。(2)股權轉讓合同與股權變動的效力關系

股權轉讓合同的效力與股權變動的效力是兩個既密切相關，又嚴格區別的法律概念。生效的股權轉讓合同僅產生轉讓方將其股權交付給受讓方的合同義務，而非導致股權的自動、當然的變動。股權轉讓合同并不以股權變動作為合同生效條件。應對股權變動采取公司內部登記生效主義與公司外部登記對抗主義相結合的態度。

(3)出資瑕疵的股東與他人簽定的股權轉讓合同的效力

出資瑕疵的股東仍然有權將其有瑕疵的股東資格或股東身份轉讓給第三人。但轉讓方向受讓方轉讓的權利不能大于轉讓方自身擁有的權利。若受讓人對瑕疵事實不知情，則可以以欺詐為由請求法院撤消或者變更股權轉讓合同；若受讓人為知情者，則股權轉讓合同有效，且受讓人與轉讓人應當就出資瑕疵的存在承擔連帶責任。

(4)以導致公司股東超過50人為其后果的股權轉讓合同的效力 應為有效。理由是：

公司法“50人以下”的規定是就公司的設立而言，并不適用公司存續中出現的問題。公司法并未將股東人數超過50人作為公司法定解散事由。(5)老股東的優先購買權問題

部分老股東之間相互轉讓股權時其他股東有無優先購買權 侵害老股東同意權與優先購買權的股權轉讓合同的效力

老股東堅持只優先受讓部分股權，導致非股東放棄購買其余股權的問題(6)公司章程條款對股權轉讓合同的影響

基于公司自治精神，公司法允許有限公司章程對股權轉讓自由予以限制或鼓勵。但章程規定不得違反強制性法律規定，不得侵害股東固有權。【案例】石某與梁某夫婦債務糾紛案

1998年10月，深圳梁某及其妻因業務往來而欠下浙江某地個體戶石某25萬元債務。2000年6月，石某因多次催促債務未果而訴至法院。經法院審理判決該夫婦償還欠款，并經石某申請執行。在申請執行過程中，該夫婦與另外三位股東共5人，每人出資10萬元共計50萬元設立了一家有限責任公司，該夫婦倆并親自就任公司董事。因該夫婦其他財產不夠執行，石某又向法院訴請取消該有限責任公司的設立，認為其出資付出行為構成詐騙行為，要求取消其資金付出行為，以清償其債務。

法院經審理確認了石某的訴訟請求，判決取消該有限責任公司的設立，將梁某夫婦所出資金退回以執行對于石某的債務。至于石某關于梁某夫婦出資設立公司屬詐騙行為說法則予以駁回。

分析：1.本案中公司的設立是否有效?為什么? 2.石某應如何實現自己的債權? 39

第八章 公司人格制度

一、公司人格的法律特征

公司人格是對公司在法律上主體資格的一種抽象稱謂。

（一）（二）

（三）公司人格的法定性 公司人格的獨立性 公司人格的平等性

二、公司的名稱、住所與法定代表人

（一）公司名稱

即公司的稱謂，是公司依法專有的與其他公司相區別的一種文字標志。

根據我國《公司法》，有限責任公司應當標明“有限責任公司”或者“有限公司”字樣，股份有限公司應當標明“股份有限公司”或者“股份公司”字樣。

（二）公司住所

根據我國《公司法》，公司以其主要辦事機構所在地為住所。

（三）公司法定代表人

即法律規定的公司對外全權代表機構。其行為構成公司的代表行為，一般應具備： 1.具有代表人的身份（董事長、執行董事和經理）2.以公司的名義

3.在權限范圍內進行（內部職權限制不得對抗第三人）

三、公司的權利能力與行為能力

（一）公司的權利能力

即公司享有權利和承擔義務的資格。其范圍的主要限制有：

1.性質上的限制 2.法律上的限制（1）（2）（3）（4）對公司借貸資金的限制 公司對外擔保的限制 對公司股份回購的限制 對公司轉投資的限制

《公司法》第十五條

公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。

《公司法》第十六條

公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

3.目的上的限制

（二）公司的行為能力

即公司以自己的意思或行為獨立地取得權利、承擔義務的資格。

四、公司法人人格否認制度

中國《公司法》第20條第三款規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”

