第一篇：《道路交通安全法》罰款程序與《行政處罰法》相矛盾

《道路交通安全法》罰款程序與《行政處罰法》相矛盾

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(2007-08-03 08:46:03)山東省菏澤市政府法制辦公室助理調研員 任敬陶

《中華人民共和國道路交通安全法》已于2004年5月1日正式施行，它的頒布實施，解決了道路交通管理方面長期沒有法律的難題，對于維護道路交通秩序，保護人身安全和公民、法人或其他組織的合法權益，規范公安機關交通管理部門及交通警察的執法行為，將產生重要作用。但是，筆者發現，在具體執法工作中，《道路交通安全法》規定的罰款程序，與《中華人民共和國行政處罰法》規定的罰款程序相矛盾，甚至可以說有的地方明顯違反了《行政處罰法》的規定，也與《中華人民共和國立法法》的規定相違背。

《行政處罰法》是1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議審議通過，自1996年10月1日起就已經施行的一部基本法律。《道路交通安全法》是2003年10月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過的非基本法律。兩部法律的制定機關不同，法律效力也不屬于同一個等次，《行政處罰法》的法律效力高于《道路交通安全法》?！缎姓幜P法》可以說是一部程序法，不但對行政處罰的設定、實施機關、執行等作了明確的規范，而且對行政處罰的程序，進行了非常具體、科學的規定，特別對行政處罰簡易程序和一般程序，專門分布節詳細界定。因此，所有行政處罰主體在進行行政處罰時，都必須按照《行政處罰法》規定的程序從事行政處罰工作。

《道路交通安全法》第107條第一款規定的簡易程序是：“對道路交通違法行為人予以警告、二百元以下罰款，交通警察可以當場作出行政處罰決定”。《行政處罰法》第33條規定的簡易程序是：“違法事實確鑿，并有法定依據，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以上罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定”。這就是說，兩部法律規定的行政處罰的簡易程序明顯矛盾。《道路交通安全法》規定200元以下罰款可以當場作出處罰決定；《行政處罰法》規定對公民處以五十元以下的罰款可以當場作出處罰決定，如果對公民處以五十元以上罰款，就必須適用一般程序，而不能適用簡易程序再當場作出行政處罰決定了?！兜缆方煌ò踩ā芬幎ń煌ň炜梢援攬鲎鞒?00元以下罰款，明顯超出了《行政處罰法》規定的對公民處以五十元以下罰款可以適用簡易處罰程序的范圍。正是由于《道路交通安全法》規定的當場處罰程序超出了《行政處罰法》的規定，賦予交通警察200元以下罰款的自由裁量權過大，從而直接導致一些交通警察隨意決定罰款數額，動輒給予滿額處罰現象的發生，廣大群眾對此反映強烈，影響了黨群、警民關系。

另外，《道路交通安全法》第108條第二款規定“對行人、乘車人和非機動車駕駛人的罰款（即第89條：五元以上五十元以下罰款），當事人無異議的，可以當場予以收繳罰款”。而《行政處罰法》第47條規定“依照本法第33條的規定當場作出行政處罰決定，有下列情形之一的，執法人員可以當場收繳罰款：

（一）依法給予二十元以下的罰款的；

（二）不當場收繳事后難以執行的。”第48條規定“在邊遠、水上、交通不便地區，行政機關及其執法人員依照本法第33條、第38條的規定作出罰款決定后，當事人向指定的銀行繳納罰款確有困難，經當事人提出，行政機關及其執法人員可以當場收繳罰款?！边@兩條明確規定了執法人員可以當場收繳的罰款數額和情形。同時《行政處罰法》第46條還規定了罰款與收繳相分離制度，即“作出罰款決定的行政機關應當與收繳罰款機構分離。除依照本法第47條、第48條的規定當場收繳的罰款外，作出行政處罰決定的行政機關及其執法人員不能自行收繳罰款。當事人應當自收到行政處罰決定書之日起十五日內，到指定的銀行繳納罰款。銀行應當收受罰款，并將罰款直接上繳國庫。”從而進一步說明除《行政處罰法》第47條、第48條規定的情形外，行政機關及其執法人員作出的二十元以上的罰款決定，都應該讓被處罰當事人到指定銀行繳納罰款。而《道路交通安全法》第108條對作出五元以上五十元下罰款可以當場收繳的規定，明顯違反了《行政處罰法》的規定。另外，《道路交通安全法》第108條所設置的可以當場收繳罰款的前提條件是“當事人無異義的”。如果按照這樣的規定，那么“當事人有異議的”，作出的五元以上五十元以下罰款是不是就不能當場收繳了。而當場處罰是行政機關的單方行為，不取決于當事人同意還是不同意，它是以國家強制力作為保證的?！兜缆方煌ò踩ā返倪@種規定，既詞義模糊、又不便于實際執行，還違反了《行政處罰法》第33條、第47條、第48條的規定。

另外，《道路交通法》的立法規定，也與2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過，于當年7月1日起施行的《中華人民共和國立法法》規定的立法權限相違背。《立法法》第十條規定“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”，“全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不能同該法律的基本原則相抵觸。”因此，《道路交通安全法》也不適用后法優于前法的法律原則。

道路“三亂”特別是交警亂罰款是長期以來久治不決的老大難問題，也是廣大群眾反映強烈的熱點問題。《行政處罰法》、《道路交通安全法》為徹底根除這些弊端提供了法律依據。希望有關部門按照法制統一原則，盡快理順、規范并解決法與法之間不一致、相矛盾的現象和問題，確保公民、法人和其他組織的合法權益不受損害，確保國家制定的法律能夠順利施行。

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第二篇：行政處罰與行政許可聽證程序區別

行政處罰與行政許可聽證程序區別

根據我國現行法律制度，聽證有兩種，其一為行政機關主動舉行聽證。如《行政許可法》第四十六條規定：法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關應當向社會公告，并舉行聽證。其二為行政機關應申請舉行聽證?！缎姓幜P法》規定的聽證均為此類。

因此，稅務部門的聽證類型也有兩種，一為稅務機關主動舉行聽證，二為稅務機關依行政行為相對人申請而舉行的聽證。前者主要法律依據有《行政處罰法》和《稅務行政處罰聽證程序實施辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》），后者主要法律依據為《行政許可法》和《國家稅務總局關于實施稅務行政許可若干問題的通知》（國稅發〔2004〕73號，以下簡稱《通知》）。從相關法規規定來看，兩種聽證有幾方面的區別：

一、適用范圍不同。《辦法》第三條規定：稅務機關對公民作出二千元以上（含本數）罰款或者對法人或者其他組織作出一萬元以上（含本數）罰款的行政處罰之前，應當向當事人送達《稅務行政處罰事項告知書》，告知當事人已經查明的違法事實、證據、行政處罰的法律依據和擬將給予的行政處罰，并告知有要求舉行聽證的權利。這是對稅務機關受理納稅人聽證申請范圍的基本規定。也就是說，稅務機關依申請而舉行聽證的范圍為被處予二千元以上（含本數）罰款的公民和被處予一萬元以上（含本數）罰款的法人或者其他組織。

《通知》規定，聽證不是作出許可決定的必經程序，但是對于下列事項，稅務機關應當舉行聽證：（1）法律、法規、規章規定實施稅務行政許可應當聽證的事項；（2）稅務機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的許可事項；（3）稅務行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的。對這些規定，我們還要再區分一點，就是：前兩款是規定稅務機關主動舉行聽證的范圍，后一款是規定稅務機關應申請而舉行聽證的范圍。即，對稅務行政許可事項的聽證，本身有應申請而舉行和稅務機關主動舉行兩種。

二、有關期的限規定不同。《行政處罰法》第四十二條規定，當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后三日內提出；行政機關應當在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點。對稅務行政處罰聽證有關期限的問題，《辦法》有進一步的明確，第四條規定：要求聽證的當事人，應當在《稅務行政處罰事項告知書》送達后三日內向稅務機關書面提出聽證；逾期不提出的，視為放棄聽證權利。第五條規定：稅務機關應當在收到當事人聽證要求后十五日內舉行聽證，并在舉行聽證的七日前將《稅務行政處罰聽證通知書》送達當事人，通知當事人

舉行聽證的時間、地點、聽證主持人的姓名及有關事項。

《行政許可法》第四十七條規定：行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人有要求聽證的權利；申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。第四十八條規定，行政機關應當于舉行聽證的七日前，將舉行聽證的時間、地點通知申請人、利害關系人，必要是予以公告。

也就是說，對于行政處罰事項（罰款）的聽證要求，當事人必須在知曉后的三日內提出聽證申請（對有不可抗力或者其他特殊情況耽誤提出聽證期限的，在障礙消除后五日以內，可以申請延長期限。申請是否準許，由組織聽證的稅務機關決定），稅務機關應當在收到當事人聽證要求后十五日內舉行聽證；對于行政許可事項的聽證要求，申請人、利害關系人可在知曉后的五日內提出聽證申請，稅務機關應當在收到當事人聽證要求后二十日內舉行聽證。而對于告知聽證時間、地點等事項的期限規定，兩者是一致的，均為舉行前的七日。

三、舉行聽證方式的不同。《行政處罰法》和《辦法》均規定，（稅務）行政處罰聽證應當公開進行。但是涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，聽證不公開進行。而《行政許可法》第四十八條明確規定“聽證應當公開舉行”。也就是說，對于行政許可事項的聽證，法律排除了不公開進行聽證的方式。

《行政許可法》的基本目的之一就是“保障和監督行政機關有效實施行政管理”，而公開是監督的一種有效方式。因此，規定行政許可事項的聽證應當公開舉行，把聽證過程對社會公眾開放，接受社會監督，有利于加強對行政許可行為的監督。

根據我國有關法律規定，國家秘密是關系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項?！缎姓S可法》第十二條規定“直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項。”可以設定行政許可。也就是說行政許可可能涉及國家安全事項，如果對這些事項舉行聽證，按《行政許可法》規定應公開舉行，是否會危害到國家安全？因此，對行政許可法規定，聽證只能公開舉行，似有疏漏，也值得我們進一步討論。

四、聽證筆錄的效力。根據《行政處罰法》第四十二條“聽證應當制作筆錄，筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章”之規定，《辦法》第十八條明確：聽證的全部活動，應當由記錄員寫成筆錄，經聽證主持人審閱并由聽證主持人和

記錄員簽名后，封卷上交稅務機關負責人審閱。聽證筆錄應交當事人或者其代理人、本案調查人員、證人及其他有關人員閱讀或者向他們宣讀，他們認為有遺漏或者有差錯的，可以請求補充或者改正。他們在承認沒有錯誤后，應當簽字或者蓋章。拒絕簽名或者蓋章的，記明情況附卷。

這些規定表面看來很重視聽證程序及聽證筆錄，但至于聽證筆錄在行政處罰決定中應起何種作用，從條文中無法得知。《行政處罰法》第四十三條規定：聽證結束后，行政機關依照本法第三十八條的規定，作出決定。而第三十八條是關于如何作出行政處罰、或不予行政處罰、或不得給予行政處罰、或移送司法機關的規定。《行政處罰法》頒布后，許多部門規章和地方規章及有關規范性文件相繼規定了本部門或本地區的行政處罰聽證程序實施辦法，但絕大多數實施辦法對聽證筆錄的有關規定都是沿襲《行政處罰法》中的相關規定。對聽證筆錄應當包含哪些內容未作具體的可操作的規定，聽證筆錄在處罰決定中的作用也未作出明確的法律規定。

而《行政許可法》第四十八條明確規定：行政機關應當根據聽證筆錄，作出行政許可決定。根據聽證筆錄作出行政許可的決定，要求行政機關只能根據聽證筆錄中認定的事實作出決定。對應當聽證的行政許可，行政機關作出準予行政許可、拒絕行政許可的決定，都必須以聽證中所展示并經過對質得以認證的、確有證明力的證據作為事實依據，而這些事實依據又必須是聽證記錄中有記載的。

聽證筆錄是行政決定的唯一依據，這在奧地利、美國、德國、日本等國《行政程序法》以及我國臺灣地區《行政程序法》中，均有明確的規定。例如，奧地利《普通行政程序法》第15條規定，聽證筆錄對聽證過程與標的有充分的證據力，除非有相反的證明。美國《聯邦行政程序法》將聽證分為正式聽證和非正式聽證。所謂正式聽證即法律要求的必須在聽證會之后，根據聽證筆錄作出決定的程序（第554條）。此時，聽證筆錄、證物以及在該程序中提出的全部文書和申請書是作出裁決的唯一案卷（第556條）。

據《行政許可法》第四十八條明確規定，我們能否認為我國也主張“聽證筆錄是行政決定的唯一依據”。從法律條文來看，并不是很明顯。汪永清（國務院法制辦副主任）主編的《中華人民共和國行政許可法教程》（中國法制出版社2003年版）第146頁對我國關于聽證筆錄效力的問題有一段描述——國務院提請全國人大常委會審議的行政許可法草案曾規定：“行政機關應當充分考慮聽證筆錄，并自聽證結束之日起15日內作出是否準予行政許可的決定?！痹谌珖舜蟪Ｎ瘯徸h行政許可法草案時，有些委員提出，“充分考慮”一詞主觀性太強，容易使聽證筆錄變成可有可無的會議記錄，不能對行政機關作出行政許可決定產生拘束力，不能有效避免聽證后作出行政許可決定的隨意性，操作性也較差。為防

止聽證流于形式，應當規定聽證筆錄是行政機關作出行政許可決定的惟一依據。行政許可法采納了委員們的審議意見，規定通過聽證作出行政許可決定的，行政機關應當根據聽證筆錄作出行政許可決定。

因此，從立法過程來看，我國在行政許可法的范圍內還是主張“聽證筆錄是行政決定的唯一依據”的。

第三篇：《道路交通安全法》理解與適用三題.

《道路交通安全法》理解與適用三題 孫瑞璽

【學科分類】交通運輸與郵電經濟法 【出處】本網首發

【摘要】《道路交通安全法》頒布實施以來，紛爭不斷。對于正確理解與適用該法而言，提出問題比解決問題更重要；對于第三者責任保險與第三者責任強制保險之間的關系問題，特別是在司法實踐中可能出現的情形，如何理解與適用關系重大；《答復》回答的問題不妥當，也不全面，應當引起我們的高度重視。

【關鍵詞】《道路交通安全法》；問題；第三者責任強制保險；《答復》 【寫作年份】2004年

【正文】

一、問題的提出

《中華人民共和國道路交通安全法》(以下簡稱《道路交通安全法》)自頒布以來，引起了社會各界關注。尤其對該法第76條關于機動車與非機動車、行人之間發生交通事故，民事責任承擔方式的規定，存在不同的理解，爭議不斷。論者從不同的角度出發，認為該法充分體現了人本主義的立法思想，充分保護了作為弱者的非機動車和行人利益;反對論者則認為該法對行人的“偏袒”和對機動車的“苛刻”損害了社會公平，削弱了法律的權威性。于是，侵權法學者紛紛在各大報紙上撰寫文章，以表明自己觀點和態度，同時，對其他觀點進行了評析。這些觀點無疑對我們從宏觀上正確理解和適用該法第七十六條起到了積極的作用。但問題遠沒有解決，因為該條及第17條規定，機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償。我國將實行機動車第三者責任強制保險制度。該制度與原有的第三者責任保險的關系，就成為一個需要正確理解與適用的問題。

更重要的是，隨著《道路交通安全法》于2004年5月1日起施行，原有的《道路交通事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）隨之廢止。《辦法》規定的人身損害賠償范圍、項目和標準也隨之失去法律效力?！兜缆方煌ò踩ā酚譀]有規定人身損害賠償的范圍、項目的標準。于是，因道路交通事故引發的人身損害賠償，從特別法步入了普通法，在審判實踐中就適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定的生命、健康、身體遭受侵害的賠償范圍、項目和標準。眾所周知，《辦法》規定的賠償范圍、項目和標準，遠低于《解釋》的相關規定，同時，《解釋》規定2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件，適用本解釋的規定，也就是說，不管事故是發生于2004年5月1日前，還是發生于2004年5月1日后，只要是2004年5月1日后受理的，均適用《解釋》的規定。由此，2004年5月1日后受理，就成為適用《解釋》賠償范圍、項目和標準的惟一標準，而對事故發生的時間，特別是對車輛所有人（即車主）與保險人簽訂的保險合同中第三者責任保險的賠償范圍、項目和標準的約定等均在所不問。這就引發了另一個問題，即新的人身損害賠償審理標準是否適用于未到期機動車第三者責任保險問題。對該問題，已引起中國保險監督管理委員會的關注。該委就此問題向最人民法院咨詢，最高人民法院研究室以法研81號《關于新的人身損害賠償審理標準是否適用于未到期機動車第三者責任保險的答復》（以下簡稱《答復》），稱，“投保人與保險人在保險合同中有關‘保險人按照《道路交通事故處理辦法》規定的人身損害賠償范圍、項目和標準以及保險合同的約定，在保險單載明的責任限額內承擔賠償責任’的約定只是保險人應承擔的賠償責任的計算方法，而不是強制執行的標準，它不因《道路交通事故處理辦法》的失效而無效?！督忉尅肥┬泻螅ｋU合同的當事人既可以繼續履行2004年5月1日前簽訂的機動車第三者責任保險合同，也可以經協商依法變更保險合同?！薄洞饛汀穼υ搯栴}的回答是否適當與全面，就成為另一個需要正確理解與適用的問題。