（一）公司法人人格否認的法律界定

公司法人人格否認，在英美法國家通常被稱為“揭開公司的面紗”或“刺破公司的面罩”，在德國被稱為“直索責任”，在日本則被稱為“公司法人人格形骸化理論”，是指對于已具獨立資格的法人組織，為阻止公司獨立人格的濫用，基于具體法律關系中的特定事實，否認公司的獨立人格，使股東對公司債務承擔連帶責任的法律制度。

1.公司法人人格否認以公司已合法取得法人資格為前提條件

2.公司法人人格否認僅存在于具體的法律關系中，是典型的個案打破，不及于公司與其他當事人之間形成的法律關系之評價

3.公司法人人格否認的直接后果是直索股東之責任，希望藉此突破股東有限責任的局限，在股東與公司之間進行責任的再分配

（二）公司法人人格否認的理論基礎

1.公司法人人格否認法理是民法中權利不得濫用原則在法人法領域的擴張和具體化 2.公司法人人格否認法理是公平原則的必然要求

3.公司法人人格否認法理是權利義務相一致原則的具體體現 4.公司法人人格否認制度是公司法人人格獨立制度的發展和補充

（三）公司法人人格否認的構成要件 1.主體要件

（1）公司法人人格的濫用者

應當是對公司握有實質控制能力的股東。（2）公司法人人格否認的主張者

一般指債權人，有時也包括代表國家利益或社會公共利益的政府部門。2.行為要件

公司法人格之利用者必須實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責任之行為。（1）公司資本顯著不足（2）公司法人人格的形骸化

指公司與股東完全混同，公司僅僅是股東的另一形象，是股東行為的工具。包括財 產混同、業務混同、組織機構混同等。（3）利用公司規避法律義務

指受強制性法律規范制約的特定主體，應承擔作為或不作為之義務，但其利用新設公司或既存公司的法人格，人為地改變了強制性法律規范的適用前提，達到規避法律義務的真正目的。

（4）利用公司回避合同義務 3.結果要件

指公司法人人格利用者濫用公司法人人格的行為必須給他人或社會造成損害。（1）必須有損害事實存在

（2）損害的發生與股東濫用公司人格的行為之間存在直接的因果關系

第九章 公司合并、分立與解散清算制度

一、公司合并

指兩個或兩個以上的公司通過訂立合并協議，依照法律規定，不經過清算程序，直接合并為一個公司的法律行為。

（一）公司合并的類型 1．吸收合并

也稱兼并，是指一個公司吸收其他公司，被吸收的公司解散。2．新設合并

是指兩個以上公司合并設立一個新的公司，合并各方解散。

（二）公司合并的程序

1．董事會協商洽談，達成合并意向，草簽合并協議 2．股東（大）會通過合并協議 3．編制資產負債表和財產清單 4．通知和公告債權人（174條）5．辦理公司登記

（三）公司合并的法律后果 1．公司的變更、解散或設立

2．合并各方權利和義務的概括承受（175條）

二、公司分立

指一個公司通過簽訂協議，不經過清算程序，分為兩個或兩個以上公司的法律行為。

（一）公司分立的類型 1．分支分立

指一個公司分離成兩個或兩個以上公司，原公司存續。2．分解分立

指一個公司分解成兩個或兩個以上公司，原公司解散。

（二）公司分立與公司轉投資的區別

1．分立后的各公司互相無股權，而公司轉投資后對新成立的公司享有股權；

2．公司分立具有整體性營業轉移的特性，而投資行為更多的則是某些特定財產的轉移； 3．公司分立涉及原公司注冊資本的減少及相應股份總數的減少，而公司轉投資并不減少公司資產總量，只是資產形態發生變化，有形財產或無形財產減少，長期投資增加；

4．公司分立須股東會特別決議通過，而公司轉投資則無此要求。

（三）公司分立的程序 1．股東（大）會作出分立決議 2．訂立分立協議

3．編制資產負債表和財產清單 4．通知和公告債權人 5．辦理登記手續

（四）公司分立的法律后果 1．公司的變更、解散或設立 2．股東和股權的變動 3．債權和債務的承受

法177條：公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協議另有約定的除外。

三、公司解散

（一）公司解散的概念

所謂公司解散，是指公司因發生章程規定或法律規定的解散事由而停止公司的業務活動，并開始處理未了結事務以使公司人格消滅的法律行為。

（二）公司解散的事由（181條）

（三）公司解散的法律后果 1.公司為清算之目的而存續 2.公司積極業務活動的停止 3.公司清算的開始

（四）公司解散登記制度

公司解散登記，是指公司解散時，應在法定期限內將公司解散的事實向公司所在地登記機關進行登記并予以公告的制度。

（五）公司司法解散制度

公司司法解散即指基于法院決定進行的解散，包括命令解散和判決解散。我國《公司法》僅規定了公司僵局時的判決解散。

我國新《公司法》第183條規定：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部表決權百分之十以上的股東，44