二、第三者責任保險與第三者責任強制保險的關系

《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》第50條第2款規定：“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險?！惫试谖覈ㄉ希熑伪ｋU即為第三者責任保險。在《道路交通安全法》實施前，第三者責任保險屬于自愿保險的范圍，即投保人和保險人通過自愿的方式，在平等互利、協商一致的基礎上，簽訂保險合同來實現的一種保險。

《道路交通安全法》第17條規定：“國家實行機動車第三者責任強制保險制度。”該規定中的第三者責任保險與《保險法》第50條第2款規定的責任保險相同，不同的是該責任保險屬于強制保險，即指依照國家的法律規定發生效力或者必須投保的保險，而不是當事人自愿購買的保險?？梢钥闯?，二種保險均屬于責任保險，這是相同點。

二者的主要區別是：(1)前者是自愿的；后者是強制的，即法定的。（2）前者的目的集合危險，分散損失；后者不僅包括前者的功能，而且更重要的是為了填補受害人的損害，使其得到快捷、公正的賠償。（3）前者，保險公司以贏利為目的；后者則不以贏利為目的，在保費與賠付之間總體上應做到保本微利。（4）前者屬于自愿的保險，故，保險人是否決定承保、如何承保或承保的多少均有選擇余地；后者則屬于強制或法定保險，保險人不得拒絕投保人投保，即屬于強制締約。(5)前者屬于商業保險，保險公司可以其他保險捆綁銷售；后者則屬于法定責任保險，保險公司不得與其他保險捆綁銷售。（6）前者的保險金額與保費，原則上由當事人協商確定；后者則由保監會做出指導性規定并隨著經濟發展適時調整。其他國家和地區的立法，有相同的規定。如日本《汽車損害賠償法》第13條。我國臺灣地區《臺灣強制汽車責任保險法》第25條。

綜上，第三者責任保險與第三者責任強制保險不是一回事。不能將《保險法》上的第三者責任保險等同于《道路交通安全法》上的第三者責任強制保險。將二者混同的觀點，都將導致對《道路交通安全法》的錯誤理解，更將導致不妥當的適用。關于二者的關系，在適用時，有三種情形應引起注意：

（一）作為機動車的所有人能否在投保第三者責任強制保險后，投保第三者責任保險，如能投保，發生交通事故時，保險公司如何進行理賠？

如前所述，二種保險屬于責任保險。而責任保險又屬于財產保險的范疇。根據《保險法》第41條第2款規定：“重復保險的保險金額總和超過保險價值的，各保險人的賠償金額的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償責任?！?該規定是財產保險責任限定原則的具體體現。因此，機動車所有人在投保第三者責任強制保險后，可投保第三者責任保險。但各保險人賠償金額總和不得超過保險價值。需要注意的是，該條適用的前提是保險險種均屬商業保險，基于保險當事人的自愿而發生，因此，在第三者責任保險屬于商業保險，而第三者責任強制保險屬于法定保險的情形下，不能適用該條后句，即除保險合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償責任。而應當先由承保第三者責任保險的保險公司理賠，不足部分，再由承保第三者責任強制保險的保險公司理賠。但各保險人的賠償的總和不得超過保險價值。這樣適用的目的在于充分尊重保險當事人的意思自治，體現約定優先的民商法原理。另外，第三者責任強制保險的設立目的是為了填補受害人的損害，使其得到快捷、公正的賠償。而第三者責任保險的目是主要是為了被保險人的利益，即分散損失而設立的。二者相比較，首先由第三者責任保險賠償，能更充分保護被保險人的利益。

（二）機動車所有人先后向不同的保險公司投保第三者責任強制保險，當發生保險事故時，各保險公司應如何承擔責任?

對該問題，因我國還未制定第三者責任強制保險的具體辦法，所以，在我國法上沒有規定。在司法實踐上發生此類案件，可以借鑒日本《汽車損害賠償保障法》第82條之2的規定，即就一輛汽車締結二個以上的責任保險（在此指第三者責任強制保險）契約，保險公司就上述契約中最早締結的契約以外的契約，免除在與最早締結的契約的保險期間內發生的因汽車運行事故產生的損害真補、損害賠償額的支付、先付金的支付。該條規定確定了投保時間優先規則，由最早締結保險契約的保險公司承擔保險責任，其后的保險公司免責。同為法定保險的第三者責任強制保險，適用投保時間優先規則，能充分體現法律的公平與公正。但無論如何，不得超過保險契約約定的保險金額。同時，對法定免責事項以外的賠償，其他保險公司應當賠償。

（三）投保第三者責任強制保險的兩個或者兩個以上車輛共同致人損害，保險人之間應如何承擔給付保險金的責任?

根據《解釋》第3條第1款規定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。”也就是說，機動車的所有人或使用人之間，在無意思聯絡的情況下，只要其違反操作規范的行為直接結合而共同致人損害的，機動車的所有人或者使用人之間即應承擔連帶責任。但作為承保第三者責任強制保險的各保險公司之間對此應如何承擔給付保險金的責任，我國現有法上沒有規定。可資借鑒的是臺灣地區《強制汽車責任保險法》第34條：“汽車交通事故系由數汽車所共生或涉及數汽車者，依下列規定處理：

一 肇事汽車全部或部分為被保險汽車者，受害人或受益人得在本法規定之保險金額范圍內，請求各被保險汽車之保險人連帶給付保險金。”該條規定設立了各保險公司對支付保險金負連帶責任。結合我國以及其他國家和地區的相關立法，可以證明上述立法可以適用于我國司法實踐。我國《保險法》第50條第1款規定：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金?！薄兜缆方煌ò踩ā返?6條第1款規定：“機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償?！比毡尽镀嚀p害賠償保障法》第16條第1款：“第三條規定的保有人的損害賠償責任發生時，受害人可以政令之規定，在保險金額的限度內，請求保險公司支付損害賠償額。”我國臺灣地區《強制汽車責任保險法》第28條規定：“被保險汽車發生汽車交通事故時，受益人得在本法規定之保險金額范圍內，直接向保險人請求給付保險金。據此，學者認為受害人可以直接以保險公司為被告提起訴訟主張損害賠償，請求保險公司在保險責任限額內對受害人負有無條件支付義務。這種請求權是法定的請求權，并且獨立存在。當受害人直接向保險人請求支付保險金時，各保險人在保險限額內，承擔連帶責任，使受害人及時、足額地得到賠償，有利于受害人利益的保護。

三、《答復》回答的問題是否適當、全面

《答復》回答的問題從總體上看，是適當的。因為其將合同自愿原則作為解決在第三者責任保險合同中約定適用《辦法》規定的人身損害賠償的范圍、項目和標準，而適用于《辦法》失效，而《解釋》生效后保險人承擔第三者責任保險的賠償。同時，規定《辦法》規定的人身損害賠償的范圍、項目和標準只是保險人承擔賠償責任的計算方法，而不是強制性的標準。該規定體現了當事人約定優先適用的原理，也是正確的。在此前提下，保險當事人的約定適用《辦法》，該約定當然不依《辦法》失效而無效。但是否完全適當呢？回答是否定的。理由是：（1）雙方簽訂合同時的法律條件是《辦法》，而發生交通事故時，適用的是《解釋》，而《解釋》規定的賠償標準比《辦法》高得多。如《辦法》第37條第8項規定，死亡補償費按照交通事故發生地平均生活費計算，補償十年。而《解釋》第29條規定，死亡賠償金按照受訴法院所在地上一城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，按二十年計算。適用后者比前者高出近一倍。在此情形下，完全可以適用情形變更原則，而適用《解釋》規定標準對受害人進行賠償。因為，法律條件的變化屬于不可抗力的范圍，不可歸責于保險合同的當事人，使保險合同關系產生的基礎發生當初無法預料的變化，若繼續維持原有的保險合同，則對被保險人顯失公平，所以人民法院有權對保險合同進行變更。(2)責任保險合同屬于附合合同，也稱格式合同，是指一方實際上只限于服從、接受或者拒絕他方提出的條件而成立的合同。由此法律特征所決定，對保險合同應適用何標準進行賠償，完全是由保險公司決定的，被保險人沒有任何選擇的權利。保險人在簽訂保險合同時，適用了《辦法》，而在其失效后，保險公司完全可以適用《解釋》規定的標準來進行賠償。這才能充分體現雙方的平等。（3）在保險實務中，投保人只是重視保險人承擔的最高保險金額，而對適用何標準來進行賠償，卻往往并不關心。但實際上，賠償的標準卻是至關重要的，因為，在保險金額確定的前提下，只有賠償的標準才具有重要意義。而保險公司卻時常不向投保人說明該條款的重要意義，沒有履行如實告知的義務。]因此，適用《解釋》規定的標準，就順理成章了。(4)根據最高人民法院《關于司法解釋工作的若干規定》第3條、第4條的規定，《答復》不屬于司法解釋，不具有法律效力。人民法院審理案件完全不受《答復》的約束。

另外，《答復》沒有回答保險合同中沒有約定適用《辦法》規定的賠償范圍、項目的標準，應如何處理。這是其不全面的表現。對此，除了上述理由外，還可采《保險法》第31條規定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋”的規定，人民法院應解釋為適用《解釋》規定的標準，而不是適用《辦法》規定的標準。

【參考文獻】

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第四篇：安全生產行政處罰程序與案件辦理

安全生產行政處罰程序與案件辦理

主講內容

第一講

安全生產行政處罰程序

一、簡易程序 二、一般程序

三、聽證程序

? 首先介紹一宗行政程序不當引發行政復議的案例 ? 案情： ? 某市某化工廠因向江河排污，造成水污染事件，法定代表人為此被當地公安機關行政拘留，在停產停業期間，該廠又偷偷生產，并向江河排污，當地安全監管局接到舉報后，馬上派出執法人員，前往現場，在下《整改指令書》同時，暫扣了該廠的安全生產許可證。

? 思考： ? 該市安全監管局的行政行為為什么會引發行政復議？ ? 分析： ? 顯而易見，該安全監管局的行政行為違反了法定程序，因為，暫扣安全生產許可證屬行政處罰，僅下《整改指令書》是不能實現這一目的，而必須按照《行政處罰法》等有關法律法規的規定，走立案、調查取證、告知等法定程序。

? 行政處罰程序——由行政處罰的步驟、方式、時間和順序所構成，行政機關及其執法人員必須遵守這些程序制度。

? 安全生產行政處罰——是安全生產監管部門依法對違反安全生產法律法規的公民、法人或者其他組織實施的一種行政制裁行為。

簡易程序

? 即當場處罰程序，是指對案情簡單清楚，處罰較輕的安全生產行政違法行為當場給予處罰所采用的程序。

?

一、適用條件

（一）符合法定的處罰種類和幅度。對個人處以50元以下罰款、對生產經營單位處以1千元以下罰款或者警告的行政處罰；

（二）違法事實確鑿。即違法事實簡單、清楚，執法人員無需進一步調查取證即可當場確認違法行為存在；

（三）法律依據明確、具體。即該違法行為應當受到的行政處罰是法律、法規或者規章明確規定的；

?

實施簡易程序必須同時具備以上三要件 ?

二、實施步驟 ?

（一）適用簡易程序當場作出行政處罰決定的程序 ? 1.兩名以上執法人員參加，向當事人出示行政執法證件，表明身份； ? 2.現場查清當事人的違法事實，并制作《現場檢查記錄》，記明時間、地點、違法事實、情節、后果，由當事人簽名或者押印；

? 3.告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由和根據；

4.聽取當事人的陳述和申辯，當事人提出的事實、理由或者證據成立的，應當采納；

? 5.填寫預定格式、編有號碼的《行政（當場）處罰決定書》，并當場交付當事人。

? 6.填寫預定格式、編有號碼的《文書送達回執》，并當場交付當事人簽名或者押印，并當場交付當事人；當事人拒絕簽名或者押印的，應當注明情況，并由有關基層組織或者所在單位的代表簽名或者押印。

?

（二）收繳罰款 ? 1.有下列情形之一的，可以依法當場收繳罰款，同時向當事人出具收據，并于二日內交本部門財務機構，財務機構應于收到罰款二日內繳付指定銀行：

?（1）依法給予二十元以下罰款的； ?（2）不當場收繳事后難以執行的。? 2.在邊遠、水上、交通不便地區，當事人向指定的銀行繳納罰款確有困難的，經當事人提出，執法人員可以當場收繳罰款。

? 3.依法不可以當場收繳罰款的，應當告知被處罰人在十五日內到指定的銀行繳納罰款。

?

（三）告知當事人如對行政處罰決定不服，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

?

（四）執法人員應當及時報告，并在5日內報所屬安全監管監察部門備案。

一般程序

? 適用于依據簡易程序作出的行政處罰以外的其他行政處罰案件。?

二、實施步驟 ?

（一）立案

?

1.立案應符合下列條件：

?

有違法行為的初步證據；

?

依照有關法律法規應當給予行政處罰； ?

屬于安全監管部門主管范圍；

?

屬于本安全監管部門地域管轄范圍； ?

有明確的當事人； ? 2.辦理立案手續

?

填寫《立案審批表》，載明下列事項： ?

案由；

?

當事人基本情況； ?

案件的基本情況； ?

承辦人意見，應簽署兩名承辦人的姓名和申請立案的時間，同時附上相關材料；

?

由執法監察機構負責人簽署意見后，送部門主要負責人或其授權的部門分管領導審批。

?

經批準之日為案件辦理起始時間。? 3.指定調查人員

?

指定兩名或者兩名以上執法人員為案件承辦人。?

有下列情形之一的，承辦案件的人員應當回避：

（1）本人是本案的當事人或者當事人的近親屬的；

（2）本人或者其近親屬與本案有利害關系的；

（3）與本人有其他利害關系，可能影響案件的公正處理的。

安全生產行政執法人員的回避，由派出其進行調查的安全監管監察部門的負責人決定。

?

進行調查的安全監管監察部門負責人的回避，由該部門負責人集體討論決定。

?

回避決定作出之前，承辦案件的安全生產行政執法人員不得擅自停止對案件的調查。

?

（二）調查取證

?

1.調查取證應當查明以下事實： ?

當事人的基本情況； ?

違法事實是否存在；

?

實施違法行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節； ?

當事人有無從重、從輕、減輕以及不予處罰的情形； ?

與案件有關的其他事實。

?

調查人員要全面、客觀、公正地進行調查，收集有關證據，并對收集的證據予以審查、核實，確保證據的真實性、有效性。

? 2.調查取證的程序

（1）行政執法人員不得少于兩名

?（2）向當事人出示有效的行政執法證件

?（3）遵循回避的規定

?（4）制作詢問筆錄、檢查記錄

?（5）全面客觀收集證據

? 書證；物證；證人證言；計算機數據；視聽資料；當事人的陳述和申辯；檢驗、檢測、鑒定結論；勘驗筆錄和現場檢查記錄；法律、法規、規章規定可作為證據的其他資料。

?（6）證據保存---登記保存，查封、扣押，復制 ? 3.調查取證的方法

（1）調查詢問

?（2）現場檢查

?（3）收集、調取與案件有關的原始憑證

?

復制原始憑證，應當注明“經核對與原件無異” 和原始憑證存放的單位及其處所，并由出具證據的人員簽名或者單位蓋章。

?

計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料還應符合下列要求---注明制作方法、制作時間、制作人和制作對象等；聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。

?（4）抽樣取證

?