可以請求人民法院解散公司。”

2008年5月5日通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定

（二）》進行了具體的規定。

1.股東需要具備的法律條件 2.適格公司需具備的法律要件

如果公司符合以下法律條件之一，并符合《公司法》第183條規定的，股東可以向法院提起解散公司訴訟：

（1）公司持續兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發生嚴重困難的；（2）股東表決時無法達到法定或者公司章程規定的比例，持續兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經營管理發生嚴重困難的；（3）公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經營管理發生嚴重困難的；

（4）經營管理發生其他嚴重困難，公司繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形。如股東以知情權、利潤分配請求權等權益受到損害，或者公司虧損、財產不足以償還全部債務，以及公司被吊銷企業法人營業執照未進行清算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。

3.司法解散公司訴訟應注意的問題

（1）不能同時提起解散公司與申請法院清算訴訟。只能在法院判決解散公司后由公司自行清算或另行申請法院清算。

（2）在提起解散公司訴訟時，股東可以請求法院保全公司財產或作相關證據保全。在股東提供擔保且不影響公司正常經營的情形下，人民法院可予以保全。

（3）股東提起解散公司訴訟應當以公司為被告，其他股東只能被列為第三人。（4）解散公司的訴訟請求被法院駁回后不得再以同一事實和理由重新起訴。（5）解散公司訴訟案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管轄。（6）人民法院審理解散公司訴訟案件，應當注重調解。

二、公司清算

是指公司解散后，依照一定程序對公司的債權債務進行清理結算，了結公司事務，使公司法人資格歸于消滅的法律行為。

（一）公司清算的種類 1.任意清算和法定清算

2.普通清算和特別清算 3.破產清算和非破產清算

（二）公司清算的程序 1.選任清算人

《公司法》184條：公司因本法第一百八十一條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定

（二）第七條： 公司應當依照公司法第一百八十四條的規定，在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始自行清算。

有下列情形之一，債權人申請人民法院指定清算組進行清算的，人民法院應予受理

（一）公司解散逾期不成立清算組進行清算的（二）雖然成立清算組但故意拖延清算的

（三）違法清算可能嚴重損害債權人或者股東利益的

具有本條第二款所列情形，而債權人未提起清算申請，公司股東申請人民法院指定清算組對公司進行清算的，人民法院應予受理。2.通知和公告債權人并進行債權登記

3.清理公司財產，編制資產負債表和財產清單 4.特殊情況下，向人民法院申請宣告破產 5.制定清算方案 6.分配財產

7.制作并確認清算報告 8.辦理注銷登記

第十章 有限責任公司

一、有限責任公司的概念與特征

指由一定人數以下的股東組成，股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任的公司。

（一）公司運行的封閉性

（二）公司組織的靈活性

（三）股東人數的限定性

（四）股東責任的有限性

二、有限責任公司的設立

（一）有限責任公司的設立條件（法23條）1.股東符合法定人數

2.股東出資達到法定資本最低限額 3.股東共同制定公司章程

4.有公司名稱，建立符合有限公司要求的組織機構 5.有公司住所

（二）有限責任公司的設立程序 1.簽訂發起人協議 2.確立公司的組織機構 3.制定公司章程 4.申請名稱預先核準 5.繳納出資并驗資 6.申請設立登記 7.登記發照