采取抽樣取證的方法收集證據時，要填寫預定格式、編有號碼的《抽樣取證憑證》，當場交付當事人簽名或者押印；

? 《抽樣取證憑證》要送達當事人； ?

必要時，請專業機構或人員進行。?（5）查封、扣押

?

前提---適用登記保存不足以防止當事人銷毀或轉移證據的。

?

程序---經領導批準；通知物品持有人查點確認被查封、扣押物品；開列被查封、扣押物品清單一式三份：分別交物品持有人、物品保管人，一份附卷備查。

?（6）先行登記保存證據

?

前提---在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下。

?

程序---經本單位負責人批準；填寫《先行登記保存證據通知書》，當場交付當事人簽名或者押印，并送達當事人；

?

對先行登記保存證據在7日內作出處理決定——違法事實成立依法應當沒收的，作出行政處罰決定，予以沒收；依法應當扣留或者封存的，予以扣留或者封存；違法事實不成立，或者依法不應當予以沒收、扣留、封存的，解除登記保存。

?（7）對與案件有關的物品、場所進行勘驗檢查 ?

程序---通知當事人到場； ?

制作勘驗筆錄；

?

當事人拒絕在勘驗筆錄上簽名或者押印確認的，可由有關基層組織或者所在單位的代表簽名或者押印予以確認，確保證據的效力。

?

可以采用錄音、錄像等方式記錄有關物品、場所的情況后，再進行勘驗檢查。?

（三）案件審理

?

1.案審基本程序 ?（1）主持人宣布案由； ?（2）執法監察機構介紹案情及提出擬處理意見； ?（3）法制機構介紹聽證情況及提出擬處理意見； ?（4）案審委（辦）成員審議案情，形成案件處理意見； ?（5）主持人宣布集體審議意見； ?（6）各案審委（辦）成員審核《行政處罰集體討論記錄》無誤后，分別在《行政處罰集體討論記錄》上簽字或者蓋章。

? 2.案件審理內容

?（1）是否屬于本部門管轄 ?（2）違法主體是否準確——是否行政處罰法規定的公民、法人或者其他組織。?

法人——具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

?

法人的正職負責人是法人的法定代表人；沒有正職負責人的，由主持工作的副職負責人擔任法定代表人。設有董事會的法人，以董事長為法定代表人；沒有董事長的法人，經董事會授權的負責人可作為法人的法定代表人。

? 其他組織——指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。包括：

?

依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織； ?

依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；

?

依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業； ?

經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體； ?

法人依法設立并領取營業執照的分支機構；

?

中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構； ?

中國人民保險公司設在各地的分支機構；

?

經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業； ?

符合民事訴訟法第四十九條規定條件的其他組織。? 不具備法人資格的其他組織，以其主要負責人為代表人。?（3）違法事實是否清楚； ?（4）證據是否確鑿充分，證據的收集是否合法、客觀，證據之間能否互相印證，形成證據鏈，得出的結論是否具有唯一性；

?（5）定性和適用法律是否準確； ?（6）執法程序是否合法； ?（7）提出的處理意見是否適當；

?（8）當事人陳述和申辯的理由是否成立； ?（9）執法文書的填寫是否正確； ?（10）有無遺漏的違法行為和當事人是否有法定從輕或者減輕處罰的情形； ?（11）案審委（辦）認為應當進行審理的其他事項。? 3.審理決定

?

案審委（辦）對案件進行審查后，根據不同情況，分別作出如下決定： ?（1）違法行為輕微，依法可不予行政處罰的，不予行政處罰； ?（2）調查證據不足或違法事實不成立的不予行政處罰； ?（3）違法行為涉嫌構成犯罪的，移送司法機關依法處理。

?（4）確有應受行政處罰的違法行為的，根據情節輕重及具體情況，作出行政處罰決：

?

有兩個以上違法行為的，應適用不同的法律規定，分別裁量，合并處罰。? 對同一生產經營單位及其人員的同一違法行為，不得給予兩次以上的罰款處罰；

? 應從重處罰的——危及公共安全或者其他生產經營單位安全的，經責令限期改正，逾期未改正的；一年內因同一違法行為受到兩次以上行政處罰的；拒不整改或整改不力，其違法行為呈持續狀態的；拒絕、阻礙或者以暴力威脅執法人員的。

? 應從輕或減輕處罰的——主動消除或減輕違法行為危害后果的；受他人脅迫實施違法行為的；配合安監部門查處安全生產違法行為有立功表現的；其他依法應給予應從輕或減輕處罰的。

?

（四）處罰告知

1.行政處罰告知

?

2.聽證告知

?

作出責令停產停業整頓、責令停產停業、吊銷有關許可證、撤銷有關執業資格、崗位證書，對公民處以1000元以上罰款、對法人或者其他組織處以5萬元以上罰款的，還應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。

?

3.聽取當事人陳述申辯 ?（1）必須聽取當事人的陳述申辯 ?（2）當事人要求聽證的應當組織聽證 ?

（五）作出行政處罰決定 ?

（六）處罰決定送達

?

送達---依照法律規定的程序，將《行政處罰決定書》送交當事人的行為。?

1、送達方式： ?（1）直接送達 ?（2）留置送達

?（3）委托送達

?（4）郵寄送達

（5）公告送達

?

向當事人送達其他執法文書的，也適用上述的送達原則。?

2、送達的方法

?

（1）行政處罰文書應當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，應當在7日內將行政處罰決定書送達當事人或者其他的法定受送達人：

（2）受送達人在送達回執上簽收；

?

（3）受送達人是個人的，本人不在時交他的同住成年家屬簽收，并在行政

處罰決定書送達回執的備注欄內注明與受送達人的關系；

?（4）受送達人是法人或者其他組織的，由法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人、組織負責收件的人簽收；

（5）受送達人指定代收人的，交代收人簽收并注明受當事人委托的情況；

?（6）直接送達有困難的，可以掛號郵寄送達，也可委托當地安全監管監察部門代為送達；

?（7）當事人拒絕接收的，可邀請有關基層組織的代表或者有關人員到場，注明情況，在送達回執上注明拒收的事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，將文書留在當事人的收發部門或者住所，即視為送達；

（8）受送達人下落不明，或者用以上方式無法送達的，可以公告送達，自公告發布之日起經過60日，即視為送達。公告送達，應當在案卷中注明原因和經過。

?

（七）行政處罰決定的執行

?

1.當事人申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外。

?

2.當事人逾期不履行的，可采取下列措施： ?

（1）每日按罰款數額的3%加處罰款；

?

（2）根據法律規定，將查封、扣押的設施、設備、器材拍賣所得價款抵繳罰款；

?

（3）申請人民法院強制執行。

?

3.銷毀物品依照國家有關規定處理；沒有規定的，須經縣級以上安監部門負責人批準，由兩名以上安監執法人員監督銷毀，并制作銷毀記錄。

?

? 4.將查封、扣押的物品拍賣抵繳罰款的，依照國家有關規定處理，并應當制作清單。

?

5.申請法院強制執行，應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出。

?

6.執法人員應當將當場收繳的罰款，在2天內交至行政機關，行政機關在2天內交至罰款繳付指定的銀行。

?

7.罰款、沒收違法所得或者沒收非法財物拍賣的款項，必須全部上繳國庫。?

（八）備案

?

1.縣（區）局處以2萬元以上罰款、沒收違法所得、責令停產停業、停止建設、停止施工、停產停業整頓、撤銷有關資格、崗位證書或者吊銷有關許可證的行政處罰的，10日內報市局備案。

?

2.市局處以5萬元以上罰款、沒收違法所得、責令停產停業、停止建設、停止施工、停產停業整頓、撤銷有關資格、崗位證書或者吊銷有關許可證的行政處罰的，10日內報省局備案。

?

3.省局處以10萬元以上罰款、沒收違法所得、沒收非法生產的煤炭產品或者采掘設備價值10萬元以上、責令停產停業、停止建設、停止施工、停產停業整頓、撤銷有關資格、崗位證書或者吊銷有關許可證的行政處罰的，10日內報國家總局備案。

?

4.對上級安監局交辦的案件給予行政處罰的，由決定行政處罰的安監局自作出行政處罰決定之日起10日內報上級安監局備案。

?

（九）結案

?

行政處罰案件應當自立案之日起30日內辦理完畢；由于客觀原因不能完成 的，經安全生產監督管理部門負責人同意，可以延長，但不得超過90日；特殊情況需進一步延長的，應當經上一級安全生產監督管理部門批準，可延長至180日。

? 案件執行完畢后，填寫《結案審批表》交案件承辦機構負責人審核，審核后報主管領導，經主管領導批準后結案歸檔。

聽證程序

一、適用條件

1.責令停產停業整頓；

2.責令停產停業；

3.吊銷有關許可證；

4.撤銷有關執業資格、崗位證書；

5.較大數額罰款。

二、實施步驟

1.聽證會組成人員和參加人員

2.當事人在聽證中的權利和義務

3.聽證會程序

聽證會按照下列程序進行：

（1）聽證會舉行前，書記員應查明當事人和其他參加人是否到會，宣布聽證紀律。

（2）聽證會開始時，由聽證主持人核對當事人，宣布案由，宣布聽證會組成人員、書記員名單；告知當事人有關權利，詢問當事人是否提出回避申請。

（3）在聽證會調查階段，案件調查人員提出當事人違法的事實、證據和擬作出的行政處罰建議；當事人進行陳述、申辯和質證；案件調查人員可以向當事人提問。當事人可以向案件調查人員提問。

（4）在聽證會辯論階段，于聽證主持人的組織下，案件調查人員、當事人和代理人可以對證據和案件情況發表意見并且可以互相辯論。

（5）聽證主持人在宣布申辯終結后，當事人有最后陳述的權利。（6）聽證主持人宣布聽證結束。

4.聽證報告

5.中止聽證、終止聽證和聽證期限

當事人要求聽證的，應當在安全生產監督管理部門告知送達后3日內以書面方式提出。當事人提出聽證要求后，安全生產監督管理部門應當在舉行聽證會的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點。除延期聽證、中止聽證外，聽證應當在當事人提出聽證之日起30日內結束。

第二講 安全生產行政處罰案件辦理

一、案件受理

（一）案件來源

1.舉報投訴

2.日常監管

3.交辦移送報請

4.其他來源 二）受理登記

在受理案件線索時，要詳細記錄被舉報人的姓名、性別、工作單位、職務、住址等基本情況，被舉報企業法定代表人姓名、聯系方式（包括手機、固定電話）、企業地點、規模及主要違法違規事實等有關情況。如實登記舉報投訴情況，并將案件線索按年、月、日編排序 7

號登記清楚。

（三）梳理甄別

主要包括四個方面：

一是確認案情是否清楚，是否需要舉報人補充材料；

二是分析案件線索的內容，審查是否存在違法違規行為，確定是否屬安全生產監督管理部門管轄；

三是分析被舉報人（企業）的基本情況和情節，確定屬于哪一級安全生產監督管理部門管轄；

四是分析了解被舉報人有沒有逃逸、逃避執法的可能，被舉報企業是否存在重大事故隱患及其緊急程度，以便采取必要的緊急措施，防止危害社會和妨礙辦案的情況發生。

（四）擬辦建議

安全生產行政執法人員要根據對案件的梳理甄別情況，按照管轄范圍和權限以及分級負責、歸口處理的原則，對該案件提出是否進行明查暗訪或移送有關部門或交辦下級安全生產監管部門等相關擬辦建議，及時辦理和分流案件。

（五）建檔立卷

在受理案件過程中，要及時對案件相關資料進行建檔立卷、登記造冊，并做好統計工作。歸檔內容包括舉報原件、擬辦意見及領導批示、查處情況、回復情況等。

二、案件調查

（一）準備工作

1、了解被執法監察對象，查閱有關法律法規和標準，選定執法人員和專家，備齊執法證件、執法文書、執法設備、儀器

2、制定現場執法查處實施方案

（1）對案情的初步分析和判斷

（2）現場檢查的主要內容和范圍(3)現場執法檢查的組織和人員分工：

行動指揮員：統籌組織、指揮、協調現場執法行動。

取證組：現場檢查；照相、攝像；財務、倉庫帳目檢查等。

調查詢問組：對有關人員做調查詢問筆錄，可在現場檢查取證完成后開始工作。

現場警戒、控制組：巡視執法現場和周邊環境，防范突發事件發生。

后勤保障組：負責車輛、執法物品、飲料、食品等。(4)現場控制措施要點:

對被查處企業的現場最高職務負責人的控制：主要控制其不能布置企業其他人串供，轉移、毀滅證據，不能召集企業內部和外面的人員干擾執法。

對廠區環境的控制： 要求企業門衛配合，不讓無關人員進入執法現場；掌握執法企業內人員動態；廠外附近人員動態。

?

控制電源：總電源、化工設備動力開關等。

(5)需要有關部門配合的工作環節和銜接方式

(6)執法人員和現場協助人員應當遵守的紀律

?

保密、令行禁止、文明執法、未經批準不得擅自離開執法現場、除指定人員，其他人不接受新聞媒體的采訪等

(7)應對突發事件的預案

遇到暴力抗法時的情況處置，受到圍攻時的情況處置，聯系當地政府、公安部門支援的渠道和方法，迅速撤離現場的組織、方式和步驟等。

?(二)現場取證

?

1.拍照、攝像、錄音； ?

2.做現場檢查記錄;?

3.抽樣取證、勘驗;?

4.對可能滅失或者以后難于取得的證據先行登記保存;?

5.查閱資料：對可用于證明案件事實的文件、資料予以復制。?

（三）調查詢問

?

主要對法定代表人（實際控制人或投資人）、生產經營負責人、生產車間負責人、操作工人、財務人員、倉庫管理人員及其它相關人員。

?

（四）對檢查中發現的安全生產問題處置---發出《責令改正指令書》或《強制措施決定書》

?

對發現的事故隱患，責令立即排除；對重大事故隱患排除前或排除過程中無法保證安全，責令從危險區域內撤出作業人員，暫時停產停業或停止使用的。

?

對有根據認為不符合保障安全生產的設施、設備、器材予以查封或扣押。?

對安全生產違法行為，當場予以糾正或要求限期改正。

三、現場調查取證要注意的環節

（一）進入檢查場地時首先要示證，表明意圖。

（二）進入生產車間攝像、照相取證和財務室取證的人員行動要迅速，取證要準確。

（三）要控制住法人或現場最高負責人，不能任其串聯活動；根據情況控制電源

（四）《調查詢問筆錄》要圍繞違法違規的事實來進行，要當事人確認違法違規事實,表述要清楚，不能有誘供、逼供的行為體現在筆錄內，涂改部分要由當事人蓋手印確認。

（五）做好《現場檢查記錄》

記載的內容包括：

1、被檢查單位（人）的基本情況：

2、檢查情況：

(1)檢查活動參加主體的情況

(2)檢查的緣由

(3)檢查的重點

(4)檢查場地環境

(5)檢查涉案物品的生產、銷售和存放情況：現場物品的品名、數量、型號、標價、標識內容、包裝方式等

(6)檢查活動的組織形式

(7)抽樣情況

(8)對有關證據予以登記保存（封存、扣押）等情況

(9)檢查時進行拍照、攝像、錄音的，應在筆錄上注明

3、被檢查單位(人)對檢查的意見

（六）需要將有關資料、賬目復印作為證據的，必須在每張復印件上簽注“經核對與原件無異”以及注明原始憑證存放的單位及住所，并由當事人簽名或按手印確認。

對現場拍攝的照片，交當事人在每張照片上面簽注“與現場情況相符”及日期，并簽名或按手印確認。

（七）需要對設備、生產場所進行現場勘驗的，將勘驗情況登記在《勘驗檢查筆錄》上，并由相關人員簽名。

（八）需要對有關產品、原材料進行抽樣檢驗的，按規定填寫《抽樣取證憑證》。

?

（九）當事人拒絕在《勘驗檢查筆錄》《抽樣取證憑證》《現場檢查記錄》《調查詢問筆錄》等執法文書和復印、照片等現場取證資料上簽認的，注明記錄在執法 9

文書上，并由在場的無厲害關系的人2人以上簽注證明。

（十）做好安全保障措施，確保執法人員自身安全

1、查處危險化學品時要注重防爆燃：

2、查處劇毒品及揮發性的化學品時要防中毒：

3、在井巷開采的礦山執法時，進入井巷調查要慎重，要做好安全措施，由礦山主要負責人帶領進入，井巷外面要有人監控。

4、執法人員進入執法現場后，在非特殊區域均要將對講機、手機打開，保持通訊暢通；未經批準不能擅自離開；撤離時要清點人數。

5、注重交通安全，尤其查處礦山時要注意在復雜、危險路段的行車安全，重點防滑、防墜落。

6、配備必要的防護裝備。

（十一）注重詢問當事人的技巧

1、全面熟悉和掌握案件情況: ?