三、有限責任公司的股東

（一）公司股東及相關概念

公司股東：指在公司成立時或在公司成立后合法取得公司股份（出資）并對公司享有權利和承擔義務的人，即公司的股份（出資）持有人。

發起人：籌辦公司設立事務的人，一般在公司成立后成為公司的主要股東。認股人：指在股份有限公司設立中，認購公司發行的股份的人。

（二）公司股東的資格 1.公司股東資格的取得及限制

股東資格：又稱股東地位，是投資人取得和行使股東權利、承擔股東義務的基礎。（1）原始取得（2）繼受取得

第二十二條 當事人向人民法院起訴請求確認其股東資格的，應當以公司為被告，與案件爭議股權有利害關系的人作為第三人參加訴訟。

第二十三條 當事人之間對股權歸屬發生爭議，一方請求人民法院確認其享有股權的，應當證明以下事實之一：

（一）已經依法向公司出資或者認繳出資，且不違反法律法規強制性規定；

（二）已經受讓或者以其他形式繼受公司股權，且不違反法律法規強制性規定。

第二十四條 當事人依法履行出資義務或者依法繼受取得股權后，公司未根據公司法第三十二條、第三十三條的規定簽發出資證明書、記載于股東名冊并辦理公司登記機關登記，當事人請求公司履行上述義務的，人民法院應予支持。

2.公司股東資格的確認

【案例】趙根生訴周金星等股東確權糾紛案

1996年10月，趙根生與其女兒趙惠清、女婿周金星登記成立昆山市包裝印務有限公司，公司章程明確注冊資本為120萬元，其中趙根生以現金70萬元出資，女兒、女婿各以設備25萬元出資。隨后，在相關的工商登記、驗資報告等材料中均確認了上述股東出資事實。2001年4月，原告趙根生向昆山市人民法院起訴，稱：因設立公司時需兩名以上股東，故原告借用兩被告的名義成立了生力公司，但實際兩被告并未出資，為此，起訴要求確認兩被告出資的部分為原告所有。被告周金星辯稱：我的股東身份已經公司章程、驗資報告及工商登記所確認，且公司成立后，原告從未對我的股東身份提出過異議，現在提出已超過訴訟時效。

法院審理查明：兩被告在公司章程上的簽名系原告代簽，兩被告出資的設備系原告所有

之資產。而被告周金星在訴訟中稱，這些設備在投入公司前，已由原告贈與被告。

（1）公司法人的成立和存續是股東資格的必要前提條件

（2）不在股東出資和股東資格之間建立一一對應的關系，是多數國家的立法通例（3）公司股東資格的認定標準：應根據股東資格認定紛爭所涉當事人法律關系的不同，分別以某個證據為優勢化證據，結合其他證據綜合認定。如股東資格紛爭由公司外部第三人提出，應按工商登記材料優先規則處理；如紛爭發生在股東與公司之間，按股東名冊優先規則處理；如紛爭發生在股東之間，按公司章程記載優先規則處理。

（4）隱名股東和掛名股東：隱名股東是指雖未被公司章程等文件記載為公司股東，但實際出資并實際享受股東權利的人。而在公司章程等文件上顯名的人，則為掛名股東或顯名股東。

第二十五條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

第二十六條名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

第一百零六條 無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;

(二)以合理的價格轉讓;49

(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。

當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。

名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

第二十七條公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據前款規定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。

第二十八條股權轉讓后尚未向公司登記機關辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

原股東處分股權造成受讓股東損失，受讓股東請求原股東承擔賠償責任、對于未及時辦理變更登記有過錯的董事、高級管理人員或者實際控制人承擔相應責任的，人民法院應予支持；受讓股東對于未及時辦理變更登記也有過錯的，可以適當減輕上述董事、高級管理人員或者實際控制人的責任。

第二十九條冒用他人名義出資并將該他人作為股東在公司登記機關登記的，冒名登記行為人應當承擔相應責任；公司、其他股東或者公司債權人以未履行出資義務為由，請求被冒名登記為股東的承擔補足出資責任或者對公司債務不能清償部分的賠償責任的，人民法院不予支持。

第五篇：陳曉星：商法學講稿

第一章

商法概述

一、商法的法律界定

（一）商的含義 1．辭義學上的商 《說文解字》：商最初是用于度量衡的一種單位。

《漢書》：“通財鬻貨曰商”。《韋氏新國際辭典》：商指商品交換行為或買賣行為

《布萊克法律詞典》：商指貨物、生產品或任何種類財物的交換。

2．經濟學上的商

指以營利為目的之直接溝通生產者與消費者的媒介性財貨交易經營活動，一般稱為“買賣商”。

3．法學上的商

泛指一切營利性營業活動和事業的總稱。包括固有商、輔助商、第三種商、第四種商。

“固有商”指直接媒介財貨交易的行為，包括商品交易、證券交易、票據交易、海商活動等。“輔助商”，亦稱“第二種商”，