了解基本案情； ?

確定被詢問人：

?

了解當事人的基本情況； ?

熟悉現有證據情況 ；

?

2、分析當事人的心理特征和當前的心理狀態：

3、制訂詢問計劃

明確調查詢問內容---當事人實施違法違規行為的時間、地點、手段、方法、成本、經營額、銷售額、違法所得等；

?

詢問的步驟、重點和突破口；

?

詢問的策略、方法及當事人可能采取的反詢問手段等。

4、選擇適合詢問的地點---有利于被詢問人陳述和保密；不要有人圍觀；詢問同案的其他當事人，應當單獨進行。

5、注重詢問說話的藝術

對不同的被詢問人使用不同的詢問方式，一般情況下，說話要熱情和藹，體現出詢問人的善意，不可用簡單生硬的告誡口吻或威脅性的言語嚇唬被詢問人，使其產生逆反情緒而不配合調查。

6、詢問要迅速、及時，客觀、全面，深入、細致，符合法律程序。

7、詢問結束后，要對筆錄內容作全面審查：重點是看有無不符合客觀事實的地方，有無自我矛盾的地方，有無未問到的地方，有無記錄不準確、不完整的地方。發現問題時，要及時補問補記。

（十二）證據收集要合法和充足

證據包括：書證、物證、證人證言、視聽資料、當事人陳述、鑒定報告，勘驗檢查筆錄等。

?

上述證據，必須查證屬實，才能作為認定事實的依據。?

在證據可能滅失或以后難于取得的情況下，經辦案部門負責人批準，可以采取先行登記保存措施，但要填寫《證據登記保存清單》，并在15天內對登記保存的證據作出處理決定。下列證據材料無效

? 以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料； ?

嚴重違反法定程序收集的材料；

?

以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的材料；

?

不能正確表達意志的證人提供的證言；

?

以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據； ?

不具備合法性和真實性的其他證據材料。

證據的證明效力排序

?

1、國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證； ?

2、鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言；

?

3、原物、原件優于復制件、復制品； ?

4、法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論； ?

5、原始證據優于傳來證據； ?

6、其他證人證言優于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對當事人有利的證言；

?

7、數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據；

第三講

安全生產行政處罰中常見的法律時限

時限是在安全生產法律、法規中規定得比較多的一項行政程序，他體現了行政效率的要求。

一、層級沖突一一上位法優于下位法的規則

1.憲法具有最高的法律效力

其他法律規范必須符合憲法的規定，凡與憲法相抵觸的法律規范都沒有法律效力。

2.法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章 3.行政法規的效力高于地方性法規、規章

行政法規由國務院制定，規章制定的依據是行政法規；行政法規在全國范圍內實施，地方性法規只是在一定的行政區域內有效。

4.地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章

5.上級政府規章的效力高于下級政府規章

6.自治條例和單行條例在自治地方內優先適用

7.經濟特區法規在經濟特區范圍內優先適用

二、同級沖突一一報請有權機關決定的規則

同位階的法律規范具有同等法律效力，在各自權限范圍內實施。

同位階的法律規范是指法律規范的效力是相同的，沒有上下高低之分。

同級地方人大及其常委會制定的地方性法規之間、自治條例之間、單行條例之間、部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，它們在各自的權限范圍內施行。

容易引起沖突的主要是部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間。

國務院部門規章之間發生沖突，應根據該事項屬誰權限范圍內來確定適用那個規章。

如：關于治安管理事務，屬公安部門的權限范圍，凡治安管理方面的規定，如其它部門的規定與公安部的規定不一致，應按公安部的規定執行。

如果國務院部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致，則應根據該事項是屬中央管理的事項還是屬地方管理的事項如何來確定。如屬地方管理的事項，則應適用地方政府規章。

三、屬性沖突一一特別法優于普通法的規則

也稱特別規定優于一般規定。特別規定：就是根據某種特殊情況和需要規定的調整某種特殊社會關系的法律規范。一般規定：就是為調整某類社會關系而制定的法律規范。

特別規定是在考慮具體社會關系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所調整的社會關系的特點，所以具有優先適用的效力。

四、時際沖突一一新法優于舊法的規則

修改更新后的法律規范，更加符合發展變化了的新情況，體現了立法機關面對新情況所作的新的調整，理所當然應當優先適用。

第五講 行政處罰的基本原則

一、處罰法定原則

“法定”的內容是指：處罰設定權法定；處罰主體法定；被處罰行為法定；處罰種類、內容和程序法定等。

二、處罰與教育相結合原則

三、公開、公正原則

公開：

（一）行政處罰的依據要公布；

（二）行政處罰的決定過程要公開：告知理由和權利；陳述和申辯權；聽證權；處罰決定書的制作與送達。

公正：

（一）程序上的公正：職能分離（調查人員和決定人員分離；作出罰款決定的機關和收繳罰款的機構分離；聽證主持人由非本案的調查人員擔任）

（二）實體上的公正（符合立法目的；適當考慮相關因素；過罰相當（第4條第2款：設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當）。四、一事不再罰原則

《行政處罰法》第24條，“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”

五、保障當事人權利原則

包括以下權力:陳述權、申辯權、聽證權；申請復議權、行政訴訟權、要求賠償權。

第五篇：我國監獄行政處罰形式的歷史演進與適用程序

內容摘要： 監獄對罪犯適用行政處罰應執行《行政處罰法》，行政處罰形式宜為警告、禁閉、罰款、沒收非法財物、責令賠償或科以某種作為的義務。對罪犯適用行政處罰過程中，監獄規范執法活動，保障罪犯合法權利必須依據法定程序，必須用一套程序制度保障實施。

監獄對罪犯適用行政處罰應執行《行政處罰法》，行政處罰形式宜為警告、禁閉、罰款、沒收非法財物、責令賠償或科以某種作為的義務。對罪犯適用行政處罰過程中，監獄規范執法活動，保障罪犯合法權利必須依據法定程序，必須用一套程序制度保障實施。

我國清朝末年至民國時期，監獄對罪犯違反監規紀律的處罰形式主要包括日常生活處遇限制和禁閉，行政處罰沒有單列。但是，受懲罰過程中罪犯的權利種類逐漸增多，處罰形式也有逐漸趨向人道、文明的趨勢。建國以后，在有關監獄的法律、法規中，行政處罰才從對罪犯日常生活處遇的限制、制裁中分離、單列出來。但是，在行政處罰的方式中卻列出了一個不規范的“記過”。

1、清朝末年與北洋軍閥政府時期的《監獄規則》

清朝末年是早期監獄立法的雛形期，監獄改良運動是北洋軍閥政府正式頒布《監獄規則》的前奏。

中國歷史上的第一部監獄法典是《大清監獄律草案》。1904年清政府設立修訂法律館，沈家本任修訂法律大臣。他同武廷芳等人進行了一系列獄制改良的立法活動。1908年，清政府聘請了日本監獄學家小河茲次郎出任獄務顧問，起草監獄律及設計改建監獄的規劃。同年《大清監獄律草案》遞交法律館審查，于1910年上奏，但未頒布實施。據《大清監獄律草案》第一百九十四條規定：“懲罰之種類如下：

一、叱責；

二、三月以內停止賞遇；

三、廢止賞遇；

四、三次以內禁止接見；

五、三次以內禁止發受書信；

六、三月以內禁止閱讀書籍；

七、十五日以內停止陳請作業；

八、一月以內停止使用自備之衣類臥具及雜具；

九、一月以內停止自備糧食；

十、七日以內 停止運動；

十一、削減作業賞遇金之一部或全部；

十二、七日以內之減食；

十三、二月以內之獨慎；

十四、七日以內之屏禁。獨慎令受罰人晝夜屏居于罰室內，其課作業與否得斟酌情形定之。屏禁令受罰人晝夜屏居于罰室內，暗其罰室，禁用臥具。”

《大清監獄律草案》第十二條規定了在監人不服的申訴權、申訴方式、監獄官員的回避及申訴裁決的效力。

《大清監獄律草案》是中國第一部獨立的監獄法，基本上照搬了日本的監獄法。雖然沒有頒布施行，但是卻成為1913年北洋軍閥政府頒布的《監獄規則》的藍本。

北洋軍閥統治前后持續了16年，從1912年起到1928年起到1928年奉系軍閥張作霖在皇姑屯被日本關東軍炸死，北洋軍閥政權宣告覆滅。1912年4月至1916年6月是袁世凱統治時期，1916年6月至1920年、1920年至1924年、1924年至1928年分別為皖系、直系、奉系軍閥統治階段。由于政權更迭，連年戰爭，雖然全國創辦了80座新式監獄，頒布了一些監獄法規，但是，由于國庫空虛、監獄經費拮據，新監難以維持，受戰亂影響較大。這一時期的《監獄規則》規定：在監者違反監規紀律時處以面責，停止發受書信、接見及閱讀書籍，減食、停止運動，減削賞與金，慎獨、暗室監禁，酌減賞與金等懲罰。受罰者有疾病及其他特別事由時得停止懲罰。受懲罰者，有悛悔情狀時免除處罰。以上條款與《大清監獄律》的內容大同小異。

2、民國時期的監獄和監獄法規。

民國時期1927年至1949年的監獄，一方面基本上承襲清末、北洋軍閥政府的獄制，同時又吸取了資本主義國家監獄立法的一些內容，監獄法規比較完備、嚴密。這期間南京國民政府于公布了《監獄規則》和《監獄處務規則》（1928年10月），《監獄行刑法》和《監獄條例》（1946年1月19日）。軍政部公布了《軍人監獄規則》（1930年8月）。監獄的內部機構設置、各級管理人員的任職條件等內容，《中華人民共和國監獄法》至今沒有規定，可見其詳細和完備。

民國十七年十月國民政府司法部公布的《監獄規則》第八十六條規定：“在監者違反監獄紀律時得處以下各種之懲罰：

一、面責；

二、三月以內停止賞遇；

三、撤消賞遇；

四、三次以內停止發受書信及接見；

五、三月以內停止閱讀書籍；

六、七日以內停止運動；

七、減削賞遇金之一部或全部；

八、二月以內之慎獨；

九、五日以內之暗室禁閉。前列一與各種懲罰得并科之。”

民國十九年八月軍政部公布的《軍人監獄規則》增加了“掌責”（由監獄長酌量情節輕重得施以四十板以下之掌責）。

康德四年十一月公布的《偽滿洲國監獄法》第六十二條規定：“懲罰之種類如下：

一、叱責；

二、七日內停止運動；

三、二月內禁止閱讀書籍；

四、二月內禁止使用筆墨；

五、削減作業賞遇金之一部或全部；

六、七日以內之屏禁；

七、二月內停止賞遇；

八、廢止賞遇；

九、十五日以內停止著用自備之衣類、寢具；

十、十五日以內停止自備飲食。第一項各款之懲罰得并科之?！?/p>

臺灣監獄，罪犯受行政處罰時，其權利較以往已有所擴大。

臺灣現行的《監獄行刑法》是民國三十五年一月公布三十六年六月十日開始施行的。以后經過多次修訂。該法第七十六條規定：“受刑人違背紀律時，得施以下列一款或數款之懲罰：一訓誡。二停止接見一至三次。三強制勞動一至五日，每日以２小時為限。四停止購買物品。五減少勞作金。六停止戶外活動一至七日?！钡谄呤藯l規定了告知與辯解權，第七十九條規定了撤消懲罰的情形。

3、新民主主義革命時期人民民主政權的監獄和監獄法規

中國共產黨領導的政權建立的監獄溯源于1927年11月至1931年11月中華蘇維埃共和國成立期間，早期是在各地工農武裝暴動的過程中，各地肅反機關建立的拘留所、看守所。關押對象主要是各種反革命犯和部分刑事犯。由于政權不穩，經常處于游擊狀態，因而以看管住犯人不逃跑為主，管理簡單，沒有制定專門的監獄法規。1932年8月10日，中華蘇維埃司法人民委員會頒布《中華蘇維埃共和國勞動感化院暫行章程》，這是工農民主政權的第一部監獄法規，監獄管理初步有法可依。勞動感化院既是改造機關又是生產單位，是后來人民民主政權監獄機關的雛形，這時除看守所關押未決犯外，還設立了苦工隊 用以關押短刑犯。這一時期曾出現了左傾錯誤，如：1934年5月人民委員會發布訓令，在戰爭地區對地主全部編入永久勞役隊，富農編入臨時勞役隊，強制勞動。后來隨著南方根據地的喪失，監獄數量逐漸減少。

1937年7月7日“蘆溝橋事變”后，中國歷史進入了抗戰時期。隨著敵后抗日根據地的開辟和抗日民主政權的建立，各根據地的監獄陸續產生?？谷彰裰髡嗟谋O獄經歷了三個發展階段，1937年至1940年時期缺乏監獄管理經驗和統一的監獄管理制度以及舊的監獄管理制度和思想的影響，各監獄不同程度的出現過管理方面的偏差。1941年至1943年期間，監獄形態由單一的看守所發展為專門的刑罰執行機關-------自新習藝所和監獄，1937年7月12日陜甘寧邊區高等法院成立并建立了高等法院看守所，1941年后，縣級看守所設立。1942年9月陜甘寧高等法院監獄建立。1943年至1945年，頒布一系列監獄法規和監獄管理制度。

陜甘寧邊區的監獄規定了罪犯不服處罰的申訴權。

1944年《陜甘寧邊區高等法院在押人犯服刑獎懲辦法》第十三條規定：“如人犯服役有消極怠工或其他不良行為者，得按情節之輕重給予下列懲罰：“

（一）批評（包括個人及小組批評）；

（二）全體討論斗爭；

（三）停止或撤消獎金之一部或全部（此項所稱一部或全部分月季年三種，視其情節輕重定之）”。第十六條規定了不服懲罰的申訴權。即：“實施第十三條第三款懲罰應經各部門會議通過，如被懲罰人不服，得向本院申訴”。《陜甘寧邊區高等法院監獄管理規則》第十三條規定：“守法人如有違反規則，按情節輕重予以下列各種處分：

一、打掃公共衛生；

二、于工作時間外加工或分配較苦的工作；

三、扣除應得獎勵或紅利之全部或一部；

四、刑事處分?！?/p>

陜甘寧邊區政府將“刑事處分”與不屬于同一層面的內容混列在一起，反映當時特定的歷史條件下立法的局限性。

解放戰爭時期成立的管訓隊以收押俘虜為主，勞動改造隊以生產為主、半軍事化管理，這一時期主要是專項打擊的文件、政策，沒有產生專門的監獄法規。

4、建國以后的監獄和監獄法規

建國初期的監獄主要是關押土改、剿匪反霸、鎮壓反革命運動中的反革命分子和國民黨軍隊的俘虜，當時，國家財政十分困難。1951年5月在全國第三次公安工作會議上，毛澤東指示“為了改造這些犯人，為了解決監獄的困難，為了不讓判處徒刑的反革命分子坐吃閑飯，必須著手組織勞動改造工作”。于是，全國的縣、專署、省、大行政區、中央各級均設立了勞動改造管理部門，開始勞動改造罪犯。1954年8月26日中華人民共和國政務院通過的《中華人民共和國勞動改造條例》（以下簡稱《勞改條例》）。

1966年至1976年十年**時期，監獄工作受嚴重破壞。全國監獄數量減少百分之六十，法規、正常秩序被踐踏，制造了以一大批冤假錯案。

行政處罰的名稱和形式是在建國以后的監獄法規中開始出現的，這是監獄立法的進步，但是，在行政處罰的形式中卻出現了不規范的“記過”這一“罰種”。清末至建國前成文的監獄法均沒有“記過”之規定。正式出現“記過”規定的是《勞改條例》第六十九條：“犯人有下列情形之一，可以依據不同情節，給予警告、記過或者禁閉等懲罰：

（一）有妨礙其他犯人改造的行為的；

（二）不愛惜和損壞生產工具的；

（三）在勞動中懶惰怠工的；

（四）有其他違反管理規則行為的?！钡谄呤畻l規定獎勵和懲罰“經過勞動改造機關負責人審核批準后，宣布執行。